HR, 18-12-2012, nr. 11/03403

Documentgegevens:

ECLI:NL:PHR:2012:BY5315, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

18-12-2012

Zaaknummer

11/03403

Conclusie

Mr. Silvis

LJN

BY5315

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2012:BY5315, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 18‑12‑2012; (Cassatie)

In cassatie op: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5793, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
In cassatie op: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5793, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY5315
In cassatie op: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5793, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen

ECLI:NL:PHR:2012:BY5315, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 18‑12‑2012

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BY5315
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5793
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5793
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5793

Beroepschrift, Hoge Raad, 09‑09‑2011

Wetingang

art. 2 Algemene wet op het binnentreden

Vindplaatsen

RvdW 2013/122

NJB 2013/157

NJ 2013/355 met annotatie van M.J. Borgers

VA 2013/16 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers

VA 2014/19

JIN 2013/15 met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers

NbSr 2013/57 met annotatie van mr. P. Scholte

Uitspraak 18‑12‑2012

Inhoudsindicatie

OM-cassatie. Doorzoeking woning met toestemming. Vormverzuim ex art. 359a Sv? Het Hof heeft vastgesteld dat met toestemming van verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de f&o die t.t.v. het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

Partij(en)

18 december 2012

Strafkamer

nr. S 11/03403

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 24 mei 2011, nummer 24/001344-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een ander hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de doorzoeking ter inbeslagneming onrechtmatig was en dat de bij die doorzoeking inbeslaggenomen gegevensdragers onrechtmatig zijn verkregen hetgeen tot bewijsuitsluiting moet leiden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

2.2.

's Hofs arrest houdt omtrent de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek, voor zover hier van belang, het volgende in:

"1. Verweren

1.1

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof drie verweren gevoerd.

1.2.

De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de doorzoeking van de woning van verdachte en de inbeslagneming van de gegevensdragers waarop de kinderpornografische bestanden werden aangetroffen onrechtmatig is geweest, omdat er destijds onvoldoende feiten en omstandigheden waren om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren. Aangezien er daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, inhoudende schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en er tevens sprake is van een causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de gegevensdragers te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman.

(...)

2. Vaststelling feiten

2.1

Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende feitelijke gang van zaken.

2.2

Een link naar dit bestand was door een gebruiker op het forum geplaatst. De Duitse politie heeft, in samenwerking met Rapidshare, het kinderpornografische bestand vervangen door een niet-kinderpornografisch bestand met dezelfde naam. Vervolgens werden in augustus 2005 de IP-adressen vastgelegd van de gebruikers die het niet-kinderpornografische bestand hebben gedownload.

2.3

Op 7 november 2005 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie van het Korps Landelijke Politiediensten het rapport van de Duitse politie. Hierin werden de IP-adressen vermeld van Nederlanders die hadden geprobeerd het niet-kinderpornografische bestand [naam].mpg te downloaden. Op 26 augustus 2005 om 11:36:11 en 11:36:47 uur heeft een Nederlander met IP-adres [001] dit bestand gedownload. Na onderzoek is vastgesteld dat voornoemd IP-adres in gebruik was bij verdachte.

2.4

Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan de [a-straat 1] te Groningen betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten. Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had.

3. Redelijk vermoeden van schuld

3.1

Voor doorzoeking ter inbeslagneming buiten heterdaad is een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, vereist. Uit de feiten en omstandigheden dient derhalve een redelijk vermoeden van schuld aan een dergelijk strafbaar feit voort te vloeien. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit dient te worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de doorzoeking.

3.2

niet-kinderpornografisch bestand gedownload.

Dit bestand kon worden gedownload wanneer er werd geklikt op een link naar dit bestand. Op [naam], dat vaker links naar kinderpornografische bestanden bevatte, stond - zonder begeleidende tekst - een link naar dit bestand. De link verwees, voordat het bestand vervangen werd, daadwerkelijk naar een kinderpornografisch bestand.

3.3

Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.

Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat destijds niet met zekerheid kon worden gesteld dat de link op het forum [naam] de enige link was naar het bestand op de server van Rapidshare. Niet uitgesloten kon worden dat de link ook op andere sites stond weergegeven, of vindbaar was via automatisch indexerende zoekmachines. In voorkomend geval kon niet worden beoordeeld of deze andere sites of zoekmachines associaties opriepen met kinderporno, zoals bij [naam] wel het geval was. Het verdient daarbij opmerking dat uit de naam van het bestand, [naam].mpg, niet kon worden afgeleid dat het om een bestand met kinderpornografische inhoud zou gaan.

Deze feiten en omstandigheden, tezamen met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het door de politie vastgestelde moment van downloaden van het bestand en het moment van de doorzoeking ter inbeslagname én de vaststelling dat de verdachte een niet-kinderpornografisch bestand met een niet-kinderpornografische benaming heeft gedownload - waaruit niet de gevolgtrekking kon worden getrokken dat er daadwerkelijk kinderpornografische bestanden aanwezig waren bij de verdachte - maakt dat er op 23 januari 2007 geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was.

Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.

4. Doorzoeking ter inbeslagneming

4.1

Het adres aan de [a-straat 1] te Groningen betrof een woning. Ingevolge artikel 2 Algemene wet op het binnentreden is voor het binnentreden van een woning een schriftelijke machtiging vereist. Nu deze schriftelijke machtiging niet bij de stukken in het strafdossier zit, wordt het ervoor gehouden dat de woning zonder schriftelijke machtiging is betreden en doorzocht. Voornoemd gebrek wordt echter gerepareerd doordat verdachte - die in de desbetreffende woning woonde - expliciet toestemming heeft gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van die woning.

4.2

Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen. Dit moet worden gezien in het licht van het hierboven vastgestelde ontbreken van voldoende feiten en omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan. Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.

4.3

Uit het voorgaande blijkt dat er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aan de hand van de criteria uit artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering dient te worden beoordeeld wat het rechtsgevolg dient te zijn van dit verzuim.

5. Criteria artikel 359a, tweede lid. Wetboek van Strafvordering

5.1

Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van de hierboven vastgestelde onrechtmatige doorzoeking ter inbeslagname houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

5.2

Ten aanzien van verdachte is de politie ten onrechte uitgegaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Zonder redelijk vermoeden van schuld mocht zij niet het onderhavige dwangmiddel jegens verdachte toepassen.

Het belang van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld alvorens een woning te mogen doorzoeken, is gelegen in het belangrijke rechtsstatelijke principe dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen. Zonder voldoende gegronde basis voor een verdenking mochten de politieambtenaren niet een dergelijke vergaande inbreuk maken op verdachtes huisrecht en recht op privacy. Dit belang is in ernstige mate geschonden doordat de politie verdachtes woning heeft doorzocht en zijn gegevensdragers in beslag heeft genomen.

Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.

Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel en de daaruit voortvloeiende confrontatie met de aangetroffen kinderporno tijdens het politieverhoor, ten tijde waarvan hij een belastende verklaring heeft afgelegd.

5.3

Omdat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate is geschonden, komt het hof tot het oordeel dat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdragers met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs."

2.3.

Het Hof heeft blijkens het hiervoor onder 2.2 weergegevene vastgesteld dat met toestemming van de verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de feiten en omstandigheden die ten tijde van het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

2.4.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 18 december 2012.

Conclusie 18‑12‑2012

Mr. Silvis

Partij(en)

Nr. 11/03403

Mr. Silvis

Zitting: 30 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is bij arrest van 24 mei 2011 door het Gerechtshof te Leeuwarden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

2.

Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het voorgestelde middel heeft betrekking op 's Hofs overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte en valt in een tweetal klachten uiteen. Met de eerste klacht van het middel wordt gesteld dat 's Hofs oordeel dat de doorzoeking van de woning van de verdachte onrechtmatig is geweest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. De tweede klacht van het middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de onrechtmatige doorzoeking van de woning van de verdachte in de onderhavige zaak tot bewijsuitsluiting dient te leiden.

4.

Het bestreden arrest houdt - voor zover van belang - in (blz. 3-6):

"Overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek

1.

Verweren

1.1

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof drie verweren gevoerd.

1.2

(...)

2.

Vaststelling feiten

2.1

Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende feitelijke gang van zaken.

2.2

2.3

2.4

Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan de [a-straat 1] te Groningen betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevens-dragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten. Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had.

3.

Redelijk vermoeden van schuld

3.1

3.2

3.3

Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.

Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.

4.

Doorzoeking ter inbeslagneming

4.1

4.2

Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen.

Dit moet worden gezien in het licht van het hierboven vastgestelde ontbreken van voldoende feiten en omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om

toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan. Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.

4.3

5.

Criteria artikel 359a, tweede lid. Wetboek van Strafvordering

5.1

5.2

Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.

5.3

Omdat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate is geschonden, komt het hof tot het oordeel dat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdragers met daarop kinder-pornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs."

5.

De eerste klacht van het middel richt zich meer bepaald tegen het in de overwegingen van het Hof met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte besloten liggende oordeel dat voor de rechtmatigheid van een doorzoeking van de woning van een bewoner steeds van (doorslaggevend) belang is of sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv.

6.

In de onderhavige zaak is op 23 januari 2007 een doorzoeking verricht van de woning van de verdachte, waarbij een aantal gegevensdragers met daarop kinderpornografisch materiaal in beslag werd genomen. Door het Hof is feitelijk vastgesteld dat zich in het zaaksdossier weliswaar geen schriftelijke machtiging als bedoeld in art. 97, tweede lid, Sv bevindt, maar dat wel is gebleken dat de verdachte voor de doorzoeking van zijn woning expliciet toestemming heeft gegeven.

7.

Gelet op de omstandigheid dat de verdachte toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking, is het bepaalde in art. 97 Sv met betrekking tot het dwangmiddel van doorzoeking volgens de steller van het middel hier niet van toepassing en komt aan de vraag of ten tijde van de doorzoeking ten aanzien van de verdachte sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv geen belang toe. 's Hofs oordeel in dit verband zou daarom getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend gemotiveerd zijn.

8.

In zijn overwegingen stelt het Hof dat het dient te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het doorzoeken van zijn woning hadden mogen doen en dat het antwoord op deze vraag ontkennend moet zijn vanwege het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld van de verdachte aan een strafbaar feit als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv. Voorts merkt het Hof op dat het belang van de voorwaarde van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld voor toepassing van het dwangmiddel van art. 97 Sv is gelegen in het voorkomen van willekeurig politieoptreden.

9.

Uit de door het Hof gedane feitelijk vaststellingen blijkt dat er ten tijde van de doorzoeking van de woning van de verdachte in ieder geval sprake was van informatie die in de richting wees van een verband tussen de verdachte en kinderpornografisch materiaal. Gelet hierop en gelet op het in de jurisprudentie tot uitdrukking komende uitgangspunt dat ingeval van toestemming van een bewoner voor doorzoeking van zijn woning van toepassing van een dwangmiddel geen sprake is, lag het op de weg van het Hof duidelijk te motiveren welke omstandigheden maken dat de doorzoeking van de woning van de verdachte hier niettemin onrechtmatig is geweest.

10.

Het Hof kent aan de toestemming geen waarde toe omdat de verbalisanten aan de verdachte niet om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hadden mogen vragen aangezien de feiten en omstandigheden niet van dien aard waren dat daarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd.

11.

Terecht wordt in de toelichting op de klacht verwezen naar een arrest van 1 februari 2000 (NJ 2000/264), waarin door Uw Raad met zoveel woorden werd overwogen dat "het onderzoek in de woning van de verdachte met diens toestemming heeft plaatsgevonden, zodat van toepassing van het dwangmiddel van huiszoeking geen sprake was."1. In algemene zin kan uit de jurisprudentie van Uw Raad worden afgeleid dat bij toestemming van een bewoner voor de doorzoeking van zijn woning (of voor enige andere onderzoekshandeling) in ieder geval in die zin niet van het gebruik van een dwangmiddel kan worden gesproken dat de daarvoor in de wet neergelegde voorwaarden niet van toepassing zijn. Voor zover in het oordeel van het Hof met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte de opvatting besloten ligt dat de doorzoeking in de onderhavige zaak getoetst dient te worden aan het bepaalde in art. 97 Sv - in het bijzonder aan het bepaalde in art. 97, eerste lid, Sv dat voor doorzoeking een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv vereist is -, klaagt het middel hierover terecht.

12.

Juist is dat ook het doorzoeken van de woning van een bewoner met diens toestemming niet geheel van rechterlijke toetsing is ontheven.2. Ook ingeval van gegeven toestemming kan de reden van doorzoeking zodanig vaag zijn of kan doorzoeking in zodanige mate van willekeur getuigen dat een ontoelaatbare inbreuk op de persoonlijke levenssfeer moet worden aangenomen.(3) Bij de toetsing van de rechtmatigheid van een doorzoeking kan door de rechter tevens worden bekeken in hoeverre de toestemming van een bewoner voor doorzoeking van zijn woning daadwerkelijk in vrijheid is gegeven. Uit de in dit verband relevante overwegingen van het Hof in het bestreden arrest blijkt echter niet duidelijk op grond van welke omstandigheden de doorzoeking van de woning van de verdachte hier ondanks de door hem gegeven toestemming onrechtmatig zou zijn.

13.

Indien het Hof als uitgangpunt heeft genomen dat de toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning door verbalisanten aan een verdachte in het algemeen slechts gevraagd mag worden als sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, is het oordeel van het Hof gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof voor ogen stond dat in het licht van de vastgestelde omstandigheden in dit geval, zonder de hiervoor weergegeven rechtsopvatting in algemene zin te onderschrijven, in redelijkheid niet om toestemming voor het betreden en doorzoeken van de woning gevraagd mocht worden, is het oordeel ontoereikend gemotiveerd.

14.

Ik concludeer dat de eerste klacht van het middel slaagt.

15.

Nu de eerste klacht van het middel slaagt, behoeft de tweede klacht van het middel - welke ziet op het gevolg van bewijsuitsluiting dat het Hof aan zijn oordeel met betrekking tot de rechtmatigheid van de doorzoeking van de woning van de verdachte heeft gekoppeld - hier geen bespreking.

16.

Het middel slaagt wat betreft de eerste daarin vervatte klacht.

17.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

18.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een ander hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 18‑12‑2012

Vgl. HR 16 maart 1999, NJ 1999, 387, HR 8 februari 2000, NJ 2000, 316 en HR 5 februari 2002, LJN AB2873.

Zie de conclusie van AG Machielse vóór HR 8 april 2008, LJN BC5944 voor wat betreft het derde middel.

Beroepschrift 09‑09‑2011

CASSATIESCHRIFTUUR

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 24 mei 2011, waarbij het Gerechtshof — met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank te Groningen van 4 mei 2009 — in de zaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945,

wonende te [postcode] [woonplaats], [adres],

de verdachte heeft vrijgesproken van het tenlastegelegde.

Rekwirant kan zich met deze uitspraak en de motivering daarvan niet verenigen.

Cassatiemiddel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in art. 79 lid 1 Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden, althans niet zijn (is) nageleefd art. 96 en/of art. 350 en/of art. 358 en/of art. 359a Sv en/of enige andere wettelijke bepaling, aangezien het Hof, zoals nader zal worden toegelicht, bij zijn oordeel dat de doorzoeking ter inbeslagneming onrechtmatig was en dat de daarbij inbeslaggenomen gegevensdragers onrechtmatig zijn verkregen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend heeft gemotiveerd, althans zijn oordeel dat dit moet leiden tot bewijsuitsluiting ontoereikend heeft gemotiveerd.

Toelichting

1.

Ten aanzien van de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek heeft het Hof — voor zover thans van belang — overwogen:

‘Overwegingen met betrekking tot de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek

1. Verweren

(…)

1.2

Aangezien er daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, inhoudende schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en er tevens sprake is van een causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de gegevensdragers te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman.

(…)

2. Vaststelling feiten

2.1

Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende feitelijke gang van zaken.

2.2

In de maanden april en mei 2005 kwamen er bij de Duitse politie meldingen binnen over een forum op het internet met de naam [naam]. Op dit forum werden links geplaatst naar kinderpornografische bestanden, zodat de bezoekers van het forum deze bestanden konden downloaden. De Duitse politie vond op het forum een link naar een bestand met de naam [naam].mpg. Dit betrof een kinderpornografisch bestand op een onbeveiligde server van hostingbedrijf Rapidshare. Een link naar dit bestand was door een gebruiker op het forum geplaatst. De Duitse politie heeft, in samenwerking met Rapidshare, het kinderpornografische bestand vervangen door een niet-kinderpornografisch bestand met dezelfde naam.

Vervolgens werden in augustus 2005 de IP-adressen vastgelegd van de gebruikers die het niet-kinderpornografische bestand hebben gedownload.

2.3

2.4

Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan de [a-straat] [1] te [a-plaats] betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten. Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had.

3. Redelijk vermoeden van schuld

3.1

3.2

Op het moment van de doorzoeking d.d. 23 januari 2007 waren de politie de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. Een persoon in de woning van verdachte heeft op 26 augustus 2005 tweemaal een niet-kinderpornografisch bestand gedownload. Dit bestand kon worden gedownload wanneer er werd geklikt op een link naar dit bestand. Op [naam], dat vaker links naar kinderpornografische bestanden bevatte, stond — zonder begeleidende tekst — een link naar dit bestand. De link verwees, voordat het bestand vervangen werd, daadwerkelijk naar een kinderpornografisch bestand.

3.3

Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.

Niet uitgesloten kon worden dat de link ook op andere sites stond weergegeven, of vindbaar was via automatisch indexerende zoekmachines.

In voorkomend geval kon niet worden beoordeeld of deze andere sites of zoekmachines associaties opriepen met kinderporno, zoals bij [naam] wel het geval was. Het verdient daarbij opmerking dat uit de naam van het bestand, [naam].mpg, niet kon worden afgeleid dat het om een bestand met kinderpornografische inhoud zou gaan.

Deze feiten en omstandigheden, tezamen met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het door de politie vastgestelde moment van downloaden van het bestand en het moment van de doorzoeking ter inbeslagname én de vaststelling dat de verdachte een niet-kinderpornografisch bestand met een niet-kinderpornografische benaming heeft gedownload — waaruit niet de gevolgtrekking kon worden getrokken dat er daadwerkelijk kinderpornografische bestanden aanwezig waren bij de verdachte — maakt dat er op 23 januari 2007 geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was. Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.

4. Doorzoeking ter inbeslagneming

4.1

Het adres aan de [a-straat] [1] te [a-plaats] betrof een woning. Ingevolge artikel 2 Algemene wet op het binnentreden is voor het binnentreden van een woning een schriftelijke machtiging vereist. Nu deze schriftelijke machtiging niet bij de stukken in het strafdossier zit, wordt het ervoor gehouden dat de woning zonder schriftelijke machtiging is betreden en doorzocht. Voornoemd gebrek wordt echter gerepareerd doordat verdachte — die in de desbetreffende woning woonde — expliciet toestemming heeft gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van die woning.

4.2

Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen.

Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan. Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.

4.3 5. Criteria artikel 359a. tweede lid, Wetboek van Strafvordering

5.1

5.2

Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.

5.3

2.1.

In HR 11 juni 1996, NJ 1996/688 heeft Uw Raad overwogen:

‘6.2.

Aan het middel ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat een onderzoek aan de kleding als bedoeld in art. 56 Sv, ook indien de betrokkene toestemming tot dat onderzoek heeft gegeven, slechts mag worden uitgevoerd als aan de in het Wetboek van Strafvordering gegeven voorwaarden met betrekking tot gebruik van dit dwangmiddel is voldaan, aangezien daardoor het recht op privacy wordt geschonden. Deze opvatting is niet juist. Immers, het gebruik van dwangmiddelen, zoals het onderzoek aan de kleding, houdt weliswaar een inbreuk in op grondrechten die een wettelijke legitimatie behoeft, doch aan de wettelijke vereisten behoeft niet te zijn voldaan in geval van toestemming van degene aan wie het betreffende grondrecht toekomt. Van een dergelijke toestemming is in de onderhavige zaak sprake. 's Hofs oordeel (…) geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.’

2.2

Uw Raad heeft ten aanzien van het dwangmiddel van huiszoeking/doorzoeking dit uitgangspunt in latere jurisprudentie herhaald. Rekwirant verwijst naar HR 1 februari 2000, NJ 2000/264 waarin Uw Raad heeft overwogen dat ‘het onderzoek in de woning van de verdachte met diens toestemming heeft plaatsgevonden, zodat van toepassing van het dwangmiddel van huiszoeking geen sprake was.’ Dezelfde redenering ligt ook besloten in HR 16 maart 1999, NJ 1999/387 en HR 5 februari 2002, LJN: AB2873. Indien voor inbeslagneming vatbare voorwerpen worden aangetroffen nadat de verdachte toestemming heeft verleend tot het doorzoeken van zijn woning, kunnen die voorwerpen worden aangemerkt als rechtmatig verkregen (vgl. HR 8 februari 2000, NJ 2000/316).

2.3.

Voor zover het Hof in zijn overwegingen tot uitdrukking heeft gebracht dat het binnentreden en doorzoeken van de woning van verdachte onrechtmatig waren wegens het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld en dat de inbeslaggenomen gegevensdragers daardoor onrechtmatig zijn verkregen, heeft het Hof mitsdien, naar de mening van rekwirant, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Door het expliciet geven van toestemming voor de doorzoeking door verdachte was geen sprake van toepassing van het dwangmiddel doorzoeking, zodat ook niet aan de daarvoor gestelde wettelijke vereisten voldaan hoefde te zijn.

3.1.

Het Hof heeft blijkens zijn overwegingen mogelijk een iets andere lijn willen volgen, waar het heeft geoordeeld dat het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich meebrengt dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen en dat het verzoek om toestemming derhalve onbevoegd was gedaan, hetgeen de doorzoeking ter inbeslagneming onrechtmatig maakt.

3.2.

Vooropgesteld zij dat ook voor opsporingsambtenaren het principe geldt ‘vragen staat vrij’. Vellinga-Schootstra spreekt in dit kader over een bevoegdheid als niet-zelfstandig recht, waarbij het recht tot handelen van de opsporingsambtenaar niet voortvloeit uit de wet, maar uit het goedvinden van de betrokken burger.1. Er zijn evenwel omstandigheden denkbaar waarin het vragen om toestemming tot het doen van een doorzoeking zodanig kan zijn dat sprake is van schending van beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan de situatie waarin weliswaar toestemming is verkregen, maar niet gezegd kan worden dat die toestemming vrijwillig is gegeven, of de situatie dat sprake was van willekeur bij het vragen van toestemming.

3.3.

Indien en voor zover de overwegingen van het Hof aldus moeten worden verstaan dat het van oordeel was dat in het onderhavige geval het vragen van toestemming door de verbalisanten in strijd was met beginselen van een behoorlijke procesorde, is dat impliciete oordeel van het Hof naar de mening van rekwirant ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof niet heeft aangegeven op grond van welke omstandigheden het tot dit oordeel is gekomen. Weliswaar heeft het Hof bij de beoordeling van de criteria van art. 359a lid 2 Sv overwogen dat sprake was van willekeurig politieoptreden, maar het Hof geeft niet aan waaruit die willekeur dan zou hebben bestaan. Het Hof heeft immers tevens vastgesteld wat de aanleiding was waarom de verbalisanten zich naar de woning van verdachte begaven, nl. dat vanaf het IP-adres dat bij verdachte in gebruik was een bestand is gedownload, waarvan het vermoeden bestond het een kinderpornografisch bestand betrof. Gelet op die vaststellingen van het Hof, had het Hof naar de mening van rekwirant nader moeten motiveren waarom sprake was van willekeur, dan wel van schending van enig ander beginsel van een behoorlijke procesorde.

4.1.

Voor zover, niettegenstaande het hiervoor aangevoerde, aangenomen zou moeten worden dat het Hof op goede gronden tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake was van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, is het oordeel van het Hof dat dat in de onderhavige zaak moet leiden tot bewijsuitsluiting van de gegevensdragers met daarop kinderpornografische afbeeldingen naar de mening van rekwirant ontoereikend gemotiveerd.

4.2.

In HR 30 maart 2004, NJ 2004/376 heeft Uw Raad — voor zover thans van belang — overwogen:

‘3.5.

Indien (…) sprake is van een [in het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar] vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is ‘het belang dat het geschonden voorschrift dient’.

De tweede factor is ‘de ernst van het verzuim’. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is ‘het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt’. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

(…)

3.6.2.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

(…)

3.6.4.

Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten

(…)

3.7.

Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (…)’

4.3.

Het Hof heeft bij zijn oordeel dat sprake was schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel niet betrokken het feit dat verdachte — naar het Hof heeft vastgesteld — expliciet toestemming heeft gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van de woning, een omstandigheid waarop door de Advocaat-Generaal ter zitting ook in het kader van de toets aan art. 359a lid 2 Sv is gewezen. Het verdient naar de mening van rekwirant nadere motivering waarom, ondanks de expliciete toestemming van verdachte, sprake was van een ‘vergaande inbreuk (…) op verdachtes huisrecht en privacy’, op grond waarvan het Hof tot zijn conclusie kwam dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in zo aanzienlijke mate was geschonden dat dit moest leiden tot bewijsuitsluiting. De ernst van het verzuim wordt immers gerelativeerd door de toestemming van verdachte (vgl. HR 6 september 2005, NJ 2006/447). Daarnaast is zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk 's Hofs oordeel dat sprake was van ‘nadeel’ als bedoeld in art. 359a lid 2 Sv, gelet op het arrest van Uw Raad van 4 januari 2011, LJN: BM6673, waarin Uw Raad heeft overwogen ‘(…) dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van eerstgenoemd belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.’

Ook op dit punt lijdt het oordeel van het Hof naar de mening van rekwirant aan een motiveringsgebrek.

5.

Rekwirant hecht eraan op te merken dat niet wordt geklaagd over 's Hofs oordeel dat ten tijde van het vragen van toestemming door verbalisanten geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Het belang van het instellen van cassatieberoep is gelegen in het verkrijgen van door de opsporingspraktijk gewenste duidelijkheid met betrekking tot de vraag in welke gevallen een opsporingsambtenaar toestemming mag vragen tot het doen van een doorzoeking, met name of daarvoor een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit vereist is.

Indien het cassatiemiddel doel treft, zal het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 24 mei 2011 niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook dit arrest te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

's‑Gravenhage, 9 september 2011

Mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Leeuwarden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 09‑09‑2011

F. Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking, 1982, § 4.2.