HR, 02-06-2009, nr. 07/13131

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft — met vernietiging van een deels vrijsprekend vonnis van de rechtbank — verzoeker wegens 1. medeplegen van doodslag en 2. diefstal gepleegd in vereniging en met een valse sleutel, meermalen gepleegd, veroordeeld tot gevangenisstraf van 8 jaren. Verzoeker is voorts veroordeeld tot betaling aan de benadeelde partij van € 9.385,37 en aan hem is tot dat bedrag de schadevergoedingsmaatregel van art. 36f Sr opgelegd; een en ander in de gebruikelijke alternatieve modus met zijn mededader. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden.

Mr. J.P.A. van Schaik, advocaat te Veenendaal — namens verzoeker —, en de Advocaat-Generaal bij het hof hebben ieder een schriftuur houdende één middel van cassatie ingediend.

De zaak hangt samen met de zaak 07/12370 [medeverdachte 3], in welke zaak ik eveneens vandaag concludeer.

Ik begin met het door de Advocaat-Generaal ingediende middel dat is gericht tegen de vrijspraak van de onder 1 tenlastegelegde gekwalificeerde vorm van doodslag. Het hof zou ten onrechte hebben gemeend dat onder wegnemen in de zin van art. 310 Sr niet die gevallen geschaard kunnen worden waarin de bestolene in zijn eigen huis onder dwang een bijdrage levert aan het kunnen meenemen van zijn bezittingen door dieven of overvallers, aldus de steller van het middel.

Aan verzoeker is tenlastegelegd:

Omtrent de vrijspraak houdt het arrest in:

Diefstal en afpersing zijn delicten die elkaar dicht kunnen naderen. Met name de uitleg van het begrip ‘wegnemen’ maakt dat het onderscheid tussen diefstal en afpersing niet altijd even duidelijk naar voren springt. Onder bepaalde omstandigheden kan bijvoorbeeld het gedogen van wegnemen gelijk worden gesteld aan afgeven (vgl. HR 20 december 1988, NJ 1989, 683). Het verschil tussen ‘wegnemen’ en ‘dwingen tot afgifte’ is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst of terecht het een dan wel het ander bewezen is verklaard (HR 28 januari 1992, NJ 1992, 382). In het daar ter beoordeling voorliggende arrest had het hof overwogen dat het (door bedreiging met geweld moeten) gedogen van wegnemen aan de fysieke handeling van de dader niet het karakter van wegnemen ontneemt en dat onder die omstandigheden het materiële feit zowel onder de strafbepaling van art. 312 als die van 317 kan worden tenlastegelegd.

De kern van de redenering van het hof in de onderhavige zaak is dat de voor diefstal karakteristieke eigenmachtige wegnemingshandeling van de dader niet uit de verklaringen van de verdachte en, meer in het bijzonder, niet uit de verklaring van [medeverdachte 1] kan worden afgeleid. Deze redenering is onbegrijpelijk in het licht van 's hofs eerdere passage dat [medeverdachte 1]

Het moge waar zijn dat de pinpas en het papiertje met daarop geschreven de pincode aan [medeverdachte 1] zijn overhandigd door het slachtoffer — hetgeen het delict afpersing kan opleveren —, maar het geld moet door [medeverdachte 1] van de tafel zijn gepakt, waarna hij het in zijn jaszak stopte. Dié fysieke handeling heeft wel degelijk het karakter van (eigenmachtig) wegnemen. Of de overhandiging van de andere voorwerpen aan [medeverdachte 1] per sé als afpersing moet worden gezien, en niet óók als wegnemingshandeling kan worden gezien is een — vanwege de verwevenheid met de feiten — in cassatie onaantastbaar oordeel, hoewel ik moet zeggen dat 's hofs interpretatie geen recht doet aan de ruime opvatting van de Hoge Raad in dezen. Dat is dan de discretionaire vrijheid van het hof.

Ik meen dus dat het middel in ieder geval slaagt voor zover het betrekking heeft op het weggenomen geld, maar meen dat het hof waarnaar de zaak verwezen wordt de vraag onder ogen zou dienen te zien of hetgeen als kwalificerende omstandigheden is tenlastegelegd inderdaad niet als diefstal (al dan niet met geweld) kan worden bewezenverklaard.

Vervolgens het namens verzoeker ingediende middel. Dit behelst de klacht dat met betrekking tot feit 1 het (voorwaardelijk) opzet op het medeplegen van de levensberoving niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Het bestreden arrest bevat de volgende op feit 1 betrekking hebbende bewijsoverweging:

Medeplegen vereist minstens een bewuste en nauwe samenwerking. Om van medeplegen van doodslag te kunnen spreken is dus bewuste en nauwe samenwerking vereist gericht op het opzettelijk doden van het slachtoffer. Die samenwerking kan stilzwijgend geschieden dan wel worden afgeleid uit de omstandigheid dat iemand op relevante wijze betrokken is bij de voorbereiding van het delict, bij de uitvoering ervan of zich niet distantieert van die uitvoering. Zelfs kunnen aan het bewijs van de bewuste samenwerking nog wel gedragingen of uitlatingen na afloop van het feit bijdragen. Gedragingen van een medeverdachte waarmee een verdachte geen rekening heeft gehouden en ook niet behoefde te houden, worden niet op zijn conto geschreven.

In deze zaak heeft het hof — blijkens de nadere bewijsoverweging — het opzet aanwezig geacht gelet op het feit dat verzoeker:

Aldus is het opzet kort samengevat gebaseerd op de wetenschap dat er een geladen wapen in het spel was, dat de mededader een agressief en opvliegend persoon was (en dat verzoeker dit wist) en dat verzoeker zich niet heeft gedistantieerd toen dat mogelijk was.

Voor zover het middel klaagt over de begrijpelijkheid van 's hofs overweging dat verzoeker moet hebben beseft dat medeverdachte [medeverdachte 1] bereid was ook met het wapen te schieten gelet op het feit dat hij de patronen van te voren heeft schoongepoetst teneinde de patronen te ontdoen van vingerafdrukken, merk ik op dat indien het wapen slechts zou worden gebruikt als dreigmiddel het niet voor de hand lag de patronen schoon te poetsen. De patronen hebben immers pas een zelfstandige bewijswaarde indien ze het wapen door de loop hebben verlaten. De overweging dat verzoeker heeft moeten begrijpen dat [medeverdachte 1] bereid was met het wapen te schieten, vind ik in dat licht beschouwd niet onbegrijpelijk. Of dat op een mens zou zijn dan wel in de lucht (of het plafond), staat op zichzelf nog niet vast.

De jurisprudentie biedt geen steun aan de veronderstelling dat de wetenschap van de aanwezigheid van een wapen in handen van een mededader op zichzelf al voldoende is om van medeplegen te kunnen spreken. In mijn conclusie voor HR 25 november 2008, LJN: BF 3310 stelde ik dat wanneer er wetenschap van een wapen in het bezit van de mededader is en een gewelddadige confrontatie wordt gezocht, strafbaar medeplegen in aanleg aanwezig is. In aanleg, want er moet meer zijn. Indien men zich op het slechte pad begeeft in het gezelschap van een gewapend persoon, is strafrechtelijke aansprakelijkheid nog niet gegeven met een onverwachte schietpartij. Het komt er dan op aan of de verdachte — hoewel daartoe in de gelegenheid — een poging onderneemt om de gezamenlijke onderneming die door het onverwacht tevoorschijn brengen van een wapen door zijn medeverdachte een andere wending gaat nemen, te beëindigen of tenminste zichzelf duidelijk aan die andere wending te onttrekken. Zo hij dit niet doet, maar volhardt in de verdere uitvoering van wat hij met zijn mededader wèl heeft afgesproken, neemt hij de kwade afloop op de koop toe. Ik verwijs naar de bekende Bacchus-zaak, HR 8 mei 2001, NJ 2001, 480 en ook naar HR 4 maart 2003, LJN: AF3314 en meer recent naar HR 25 november 2008, LJN: BF3310.

Vergelijkbaar met de onderhavige casus is HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 682, m.nt. Mevis, in welke zaak de verdachte met het latere slachtoffer met wie hij al langere tijd in onmin leefde, een ontmoeting had geregeld. Hij achtte een escalatie niet uitgesloten. Voorts wist hij dat de hem vergezellende medeverdachte gewapend was en dat deze eerder niet had geschroomd te schieten. Het kwam ook hier tot een schietpartij met dodelijke afloop. De Hoge Raad oordeelde dat de verdachte niet kon worden aangemerkt als medepleger en overwoog daarbij dat sprake was een plotselinge escalatie die leidde tot een kortdurende schietpartij en dat bovendien niet zonder meer viel in te zien hoe de verdachte zich had kunnen distantiëren van het door zijn medeverdachte uitgeoefende geweld.

Mevis stelt in zijn noot bij dit arrest dat het aspect van het ‘niet-distantiëren’ als onderdeel van het bewijs van medeplegen in het algemeen nog te weinig is geproblematiseerd. Of feitenrechters het zich niet distantiëren te gemakkelijk als verwijt aanvoeren waaruit ook gemakkelijk conclusies worden getrokken, zoals Mevis oordeelt, valt mijns inziens nog te bezien. Hij acht het mogelijk dat de Hoge Raad terughoudender is geworden ten aanzien van het element van ‘zich niet-distantiëren’.

Ook valt te wijzen op de noot van De Jong onder HR 2 oktober 2007, NJ 2007, 645 die het verschijnsel analyseert dat de betekenis van een wetsterm per delictsomschrijving waarin zij voorkomt kan verschillen, welk verschijnsel kan worden waargenomen bij de hantering van het begrip voorwaardelijk opzet.

aldus de annotator. Het lijkt erop dat vooral bij levensdelicten de teugels van het voorwaardelijk opzet strak worden aangetrokken, waar deze bij drugsdelicten enigszins lijken te worden gevierd. Is zulks bij de laatste delictsgroep wellicht geïnstigeerd door de omstandigheid dat de wil tot drugskoerieren menigmaal aannemelijk is, maar (net) niet kan worden bewezen, bij (het medeplegen van) levensdelicten lijkt het omgekeerde het geval: de wil tot levensberoving is veelal juist niet aannemelijk (roekeloosheid in het verkeer; onveilige seks). Eén van de instrumenten om hier de relevante wil te onderscheiden is dat van de distantiëring; een ander is: de analyse van de voorbereiding. Een derde is: of er een dodelijke uitvoeringshandeling is verricht, althans een gedraging die causaal verband houdt met de dood van het slachtoffer.

Het hof heeft in deze zaak vastgesteld dat niet is gebleken van een tevoren beraamd gezamenlijk plan om het slachtoffer van het leven te beroven. Wel heeft het hof vastgesteld dat verzoeker wist dat zijn mededader een vuurwapen met patronen naar de voorgenomen ripdeal meenam en als dreigmiddel zou (kunnen) gebruiken.

Een rechtstreeks op de dood gerichte uitvoeringshandeling heeft verzoeker niet verricht. Uit de bewijsmiddelen volgt dat toen verzoeker en [medeverdachte 1] de woning betraden, [medeverdachte 1] eerst naar het kleine kamertje liep waar het slachtoffer zich bevond. Verzoeker bleef in de woonkamer totdat hij van [medeverdachte 1] de opdracht kreeg bij het slachtoffer te blijven.

Tot zover heeft verzoeker geen gedraging verricht die rechtstreeks in verband staat met de dood van het slachtoffer. Nu gebeuren er echter twee dingen die de zaak veranderen.

In de eerste plaats hoort verzoeker dat het wapen wordt doorgeladen en denkt op dat moment: ‘Dit loopt uit de hand.’

In de tweede plaats ontstaat er een worsteling tussen verzoeker en het slachtoffer wanneer verzoeker wil voorkomen dat het slachtoffer vlucht. Al worstelend komen ze in de woonkamer terecht en vrijwel direct daarop schiet [medeverdachte 1] tweemaal. Tijdens het eerste schot heeft verzoeker het slachtoffer nog vast. Direct daarna laat hij het slachtoffer los.

De vraag is dus of verzoeker zich kon distantiëren toen hij hoorde dat het wapen werd doorgeladen? Onduidelijk is wat hij in die beperkte slaap/computerruimte had kunnen doen om zijn onwil voor een gewelddadige afloop te tonen. Duidelijk is daarentegen dat wat hij wèl deed het omgekeerde was van het zich distantiëren: nadat hij zich had gerealiseerd dat de ripdeal uit de hand zou lopen heeft hij het slachtoffer vastgegrepen en is hij met hem in een worsteling geraakt. In plaats van zich terug te trekken of de mededader aan te sporen niet te schieten heeft verzoeker een gewelddadige uitvoeringshandeling verricht, die op zichzelf niet dodelijk was, maar wel reden te meer kon zijn voor zijn mededader om het slachtoffer uit te schakelen.

In dit licht beschouwd is het oordeel van het hof dat verzoeker zich niet heeft gedistantieerd van de plotselinge wending van de gebeurtenissen en zelf nog een actieve bijdrage heeft geleverd aan de geweldsescalatie niet onbegrijpelijk. Het opzet is door het hof zonder daarbij te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

Voor zover het middel klaagt over 's hofs overweging met betrekking tot het feit dat verzoeker ook zelf in levensgevaar heeft verkeerd, kan dat middel niet slagen nu dat is gericht tegen een overweging ten overvloede.

Het middel is tevergeefs voorgesteld en kan met de aan art. 81 ontleende formule worden afgedaan.

Indien Uw Raad mijn oordeel over het middel van de Advocaat-Generaal niet volgt wijs ik ambtshalve op het tijdsverloop. Namens verzoeker is op 9 november 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft de zaak op 13 januari 2009 voor de eerste maal behandeld zodat uitspraak zal worden gedaan nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van het beroep in cassatie. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden. Een en ander dient dan te leiden tot strafvermindering.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde — met handhaving van de veroordeling voor feit 2 en van de bewezenverklaring van het medeplegen van doodslag (feit 1) — opnieuw te worden berecht op het tenlastegelegde onderdeel van de, aan de doodslag voorafgegane, de doodslag vergezellende of op de doodslag volgende diefstal, en tot verwerping van het beroep van de kant van verzoeker.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G