HR, 09-07-2019, nr. 17/03601

Het tweede middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de verbalisanten met toestemming van de verdachte zijn auto en de daarin aangetroffen tassen hebben doorzocht. Als ik het goed begrijp wordt er over de verwerping van het verweer dat gevoerd is ten aanzien van de fouillering aan de kleding van de verdachte niet geklaagd. Ik zal dat aspect dan ook verder buiten beschouwing laten.

Ten overstaan van het hof is door de verdediging op de zitting van 15 maart 2017, zo blijkt uit de overgelegde pleitnota, onder andere aangevoerd dat er sprake is geweest van een onrechtmatige doorzoeking van de auto en van de zich daarin bevindende tassen omdat de verdachte hiervoor, nu hij de Engelse taal niet machtig was, geen bewuste en vrijwillige toestemming heeft gegeven en dus geen rechtsgeldige afstand van zijn recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer heeft gedaan. Daarbij heeft de verdediging een beroep gedaan op de rechtspraak van het EHRM over de vereisten die worden gesteld aan het doen van afstand van recht9.en op het Zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier van [verbalisant 3] waarin staat dat in geval van enige twijfel over de gegeven toestemming contact dient te worden opgenomen met de officier van justitie. Vervolgens is bepleit dat het belastende bewijs, de 36 kilo cocaïne die in de auto zijn aangetroffen, in strijd met art. 6 en 8 EVRM is verkregen en dus dient te worden uitgesloten. Dat zou moeten resulteren in vrijspraak.

In het bestreden arrest is dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Bespreking ter terechtzitting gevoerd verweer ten aanzien van feit 1 en 2

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte primair is staande gehouden op grond van etniciteit. Dit is een vormverzuim, dat tot bewijsuitsluiting en derhalve tot vrijspraak van feit 1 en 2 dient te leiden. Bovendien is eventuele toestemming van de verdachte niet te beschouwen als een “waiver of rights” omdat hij nimmer heeft begrepen wat zijn rechten waren en hij op geen enkele wijze afstand heeft willen doen van zijn rechten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het primaire verweer van de raadsman wordt verworpen. De stelling dat de verdachte is aangehouden op grond van etniciteit vindt geen steun in het dossier. Deze stelling wordt juist weerlegd door het proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2014 waarin verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben gerelateerd omtrent de omstandigheden die hebben geleid tot de staandehouding van verdachte.

Uit voornoemd proces-verbaal volgt tevens dat de verbalisanten aan de verdachte hebben medegedeeld dat in het gedeelte van Amsterdam waar zij zich bevonden veel vuurwapens en drugs in omloop waren. Op de vraag van de verbalisanten of de verdachte in het bezit was van dergelijke goederen, heeft de verdachte ontkennend geantwoord en hij heeft het portier van de auto geopend. De verbalisant [verbalisant 1] heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat de verdachte daartoe uit zijn auto stapte en met zijn twee handen een uitnodigend gebaar maakte naar de auto. Verbalisant heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat de verdachte “Off course” zei op haar vraag “Can I search your car, you can say no if you don’t want to”.

Uit deze omstandigheden blijkt voldoende dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van zijn auto.

Ten overvloede geldt nog dat van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, zoals hier het geval is, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de in lid 2 van dat artikel genoemde drie factoren wordt aangegeven tot welk in art 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden (HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, r.o. 3.7.) Aan dit vereiste is niet voldaan - er is immers niets aangevoerd over enig rechtens relevant nadeel voor de verdachte - en het verweer dient ook reeds daarom te worden verworpen.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof het verweer van de verdediging, kort gezegd inhoudende dat de verdachte niet welbewust en vrijwillig toestemming heeft gegeven en dus afstand heeft gedaan van zijn recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, niet had mogen verwerpen met de (enkele) overweging dat uit de omstandigheden voldoende is gebleken dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van de auto. De steller van het middel voert daarbij aan dat voor het doen van afstand van privacy-rechten geldt dat vast moet staan dat de betrokkene op de hoogte is van het feit dat hij die rechten heeft, dat het voor de betrokkene duidelijk moet zijn waarvan hij precies afstand doet en dat die afstandsverklaring uitdrukkelijk plaatsvindt en ondubbelzinnig is. Het oordeel van het hof is, aldus de steller van het middel, dan ook onverenigbaar met de eisen die worden gesteld aan een ‘waiver of rights’ (en daarmee met het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer) en is hoe dan ook niet begrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat de verdachte de taal die verbalisanten tegen hem spraken niet verstond.

De kern van de klacht is, zo begrijp ik uit de toelichting op het middel, niet zozeer gericht op de vraag of het hof in casu heeft kunnen aannemen dat de verdachte de verbalisanten toestemming heeft gegeven om in zijn auto te kijken. Dat wordt door de steller van het middel wel erkend.10.Waar het om gaat is of de verdachte – mede gelet op de omstandigheid dat hij de taal die de verbalisanten tegen hem spraken niet verstond – bewust en vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn privacy-rechten. Daarvoor geldt dat de betrokkene op de hoogte moet zijn van het feit dat hij die rechten heeft, het voor hem duidelijk is waarvan hij precies afstand doet en dat de afstandsverklaring uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is. Ik vat het middel dan ook zo op dat het in dit cassatieberoep gaat om de schending van de procedurele rechten waarmee de waarborgen van art. 8 EVRM zijn omgeven en niet zozeer om de (daarmee verband houdende) door de verdediging ten overstaan van het hof gestelde schending van art. 6 EVRM. Het middel laat ook in het midden of de gestelde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer nu moet leiden tot bewijsuitsluiting.

Het rechtens te respecteren belang bij het middel

De wijze waarop het middel ingestoken is, brengt mij tot de volgende opmerkingen van meer cassatie-technische aard. Ook al zou de conclusie zijn dat art. 8 EVRM inderdaad geschonden is, dan betekent dit nog niet dat het cassatieberoep slaagt.

Voor zover het in onderhavige zaak gaat om de vraag of er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim zoals bedoeld in art. 359a Sv (het middel is daar niet echt eenduidig over) is de vervolgvraag of dit tot bewijsuitsluiting moet leiden. De verdediging heeft dit bij het hof wel betoogd, al is hieraan niet alleen een schending van art. 8 EVRM ten grondslag gelegd maar ook de schending van art. 6 EVRM.11.Nu in cassatie de pijlen niet meer op het oordeel van het hof zijn gericht voor zover dit betrekking heeft op art. 6 EVRM, blijft de schending van art. 8 EVRM over. Eigenlijk houdt het verweer dat bij het hof is gevoerd met betrekking tot de bewijsuitsluiting niet méér in, dan dat het hierbij gaat om een “aanzienlijke schending van de strafvorderlijke voorschriften en daarmee gepaard gaande ingrijpende inbreuken op (tevens in het EVRM beschermde) grondrechten van de verdachte” en dat de verdediging bewijsuitsluiting eveneens noodzakelijk acht “in het licht van de rechtstatelijke waarborgen die fundamentele strafvorderlijke beginselen bieden, alsmede opdat inbreuken als de onderhavige in de toekomst zoveel mogelijk moeten worden voorkomen”. Een verdere onderbouwing houdt het beroep op bewijsuitsluiting niet in. In de cassatieschriftuur wordt daar niet meer aan toegevoegd dan dat het nadeel van de verdachte bestaat uit een “forse inbreuk” op diens persoonlijke levenssfeer op een moment dat hij geen verdachte was.

Volgens de Hoge Raad hoeven aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure in beginsel geen rechtsgevolgen te worden verbonden, mits het recht van de verdachte op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM niet is geschonden.12.Toegepast op onderhavig cassatieberoep zou – ook als het oordeel van het hof, dat er sprake was van een rechtsgeldige toestemming onjuist is en het middel derhalve gegrond – dit in onderhavige zaak niet tot cassatie hoeven te leiden omdat het beroep op bewijsuitsluiting gemeten aan de maatstaven van art. 359a Sv onvoldoende is onderbouwd. Het hof had dit beroep dan immers slechts kunnen verwerpen.

Ik vermoed dat de steller van het middel daar ook wel van doordrongen is. In de toelichting op het middel wordt namelijk aangevoerd dat een afzonderlijke toets aan de hand van de factoren van art. 359a Sv in het onderhavige geval niet beslist nodig is, omdat art. 8 EVRM, dat betrekking heeft op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, een eigen autonoom toetsingskader kent. Daarbij wordt verwezen naar het zogenaamde Kopschoppersarrest13., waarin het ging om de verstrekking door het OM van privacygevoelige informatie (camerabeelden van het geweldsincident) aan de media ten behoeve van de opsporing. In deze zaak overwoog de Hoge Raad dat voor de beoordeling van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte een toets aan de hand van beginselen van een behoorlijke procesorde of de factoren van art. 359a lid 2 Sv niet nodig is, omdat daarvoor een autonoom aan art. 8 EVRM ontleend toetsingskader ter beschikking staat.

Daarmee is echter nog niet duidelijk waar een eventuele gegrondverklaring van het middel toe moet leiden. De cassatieschriftuur zwijgt hierover en zonneklaar is dit evenmin. Volgens de Hoge Raad hoeven zoals hiervoor al gezegd aan uitsluitend een schending van art. 8 EVRM in beginsel geen rechtsgevolgen te worden verbonden. Het EHRM verplicht bij schending van art. 8 EVRM ook niet tot bewijsuitsluiting of enige andere strafrechtelijke remedie.14.En niet onbelangrijk, in cassatie wordt ook niet aangevoerd wat het belang van de verdachte is bij vernietiging van het arrest en terugwijzing of verwijzing. Aannemelijk is dat een hernieuwde behandeling niet tot een andere uitkomst voor de verdachte zal leiden. Wat is dan diens belang bij dit middel?

Ik zou de bespreking van het middel hierbij kunnen laten. Als immers het uiteindelijke lot van het middel – naar mijn mening – al vast staat, heeft het dan nog zin in deze conclusie de klacht te bespreken dat het oordeel van het hof dat de verdachte toestemming heeft gegeven in het licht van de waarborgen waarmee het vragen van een dergelijke toestemming zou moeten zijn omgeven, onbegrijpelijk is? Ik meen in dit geval van wel, met name vanwege de aard van de materie, maar ook omdat het onderliggende feitencomplex zich er goed voor leent meer helderheid te verkrijgen hoe het nu zit met de rechtsbeschermende waarborgen van het recht op persoonlijke levenssfeer van een (nog) niet verdachte burger en de mogelijke lacunes daarin. Dat vormt voor mij de aanleiding om toch wat dieper op deze vragen in te gaan.

Bespreking van het middel

Zoals in de cassatieschriftuur is gesteld gaat het in de onderhavige zaak om een doorzoeking van de auto van de verdachte die op dat moment (nog) niet als zodanig was aangemerkt.15.Dat heeft gevolgen voor de procedurele waarborgen waarop de (toen nog niet) verdachte op dat moment aanspraak kon maken. Zo waren bijvoorbeeld op het moment dat de verdachte werd gevraagd toestemming te geven om zijn auto te doorzoeken, de Richtlijn 2010/64/EU van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures en de Richtlijn 2012/13/EU van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures, voor hem niet van toepassing. Volgens art. 2 van deze richtlijnen gelden zij vanaf het ogenblik dat iemand wordt verdacht of beschuldigd van een strafbaar feit. Ik noem deze richtlijnen omdat zij waarborgen bevatten voor verdachten om onverwijld geïnformeerd te worden over onder andere het recht op vertolking en vertaling.16.Het recht op vertolking en vertaling is nader voor de praktijk uitgewerkt in de Aanwijzing bijstand van tolken en vertalers bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten.17.In art. 3.2. van deze aanwijzing is bepaald dat de verbaliserend ambtenaar in eerste instantie beoordeelt of de verdachte de Nederlandse taal (voldoende) beheerst en zo dit niet het geval is de bijstand van een tolk dient in te roepen. In geval van twijfel of meningsverschil met betrekking tot de taalkeuze, dient de verbalisant contact op te nemen met de (hulp)officier van justitie, die vervolgens een beslissing neemt. Diezelfde procedure geldt ook voor een zogenaamd verhoor ter plaatse, op straat bijvoorbeeld.18.Dan kan gebruik worden gemaakt van een telefonische tolk en als dat niet mogelijk is dient de verdachte te worden uitgenodigd om naar het politiebureau mee te komen om daar met behulp van een tolk te worden ondervraagd.

Maar goed, strikt bezien kunnen niet-verdachten aan deze richtlijnen geen rechten ontlenen. Ik heb mij echter afgevraagd of het recht om gewezen te worden op tolkenbijstand en de hiervoor genoemde procedure van het inroepen van tolkenbijstand niet ook zou moeten gelden als het gaat om het vragen van toestemming voor een doorzoeking in een situatie waarin de betrokkene (nog) geen verdachte is. Anders doet zich de naar mijn gevoel wat merkwaardige situatie voor dat voor verdachten striktere waarborgen gelden dan voor niet-verdachte burgers, terwijl het gaat om dezelfde privacy rechten en ook niet-verdachte burgers zich door het geven van toestemming kunnen belasten, zoals in de onderhavige zaak is gebeurd. Ik kom daar nog op terug.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad hoeft bij toestemming voor een doorzoeking niet te zijn voldaan aan de voorwaarden die normaliter voor de toepassing van een dwangmiddel gelden.19.Toestemming mag ook gevraagd worden als er op dat moment (nog) geen redelijk vermoeden van schuld bestaat.20.

De vraag of er sprake is van toestemming is dus cruciaal voor de toepasselijkheid van rechtsbeschermende waarborgen. In zijn noot bij HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315, NJ 2013/355 merkt Borgers op dat de Hoge Raad het al dan niet bestaan van toestemming beschouwt als een feitelijke kwestie en dat het oordeel van de feitenrechter of van toestemming sprake is in cassatie alleen op begrijpelijkheid pleegt te worden getoetst. Als gevolg daarvan zijn in de rechtspraak van de Hoge Raad geen maatstaven ontwikkeld over de waarborgen die aan het vragen om toestemming zouden moeten worden verbonden zoals dat er sprake moet zijn van informed consent. Er bestaat echter in het Nederlandse strafproces geen verplichting om bij het vragen van toestemming informatie te verstrekken over de reden van het verzoek en de gevolgen die verbonden zijn aan het al dan niet verlenen van die toestemming, zodat de betrokkene zich in de eerste plaats ervan bewust is dat hij alleen op vrijwillige basis hoeft mee te werken en in de tweede plaats ook kan overzien tot wat voor consequenties zijn toestemming kan leiden. Borgers onderschrijft de opvattingen in de literatuur dat het optreden door politie en justitie op basis van toestemming eigenlijk zou moeten zijn voorzien van een duidelijk normatief kader en dat dat kader momenteel in de wet en de rechtspraak ontbreekt.21.

Mijn ambtgenoot Knigge heeft in een recente conclusie, die betrekking had op het afstand doen van een inbeslaggenomen geldbedrag op grond van art. 116 lid 2 Sv, uitvoerig aandacht besteed aan de waarborgen waarmee een dergelijke afstandsverklaring zou moeten worden omringd.22.Daarin heeft hij ook de civielrechtelijke aspecten betrokken en bepleit dat de afstand van een inbeslaggenomen voorwerp die in art. 116 lid 2 Sv is geregeld, niet wordt beheerst door het civiele recht waarin er sprake is van horizontale verhoudingen en vooral de vrijwilligheid en het vertrouwensbeginsel centraal staan, maar door het strafprocesrecht waarin gelet op de verticale verhoudingen naast vrijwilligheid vooral ook elementen als informed consent en minimum safeguards van belang zijn.23.In de onderliggende zaak had de rechtbank vastgesteld dat het voor de betrokkene duidelijk was dat hij afstand had gedaan van het geld. Dat is op zichzelf bezien een feitelijk oordeel, dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Knigge stelt zich op het standpunt dat daarmee nog niet gezegd is dat de betrokkene daarbij ook besefte wat de consequenties waren van de gedane afstand, namelijk dat hij daarmee zijn recht op teruggave van het geld definitief prijsgaf. Knigge vindt dat bij de vraag of er sprake is geweest van informed consent naast de vervulling van de wettelijke voorwaarden zoals het tekenen van een schriftelijke afstandsverklaring, gekeken moet worden met welke waarborgen de afstand in het concrete geval is omgeven. Daarbij dienen aan die waarborgen meer betekenis te worden toegekend naarmate de betrokkene zich in een meer kwetsbare positie bevindt en de wettelijke waarborgen minder specifieke garanties bieden. Een dergelijke extra waarborg kan zijn dat de betrokkene door een raadsman over de gevolgen van het doen van afstand wordt ingelicht. In de gevallen waarin de voorlichting alleen door een opsporingsambtenaar wordt gegeven en dat wordt vastgelegd in een proces-verbaal is er meer aanleiding te twijfelen aan de vrijwilligheid. Knigge was vanwege een aantal omstandigheden in de betreffende zaak de mening toegedaan dat het oordeel van de rechtbank dat de afstand vrijwillig was gedaan, niet zonder meer begrijpelijk was. Uit de omstandigheden bleek namelijk dat de betrokkene van zijn vrijheid was benomen en zich dus in een kwetsbare positie bevond; tot drie keer toe had gevraagd om bijstand van een advocaat, hetgeen werd geweigerd; afstand had gedaan van het onder hem inbeslaggenomen geld, een aanzienlijk bedrag, omdat hij graag naar huis wilde en meende dat zijn advocaat later wel zou kunnen bewerkstelligen dat hij het geld terug kreeg. De Hoge Raad volgde Knigge niet in zijn arrest van 5 februari 201924.en oordeelde kortgezegd dat de rechtbank geen blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het voor de klager voldoende duidelijk was dat hij afstand deed van het geldbedrag op het moment dat hij de afstandsverklaring ten overstaan van de opsporingsambtenaar ondertekende. De Hoge Raad overwoog in dit arrest weliswaar dat van een rechtsgeldige afstandsverklaring slechts sprake is indien kan worden aangenomen dat de beslagene bekend was met de door hem prijsgegeven aanspraken, maar het is de vraag in hoeverre de Hoge Raad hiermee bedoelt dat de betrokkene de consequenties van het doen van afstand dient te overzien. Met name uit het aspect dat de klager meende dat zijn advocaat later nog wel voor teruggave van het geld kon zorgen, welk aspect de Hoge Raad in zijn overwegingen expliciet noemt, lijkt te kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad aan het doen van afstand niet de criteria van een informed consent verbindt. Dit gegeven maakt immers duidelijk dat de klager de consequenties van zijn afstandsverklaring niet kende en dus ook niet kon overzien.

Ik ben wat uitgebreider op het hiervoor genoemde arrest en met name de conclusie van Knigge ingegaan, omdat die zaak parallellen vertoont met de onderhavige. Ook hier is het niet zozeer de vraag of de betrokkene feitelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer door de betrokken verbalisanten toestemming te geven in zijn auto te kijken, maar of er nadere eisen moeten worden gesteld aan die toestemming in de vorm van rechtsbeschermende waarborgen. Aan het niet in acht nemen van deze waarborgen zou vervolgens in beginsel de conclusie moeten worden verbonden dat er niet op een rechtsgeldige wijze afstand is gedaan of toestemming is gegeven.

De kern van de voor toestemming vereiste waarborg is die van informed consent, die een verplichting inhoudt voor de betrokken opsporingsambtenaar om voorafgaand aan het vragen van toestemming relevante informatie te verstrekken over de aanleiding van het verzoek en de eventuele consequenties van het niet verlenen van toestemming.25.Door de Straatsburgse jurisprudentie wordt informed consent als volgt uitgedrukt: de toestemming of de afstand van het recht: ‘must be established in an unequivocal manner and be attended by minimum safeguards commensurate to its importance’.26.Het EHRM heeft aan de zogenaamde minimum safeguards vooral invulling gegeven bij het doen van afstand van de in art. 6 EVRM gewaarborgde verdedigingsrechten.27.De rechtspraak van het EHRM over het doen van afstand van aan art. 8 EVRM te ontlenen rechten is dunner gezaaid, maar daaruit blijkt dat er vergelijkbare minimum safeguards aanwezig moeten zijn. Verwezen kan worden naar drie uitspraken van het EHRM:

- de zaak Kučera tegen Slowakije28., waarin onder andere geklaagd werd over schending van art. 8 EVRM vanwege een inval van de politie in de woning van Kučera. De Slowaakse regering stelde dat Kučera de politieagenten zelf had binnengelaten zodat dit niet tegen zijn wil was gebeurd en er dus ook geen schending was van art. 8 EVRM. Het EHRM overwoog:

“(…) when questioned, Officer B. of the police interventions unit stated that the members of the criminal police had asked the applicant whether they could enter the apartment whereas the other policemen involved alleged that the applicant had invited them to come in (see paragraph 17 above).

119. For the Court, considering the number of policemen involved, the fact that four of them belonged to a special interventions unit and openly carried submachine guns and were masked, and noting that they had come to the applicant's apartment at daybreak, it can reasonably be concluded that the applicant was left with little choice but to allow them to enter his apartment. It is difficult to accept that, in the circumstances, any consent given by the applicant was free and informed (onderstreping AG TS). There was accordingly an interference with his right to respect for his home. That interference will only be justified if it complies with the requirements set out in Article 8 § 2 of the Convention.

(…)

122. Furthermore, a risk of abuse of authority and violation of human dignity is inherent in a situation such as the one which arose in the present case where, as stated above, the applicant was confronted by a number of specially trained masked policemen at the front door of his apartment very early in the morning. In the Court's view, safeguards should be in place in order to avoid any possible abuse in such circumstances and to ensure the effective protection of a person's rights under Article 8 of the Convention. Such safeguards might include the adoption of regulatory measures which both confine the use of special forces to situations where ordinary police intervention cannot be regarded as safe and sufficient and, in addition, prescribe procedural guarantees ensuring, for example, the presence of an impartial person during the operation or the obtaining of the owner's clear, written consent as a pre-condition to entering his or her premises (onderstreping AG TS).”

- In de zaak Rachwalski en Ferenc tegen Polen29.ging het om het binnentreden van de politie om drie uur ’s nachts in een studentenhuis. Ook hier stelde de Poolse regering dat de studenten de politie vrijwillig hadden binnengelaten. Het EHRM overwoog in vrijwel gelijkluidende termen als in de zaak Kučera dat gelet op de omstandigheden het EHRM het onaannemelijk vond dat “any consent given by the applicants was free”. Het EHRM achtte art. 8 EVRM geschonden omdat er geen effectieve procedurele waarborgen waren zoals in par. 122 van de zaak Kučera aangegeven.

- Van recentere datum is de zaak Bože tegen Letland30., waarbij het wederom ging om een doorzoeking door politieagenten van een appartement en de inbeslagneming van een computer. Ook in dit geval werd gesteld dat Bože toestemming had gegeven voor de doorzoeking. De Letse regering stelde dat vanwege deze toestemming Bože afstand had gedaan van de procedurele waarborgen die normaliter volgens de nationale wetgeving in acht moeten worden genomen bij een doorzoeking en inbeslagneming. Het EHRM ging hier niet in mee en stelde een inbreuk vast op art. 8 lid 1 EVRM. Het EHRM overwoog:

“69. Given that the police officers had entered and inspected the applicant’s home on the basis of his consent, the Government in substance argued that the applicant had waived his right to benefit from any procedural safeguards established under domestic law. The Court notes in this regard that a waiver of a right guaranteed by the Convention is not valid unless it has been given in full knowledge of the facts, that is to say on the basis of informed consent and without constraint (see D.H. and Others v. the Czech Republic [GC], no. 57325/00, § 202, ECHR 2007-IV). In addition, a waiver must be attended by minimum safeguards commensurate with its importance (see Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 100, ECHR 2015) and once invoked, must not only be voluntary, but must also constitute a knowing and intelligent relinquishment of a right (Pishchalnikov v. Russia, no. 7025/04, § 77, 24 September 2009). The Court considers that the same principle is to be applied also in this case.

70. Even accepting that the applicant had indeed consented to the inspection (see paragraph 7 above), there is no information that the applicant was informed of his rights to refuse the police officers access to his apartment and of the consequences of consent to the inspection (onderstreping AG TS).”

Het EHRM toetste vervolgens of de inbreuk in overeenstemming was met de wet, met name de kwaliteit van de wetgeving en concludeerde dat er sprake was van een schending van art. 8 EVRM omdat het nationale recht te weinig waarborgen bood voor een effectieve bescherming tegen arbitraire inbreuken op art. 8 EVRM.

Uit de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat het geven van toestemming voor een doorzoeking op zichzelf nog niet voldoende is om de procedurele waarborgen die normaliter daarbij in acht moeten worden genomen buiten werking te stellen. Dat lijkt in de jurisprudentie van de Hoge Raad wel tot uitgangspunt te worden genomen.31.Dat er volgens het EHRM informed consent vereist is, met de nadruk op informed, komt het duidelijkste naar voren in de uitspraak van Bože tegen Letland, waarin het EHRM overweegt dat zelfs indien toestemming is gegeven, moet blijken dat de betrokkene is geïnformeerd over zijn recht toestemming te weigeren en de wat consequenties zijn als hij wel met een doorzoeking instemt. Als niet kan worden vastgesteld dat aan deze laatste voorwaarden is voldaan wordt niet aangenomen dat er rechtsgeldig afstand van recht is gedaan. Daarmee komen de uitgangspunten in deze uitspraak dicht in de buurt bij het door Knigge in zijn hiervoor genoemde conclusie gemaakte onderscheid tussen het feitelijk geven van toestemming en het stellen van eisen aan de wijze waarop deze toestemming tot stand komt. Dat dit onderscheid gemaakt moet worden ondersteun ik. De basisvoorwaarde om een waiver aan te kunnen nemen is dat de verdachte (hetzelfde geldt voor de niet-verdachte burger) van zijn recht op de hoogte is. En dat zal moeten blijken. Ook gebrekkige informatie over rechten kan ertoe leiden dat van afstand van recht (of rechtsgeldige toestemming in dit geval) geen sprake kan zijn omdat de wetenschap van wezenlijke betekenis is voor de afweging die de verdachte of burger moet maken.32.

Dan nu terug naar onderhavige zaak. Uit hetgeen het hof heeft vastgesteld over de wijze waarop de verbalisanten toestemming hebben gevraagd om de auto van de verdachte te doorzoeken blijkt dat een van de verbalisanten, weliswaar in het Engels, de verdachte heeft medegedeeld dat hij niet verplicht was toestemming te geven. Het hof heeft in zijn overwegingen ook betrokken dat de verbalisanten de verdachte hebben medegedeeld dat hun verzoek voortkwam uit de omstandigheid dat in het gedeelte van Amsterdam waar zij zich bevonden veel vuurwapens en drugs in omloop waren. De verdachte is dus geïnformeerd over de reden van het verzoek en dat hij toestemming kon weigeren, maar niet over de consequenties indien hij met het verzoek zou instemmen. Daarmee is aan één onderdeel van informed consent niet voldaan. Belangrijker is echter dat de verdachte heeft gesteld de Engelse taal niet voldoende te spreken om te kunnen begrijpen wat de verbalisanten aan hem hebben meegedeeld. Weliswaar blijkt uit de vaststellingen van het hof dat hij begrepen heeft dat de politieagenten in zijn auto wilden kijken, maar of hij begrepen heeft dat hij daartoe toestemming kon weigeren heeft het hof niet vastgesteld. Dat het allemaal wat moeizaam verliep blijkt ook wel uit de omstandigheid dat de verbalisanten niet alleen in de Engelse taal maar ook in gebarentaal hebben proberen te communiceren. Dat maakt het alleen maar risicovoller. Het kan zijn dat de verdachte uit het wijzen van een van de verbalisanten op zijn of haar dienstwapen en vervolgens naar de auto mogelijk heeft opgemaakt dat als hij niet zou meewerken, geweld zou worden gebruikt. Ik kan mij ook nauwelijks voorstellen hoe in gebarentaal kan worden uitgedrukt dat de verdachte toestemming kon weigeren. Ik meen dan ook dat in deze situatie aansluiting had moeten worden gezocht bij hetgeen bepaald is in de hiervoor onder 5.7.1. aangehaalde Aanwijzing bijstand van tolken en vertalers bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten en telefonisch een tolk had moeten worden ingeschakeld en dat naar analogie van het bepaalde in de Richtlijn 2012/13/EU van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures de verdachte over het recht op tolkenbijstand had moeten worden geïnformeerd.33.

Naar mijn mening staan de gebreken bij het vragen om toestemming in onderhavige zaak in de weg aan een rechtmatig optreden van de politie en is er inbreuk gemaakt op het in het geding zijnde grondrecht van respect voor de persoonlijke levenssfeer van de verdachte en dus art. 8 lid 1 EVRM. Wat dat betreft is het middel gegrond.

Ik heb hiervoor onder 5.6. al uiteengezet dat dit, gelet op de huidige stand van zaken in de jurisprudentie van de Hoge Raad, er niet toe leidt dat het middel ook tot cassatie kan leiden. Ik zal dat hier niet herhalen, maar wil wel kwijt dat ik dit in deze zaak betreur omdat door het vragen van toestemming zoals dat in onderhavige zaak is gebeurd, processuele waarborgen die normaliter aan een doorzoeking zijn verbonden redelijk eenvoudig kunnen worden omzeild. Daarmee is mijns inziens geen legitiem belang van strafvordering gediend omdat dan misbruik van bevoegdheid al snel om de hoek komt kijken.34.

Maar wellicht dat deze zaak wel aanleiding kan zijn voor de Hoge Raad om aanzetten te geven voor een normatief kader waarmee het vragen van toestemming zou moeten worden omgeven. Borgers heeft hiertoe in zijn noot bij HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY5315, NJ 2013/355 al suggesties gedaan. Het ziet er bovendien naar uit dat dat in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering door de wetgever stappen zullen worden gezet op dit punt. In het concept van Boek 2 (‘Het opsporingsonderzoek’) dat in februari 2017 in consultatie is gegeven, is in art. 2.7.2.2.8 het volgende opgenomen:

‘1. Een opsporingsambtenaar die met toestemming van de bewoner ter inbeslagneming een woning wenst te doorzoeken, legitimeert zich en vraagt voorafgaand aan de doorzoeking toestemming aan de bewoner nadat hij deze op het doel van de doorzoeking en de gevolgen van zijn toestemming heeft gewezen. De toestemming moet uitdrukkelijk schriftelijk zijn verleend.

2. Indien de toestemming voor de doorzoeking door de bewoner wordt ingetrokken, wordt de doorzoeking direct gestaakt.’

Er is (nog) niets voorgesteld over het doorzoeken van voertuigen, maar ik kan mij voorstellen dat daarvoor dezelfde eisen kunnen worden gesteld. De onderhavige zaak indachtig zou daaraan nog kunnen worden toegevoegd dat indien de betrokkene de taal niet (voldoende) spreekt, tolkenbijstand zou moeten worden ingeroepen en dat de betrokkene hierover ook wordt geïnformeerd, met dien verstande dat hem gevraagd wordt of hij behoefte heeft aan de bijstand van een tolk.

Al heeft de wetgever zich deze materie kennelijk aangetrokken staat er naar mijn mening, gelet op de Straatsburgse jurisprudentie op dit vlak, niets aan in de weg dat de Hoge Raad piketpalen uitzet voor de minimum waarborgen die bij het geven van toestemming in acht moeten worden genomen. Ik rond af.

Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden.