HR, 19-05-2015, nr. 14/04508
ECLI:NL:HR:2015:1251, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan, Conclusie: Contrair, Conclusie: Contrair
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
19-05-2015
- Zaaknummer
14/04508
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:1251, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 19‑05‑2015; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHDHA:2013:4306, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:604, Contrair
ECLI:NL:PHR:2015:604, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 07‑04‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1251, Contrair
Beroepschrift, Hoge Raad, 05‑01‑2015
- Wetingang
art. 310 Wetboek van Strafrecht
- Vindplaatsen
NJ 2015/259 met annotatie van
SR-Updates.nl 2015-0231
NbSr 2015/138
Uitspraak 19‑05‑2015
Inhoudsindicatie
Diefstal. Wegnemen i.d.z.v. art. 310 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2011:BP2627 m.b.t. het feit dat voor een veroordeling t.z.v. diefstal van een aan een ander toebehorend goed – e.e.a. a.b.i. art. 310 Sr – o.m. is vereist dat de dader zich de feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken en dat de vraag of daarvan sprake is mede afhankelijk is van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst. I.c. heeft het Hof vastgesteld dat verdachte d.m.v. het gebruik van een valse kopie van een “toestemming tot wegvoering” de in de bewezenverklaring genoemde goederen uit de macht van de rechthebbende heeft gehaald. ’s Hofs klaarblijkelijke oordeel dat verdachte zich aldus een zodanige feitelijke heerschappij over die goederen heeft verschaft dat sprake is van wegneming i.d.z.v. art. 310 Sr geeft – gelet op de blijkens de bewijsvoering vastgestelde gang van zaken – niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar de eis der wet met redenen omkleed. Dat verdachte mogelijkerwijs ook t.z.v. oplichting had kunnen worden vervolgd, maakt dit niet anders, vgl. ECLI:NL:HR:2009:BH5232. Conclusie AG: anders (art. 80a RO).
Partij(en)
19 mei 2015
Strafkamer
nr. 14/04508
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 13 november 2013, nummer 22/005884-12, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. H.M.W. Daamen en mr. J.W.E. Luiten, beiden advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft schriftelijk het standpunt ingenomen dat het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet-ontvankelijk kan worden verklaard.
2. Beoordeling van het tweede middel
2.1.
Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat de aan de verdachte verweten gedraging kan worden aangemerkt als "wegnemen" in de zin van art. 310 Sr. Volgens de toelichting op het middel is hier sprake van oplichting en niet van diefstal.
2.2.1.
Overeenkomstig de tenlastelegging onder 1 heeft het Hof bewezenverklaard dat de verdachte:
"op 26 mei 2012 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen vier zeecontainers met daarin Ferronickel Granules (te weten containers met nummer [001] en [002] en [003] en [004]), toebehorende aan [A] B.V. en [B]."
2.2.2.
Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:
"Namens de verdachte is tevens het verweer gevoerd dat geen sprake is van diefstal omdat de wegnemingshandeling ontbreekt. Het goed is slechts afgegeven nadat medewerkers van de Containerterminal daartoe waren bewogen, aldus - zakelijk weergegeven - de raadsvrouw van de verdachte.
Dat verweer wordt eveneens verworpen. Daartoe wordt overwogen dat de verdachte telkens gebruik heeft gemaakt van een valse kopie van een zogeheten 'toestemming tot wegvoering' (...). Het valse document is door de verdachte gebruikt om de containers uit de macht van de rechthebbende te halen. Door het tonen van dat document heeft de verdachte de vier containers bij de terminal meegekregen. Dat daarvoor de medewerking van medewerkers van de Containerterminal nodig was die de containers (al dan niet geautomatiseerd) lieten plaatsen op de vrachtwagen, doet er niet aan af dat sprake is van wegneming. Die medewerking is slechts instrumenteel en in wezen niet anders dan wanneer sprake is van een volledig geautomatiseerd afgifteproces zoals bij een geldautomaat. Een dergelijk afgifteproces van geld met een valse pinpas is door de Hoge Raad aangemerkt als het wegnemen van geld met een valse sleutel (vergelijk: HR 8 december 1992, 92739, LJN: ZC8478 en HR 19 april 2005, 02337/04, LJN: AS9237). De feitelijke gang van zaken die uit de bewijsmiddelen blijkt, levert in dit geval daarom een diefstal op. Dat de 'valse sleutel' in de tenlastelegging niet als strafverzwarende omstandigheid is opgenomen, doet daar ook overigens niet aan af."
2.3.
Voor een veroordeling ter zake van diefstal van een aan een ander toebehorend goed - een en ander als bedoeld in art. 310 Sr - is onder meer vereist dat de dader zich de feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst (vgl. HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2627, NJ 2013/159).
2.4.
Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte door middel van het gebruik van een valse kopie van een "toestemming tot wegvoering" de in de bewezenverklaring genoemde goederen uit de macht van de rechthebbende heeft gehaald. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de verdachte zich aldus een zodanige feitelijke heerschappij over die goederen heeft verschaft dat sprake is van wegneming in de zin van art. 310 Sr. Dat oordeel geeft - gelet op de blijkens de hierboven weergegeven bewijsvoering vastgestelde gang van zaken - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar de eis der wet met redenen omkleed. Dat de verdachte mogelijkerwijs ook ter zake van oplichting had kunnen worden vervolgd, maakt dit niet anders (vgl. HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5232, NJ 2009/281).
2.5.
Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
3.2.
Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 108 dagen.
4. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze 101 dagen beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2015.
Conclusie 07‑04‑2015
Inhoudsindicatie
Diefstal. Wegnemen i.d.z.v. art. 310 Sr. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2011:BP2627 m.b.t. het feit dat voor een veroordeling t.z.v. diefstal van een aan een ander toebehorend goed – e.e.a. a.b.i. art. 310 Sr – o.m. is vereist dat de dader zich de feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken en dat de vraag of daarvan sprake is mede afhankelijk is van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst. I.c. heeft het Hof vastgesteld dat verdachte d.m.v. het gebruik van een valse kopie van een “toestemming tot wegvoering” de in de bewezenverklaring genoemde goederen uit de macht van de rechthebbende heeft gehaald. ’s Hofs klaarblijkelijke oordeel dat verdachte zich aldus een zodanige feitelijke heerschappij over die goederen heeft verschaft dat sprake is van wegneming i.d.z.v. art. 310 Sr geeft – gelet op de blijkens de bewijsvoering vastgestelde gang van zaken – niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is naar de eis der wet met redenen omkleed. Dat verdachte mogelijkerwijs ook t.z.v. oplichting had kunnen worden vervolgd, maakt dit niet anders, vgl. ECLI:NL:HR:2009:BH5232. Conclusie AG: anders (art. 80a RO).
Nr. S 14/04508 Zitting: 7 april 2015 | E.J. Hofstee Standpunt/conclusie inzake: [verdachte] |
Na bestudering van de zaak ben ik van mening dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG |
Beroepschrift 05‑01‑2015
CASSATIESCHRIFTUUR
Griffienummer: S 14/04508
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
te 's‑Gravenhage
Geeft eerbiedig te kennen:
[requirant],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]-1978,
wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres],
requirant van cassatie (hierna te noemen: requirant),
voor deze aangelegenheid woonplaats kiezende te (6221 SE) Maastricht aan het Wim Duisenbergplantsoen 31 ten kantore van zijn raadslieden, mr. H.M.W. Daamen en mr. J.W.E. Luiten, beiden advocaat, die door hem bepaaldelijk zijn gemachtigd deze cassatieschriftuur te ondertekenen en in te dienen;
dat requirant ter zake een hem betreffend arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage, uitgesproken op 13 november 2013 onder ressortsparketnummer 22/005884-12, de navolgende twee middelen van cassatie voordraagt:
Middel 1 redelijke termijn
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften;
in het bijzonder is artikel 6 lid 1 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) geschonden,
doordat tussen het instellen van het cassatieberoep en de inzending van de stukken naar de Hoge Raad zodanig veel tijd is verstreken, dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn, welke termijnoverschrijding tot strafvermindering dient te leiden
Toelichting op het middel
1.1
Blijkens het laatste standaardarrest betreffende overschrijding van de redelijke termijn in strafzaken (Hoge Raad 17 juni 2008, LJN: BD2578) geldt voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad een termijn van acht maanden, te rekenen vanaf het moment dat beroep in cassatie is ingesteld (r.o 3.3).
1.2
Het beroep in cassatie is blijkens de akte rechtsmiddel ingesteld op 26 november 2013. De termijn van acht maanden (240 dagen) verstreek derhalve op 24 juli 2014. Blijkens een brief van de griffie van de Hoge Raad de dato 5 november 2014 zijn de stukken van het geding op 15 oktober 2014 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden met bijna drie maanden.
1.3
Volgens de uitgangspunten neergelegd in voornoemd standaardarrest wordt een overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder gecompenseerd door vermindering van de in laatste feitelijke instantie opgelegde straf met 5 procent (r.o. 3.5.2 juncto 3.6.2).
1.4
Aan requirant zijn een gevangenisstraf en een werkstraf opgelegd. De strafvermindering zal worden toegepast op de gevangenisstraf nu die straf als eerste wordt genoemd in art. 9 Sr (aangehaald arrest, r.o. 3.6.2 onder A). Nu een gevangenisstraf gelijk aan het reeds ondergane voorarrest is opgelegd en in het bestreden arrest art. 27 lid 1 Sr alleen wordt besproken in samenhang met de gevangenisstraf, zal bij het bepalen van de strafvermindering ook toepassing moeten worden gegeven aan laatstgenoemde bepaling voor wat betreft de taakstraf.
1.5
Requirant concludeert dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn die tot strafvermindering dient te leiden en geeft in overweging aan deze strafvermindering invulling te geven door de opgelegde gevangenisstraf van 108 dagen te verminderen met 5 procent.
Middel 2 bestanddeel wegneming
Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften;
in het bijzonder zijn de artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht en artikelen 350, 358, 359 lid 2 en 3 juncto 415 Wetboek van Strafvordering geschonden,
doordat het bewezenverklaarde, in het bijzonder het wegnemen, niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid,
althans doordat het hof ten onrechte het namens requirant gevoerde verweer, kort samengevat inhoudende dat er geen sprake is van een wegneemhandeling, heeft verworpen, althans het hof dit verweer heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen,
althans doordat het hof aan de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term ‘heeft weggenomen’ een onjuiste en met de wet strijdige betekenis heeft toegekend en het hof tengevolge hiervan niet heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag van de tenlastelegging.
Toelichting op het middel
2.1
Het hof is tot een veroordeling gekomen terzake diefstal (vergelijk arrest, p. 3 onder 1). Naar aanleiding van het gevoerde verweer (vide hierna) dat er geen sprake was van een (voor de bewezenverklaring vereiste) wegneemhandeling, heeft het hof de bewezenverklaring van diefstal (voor zover relevant) als volgt gemotiveerd:
‘Namens de verdachte is tevens het verweer gevoerd dat geen sprake is van diefstal omdat de wegnemingshandeling ontbreekt. Het goed is slechts afgegeven nadat medewerkers van de Containerterminal daartoe waren bewogen, aldus — zakelijk weergegeven — de raadsvrouw van de verdachte.
Dat verweer wordt eveneens verworpen. Daartoe wordt overwogen dat de verdachte telkens gebruik heeft gemaakt van een valse kopie van een zogeheten ‘toestemming tot wegvoering’ zoals bewezenverklaard onder 2. Het valse document is door de verdachte gebruikt om de containers uit de macht van de rechthebbende te halen. Door het tonen van dat document heeft de verdachte de vier containers bij de terminal meegekregen. Dat daarvoor de medewerking van medewerkers van de Containerterminal nodig was die de containers (al dan niet geautomatiseerd) lieten plaatsen op de vrachtwagen, doet er niet aan af dat sprake is van wegneming. Die medewerking is slechts instrumenteel en in wezen niet anders dan wanneer sprake is van een volledig geautomatiseerd afgifteproces zoals bij een geldautomaat. Een dergelijk afgifteproces van geld met een valse pinpas is door de Hoge Raad aangemerkt als het wegnemen van geld met een valse sleutel […]. De feitelijke gang van zaken die uit de bewijsmiddelen blijkt, levert in dat geval daarom een diefstal op. Dat de ‘valse sleutel’ in de tenlastelegging niet als strafverzwarende omstandigheid is opgenomen, doet daar ook overigens niet aan af.’
(onze accentuering — raadslieden)
2.2
Uit de vaststellingen van het hof volgt dat de feitelijke heerschappij over de containers is verschaft door het tonen van de valse ‘toestemming tot wegvoeren’. Die gang van zaken levert volgens 's hofs oordeel een wegneemhandeling op, omdat requirant door ‘tonen van dat [valse — raadslieden] document […] de vier containers bij de terminal meegekregen’ heeft. Dat voor de afgifte van de containers de medewerking van de havenmedewerkers is vereist, doet er volgens het hof niet aan af dat er desondanks sprake is van een wegneemhandeling door requirant. Immers, zo overweegt het hof, de medewerking van de havenmedewerkers is slechts ‘instrumenteel’ en niet anders dan ‘een volledig geautomatiseerd afgifteproces’.
2.3
Vraag is of en in hoeverre een en ander voldoende is voor een bewezenverklaring van diefstal, meer in het bijzonder: het wegnemen.
2.4
Uit de bewijsmiddelen volgt dat de afgifte van de containers zodanig afhankelijk was van de handelingen van anderen (waarin een of meerdere controlemechanismen lagen besloten) dat 's hofs oordeel dat er sprake was van een wegneemhandeling door requirant niet (zonder meer) begrijpelijk is.
2.5
Uit de bewijsmiddelen volgt (voorzover relevant, accentueringen door raadslieden):
- (a)
bewijsmiddel 1 (verklaring requirant): ‘Ik ben het terrein opgereden. Ik moest na het tonen van mijn cargo-card een Chauffeursbrief invullen, vervolgens moest ik een nummer trekken en toen naar een balie gaan. Bij de balie wordt de chauffeursbrief bekeken alsmede de toestemming tot wegvoering. De toestemming tot wegvoering was mij over de post toegezonden. Ik weet niet hoe precies de controle gaat. Je moet in elk geval altijd de toestemming tot wegvoering tonen.’
- (b)
Bewijsmiddel 2 (verklaring [naam 1]): ‘op het moment dat de chauffeur zich met een ‘Toestemming tot wegvoering’ meldt bij de balier van de RST wordt door de RST medewerker alleen bekeken of de container is vrijgegeven. Wanneer dat niet het geval is krijgt de chauffeur de container niet mee.’
- (c)
Bewijsmiddel 4 (verklaring requirant): ‘Voordat ik de terminal opging ben ik eerst door de beveiliging met mijn havenpas op naam van firma [A] Transport B.V. ingecheckt. Ik ben naar de parkeerplaats van RST Waalhaven Noord gereden. Hier heb ik de vrachtauto neergezet en ben ik naar de containerbalie gegaan voor de controle van de stukken. Via een nummer ben ik naar de betreffende medewerker van de balie gegaan. De medewerker van de containerbalie heeft daar alle papieren ingevoerd en heeft gekeken of alles klopte.’
- (d)
Bewijsmiddel 5 (verklaring requirant): ‘hij had wel een legitimatiebewijs bij zich, maar tegenwoordig moet je ook de autopapieren bij hebben. Daar maken ze een kopie van of ze noteren de gegevens. […] Vervolgens zijn wij naar de RST gegaan. […] Bij de balie moet ik een formulier inleveren die ik heb moeten invullen bij de ingang. Hier moet ik op invullen wat ik kom halen met het containernummer erop. Dan toetsen ze het containernummer in of het allemaal goed is. Ik moest ook de toestemming tot wegvoering inleveren. Die had ik. Ik heb dit ook bij mijn aangifte afgegeven. Hierna kreeg ik van de medewerker een interchange formulier. Op dit formulier staat waar je de container op moet halen op het terrein.’
2.6
Uit de voorgaande bewijsmiddelen, welke het hof betrouwbaar heeft geacht, volgt dat (nog voordat de goederen binnen het bereik van requirant konden komen):
- (a)
verschillende documenten moesten worden getoond en ingevuld om de haven binnen te mogen;
- (b)
op het haventerrein verschillende documenten op verschillende momenten moeten worden getoond ter verificatie daarvan;
- (c)
de systemen (van onder meer de douane) worden gecontroleerd ter vrijwaring van de containers;
- (d)
het containernummer wordt geverifieerd;
- (e)
bij het verlaten van de haven eveneens verschillende controlehandelingen worden verricht.
2.7
Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt derhalve dat er sprake is medewerking (van het havenpersoneel) die (veel) meer omvat dan louter instrumenteel handelen of een proces dat volledig geautomatiseerd is. Daaruit volgt immers dat er diverse controlepunten zijn. 's Hofs oordeel, inhoudende dat deze omstandigheden niet afdoen aan de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘wegneming’, is dan ook onbegrijpelijk. Het wegnemen kan ook niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.
2.8
Namens requirant is ook uitvoerig verweer gevoerd over het vorenstaande. Kortheidshalve wordt verwezen naar de in appel overgelegde pleitnota, pagina's 1 t/m 3. In de kern komt het gevoerde verweer erop neer dat er een zodanige medewerking van het havenpersoneel nodig was dat er niet kan worden gesproken van wegnemen door requirant in de zin van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht.
2.9
Het gevoerde verweer en de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, leiden tot de conclusie dat het hof het namens requirant gevoerde verweer, kort samengevat inhoudende dat er geen sprake is van een wegneemhandeling, ten onrechte heeft verworpen, althans het hof dit verweer heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.
2.10
Verder is requirant van mening dat het hof de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term ‘heeft weggenomen’ een onjuiste en met de wet (art. 310 Sr) strijdige betekenis heeft toegekend en het hof tengevolge hiervan niet heeft beraadslaagd en beslist op de grondslag van de tenlastelegging
2.11
Uit de hierna te noemen rechtspraak volgt dat het onderscheid tussen wegnemen en (het bewegen tot) afgifte niet steeds scherp van elkaar te onderscheiden is. De rechtspraak van de Hoge Raad heeft tot nu toe uitsluitend betrekking op het met behulp van een gestolen pinpas opnemen van contant geld bij een geldautomaat. In die rechtspraak wordt de geldopname uit de geldautomaat van een bank door middel van een (gestolen) Eurochequepas en de daarbij behorende pincode nu eens opgevat als oplichting; de bank wordt door listige kunstgrepen bewogen tot afgifte van geld (HR 19 november 1991, NJ 1992, 124), dan weer als diefstal met behulp van een valse sleutel (HR 8 december 1992, NJ 1993, 323 en HR 7 oktober 2003, NJ 2004, 63, rov. 3.3). In het laatste geval gaat het om het wegnemen van geld dat toebehoort aan de rekeninghouder (vergelijk de conclusie van mr. Fokkens (ECLI:NL:PHR:2005:AS9237).
2.12
In de arresten ECLI:NL:HR:2009:BH5232 en BH5233 werd door de Hoge Raad als volgt overwogen:
‘De vraag of bepaalde gedragingen ‘wegnemen’ opleveren in het verband van art. 312 Sr of ‘afgifte’ in de zin van art. 317 Sr, valt niet steeds ondubbelzinnig te beantwoorden. Er bestaat tussen de inhoud die aan beide begrippen toekomt geen scherpe grens. Zo kan onder bepaalde omstandigheden het gedogen van wegnemen zowel ‘wegnemen’ als ‘afgifte’ opleveren (vgl. HR 28 januari 1992, LJN AD1594, NJ 1992, 382). Dat brengt mee dat in voorkomende gevallen aan de feitenrechter enige vrijheid toekomt om bepaalde gedragingen ofwel als ‘wegnemen’, ofwel als ‘afgifte’ in vorenbedoelde zin te kwalificeren.’
2.13
Uit deze rechtspraak volgt dat het onderscheid tussen wegnemen en (het bewegen tot) afgifte niet steeds scherp van elkaar te onderscheiden is. Echter, het komt requirant voor dat onder bepaalde omstandigheden er wel een onderscheid kan (en zelfs moet) worden gemaakt tussen wegnemen en bewegen tot afgifte.
2.14
De kern in de rechtspraak is dat er niet altijd een strikt onderscheid is tussen wegnemen van een goed of het bewegen tot de afgifte daarvan. Het toestaan om weg te nemen kan onder omstandigheden ook worden gekwalificeerd als de afgifte van een goed. Echter, uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het handelen van de havenmedewerkers meer omvat dan:
- (a)
een instrumenteel handelen;
- (b)
een volledig geautomatiseerd afgifteproces;
- (c)
het enkele ‘toestaan om weg te nemen’;
Er worden immers (zo volgt uit de bewijsmiddelen) controles uitgevoerd, voordat de haven kan en mag worden verlaten. Deze controlehandelingen kunnen (zo volgt eveneens uit de bewijsmiddelen) niet door requirant zelf kunnen worden uitgevoerd, maar moeten door het havenpersoneel worden volbracht. De controle en goedkeuring van het havenpersoneel is — op meerdere momenten — vereist voor de vrijwaring en afgifte van de containers.
2.15
Aldus heeft het hof de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term ‘heeft weggenomen’ een onjuiste en met de wet strijdige betekenis toegekend.
Redenen waarom het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
Maastricht, 5 januari 2015
mr. H.M.W. Daamen
mr. J.W.E Luiten