HR, 09-02-2016, nr. 14/04774

1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 19 september 2014 de verdachte wegens primair “diefstal door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. A.C. Vingerling, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een voltooide gekwalificeerde diefstal. Volgens de steller van het middel kan uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet worden afgeleid dat er op enig moment sprake is geweest van het zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende onttrekken van de “Playstation 3” dat de wegneming van dit goed als voltooid kan worden beschouwd.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 26 oktober 2013 te Urk tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een Playstation 3, toebehorende aan het winkelbedrijf Intertoys.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen;

(i) Een op 26 oktober 2013 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] , voor zover inhoudende:

“Op 26 oktober 2013 bevond ik mij in mijn winkel “Intertoys", gevestigd te Urk. Ik zag dat er in de nabijheid van twee mannen een doos stond van een looptrainer. Dit artikel verkoop ik in mijn winkel. Ik zag dat de looptrainer uit de doos was gehaald. Ik zei hen dat de looptrainer weer in de doos moest en wilde ze vervolgens daarbij helpen. Persoon I hield echter de doos vast en zij stonden mij niet toe te helpen. Ik zag toen dat persoon I de doos opende en razendsnel een Playstation 3 uit de doos haalde en vervolgens snel in de stelling zette. De Playstation 3 behoort mij in eigendom toe. Persoon II verliet de zaak. Persoon I werd door mij en klanten in de winkel opgehouden. Persoon II kwam korte tijd later de winkel weer in. Kort daarna arriveerde de politie die de mannen heeft overgenomen.”

(ii) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 26 oktober 2013, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , voor zover inhoudende als bevindingen van de verbalisanten:

“Ik, verbalisant [verbalisant 2] , hoorde van aangever [betrokkene 1] dat hij in de winkel werd aangesproken door getuige [getuige] . Getuige [getuige] zag dat beide verdachten bij de afdeling kinderspeelgoed een afgesloten doos oppakten en meenamen naar de andere kant van de winkel, namelijk naar de kant waar alle games lagen. Getuige [getuige] zag toen dat beide verdachten de plastic sluitingen van de nog verpakte doos opentrokken en de inhoud van de doos eruit haalde en in andere winkelschappen legden. Getuige [getuige] zag vervolgens dat de langere persoon een doos van een Playstation 3 afpakte en deze direct in de inmiddels andere lege doos stopte en het kartonnen deksel van deze doos afsloot.

Getuige [getuige] vertelde beide mannen dat zij de komst van de politie moesten afwachten. Ik, verbalisant [verbalisant 3], heb de beide mannen staande gehouden en gevraagd naar hun naam. Zij verklaarden desgevraagd te zijn genaamd: [betrokkene 2] en [verdachte] .”

(iii) Een op 26 oktober 2013 bij de politie afgelegde verklaring van [getuige] , voor zover inhoudende:

“Ik zag in de Intertoys twee mannen die bezig waren een looptrainer uit een doos te halen. Ik zag dat één stond en dat de man met het zwarte jack op zijn hurken zat bij de doos. Ik zag dat de man die op zijn hurken zat, de looptrainer uit de doos haalde en deze naast de doos plaatste. Direct hierop zag ik dat de man welke op zijn hurken naast de doos zat, een Playstation 3 welke nog in de verpakking zat in de leeggehaalde doos stopte. Ik zag dat de andere man bleef staan. Ik zag dat hij rondkeek. Ik stond op ongeveer 5 meter van de mannen en had vrij zicht op wat de mannen aan het doen waren.”

(iv) Een op 27 oktober 2013 bij de politie afgelegde verklaring van de medeverdachte [betrokkene 2] , voor zover inhoudende:

“Ik was gisteren samen met mijn vriend [verdachte] in de Intertoys. Hij haalde de Playstation 3 doos uit die doos.”

(v) Een op 27 oktober 2013 bij de politie afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende:

“Ik was op 26 oktober 2013 samen met [betrokkene 2] . Wij waren in de Intertoys. In de doos die wij leeghaalden zat het spelletje wat ik wilde kopen.”

6. Het hof heeft een in hoger beroep gevoerd verweer van de raadsman van de verdachte onder “bewijsoverweging” als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat met betrekking tot het onder 1 primair tenlastegelegde feit geen sprake is van een voltooide diefstal zodat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voor wegneming is beslissend dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over het goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden.

Verdachte heeft samen met een ander in de Intertoys een doos met daarin een looptrainer gepakt, deze meegenomen naar de andere kant van de winkel, aldaar de looptrainer uit de verpakking gehaald en vervolgens heimelijk een Playstation in die lege doos gestopt. Door aldus te handelen heeft verdachte deze Playstation zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende onttrokken en er zelf - weliswaar kortdurend - als heer en meester over beschikt dat sprake is van een voltooide wegneming. Het primair ten laste gelegde kan daarmee worden bewezenverklaard.”

7. Voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed, één en ander zoals bedoeld in art. 310 Sr, in verbinding met art. 311, eerste lid, aanhef en onder 4º, Sr, is onder meer vereist dat de verdachte het desbetreffende goed heeft weggenomen. Daarvoor is nodig dat de verdachte zich de feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.1.

8. Het wegnemen is in de literatuur wel gekarakteriseerd als eigenmachtige inbezitneming. In de overgrote meerderheid van de gevallen impliceert wegnemen verplaatsing van het voorwerp. Degene die enig goed tot zich neemt of het goed verwijdert van de plaats waar het zich bevindt, kan de wegneming hebben volbracht.2.Bij de beoordeling van de feitelijke heerschappij kan de omvang van het weg te nemen voorwerp van belang zijn.3.Te denken valt aan een voorwerp dat op eenvoudige wijze in de kleding of een koffer kan worden verborgen of aan een bankbiljet dat in de portemonnee van de dader verdwijnt. Daarmee kan de rechthebbende de greep op het voorwerp reeds hebben verloren, ook al heeft de dader zich nog niet van de plaats van het delict verwijderd, en behoort een bewezenverklaring van het onderdeel ‘wegnemen’ tot de mogelijkheden.4.

9. Ook naar Duits recht is voor een bewezenverklaring van een op diefstal toegesneden tenlastelegging vereist dat de dader het goed heeft weggenomen. Daartoe dient hij de daadwerkelijke heerschappij over het goed te hebben verkregen, terwijl die heerschappij ook een grondslag moet hebben in de wil van de verdachte (‘Herrschaftswillen’). Als het goed zich nog bevindt binnen het ruimtelijk bereik van degene die de heerschappij over het goed had, kan van een verandering van de heerschappij eerst dan sprake zijn indien de dader het goed onder zich genomen heeft en onder normale omstandigheden geen hindernis meer ontmoet. Bij een - onopgemerkte - warenhuisdiefstal is daarvan volgens Schönke/Schröder onder meer sprake indien de dader het goed in een tas of jaszak verstopt dan wel daarmee de desbetreffende afdeling van het warenhuis heeft verlaten. Minder eenduidig zijn de Duitse rechtspraak en literatuur ten aanzien van (pogingen tot) diefstallen uit zelfbedieningswinkels waarbij de dader wordt geobserveerd. Veelal wordt in die situatie eerst dan een voltooide diefstal aangenomen indien de dader, ondanks de observatie, bij het verschaffen van de heerschappij over het goed ten gevolge van bijzondere omstandigheden niet kon worden gehinderd.5.

10. Aan de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen ten aanzien van de vraag wanneer sprake kan zijn van wegneming zoals bedoeld in art. 310 Sr de volgende voorbeelden worden ontleend. In HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2627, NJ 2013/159 had de verdachte op een bouwterrein een zaagmachine en een kabel geplaatst op de laadvloer van zijn op dat bouwterrein geparkeerde vrachtwagen. De Hoge Raad overwoog dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte door zo te handelen zich een zodanige feitelijke heerschappij over de goederen had verschaft dat de wegneming daarvan was voltooid, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting.

11. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak zijn zaken waarin zelfbedieningswinkels centraal staan vermeldenswaard. In HR 27 oktober 1998, nr. 108.280 (niet gepubliceerd) had de verdachte in een supermarkt tandenborstels uit een stelling gepakt en deze direct daarop voor de buitenwereld onzichtbaar in zijn kleding gestoken. De Hoge Raad overwoog dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte door zo te handelen zich een zodanige heerschappij over die tandenborstels heeft verschaft dat de wegneming daarvan in de zin van art. 310 Sr was voltooid, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk was. Daaraan deed niet af dat de verdachte, voordat hij de kassa was gepasseerd, de tandenborstels uit eigen beweging weer ter beschikking van de rechthebbende had gesteld door deze in de stelling terug te plaatsen, aldus de Hoge Raad. Daaraan deed kennelijk evenmin af dat degene die namens de supermarkt aangifte deed de verdachte had geobserveerd terwijl hij de tandenborstels in zijn kleding verborg. Daaruit lijkt te kunnen worden afgeleid dat voor de beoordeling of sprake is van een wegnemingshandeling niet doorslaggevend is of het winkelpersoneel heeft waargenomen dat de dader goederen uit de winkel in zijn kleding of elders heeft verborgen.

12. In HR 7 november 1978, NJ 1979/100 m.nt. Mulder hadden de verdachte en zijn medeverdachte in een supermarkt pakken en potten met koffie vanuit de schappen in boodschappenwagens geladen, waarna zij ongeveer tien boodschappenwagens bij de uitgang van de winkel hadden klaar gezet met de bedoeling om die koffie te stelen. Volgens de Hoge Raad kon daaruit niet worden afgeleid dat de verdachte de koffie had weggenomen in de zin van art. 310 Sr. In het vervolg op deze zaak (HR 7 oktober 1980, NJ 1981/80) had het hof waarnaar de zaak was verwezen een nieuwe verklaring van de verdachte aan de gebezigde bewijsmiddelen toegevoegd. Deze verklaring hield in dat de verdachte en zijn medeverdachte de winkel ’s nachts waren binnen gegaan, nadat één van hen een lat opzij geschoven had, en dat zij, nadat zij de karretjes met koffie bij de uitgang hadden gezet, waren weggegaan om het verdere vervoer van de koffie te regelen. Volgens de Hoge Raad kon het hof (nu wel) tot het oordeel komen dat de verdachte en zijn medeverdachte op het moment waarop zij de winkel verlieten reeds de koffie onder hun feitelijke heerschappij hadden gebracht en dat de wegneming was voltooid.

13. In de rechtspraak komen verschillende voorbeelden voor van gevallen waarin de wegnemingshandeling bestond uit het buiten de deur van het betrokken bedrijf of de betrokken woning brengen van het goed. Daarmee wordt de band tussen het goed en de feitelijke bezitter doorgesneden.6.In een zaak uit 2009 had de verdachte met behulp van zijn toegangspas aan zijn medeverdachte de toegang tot een bedrijf verschaft. Vervolgens had de medeverdachte bij het bedrijf dozen met processoren opgepakt, deze direct daarop voor de buitenwereld onzichtbaar in een sporttas gedaan en de sporttas met de dozen buiten de nooddeur gezet. Het oordeel van het hof dat sprake was van een voltooide diefstal bleef in cassatie in stand.7.In HR 2 december 1986, NJ 1987/589 hadden de verdachte en zijn medeverdachte negen wielen van een opslagterrein gehaald en deze over de dubbele afrastering, waarmee dat opslagterrein was omgeven, buiten dat terrein gebracht. De Hoge Raad oordeelde dat het hof op grond van deze feiten en omstandigheden tot het oordeel kon komen dat de verdachte en zijn medeverdachte de wielen aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende hadden onttrokken en dat de wegneming was voltooid.

14. Ook een veroordeling wegens diefstal in een situatie waarin de verdachte camera’s uit een showroom in een plastic zak op een luifel aan de buitenzijde van het desbetreffende gebouw had geplaatst, bleef in cassatie in stand.8.

15. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. In de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat de verdachte de “Playstation” zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken en er zelf - weliswaar kortdurend - als heer en meester over heeft beschikt, dat er sprake is van een voltooide wegneming.

16. Dit oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 7 is voorop gesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet op de hiervoor onder 5 weergegeven inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in samenhang bezien met de (in cassatie niet bestreden) vaststellingen van het hof in diens (bewijs)overwegingen, is dit oordeel evenmin onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat het oordeel van het hof in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Relevant is in dezen dat de verdachte een doos met een looptrainer van de afdeling kinderspeelgoed heeft meegenomen naar de andere kant van de winkel, waar de spelcomputers en de “games” lagen. Het product is daarmee verplaatst naar een andere afdeling. Door de “Playstation 3” spelcomputer in de lege doos van de looptrainer te doen en de doos dicht te doen, is deze voor de buitenwereld verborgen. De indruk is gewekt dat zich in de doos een looptrainer bevond, terwijl de playstation aan het oog is onttrokken. De verdachte en zijn medeverdachte hebben na de ontdekking geprobeerd te vluchten. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof uit deze vaststellingen afgeleid dat de verdachte en zijn mededader de dure spelcomputer (een “Playstation 3”)9.voor de prijs van de veel goedkopere looptrainer10.hebben willen “kopen”.

17. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af dat de “Playstation 3” zich, op het moment dat de verdachte en zijn medeverdachte door de eigenaar van de winkel werden aangesproken, nog bevond in een aan “Intertoys” toebehorende doos, die niet naar buiten kon worden gebracht zonder de kassa te passeren. Door de “Playstation 3” voor de buitenwereld onzichtbaar11.in een doos van een ander product te doen kon de verdachte immers als heer en meester beschikken over de spelcomputer, die toebehoorde aan “Intertoys”. Het hof heeft daarbij kennelijk in aanmerking genomen de algemene ervaringsregel dat producten die in dozen zijn verpakt in de regel bij de kassa worden afgerekend op basis van de prijs die op de doos wordt vermeld, zonder dat het desbetreffende product uit de doos wordt gehaald. Aldus heeft het hof kunnen oordelen dat de verdachte zich, na het moment waarop het product in de doos is gedaan en de doos is afgesloten, de feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft en dat de wegneming op dat moment was voltooid.12.Zoals hiervoor is opgemerkt, doet daaraan niet af dat de handelingen van de verdachte door winkelpersoneel zijn geobserveerd.

18. Gelet op het verweer van de raadsman van de verdachte, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering van zijn oordeel. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsman slechts zonder enige onderbouwing opgemerkt dat het handelen van de verdachte volgens hem geen voltooid delict oplevert.

19. Het middel faalt.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG