HR, 31-01-2017, nr. 15/01673

3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte en zijn medeverdachten zich hebben schuldig gemaakt aan een voltooide diefstal met braak en de nadere bewijsoverweging van het hof, naar aanleiding van het verweer dat er geen sprake is van een voltooide diefstal maar slechts van een poging, niet begrijpelijk is.

5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 9 november 2012 te Putten tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijf/pand, gevestigd aan de [a-straat 1] , heeft weggenomen een sigarettenautomaat (al dan niet met inhoud) toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [A] , waarbij verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft en het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van braak.”

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:(i) Een op 9 november 2012 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1] , voor zover inhoudende:

“Op donderdag 8 november 2012, omstreeks 22:30 uur, is het restaurant/café [A] , gelegen aan de [a-straat 1] in Putten afgesloten. Het restaurant is voorzien van een alarmsysteem. Bij de afsluiting van het restaurant is het alarm ingeschakeld. Bij het afgaan van het alarm is het hoorbaar of er geluid in het pand is. Op vrijdag 9 november 2012, om 01:14 uur, werd ik gebeld door de alarmcentrale met het bericht dat het alarm van het restaurant afging. Ik hoorde dat het geluid leek alsof er een voorwerp over de grond werd geschoven. Mijn woning is gelegen aan de achterzijde van het restaurant. Ik keek vanuit mijn woning in de richting van het restaurant en zag een drietal personen uit het restaurant weglopen. Ik zag dat deze drie personen vanuit het restaurant de [a-straat] opliepen, in de richting van de Oude Garderenseweg. Twee personen waren ongeveer 1.75 meter lang en één persoon was kleiner, ongeveer 1.60 meter lang. Ik ben naar het restaurant gelopen en zag dat de voordeur van het pand geopend was. Ik zag dat deze kennelijk met geweld was opengebroken. Ik kon zien dat de personen zich alleen toegang hadden verschaft tot de hal. In de hal stond links een sigarettenautomaat. Deze automaat is erg zwaar. Ik zag dat de sigarettenautomaat niet meer op zijn plek stond.

Ik ben naar buiten gelopen en zag dat de sigarettenautomaat midden op de weg stond, de stekker was uit het stopcontact gehaald.”

(ii) Een proces-verbaal van aanhouding van de medeverdachte [betrokkene 2] van 9 november 2012, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , voor zover inhoudende als verklaring van de verbalisant:

“Op 9 november 2012 01.10 uur kwam er bij de regionale meldkamer Politie een melding dat er een inbraakalarm was bij cafetaria [A] aan de [a-straat] te Putten. Hierop ging ik ter plaatse. Toen ik de [a-straat] insloeg, ik was op dat moment op zeer korte afstand van het cafetaria, zag ik voor mij een zwarte Seat Leon met daarin een manspersoon achter het stuur, keren op de weg. Hierop stopte ik, stapte uit en liep op de auto af. Ik zag dat de man alleen in de auto zat en dat de achterbank naar voren plat geklapt was. Ik zag dat de man naast zich op de bijrijdersplaats een paar bruine leren handschoenen had liggen. Ik vroeg de man of hij een rijbewijs of ID-kaart bij zich had en wat hij daar deed. Ik zag dat het [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] -1985 te [geboorteplaats] , wonende aan de [b-straat 1] te [woonplaats] , betrof. Ik hield de man aan op verdenking van diefstal door middel van braak. Tevens had ik het vermoeden dat de sigarettenautomaat achter in de Seat Leon moest worden vervoerd en dat daarom de achterleuning van de bank was neergeklapt.”

(iii) Een op 10 november 2012 bij de politie afgelegde verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] , voor zover inhoudende:

“Ik ben met [betrokkene 2] (het hof begrijpt verdachte [betrokkene 2] ) en een Nederlandse jongen naar Putten gereden. We hebben op de navigatie [a-straat] ingetikt. We zijn naar [a-straat] gegaan om in te breken. Ik stond op de uitkijk. Ik weet niet hoe ze de deur hebben opengebroken. De Nederlandse jongen had een sporttas bij zich met spullen. We hadden alle drie handschoenen aan. Ik dacht dat de Nederlandse jongen de stekker uit de automaat haalde. We hebben hem toen met zijn drieën naar buiten getrokken. [betrokkene 2] ging toen de auto ophalen om de automaat erin te zetten. We hebben aan het snoer van de automaat getrokken om hem zo naar buiten te trekken. Ik heb het gedaan met [betrokkene 2] en de andere Nederlandse jongen. [betrokkene 2] zou met de auto weer langs komen om de automaat mee te nemen. Toen [betrokkene 2] wilde keren, zag ik dat de politie eraan kwam. Ik ben toen gaan rennen met de andere jongen. Hij heeft toen gebeld naar jongens in Hilversum. Wij werden toen opgehaald na ongeveer drie kwartier door de jongens in de Opel. Ik ben toen met de Nederlandse jongen achterin gaan zitten.”

(iv) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 9 november 2012 , opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , voor zover inhoudende:

“Op vrijdag 9 november 2012 om 02.42 uur hoorden wij, verbalisanten, de collega’s van de 2200 via de portofoon zeggen dat hen een Opel Corsa passeerde met daarin vier personen. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , ben op dat moment midden op de weg gaan staan en heb de bestuurder van de personenauto een stopteken gegeven. De bestuurder voldeed aan mijn stopteken. Ik, verbalisant [verbalisant 2] , zag dat er in het voertuig vier personen zaten. Rechts voorin het voertuig zat [betrokkene 3] . Links voorin zat [betrokkene 4] . [medeverdachte] zat rechts achterin. [verdachte] zat links achterin. Het viel ons, verbalisanten, op dat de schoenen van [medeverdachte] en [verdachte] onder de modder zaten.”

(v) Een op 10 november 2012 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 4] , voor zover inhoudende:

“Ik heb een rondje gereden. We waren met zijn vieren. Ik ken de Nederlandse jongens [verdachte] en [betrokkene 3] . Wij, [betrokkene 3] en ik, zijn met z'n tweeën uit Hilversum weggegaan. Ik reed. [verdachte] en de Turkse jongen zijn bij ons in de auto gestapt vlak bij waar wij werden aangetroffen. Ik wist niet waarom de jongens opgehaald moesten worden. Als vrienden, bellen dan haal ik ze gewoon op.”

7. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen, heeft de raadsvrouwe van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de (primair) ten laste gelegde voltooide (gekwalificeerde) diefstal, aangezien de sigarettenautomaat niet aan de feitelijke heerschappij van de aangever is onttrokken en de verdachte de sigarettenautomaat evenmin onder zijn feitelijke heerschappij heeft gebracht. De raadsvrouwe heeft daartoe het volgende aangevoerd. Voor het aannemen van een voltooide diefstal is niet voldoende dat het goed zich bevindt in de handen van de verdachte. Er moet sprake zijn van een verhullende of verbergende handeling, in die zin dat het goed in een tas is gestoken of het goed is geplaatst in de auto van de verdachte. In de onderhavige zaak is geen sprake van een verhullende of verbergende handeling, aangezien de sigarettenautomaat midden op de weg is aangetroffen op een relatief kleine afstand van het restaurant.

8. Het hof heeft dit verweer onder “overwegingen met betrekking tot het bewijs” als volgt samengevat en verworpen:

“Door de verdediging zijn de volgende verweren aangevoerd:

(…)

2. De sigarettenautomaat is niet aan de feitelijk heerschappij van aangever onttrokken, en evenmin heeft verdachte de sigarettenautomaat onder zijn heerschappij gebracht, waardoor slechts sprake kan zijn van een poging tot diefstal. Om die reden dient verdachte te worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde.

(…)

Ten aanzien van het tweede verweer

In zijn arrest van 22 maart 2011 (NJ 2013/159) overweegt de Hoge Raad als volgt.

“Voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed - een en ander als bedoeld in art. 310 Sr - is onder meer vereist dat de dader zich een zodanige feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard.”

Nu verdachte, voordat hij gevlucht is, samen met zijn medeverdachten de sigarettenautomaat reeds uit het bedrijfspand van aangever had gemanoeuvreerd en deze buiten op straat stond, is het hof van oordeel dat de sigarettenautomaat uit de feitelijke heerschappij van de rechthebbende is onttrokken. Hierdoor is sprake van een voltooid delict. Het hof verwerpt het verweer.”

9. Voor een veroordeling ter zake van (voltooide) diefstal van een aan een ander toebehorend goed, één en ander zoals bedoeld in art. 310 Sr, in verbinding met art. 311, eerste lid, aanhef en onder 4° en onder 5°, Sr, is onder meer vereist dat de verdachte het desbetreffende goed heeft weggenomen. Daarvoor is nodig dat de verdachte zich de feitelijke heerschappij over dat goed heeft verschaft dan wel dit zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden. Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.2.

10. In de hiervoor onder 8 weergegeven overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte en zijn medeverdachten de sigarettenautomaat zodanig aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende hebben onttrokken dat er sprake is van een voltooide wegneming van de automaat.

11. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. De verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 2] hebben met geweld de voordeur van het restaurant opengebroken. Nadat één van hen de stekker uit de sigarettenautomaat had gehaald, hebben zij met zijn drieën de automaat uit het bedrijfspand getild en deze buiten op straat (midden op de weg) gezet. Vervolgens is [betrokkene 2] de auto gaan halen met de bedoeling om de sigarettenautomaat achterin de auto te vervoeren en heeft hij daartoe de achterbank van de auto naar voren geklapt en achter het stuur plaatsgenomen.

12. Aldus heeft de wegnemingshandeling bestaan uit het buiten de deur van het restaurant brengen van de sigarettenautomaat. Daarmee is de band tussen het goed en de rechthebbende doorgesneden.3.In dit verband kan worden verwezen naar een recent arrest van de Hoge Raad, waarin een veroordeling wegens diefstal in cassatie in stand bleef. In die zaak had de verdachte samen met een ander in een speelgoedwinkel een doos met daarin een looptrainer gepakt, deze meegenomen naar de andere kant van de winkel, de looptrainer uit de verpakking gehaald en een Playstation in die lege doos gestopt. De doos was nog niet buiten de winkel gebracht.4.Ook in stand bleef een veroordeling wegens diefstal waarin de verdachte op een bouwterrein een zaagmachine en een kabel had geplaatst op de laadvloer van zijn op dat bouwterrein geparkeerde vrachtwagen.5.De onderhavige zaak onderscheidt zich van de beide genoemde zaken hierin, dat het voorwerp van de diefstal reeds buiten de locatie waar het voorwerp is aangetroffen, is gebracht. Nu de sigarettenautomaat midden op de weg, buiten het restaurant was geplaatst, kon het hof tot het oordeel komen dat deze daarmee aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende was onttrokken. Gelet op hetgeen de verdediging in hoger beroep naar voren heeft gebracht, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering van zijn oordeel. De bewezenverklaring is naar de eis der wet met redenen omkleed.6.

13. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet aan de juistheid en de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af dat de sigarettenautomaat het gezichtsveld van de rechthebbende niet heeft verlaten en niet aan het zicht is onttrokken. Op het moment dat de automaat zich buiten op de weg bevond, was de wegnemingshandeling immers reeds voltooid.

14. Het middel faalt.

15. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof de opgelegde straf niet begrijpelijk heeft gemotiveerd, aangezien het hof ter motivering van de opgelegde straf mede heeft overwogen dat uit het uittreksel justitiële documentatie van 11 februari 2015 blijkt dat de verdachte eerder is veroordeeld voor vermogensdelicten, terwijl daaruit slechts kan volgen dat de verdachte voorafgaand aan hetgeen in de onderhavige zaak bewezen is verklaard één maal eerder onherroepelijk ter zake van een vermogensdelict is veroordeeld.

16. Het hof heeft de verdachte ter zake van een op 9 november 2012 gepleegde diefstal met braak in vereniging van een sigarettenautomaat uit een bedrijfspand veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien weken. Het middel keert zich tegen het volgende onderdeel van de strafmotivering van het hof:

“Voorts heeft het hof rekening gehouden met het uittreksel Justitiële Documentatie van 11 februari 2015, waaruit blijkt dat verdachte eerder veroordeeld is voor vermogensdelicten.”

17. Het uittreksel justitiële documentatie van 11 februari 2015 betreffende de verdachte, dat zich bij de stukken van het geding bevindt, vermeldt onder “(on)herroepelijke zaken betreffende misdrijven met lopende proeftijd” de volgende onherroepelijke veroordelingen ter zake van vermogensdelicten. De verdachte is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Utrecht van 20 juni 2014 ter zake van een op 16 juni 2012 gepleegde gekwalificeerde diefstal veroordeeld tot een werkstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, waarvan 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. De rechtbank Utrecht heeft de verdachte bij vonnis van 9 juli 2013 ter zake van zes in november en december 2012 gepleegde (pogingen tot) diefstallen in vereniging met braak (woninginbraken) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden. Bij vonnis van 7 februari 2013 van de politierechter in de rechtbank Amsterdam is de verdachte wegens een in mei 2012 gepleegde poging tot gekwalificeerde diefstal (bedrijfsinbraak) veroordeeld tot een taakstraf van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis. De kinderrechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte bij vonnis van 5 oktober 2006 ter zake van een op 23 februari 2006 gepleegde poging tot gekwalificeerde afpersing (straatroof) veroordeeld tot twee maanden jeugddetentie, waarvan 45 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, een werkstraf van 75 uren, subsidiair 37 dagen jeugddetentie, en een leerstraf van 25 uren, subsidiair 13 dagen jeugddetentie.7.

18. Zoals blijkt uit de toelichting, neemt het middel kennelijk tot uitgangspunt dat het hof in de motivering van de opgelegde straf ten bezware van de verdachte in aanmerking heeft genomen dat de verdachte voorafgaand aan de bewezen verklaarde gekwalificeerde diefstal op 9 november 2012 meerdere keren onherroepelijk is veroordeeld ter zake van andere vermogensdelicten en dat die eerdere veroordelingen de verdachte er niet van hebben weerhouden het onderhavige feit te plegen. Dit uitgangspunt berust op een verkeerde lezing van de strafmotivering van het hof en mist daardoor feitelijke grondslag. Het hof heeft in zijn strafmotivering slechts in aanmerking genomen dat de verdachte vóór de dag van de uitspraak van het hof onherroepelijk is veroordeeld ter zake van vermogensdelicten. Daarmee heeft het hof niet tot uitdrukking gebracht dat die veroordelingen vóór de pleegdatum van het bewezen verklaarde feit onherroepelijk waren.

19. Bovendien is de feitelijke vaststelling van het hof dat de verdachte eerder is veroordeeld ter zake van vermogensdelicten, gelet op de hiervoor onder 17 weergegeven inhoud van het uittreksel justitiële documentatie betreffende de verdachte, niet onbegrijpelijk. Dit uittreksel vermeldt immers, naast een aantal onherroepelijke veroordelingen ter zake van andere misdrijven, vier veroordelingen ter zake van vermogensdelicten. Ten tijde van het bewezen verklaarde feit was één van die vier veroordelingen onherroepelijk. Ten tijde van de bestreden uitspraak waren alle veroordelingen onherroepelijk. Het stond het hof vrij bij de strafoplegging met deze veroordelingen rekening te houden, ongeacht of deze op het moment van het plegen van het feit al onherroepelijk waren. Het hof heeft de opgelegde straf begrijpelijk gemotiveerd.8.

20. Het middel faalt.

21. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG