HR, 18-12-2012, nr. 11/02291

HR, 18-12-2012, nr. 11/02291

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 18‑12‑2012

Mr. Silvis

Partij(en)

Nr. 11/02291

Mr. Silvis

Zitting 30 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is bij arrest van 4 mei 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "1. mishandeling" en "2. overtreding van artikel 7, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994", veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 309,- subsidiair zes dagen hechtenis.

2.

Namens verdachte heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, acht middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat het Hof bij het verzoek tot het horen van de meegebrachte getuige een de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd, althans dat de afwijzing van het verzoek onbegrijpelijk is gemotiveerd.

4.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voor zover van belang het volgende in:

"(...)

De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn:

[Verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

adres: [adres].

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam.

Voorts is ter terechtzitting verschenen [betrokkene 1], die verklaart zich als benadeelde partij in het geding te voegen ter zake van een vordering tot schadevergoeding tot een bedrag van, naar het hof begrijpt, € 309,00.

Als raadsman van de benadeelde partij is ter terechtzitting aanwezig mr. O.M. Karam, advocaat te Amsterdam.

De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

Hij zegt dat hij ten onrechte is veroordeeld.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van dossier in deze strafzaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt.

De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-:.

Op 10 januari 2006 reed ik in een auto in Amsterdam op weg naar mijn vader. Mijn vriend [getuige 1] zat naast mij. Ik had destijds ongeveer anderhalfjaar mijn rijbewijs en had nog niet vaak gereden. Omdat het slachtfeest was, had mijn vader zijn eigen auto nodig om naar familie en vrienden te gaan. Mijn vader heeft daarom een auto gehuurd voor mij, zodat ik ook op bezoek bij familie en vrienden kon gaan. lk reed langs het Rokin en zag dat daar een verkeersregelaar stond. Ik herinner mij dat ik de verkeersregelaar als eerste benaderde. De verkeerssituatie was druk en chaotisch. Toen ik vlak bij de verkeersregelaar was, zag ik dat hij een stopteken gaf. Ik was op dat moment al zo dichtbij, dat ik er vanuit ging dat dit stopteken niet voor mij bedoeld was en ik ben doorgereden. Ik kan mij het stopteken niet precies herinneren, maar het was geen duidelijk stopteken, zoals ik het bij mijn theorie geleerd heb.

De verkeersregelaar stond rechts ten opzichte van de auto. Op het moment dat ik de verkeersregelaar passeerde, zag ik dat hij wegsprong.

Dit bevreemdde mij, dus ik stopte een stukje verderop om te kijken wat er aan de hand was. Ik ging ervan uit dat als het stopteken wel voor mij bedoeld was, de verkeersregelaar mij daar op aan zou spreken. De verkeersregelaar keek mij alleen maar aan en ging vervolgens door met zijn werkzaamheden. Daarna ben ik doorgereden.

Er klopt niets van de verklaringen van de getuigen [getuige 3] en [getuige 2].

De door hen genoemde verkeersovertredingen heb ik niet gemaakt.

Ook ben ik bij de Dam niet rechtdoor gegaan, maar linksaf geslagen, lk begin mij dan ook af te vragen of [getuige 2] niet een andere auto heeft gevolgd.

Momenteel ben ik bezig met het afronden van mijn universitaire studie.

Ik verwacht hiermee in 2012 klaar te zijn. Ook ben ik bezig met het opzetten van een eigen bedrijf. Als bijbaan verricht ik taxi werkzaamheden in Amsterdam, waar ik tussen de € 800,00 en € 900,00 per maand mee verdien. Ik ben geen onverantwoordelijk persoon en ik vind de aanklachten heel ernstig. Het heeft ook heel veel impact op mijn leven gehad. Allereerst heb ik er mede door deze zaak niet voor gekozen om medicijnen te gaan studeren. Daarnaast is mijn verzoek tot naturalisatie afgewezen. Ondanks dat ik in Nederland ben geboren, kan ik nu toch niet de Nederlandse nationaliteit verkrijgen.

Ook hierdoor ondervind ik veel nadelen.

De raadsman van de verdachte merkt op dat ook getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zij bij de Dam linksaf zijn geslagen. Naar zijn mening kan het dan ook niet anders dan dat getuige [getuige 2] een andere auto moet zijn gevolgd.

(...)

Voorts is ter terechtzitting een persoon, genaamd [getuige 1], verschenen, om als getuige te verklaren in deze zaak. De raadsman verklaart desgevraagd dat hij deze getuige onaangekondigd heeft meegebracht.

Na beraad in de raadkamer en gehoord de advocaat-generaal, deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat genoemde [getuige 1] niet kan worden aangemerkt als een meegebrachte getuige, nu hij later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen. In dit geval is derhalve bij de beoordeling van de vraag of hij als getuige ter terechtzitting gehoord zal worden het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Het hof acht het horen van [getuige 1] niet relevant voor enige door het hof te nemen beslissing, en acht zulks dus niet noodzakelijk. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.

De raadsman van de verdachte merkt op dat hij het niet eens is met deze beslissing. Hij is in de veronderstelling dat het hier wel een meegebrachte getuige betreft, waardoor niet het noodzakelijkheidscriterium, maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is."

5.

Op grond van art. 260 lid 4 Sv heeft de verdachte het recht om getuigen op de terechtzitting mee te brengen. Een verzoek tot het horen van een meegebrachte getuige kan slechts worden afgewezen op de gronden genoemd in art. 288, eerste lid onder b en c, Sv: kort gezegd indien de gezondheid van de getuige bij het verhoor in het geding is, dan wel redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van de getuige de verdachte in zijn verdediging niet wordt geschaad. De vraag is wanneer sprake is van een meegebrachte getuige. Een ter terechtzitting aanwezige medeverdachte die bereid is te getuigen in de zaak van zijn medeverdachte valt daar, gelet op HR 2 december 2008, LJN BF5691, niet zonder meer onder.

6.

Indien de verdediging een getuige op de voet van art. 287, leden 1 en 2 Sv wil horen, zal veelal door de verdediging bij aanvang van de terechtzitting kenbaar worden gemaakt dat de desbetreffende getuige is meegebracht, hetgeen inhoudt dat de verdediging niet alleen duidelijk stelt dat de persoon in kwestie ter zitting aanwezig is (of zal zijn), maar ook dat de persoon bereid is als getuige op te treden. (vgl. HR 1 april 2008, LJN BC6743). De voorzitter stelt immers vast welke getuigen zijn verschenen en is dan per getuige in de gelegenheid te bevelen of deze zich al of niet buiten de zittingzaal zal begeven tot hij zal worden gehoord (art. 286 lid 3 Sv, 288, lid 1 Sv).

7.

In casu volgt uit het proces-verbaal van de zitting dat de voorzitter pas na de ondervraging van de verdachte heeft vastgesteld dat 'voorts een persoon, genaamd [getuige 1] is verschenen, om als getuige te verklaren in deze zaak'. Mede in aanmerking genomen dat het Hof vervolgens heeft overwogen dat de getuige 'later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen' leid ik af dat de verdediging het Hof bij aanvang van de terechtzitting kennelijk niet op de hoogte heeft gesteld van de omstandigheid dat de kennelijk op de publieke tribune toegelaten [getuige 1] een meegebrachte getuige betrof die bereid was als getuige op te treden. Gelet hierop is het Hof kennelijk van oordeel dat deze persoon daarom niet kan worden aangemerkt als een verschenen getuige in de zin van art. 287, tweede lid, Sv.

8.

De enkele omstandigheid dat de verdediging verzoekt een aanwezige persoon als getuige te horen, is zoals hiervoor al is gesteld, niet altijd voldoende om deze aan te merken als een "verschenen getuige" in de zin van art. 287 lid 2 Sv. (vgl. HR 2 december 2008, LJN BF5691). Maar geldt dat ook indien het gaat om een zich in het publiek bevindende persoon die niet in een andere processuele hoedanigheid is verschenen die bereid is te getuigen en die door het Hof wordt aangemerkt als "verschenen getuige"? Ik meen dat de wenselijkheid voor de verdediging om een getuige te doen horen af kan hangen van het verloop van het onderzoek ter terechtzitting. Het kan in het belang van de verdediging zijn zich daarover niet bij de opening van de zitting uit te laten. De keerzijde daarvan is wel dat de waarde van een verklaring voor de feitenrechter kan inboeten als de getuige een belangrijk deel van de zitting al heeft bijgewoond. Maar die mogelijke afwaardering hoort niet leidend te zijn voor de te hanteren maatstaf aangaande de beslissing om de getuige al of niet te horen. Ik meen dat het Hof op het verzoek van de verdediging in samenhang met de vaststelling dat de getuige is verschenen om te verklaren, gehouden is de maatstaf van het verdedigingsbelang te hanteren. Het Hof heeft naar mijn mening de onjuiste maatstaf toegepast door slechts te beoordelen of het noodzakelijk is de getuige te horen. Het middel terecht voorgesteld.

9.

Het tweede middel klaagt dat de processtukken van het geding in hoger beroep niet volledig zijn. Volgens de steller van het middel ontbreekt een bijlage bij de pleitnota, te weten een uitdraai van de Rijksdienst Wegverkeer van het voertuig waarin de verdachte heeft gereden van 6 november 2009 van de website https://www.rdw.nl/Ovi/Paginas/voertuiggegevens.aspx met daarop een sticker geplakt '[verdachte] park nr [001]'.

10.

De hoofdregel van artikel IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad is dat een raadsman die constateert dat de hem toegezonden (afschriften van de) processtukken niet volledig zijn, binnen de termijn van art. 437, tweede lid, Sv aan de rolraadsheer dient te verzoeken om een afschrift van dat ontbrekende stuk (vgl. HR 15 juni 2004, LJN AO8819, NJ 2004, 465 en art. IV lid 3 van het Procesreglement van de Strafkamer van de Hoge Raad 2008, Stcrt. 147). In het onderhavige geval heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig de genoemde regeling tijdig, te weten door middel van een op ingekomen verzoek van 26 augustus 2011, bij de rolraadsheer geklaagd over het ontbreken van - onder meer - het betreffende stuk. Bij brief van 9 september 2011 is namens de griffier aan de raadsman gesteld dat het gevraagde stuk niet is aangetroffen in het dossier dat zich bij de Hoge Raad bevindt.

11.

Art. IV lid 3 heeft het oog op alle stukken die deel uitmaken van het procesdossier. Daarmee worden dus bedoeld zowel de kernstukken als gedefinieerd in art. IV lid 1 als de overige processtukken (bijv. HR 16 november 2010, LJN BN0036). Volgens de steller van het middel bevat het stuk kenmerken van de auto die de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde heeft bestuurd, waarnaar in appel en in cassatie met betrekking tot het gelijke soort en type van de in de middelen besproken auto en de gevoerde verweren is en wordt verwezen, en betreft het zodoende een essentieel kernstuk. Mijns inziens is evenwel geen sprake van een essentieel kernstuk nu het slechts gaat om een uitdraai van de RDW, die eenvoudig geraadpleegd kan worden via de website https://ovi.rdw.nl/VoertuigDetails.aspx. Anders dan het geval is in HR 15 februari 2005, NJ 2005, 384 en HR 17 november 2009, LJN BJ8566 kunnen de kenmerken van de auto aldus, ondanks het ontbreken van het stuk, eenvoudig worden nagegaan, zodat de Hoge Raad in staat is zijn controlerende taak ten volle uit te oefenen. Het middel is vergeefs voorgesteld.

12.

Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte een door het AMC afgegeven verklaring tot het bewijs heeft gebezigd nu deze is afgegeven door een verpleegkundige en niet door een arts.

13.

Het Hof heeft de bewijsmiddelen 1 tot en met 4 van de rechtbank overgenomen, waaronder: nieuwe alinea:

"3.

Een geschrift, zijnde een medische verklaring van het Academisch Centrum d.d. 15 januari 2006 (doorgenummerde pag. 09 e.v.).

Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:

-

ribcontusie."

14.

In het arrest heeft het Hof naar aanleiding van een dienaangaand gevoerd verweer ten aanzien van het gebruik van deze medische verklaring nog het volgende overwogen:

"Vastgesteld moet worden dat de aangever [betrokkene 1] objectief waarneembaar letsel en/of schade heeft opgelopen door het tenlastegelegde feit. Dit zijn immers delictsbestanddelen van artikel 7 van de Wegenverkeerswet 1994. Daarvan is hier geen sprake, nu de verklaringen van [betrokkene 1] als onbetrouwbaar van het bewijs dienen te worden uitgesloten en ook overigens geen bewijs voorhanden is dat [betrokkene 1] letsel en/of schade heeft ondervonden, waardoor geen veroordeling op grond van artikel 7 van de Wegenverkeerswet 1994 kan volgen, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt ook dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat op grond van de bewijsmiddelen vaststaat dat [betrokkene 1] pijn heeft ondervonden en letsel heeft opgelopen. [Betrokkene 1] verklaart over het algemeen genomen consistent. Dat hij op bepaalde onderdelen in de verschillende verklaringen op details afwijkt doet hieraan niet af. Deze verklaringen kunnen dan ook voor het bewijs worden gebruikt.

Dat de medische verklaring door een arts moet zijn afgegeven, zoals de raadsman heeft gesteld, vindt geen steun in het recht zodat de verklaring van de verpleegkundige, waarin een ribcontusie bij de aangever is vastgesteld, wel degelijk tot het bewijs kan dienen. Dat het slachtoffer pas na vijf dagen naar het ziekenhuis is gegaan, doet aan de betrouwbaarheid van deze medische verklaring niet af."

15.

Daargelaten dat uit het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal van aangifte afgeleid kan worden dat aangever kennelijk wel door een arts is onderzocht, nu hij stelt dat de 'de dokter verklaarde dat hij een gekneusde rib had' (bewijsmiddel 1) en de rol van de verpleegkundige zich kennelijk heeft beperkt tot het opmaken van de medische verklaring, merk ik op dat het Hof in de hiervoor weergegeven overwegingen terecht heeft overwogen dat de opvatting dat "een medische verklaring" moet zijn afgegeven door een arts geen steun vindt in het recht en dat een verklaring van een verpleegkundige wel degelijk voor het bewijs gebruikt kan worden. De keuze van het Hof om een dergelijk bewijsmiddel voor het bewijs te bezigen valt binnen de grenzen van de vrijheid van de selectie en waardering die toekomt aan de rechter die over feiten oordeelt. Aldus heeft het Hof de bewezenverklaring van het letsel toereikend gemotiveerd.

16.

Het vierde middel klaagt dat het Hof de DVD-opname niet als reconstructie van de aanrijding en zodoende niet als schriftelijk stuk ex artikel 344 lid 1 onder 5 heeft aanvaard.

17.

Het Hof heeft ten aanzien van de reconstructie het volgende overwogen:

"De DVD-opname die de raadsman als een reconstructie van het voorval heeft gepresenteerd om aan te tonen dat [betrokkene 1] geen pijn, letsel en/of schade kan hebben ondervonden, voldoet niet aan de minimale eisen waaraan een reconstructie moet voldoen. De verdediging heeft deze reconstructie eigener beweging vervaardigd; het openbaar ministerie is hierbij niet betrokken geweest. De verdediging heeft niet vermeld van welke gegevens hierbij is uitgegaan. Niet is komen vast te staan dat de reconstructie in een vergelijkbare situatie heeft plaatsgevonden als het onder 1 ten laste gelegde feit. De plaats waar de 'reconstructie' is gehouden is niet dezelfde als waar de aanrijding heeft plaatsgevonden. Zo is bij voorbeeld een eventueel hoogteverschil op de rijbaan niet meegenomen. Evenmin is gebruik gemaakt van dezelfde auto als waarmee de verkeersregelaar is aangereden. Een soortgelijke auto is niet voldoende, nu het een feit van algemene bekendheid is dat autospiegels op verschillende wijzen kunnen inklappen. Bij het bepalen van de lengte van de "stand in" van de aangever is gebruik gemaakt van de door de raadsman ter zitting in eerste aanleg geschatte lengte van de aangever, hetgeen eveneens aanleiding kan geven tot onnauwkeurigheden.

Dit leidt tot de slotsom dat bedoelde DVD-opname niet als een reconstructie van de aanrijding kan worden beschouwd."

18.

Aldus heeft het Hof uiteengezet dat het de door de verdediging gemaakte reconstructie, niet betrouwbaar acht, nu geen sprake is van zodanig overeenkomende omstandigheden dat de uitkomsten bruikbaar zijn voor het bewijs. Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, terwijl het, gelet op de feitenrechter voorbehouden selectie en waarderingsvrijheid, in cassatie niet verder kan worden getoetst.

19.

Het vijfde middel klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het verweer dat de verklaringen van aangever [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn.

20.

Het oordeel van het Hof dat, zoals onder punt 14 is weergegeven, aangever [betrokkene 1] over het algemeen genomen consistent heeft verklaard, dat hieraan niet afdoet dat hij op bepaalde onderdelen in de verschillende verklaringen op details afwijkt en zijn verklaringen dan ook voor het bewijs gebruikt kunnen worden acht ik niet onbegrijpelijk. Hierin ligt immers besloten dat het Hof - ook de door de verdediging aangevoerde discrepanties tussen de verschillende verklaringen in aanmerking genomen - geen reden heeft om aan de juistheid en de betrouwbaarheid van deze verklaringen te twijfelen, terwijl ook dit oordeel gelet op selectie en waarderingsvrijheid van de feitenrechter, in cassatie niet verder kan worden getoetst.

21.

Het zesde middel klaagt dat het Hof het verzuim van artikel 126nc Sv in het onderhavige geval relatief gering van ernst heeft geoordeeld en het nadeel dat daardoor voor de verdachte wordt veroorzaakt gering heeft geacht.

22.

Het Hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:

"Om de identiteit van de nog onbekende dader te achterhalen, zijn er op basis van een kenteken gegevens opgevraagd bij een autoverhuurbedrijf. Deze gegevens zijn niet vrijwillig en uit eigener beweging door het autoverhuurbedrijf afgestaan, hetgeen met zich brengt dat er BOB-bevoegdheden moeten worden ingezet. De gegevens zijn kennelijk op basis van artikel 126nc van het Wetboek van Strafvordering (Sv) opgevraagd. Hiertoe was verbalisant [verbalisant 1] bevoegd. In het verhoor bij de rechtercommissaris verklaarde [verbalisant 1] echter dat hij niet weet wie de gegevens heeft opgevraagd. Nu niet uit het dossier is gebleken en de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] evenmin kan aangeven wie de gegevens heeft opgevraagd, kan niet worden vastgesteld of de gegevens door een bevoegd persoon zijn opgevraagd. De inzet van bevoegdheden moet gezien de wettekst na te gaan zijn. Nu dat in deze zaak niet het geval is, is er sprake van een onherstelbaar vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Het belang van het geschonden voorschrift is verstrekkend voor de verdachte omdat inbreuk is gemaakt op zijn recht op privacy en zijn recht op family life, beide gewaarborgd in artikel 8 van het EVRM. De raadsman verzoekt het hof al het uit dit verzuim voortgekomen bewijs uit te sluiten van het te gebruiken bewijs.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak kennelijk identificerende gegevens als bedoeld in artikel 126nc Sv zijn opgevraagd bij een autoverhuurbedrijf. Uit het dossier of anderszins blijkt niet door wie de gegevens bij het autoverhuurbedrijf zijn opgevraagd. Nu een en ander in strijd met voornoemd wetsartikel niet schriftelijk is geschied, noch achteraf proces-verbaal daarvan is opgemaakt, kan niet worden vastgesteld of de gegevens door een daartoe bevoegd persoon zijn opgevraagd. Er is dus sprake van een onherstelbaar vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. Rekening houdend met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de relatief geringe ernst van het verzuim in het onderhavige geval en het geringe nadeel dat daardoor voor de verdachte wordt veroorzaakt, terwijl de verdachte niet in een andere positie is komen te verkeren dan waarin hij verkeerd zou hebben zonder dit vormverzuim, volstaat het hof met de constatering van dit verzuim zonder daaraan (een) rechtsgevolg(en) te verbinden."

23.

Op grond van artikel 126nc, eerste lid, Wetboek van Strafvordering mag een opsporingsambtenaar in geval van verdenking van een misdrijf aan degene die daarvoor redelijkerwijs in aanmerking komt en die anders dan ten behoeve van persoonlijk gebruik gegevens verwerkt, vorderen dat bepaalde identificerende gegevens -waaronder begrepen naam, adres, woonplaats en postadres- worden verstrekt. Dit betreft een beperkte categorie gegevens die op zichzelf slechts in beperkte mate kan raken aan de persoonlijke levenssfeer en waarvan de vordering niet zeer belastend is voor de derde van wie de gegevens worden gevorderd. Daarom is de bevoegdheid toegekend voor de opsporing van alle misdrijven en kan de bevoegdheid worden uitgeoefend door de opsporingsambtenaar.1.

24.

Nu niet kan worden vastgesteld of de gegevens door een opsporingsambtenaar zijn opgevraagd, is in zoverre sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Gelet op de ernst het belang dat het geschonden voorschrift dient, de relatief geringe ernst van het verzuim in het onderhavige geval en het geringe nadeel dat daardoor voor de verdachte wordt veroorzaakt, volstaat het Hof met de constatering van dit verzuim zonder daaraan (een) rechtsgevolg(en) te verbinden. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.2. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd niet de gevolgtrekking kan wettigen dat door het optreden van de politie een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, acht ik het oordeel van het Hof dat volstaan kan worden met de constatering van het vormverzuim dan ook niet onbegrijpelijk.

25.

Het zevende middel klaagt dat de bewezenverklaring van beide feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

26.

Het Hof heeft tan laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"feit 1 :

dat hij op 10 januari 2006 te Amsterdam opzettelijk mishandelend [betrokkene 1], met een spiegel van een auto, merk Opel, kenteken [AA-00-BB], tegen het bovenlichaam heeft aangereden, waardoor voornoemde [betrokkene 1] letsel heeft bekomen.

feit 2:

dat hij op 10 januari 2006 te Amsterdam als bestuurder van een motorrijtuig, merk Opel, kenteken [AA-00-BB], door wiens gedraging een verkeersongeval was veroorzaakt op het Rokin, de plaats van het ongeval heeft verlaten, terwijl bij dat ongeval naar hij redelijkerwijs moest vermoeden aan een ander letsel was toegebracht."

27.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat niet blijkt van letsel en dat verdachte ook redelijkerwijs niet had hoeven vermoeden dat daarvan sprake was. Het middel mist mijns inziens feitelijke grondslag. Uit bewijsmiddel 1 kan immers worden afgeleid dat de aangever voelde dat het voertuig hem in zijn linkerzij raakte. Bewijsmiddel 2 houdt in dat opsporingsambtenaar [verbalisant 1] zag dat verdachte de verkeersregelaar heeft aangereden en dat de verkeersregelaar kennelijk door de spiegel van verdachte was geraakt. Bewijsmiddel 3 betreft de medische verklaring dat sprake is van een ribcontusie. In bewijsmiddel 4, de registratieset, wordt de aard van het ongeval omschreven als 'botsing tegen een verkeersregelaar'. Voorts blijkt uit de door het Hof voor het bewijs gebezigde in eerste aanleg afgelegde verklaring van de verdachte dat hij de verkeersregelaar met zijn linkerautospiegel heeft geraakt.

28.

Hieruit kan genoegzaam worden afgeleid dat verdachte de verkeersregelaar met zijn linkerautospiegel heeft aangereden, als gevolg waarvan deze letsel heeft bekomen, hetgeen verdachte wel degelijk redelijkerwijs had kunnen vermoeden, nu het een feit van algemene bekendheid is dat een botsing met een autospiegel tot pijn en letsel kan leiden. De tot het bewijs gebezigde verklaring van aangever vindt voldoende steun in het overige bewijsmateriaal. Dat het daadwerkelijke letsel - de ribcontusie - geen bevestiging vindt in het overige bewijsmateriaal doet hieraan niet af. De eis die is verankerd in het tweede lid van artikel 342 Sv betreft immers de tenlastelegging in haar geheel en niet een onderdeel daarvan. Het middel faalt.

29.

Het achtste middel klaagt dat de raadsman van het slachtoffer ten onrechte het spreekrecht van het slachtoffer heeft uitgeoefend.

30.

Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in:

"De benadeelde partij, [betrokkene 1], wordt in de gelegenheid gesteld het woord te voeren en de vordering toe te lichten. De raadsman van de benadeelde partij voert hiertoe aan dat de vordering volledig uit immateriële schade bestaat. [Betrokkene 1] heeft na dit incident van baan moeten veranderen. Hij kon de functie van verkeersregelaar niet meer vervullen, omdat hij het verkeer niet meer durft te regelen. Het voorval heeft veel impact op hem gehad en hij heeft een periode slecht geslapen. Daarnaast heeft hij ook fysieke klachten gehad, waaronder gekneusde ribben."

31.

Mijns inziens berust het middel op een onjuiste lezing van hetgeen hiervoor is weergegeven, nu daaruit volgt dat de raadsman namens de benadeelde partij in de gelegenheid is gesteld de vordering toe te lichten en niet, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, om het spreekrecht van het slachtoffer uit te oefenen. Aldus faalt het middel.

32.

Het eerste middel slaagt. De overige voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

33.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

34.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 18‑12‑2012

Inhoudsindicatie

Afwijzing getuigenverzoek. Maatstaf. Tegen de achtergrond van de in het arrest weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van art. 287 Sv en de in de artt. 288a en 289 Sv vervatte regeling m.b.t. de gang van zaken bij het verhoor van getuigen ttz. moet worden aangenomen dat de in art. 287.1 Sv bedoelde vaststelling door de voorzitter welke - al dan niet ex art. 260.4 Sv door de verdachte meegebrachte - personen als getuigen ttz. zijn verschenen, plaatsvindt onmiddellijk nadat de zaak door het OM is voorgedragen en dat art. 287.2 Sv betrekking heeft op die getuigen. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de getuige X “later en onaangekondigd ttz. is verschenen”, alsmede dat blijkens het p-v van de tz. in h.b. bij de aanvang van de behandeling van de zaak door de voorzitter is vastgesteld welke personen ttz. waren verschenen en dat door verdachtes raadsman toen niet is medegedeeld dat hij ex art. 260.4 Sv een getuige had meegebracht die hij ex art. 287.2 Sv ttz. wenste te doen horen, geeft ’s Hofs oordeel dat X niet kan worden aangemerkt als “een meegebrachte getuige” - hetgeen verstaan moet worden als een getuige ex art. 287.2 Sv - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Door het verzoek tot het horen van X af te wijzen op de grond dat het Hof dit niet noodzakelijk acht, heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd.

Partij(en)

18 december 2012

Strafkamer

nr. S 11/02291

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 4 mei 2011, nummer 23/006132-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt dat het Hof het verzoek tot het horen van een getuige aan de hand van een onjuiste maatstaf.

2.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer het volgende in:

"De voorzitter doet de zaak tegen de hierna te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn:

[Verdachte],

(...)

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam.

(...)

De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en deelt hem mede dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

Hij zegt dat hij ten onrechte is veroordeeld.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van dossier in deze strafzaak, waaronder met name al die stukken waarvan in het verkorte arrest en de aanvulling daarop melding is gemaakt.

De verdachte, door de voorzitter met inachtneming van het bepaalde in de desbetreffende artikelen van het Wetboek van Strafvordering ondervraagd, verklaart -zakelijk weergegeven-:

(...)

De raadsman van de verdachte merkt op dat ook getuige [getuige 1] heeft verklaard dat zij bij de Dam linksaf zijn geslagen. Naar zijn mening kan het dan ook niet anders dan dat getuige [getuige 2] een andere auto moet zijn gevolgd.

(...)

Voorts is ter terechtzitting een persoon, genaamd [getuige 1], verschenen, om als getuige te verklaren in deze zaak. De raadsman verklaart desgevraagd dat hij deze getuige onaangekondigd heeft meegebracht.

Na beraad in de raadkamer en gehoord de advocaat-generaal, deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat genoemde [getuige 1] niet kan worden aangemerkt als een meegebrachte getuige, nu hij later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen. In dit geval is derhalve bij de beoordeling van de vraag of hij als getuige ter terechtzitting gehoord zal worden het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Het hof acht het horen van [getuige 1] niet relevant voor enige door het hof te nemen beslissing, en acht zulks dus niet noodzakelijk. Het verzoek wordt dan ook afgewezen.

De raadsman van de verdachte merkt op dat hij het niet eens is met deze beslissing. Hij is in de veronderstelling dat het hier wel een meegebrachte getuige betreft, waardoor niet het noodzakelijkheidscriterium, maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is."

2.3.

Bij de beoordeling van het middel is het volgende, ook in hoger beroep toepasselijke wettelijk kader van belang.

a.

Tot de inwerkingtreding op 1 februari 1998 van de Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33, houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering betreffende het aanhangig maken van de zaak en de regeling van het onderzoek ter terechtzitting (herziening onderzoek ter terechtzitting) luidde het toen vervallen art. 280 Sv:

"1.

De officier van justitie draagt de zaak voor en legt eene lijst over van de getuigen.

2.

De voorzitter doet deze lijst door den griffier voorlezen.

3.

Op de vordering van den officier van justitie of op het verzoek van den verdachte worden alsnog op de lijst gebracht getuigen niet op de lijst voorkomende, doch op de terechtzitting tegenwoordig.

4.

Alle verschenen getuigen worden gehoord, tenzij door de rechtbank met toestemming van den officier van justitie en van den verdachte van hun verhoor wordt afgezien."

b.

Bij de inwerkingtreding van genoemde wet is art. 280 Sv vervallen. Het eerste en het tweede lid van het toen van kracht geworden art. 287 Sv luiden:

"1.

De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.

2.

De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c."

c.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot voormelde wet heeft geleid, houdt onder meer in:

"Artikel 287 (het horen van getuigen)

De afschaffing van de getuigenlijst is door de Cie Moons als volgt gemotiveerd. "In de huidige regeling vormt de getuigenlijst die door het openbaar ministerie wordt overgelegd het startpunt voor de beslissingen omtrent het horen, oproepen of afzien van getuigen. Het komt regelmatig voor dat deze lijst zich niet in het dossier bevindt. Het openbaar ministerie geeft als regel op de dagvaarding aan wie het eventueel als getuigen zal oproepen. Van de door de verdediging gevraagde getuigen wordt niet altijd een lijst opgemaakt. Wel blijkt, bij voorbeeld uit een brief van de raadsman in het dossier dat de verdediging om het horen van één of meer getuigen heeft verzocht. In feite wordt dan bij het begin van de terechtzitting door de rechtbank vastgesteld wie als getuigen zullen worden gehoord en daartoe eventueel alsnog zullen worden opgeroepen. Deze praktijk kan worden gecodificeerd, in die zin dat van deze vaststelling aantekening wordt gemaakt in het proces-verbaal van de terechtzitting ingevolge het algemene voorschrift van artikel 326. Aan een getuigenlijst als apart stuk bestaat dan geen behoefte meer." Het uitgangspunt voor de rechtbank is dat verschenen getuigen worden gehoord. Het betreft dan zowel de daartoe opgeroepen en de medegebrachte, niet opgeroepen getuigen. De niet verschenen getuigen worden (andermaal) opgeroepen. Op beide hoofdregels bestaan uitzonderingen."

Kamerstukken II 1995/96, 24 692, nr. 3, p. 22.

d.

Voorts zijn de volgende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering van belang:

-

art. 260, derde en vierde lid:

"3.

Bij de dagvaarding van de verdachte wordt opgave gedaan van de naam, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of bij onbekendheid daarvan de aanduiding van de getuigen en deskundigen die door de officier van justitie zijn opgeroepen. (...)

4.

Aan de verdachte wordt daarbij kenbaar gemaakt dat hij het recht heeft getuigen en deskundigen schriftelijk te doen oproepen of op de terechtzitting mede te brengen; (...)"

-

art. 288a, eerste lid:

"De voorzitter bepaalt in welke volgorde hij de verschenen getuigen, deskundigen en het slachtoffer of de nabestaande, zal horen. Indien hij daartoe aanleiding ziet, neemt hij maatregelen dat de verschillende procesdeelnemers naar afzonderlijke ruimten worden geleid."

-

art. 289:

"1.

De voorzitter beveelt dat de getuigen zich zullen begeven naar het voor hen bestemde vertrek, met uitzondering van de eerste getuige die zal worden gehoord.

2.

Hij kan, gehoord de officier van justitie en de verdachte, de getuige toestaan zich voor het afleggen van zijn verklaring tot een bepaald tijdstip te verwijderen.

3.

Hij neemt zo nodig maatregelen om de getuigen te beletten dat zij voor het afleggen van hun verklaring op de terechtzitting

a.

zich met elkaar onderhouden dan wel

b.

kennis nemen van eerder ter terechtzitting afgelegde verklaringen van andere getuigen en de verdachte.

4.

De voorzitter bepaalt met inachtneming van artikel 292, vierde lid, in welke volgorde de getuigen worden gehoord."

-

art. 292, vierde lid:

"Indien echter de getuige tijdens het voorbereidende onderzoek nog niet is gehoord en op verzoek van de verdachte is opgeroepen of ter terechtzitting verschenen, wordt hij eerst door de verdachte en daarna door de voorzitter ondervraagd. (...)"

2.4.

Tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van art. 287 Sv en de in de art. 288a en 289 Sv vervatte regeling met betrekking tot de gang van zaken bij het verhoor van getuigen ter terechtzitting moet worden aangenomen dat de in het eerste lid van art. 287 Sv bedoelde vaststelling door de voorzitter welke - al dan niet op de voet van art. 260, vierde lid, Sv door de verdachte meegebrachte - personen als getuigen ter terechtzitting zijn verschenen, plaatsvindt onmiddellijk nadat de zaak door het openbaar ministerie is voorgedragen, en dat het tweede lid van art. 287 Sv betrekking heeft op die getuigen.

2.5.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat de getuige [getuige 1] "later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen", alsmede dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep bij de aanvang van de behandeling van de zaak door de voorzitter is vastgesteld welke personen ter terechtzitting waren verschenen en dat door de raadsman van de verdachte toen niet is medegedeeld dat hij op grond van art. 260, vierde lid, Sv een getuige had meegebracht die hij op de voet van art. 287, tweede lid, Sv ter terechtzitting wenste te doen horen, geeft 's Hofs oordeel dat [getuige 1] niet kan worden aangemerkt als "een meegebrachte getuige" - hetgeen verstaan moet worden als een getuige in de zin van art. 287, tweede lid, Sv - niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Door het verzoek tot het horen van [getuige 1] af te wijzen op de grond dat het Hof dit niet noodzakelijk acht, heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd.

2.6.

Het middel faalt.

3. Beoordeling van de overige middelen

Ook de overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, Y. Buruma, J. Wortel en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 18 december 2012.

Beroepschrift 06‑09‑2011

Edelhoogachtbaar college,

Op 4 mei 2011 wees het Gerechtshof te Amsterdam arrest met parketnummer van het hierboven genoemde parketnummer met betrekking tot de heer [verdachte], wonende en studerende te [woonplaats].

Ondergetekende is bepaaldelijk gevolmachtigd tot het indienen van deze cassatieschriftuur en verder tot het plegen van alle overige handelingen die nodig zijn in het kader van dit beroep in cassatie.

Cliënt wil zijn middelen ter zitting van uw Hoge Raad op de volgens de wet voorgeschreven wijze nader, waar dat nog niet bij de middelen is gedaan, toelichten. Hij zal daartoe te gelegener tijd een verzoek doen aan de rolraadsheer.

Teneinde er van verzekerd te zijn dat deze cassatieschriftuur u tijdens en juist bereikt, zend ik deze ook per telefax. De originele schriftuur zal per post worden nagezonden.

Hierbij zeg ik uw griffie en met name de zaakbehandelaar dank voor het nazenden van processtukken.

Omvang beroep in cassatie

Ter griffie van het Gerechtshof is namens verdachte op de voorgeschreven wijze blijkens de akte op 16 mei 20111. cassatie ingesteld tegen de beslissing van het Gerechtshof nadat hij ter terechtzitting het arrest had horen uitspreken.

Het beroep in cassatie is onbeperkt ingesteld en gericht tegen feit 1, artikel 300 Sr, en feit 2 artikel 7 WVW 1994.

Een van de middelen richt zich ook tegen een ter terechtzitting genomen beslissing zoals vermeld in artikel 322 lid 4 Sv van het hof. De cassatieakte vermeldt ook dat tegen de beslissing ter terechtzitting cassatie is ingesteld.

Korte samenvatting van de casus en waarom er cassatie is ingesteld

Verdachte heeft op 10 januari 2006 te Amsterdam een auto bestuurd, waarbij hij in de beleving van verdachte bij het voorzichtig voorbijrijden van een verkeersregelaar, deze met zijn spiegel geraakt zou moeten hebben, waardoor deze letsel zou moeten hebben bekomen. Een bijrijder was [getuige 1], getuige uit de eerste hand. [getuige 1] was een door het hof geweigerde meegebrachte getuige.

Omdat verdachte even gestopt is en daarbij geen redelijk vermoeden had dat hij letsel had veroorzaakt, is hij verder gereden. Over het letsel klaagt aangever ook pas op 15 januari 2006, 5 dagen na het gebeurde. In de middelen wordt betoogd dat het letsel niet objectief is waargenomen en is kunnen worden vastgesteld.

Door die gedraging op 10 januari 2006 maakt het OM verdachte het verwijt dat er letsel ontstaan zou zijn en tevens dat verdachte doorgereden is na die ‘aanrijding’.

afwijzen horen van de meegebrachte getuige [getuige 1], tevens verkeerde maatstaf gehanteerd

Middel 1:

Er is schending van recht en/of verzuim van vormen van met name de artikelen 287 Sv, 328 Sv, 329 Sv, 330 Sv, 348 Sv, 350 Sv en 415 Sv waarvan niet naleving nietigheid met zich brengt

doordat het Gerechtshof ter terechtzitting van 20 april 2011 het verzoek namens de verdachte heeft afgewezen een ter terechtzitting aanwezige door de verdachte meegebrachte persoon, te weten de ooggetuige de heer [getuige 1], niet toe te staan te worden gehoord als ‘meegebrachte getuige’, terwijl [getuige 1] als zodanig en door het Gerechtshof en met name de voorzitter en griffier opgemerkt is blijkens het proces-verbaal van die zitting om te komen verklaren;

doordat het hof ten onrechte het verzoek tot het horen van de meegebrachte getuige heeft afgewezen en bij het afwijzen van het verzoek de verkeerde maatstaf van het ‘ontbreken van de noodzakelijkheid’ gehanteerd heeft,

doordat als die maatstaf van het ‘ontbreken van de noodzakelijkheid’ wel als de juiste maatstaf zou hebben te gelden, dan heeft het Gerechtshof dat verzoek óók nog ten onrechte afgewezen en die maatstaf ‘ontbreken van de noodzakelijkheid’ verkeerd toegepast en het hof bezigt daarbij een onvoldoende althans onbegrijpelijke motivering;

doordat het hof aan de raadsman van verdachte niet of althans in onvoldoende mate, de gelegenheid heeft geboden zijn verzoek tot het horen van de meegebrachte getuige, welomschreven ter terechtzitting te doen,

aangezien het hof het verzoek van de verdediging om een ter terechtzitting aanwezige en meegebrachte getuige te mogen horen, had dienen toe te wijzen op grond van artikel 287 Sv en daarbij tevens de maatstaf van of ‘verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad’ had dienen te hanteren, hetgeen een situatie als omschreven in artikel 330 Sv met zich brengt en dus (substantiële) nietigheid met zich brengt van het (gehele) onderzoek ter terechtzitting;

aangezien het hof artikel 328 Sv en of artikel 329 Sv heeft geschonden, door de verdachte niet althans niet voldoende zoals de wet vereist de gelegenheid te bieden het woord te voeren op het gedane verzoek door deze slechts in de gelegenheid te stellen de vraag van het hof te beantwoorden of de getuige wél aangekondigd was of ‘onaangekondigd’ was, hetgeen een situatie als omschreven in artikel 330 Sv met zich brengt en er sprake is van een (formele) nietigheid van het (gehele) onderzoek ter terechtzitting;

's‑Hofs arrest is tengevolge hiervan niet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting:

Het middel richt zich tegen een besluit dat ter terechtzitting van 20 april 2011 is genomen. De cassatieakte vermeldt ook dat tegen ‘alle ter terechtzitting genomen beslissingen’ cassatie is ingesteld.

Dus ook tegen de beslissingen die op die zitting zijn genomen. Dat brengt met zich dat over het besluit dat op de zitting van 20 april 2011 genomen is, met recht in cassatie geklaagd kan worden2..

Gelet op de op imperatieve wijze omschreven bepalingen uit artikel 287 Sv, volgt dat de voorzitter vast dient te stellen welke getuige, al dan niet daartoe opgeroepen, (als getuige) is verschenen.

Het proces-verbaal van de zitting:

‘Voorts is ter terechtzitting een persoon, genaamd [getuige 1], verschenen, om als getuige te verklaren in deze zaak.’

…

…

‘Na beraad in de raadkamer en gehoord de advocaat-generaal, deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat genoemde [getuige 1] niet kan worden aangemerkt als een meegebrachte getuige, nu hij later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen. In dit geval is derhalve bij de beoordeling van de vraag of hij als getuige ter terechtzitting gehoord zal worden het noodzakelijkheidscriterium van toepassing. Het hof acht het horen van [getuige 1] niet relevant voor enige door het hof te nemen beslissing, en acht zulks dus niet noodzakelijk. Het verzoek wordt dan ook afgewezen. De raadsman van de verdachte merkt op dat hij het niet eens is met deze beslissing. Hij is in de veronderstelling dat het hier wel een meegebrachte getuige betreft, waardoor niet het noodzakelijkheidscriterium, maar het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is.’

Gelet op de systematiek van de artikelen 284 tot en met 287 Sv jo 415 Sv, volgt dat nadat de ondervraging door de voorzitter van de verdachte is geweest, artikel 286 Sv, de voorzitter daarna, zie artikel 287 Sv, vast stelt welke personen zijn verschenen als getuigen. De getuige was bij aanvang van de zitting aangekondigd.

Uit het conform de artikelen 326 en 327 Sv opgemaakte proces-verbaal van de zitting blijkt zoals hiervoor omschreven, dat [getuige 1] ter terechtzitting aanwezig is geweest, om juist als ‘meegebrachte’ getuige te verklaren. [getuige 1] is of was geen medeverdachte, waarover uw Hoge Raad in recente jurisprudentie heeft bepaald dat een medeverdachte onder omstandigheden niet als meegebrachte getuige hoeft te gelden.

Dat betekent, gelet op de op imperatieve wijze omschreven wijze en systematiek in het wetboek van strafvordering hoe ter terechtzitting door de voorzitter gehandeld had dienen te worden en de jurisprudentie van uw Hoge Raad, dat het besluit van het hof om [getuige 1] niet te horen een rechtens ongeldig en daardoor onjuist besluit is, dat ex artikel 330 Sv met nietigheid bedreigd wordt.

Alhoewel het proces-verbaal van de zitting het om begrijpelijke redenen niet vermeld, was de zitting aan het einde van de middag om 15.40 uur met zéér ruime uitloop van een eerdere zitting en was er tijdig het afdraaien van een DVD aangekondigd en gemeld dat de pleitnota 13 pagina's zou gaan bedragen en dat inkorting van de standpunten niet kon, gelet op de werking van artikel 359 en dan met name het tweede lid van dat artikel.

De voorzitter had de verschenen getuige ex artikel 287 lid 2 moeten horen nu de toestemming van óf de A-G en of de verdachte af te zien tot het horen van [getuige 1] ontbrak. Meer nog: de verdachte had juist om het horen van deze meegebrachte getuige gevraagd. [getuige 1] was ook voor verdachte een zéér belangrijke getuige, nu deze o.a. de onbetrouwbaarheid van de getuige [getuige 2] en aangever had kunnen verduidelijken. De maatstaf zou hebben moeten zijn voor het horen van een getuige als [getuige 1] de maatstaf dat verdachte redelijkerwijs in de verdediging is geschaad bij het niet horen.

Maar [getuige 1] was met betrekking tot vragen in het kader van de betrouwbaarheid, ook van belang voor het hof aangaande de beslissingen in het kader van artikel 348 en 350 Sv. Als die maatstaf de juiste zou zijn geweest, dan heeft het hof die maatstaf niet goed gehanteerd.

In casu geldt voor een meegebrachte getuige dat de maatstaf die het hof had dienen te hanteren is die van of verdachte redelijkerwijs in de verdediging is geschaad en niet de maatstaf zoals het hof die hanteert van het ontbreken van de noodzakelijkheid. Derhalve is het besluit van het hof onjuist en ook niet goed gemotiveerd.

Net zoals de verdachte en de raadsman binnengeleid zijn en op de gebruikelijke wijze aangekondigd door de bode, is ook [getuige 1] door de bode als getuige de zaal binnengeleid. Het hof motiveert niet waarom bij de verschenen en meegebrachte getuige [getuige 1] een andere benadering zou moeten worden gekozen, wie wanneer in de zittingszaal aanwezig is en afgeweken zou moeten worden van de systematiek uit de ‘behandeling van de zaak door de rechtbank’.

Uit uw beslissing van Hoge Raad 11 februari 1992, NJ 1992, 515 volgt zelfs dat ook wie zich op de publieke tribune bevindt ter terechtzitting tegenwoordig is. In de zittingszalen links na de centrale bodebalie — hetgeen ambtshalve bij uw Hoge Raad bekend zal zijn — van het hof aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam die in gebruik was op 20 april 2011, zijn de banken voor het publiek in de zittingszalen aangebracht en is er geen sprake van een aparte ingang voor de publieke tribune. Hierdoor is een ieder in de zittingszaal aanwezig die daartoe door de voorzitter als bewaker van de orde en leider van het onderzoek ter terechtzitting ex artikel 272 Sv, is binnengelaten. [getuige 1] was met instemming van de voorzitter in de zittingszaal binnengeleid en dus tijdens de ter terechtzitting aanwezig.

Er is zelfs niet door het Gerechtshof de gelegenheid aan verdachte geboden om zijn verzoek toe te lichten. Laat staan dat hij of zijn raadsman dat ‘welomschreven’ kon gaan doen.

Het proces-verbaal vermeldt terecht daarom ook enkel: ‘De raadsman verklaart desgevraagd dat hij deze getuige onaangekondigd heeft meegebracht.’ Geen rechtsregel in de zin van artikel 79 RO verplicht tot het vooraf aankondigen van een meegebrachte getuige.

De meegebrachte getuige had dan ook zoals door uw Hoge Raad al eerder bepaald is in Hoge Raad 23 oktober 2007, LJN: BB3045 en Hoge Raad 17 oktober 2006 LJN: AY0112 ter terechtzitting gehoord moeten worden en dat besluit tot het niet horen brengt een (substantiële) nietigheid met zich.

Door zonder nadere uitleg die ontbreekt dat het noodzakelijkheidscriterium als maatstaf zou hebben te gelden omdat de getuige ‘later en onaangekondigd ter terechtzitting is verschenen’ is die beslissing van het Gerechtshof zoals eerder aangegeven niet alleen onjuist, maar is die ook onbegrijpelijk. Het Gerechtshof had de meegebrachte getuige dienen te horen en dan naar zoals gesteld de maatstaf van ‘of verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad’ bij het niet horen. Alleen verzoeken die bijvoorbeeld chicaneus zijn dan wel volstrekt nutteloos, zouden gepasseerd hebben kunnen worden. Dat het verzoek volstrekt nutteloos was en of chicaneus is niet gesteld door het hof noch is het gebleken.

Ook al zou de maatstaf van het noodzakelijkheidscriterium hebben te gelden in deze, quod non, dan is het besluit van het hof ook nog onjuist en daardoor nietig ex artikel 330 Sv. De verdediging had immers in ieder geval in de gelegenheid gesteld moeten worden door het hof, hetgeen niet geschied is, om nader voor en ten behoeve van het hof toe te lichten in verband met de door het Gerechtshof te beantwoorden vragen in verband met de artikelen 348 en 350 Sv, of die noodzakelijkheid gebleken is of aannemelijk is gemaakt. Het Gerechtshof kon door de eerder geadstrueerde schending van artikel 329 Sv zelfs niet beoordelen welke maatstaf voor het beoordelen van het verzoek, óf het verdedigingsbelang óf het noodzakelijkheidscriterium, van toepassing was. Het enkel vaststellen, zoals het Gerechtshof deed, ‘later en onaangekondigd’ kan immers a prima vista niet leiden tot een juist te nemen besluit.

Het besluit van het hof is ook niet of althans onvoldoende van een motivering voorzien.

diagnose door verpleegkundige

Middel 2:

Er is schending van recht en/of verzuim van vormen van met name de artikelen 343 en 344, 348 en 350 en 415 Sv waarvan niet naleving nietigheid met zich brengt

doordat het hof de stelling van de verdediging heeft verworpen dat de diagnose die gegeven is door een verpleegkundige — waaruit het letsel van aangever zou hebben moeten blijken — niet voldoende is om voor het bewijs gebezigd te worden, nu een verpleegkundige geen arts is;

doordat het hof de stelling van de verdachte, dat aangever géén objectief waarneembaar letsel heeft bekomen door toedoen van verdachte, heeft verworpen;

doordat het hof aangever betrouwbaar heeft bevonden;

doordat het hof de door het AMC afgegeven verklaring die in het dossier pagina 9 heeft, ook al zou die door een arts zijn opgesteld, ten onrechte voor het bewijs heeft meegeteld;

aangezien het hof de voor het bewijs gebezigde verklaring van een verpleegkundige niet voor het bewijs had mogen gebruiken nu deze verpleegkundige geen arts is en een arts slechts bekwaam en als bevoegd moet worden beschouwd daardoor deskundig aan de hand van de techniek van de differentiaaldiagnose een verantwoorde diagnose te stellen, althans daartoe lijkt de Tweede Kamer bij de behandeling van de wet Big toe te neigen, althans de motivering die het hof bezigt voor het wel gebruiken van de verklaring van een verpleegkundige van het Amsterdams Medisch Centrum (AMC) een voldoende motivering ontbeert, nu het hof geen inzicht geeft in de vier door uw Hoge Raad gehanteerde maatstaven aangaande deskundigheid:

(a)

de aard en omvang van de expertise van de verpleegkundige in kwestie;

(b)

de door de verpleegkundige toegepaste methode(n), anders dan op aangeven van [betrokkene 1], zodat de eisen aan de deskundigheid van een verpleegkundige hoger mogen worden gesteld;

(c)

de betrouwbaarheid van die toegepaste methode(n) door de verpleegkundige en

(d)

de vakbekwaamheid in concreto van die verpleegkundige, met betrekking tot die methode(n).

aangezien uit de verklaring van het AMC die voor het bewijs gebezigd is ook niet blijkt dat de verpleegkundige in opdracht van een arts heeft gewerkt, althans van die feitelijke vaststelling dat dit geschied is, is het hof ook niet uitgegaan, nu het hof de verklaring van de verpleegkundige op zich al als voldoende deskundig heeft gekenmerkt, hetgeen onjuist is.

aangezien de voor het bewijs gebezigde verklaring van het AMC — pagina 9 van het dossier — ook al zou die afgegeven zijn door een arts, de verklaring niet gebaseerd is op énig objectief waarneembaar gegeven waardoor het letsel is komen vast te staan, maar is er slechts op aangeven van [betrokkene 1] en dan overigens pas vijf dagen na het gebeurde, en zonder dat [betrokkene 1] eerder tegenover enige getuige dan wel de opsporingsambtenaar over pijnen of letsel heeft geklaagd, een diagnose gegeven; aangezien — al zou de reconstructie zoals het hof stelt niet voldoen aan de minimale eisen die zouden hebben te gelden — de zijspiegel nooit gelet op de ter terechtzitting getoonde DVD-beelden de plaats hebben kunnen raken die [betrokkene 1] aangeeft op 15 januari 2006 bij het AMC, namelijk ter hoogte van zijn oksel, dat in de verklaring genoemd wordt ‘voorste axillair’3.; ten onrechte stelt het hof en daardoor ook onvoldoende inzichtelijk en niet aan de hand van zich in het dossier bevindende stukken ‘Zo is bij voorbeeld een eventueel hoogteverschil op de rijbaan niet meegenomen.’ Door de ter terechtzitting getoonde foto van de zijspiegel van het zelfde soort en hetzelfde type, is aangetoond dat het letsel zich maximaal ter hoogte van 111 cm. op het lichaam zou hebben kunnen bevinden. Ten onrechte stelt het hof dus, althans op gronden die die stelling niet kunnen dragen, dat er sprake kan zijn geweest van hoogteverschil.

aangezien de betrouwbaarheid van de verklaring van de aangever en de diagnose ter zitting aan de hand van de pleitnota toereikend en duidelijk gemotiveerd en van argumenten voorzien ter discussie zijn gesteld met een ondubbelzinnige conclusie van onbetrouwbaarheid van aangever, omdat:

—

aangever ging na het incident gewoon door met werken, het letsel bleek toen ook nog niet voor omstanders;

—

verklaart tegenover omstanders en latere getuigen in het geheel niet over letsel, pijn of pijnen;

—

gaat pas na lange tijd (5 dagen) naar een ziekenhuis;

—

consulteert daaraan voorafgaande niet zijn eigen huisarts maar meldt zich spontaan op de poli van het AMC waardoor hij niet doorverwezen is door een arts vanwege de aangegeven aandoeningen;

—

het niet passen van de soort van de aangegeven aandoening bij een aanraking met een spiegel, aan de hand van ter terechtzitting getoonde en aan dossier gevoegde foto van de spiegel4.;

—

de locatie van de pijnen verschilt met het de hoogte van de spiegel van de auto, daardoor heeft het hof de verwerping onvoldoende van inzichtelijke argumenten voorzien, waarom de verpleegkundige even deskundig is als een arts;

—

door de aangever worden verschillende delen van het lichaam genoemd waar hij pijn gehad zou hebben; bij de huisarts geeft hij aan dat het de ‘rechterborststreek’ is en bij de verpleegkundige geeft hij aan ‘linkerzijde’5.;

—

de grote verschillen in de motiveringen door aangever bij de diverse ingediende formulieren ‘benadeelde partij d.d. 23 oktober 2006 en 20 augustus 2007, respectievelijk aanvankelijk € 1000,- teruggebracht naar € 309,- met een verschillende onderbouwing van welke gevolgen het voor aangever heeft gehad;6.

Aangezien het verwerpen van het verweer — dat een verklaring van een verpleegkundige niet als wettig bewijs mag worden geteld — ook in strijd met de rechtsregel uit HR 20 september 1976, NJ 1977,257, waaruit is af te leiden dat slechts een verklaring van een arts als geldend bewijs wordt gerekend, althans onvoldoende gemotiveerd waarom van deze rechtsregel afgeweken zou moeten zijn in dit concrete geval.

Aangezien binnen de eigen medische kring ook door een daar bevoegde (tucht-)rechter onder verwijzing naar de wet Big is bepaald dat een verpleegkundige niet beschikt over de ‘expert medical advice’, en dat uit die wet Big is af te leiden dat een verpleegkundige niet over een eigen deskundigheid voor diagnostiek beschikt7..

Aangezien ook de wetgever in formele zin, blijkend o.a. uit Kamerstuk 32261‘Wijziging van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg onder andere in verband met de opneming van de mogelijkheid tot taakherschikking’, de wens kenbaar lijkt te maken dat diagnosticeren voorbehouden moet blijven aan artsen.

Aangezien de therapie die voorgeschreven is door het AMC op 15 januari 2006, te weten alleen ‘uitleg’ en ‘evt. pijnstilling’ niet aansluit bij de weergave van aangever in zijn eigen opgemaakte letselverklaring. Ook de nadere verklaring van de eigen huisarts van aangever sluit op geen enkele wijze aan bij de aard van de aandoening die aangever in zijn letsel verklaring weergeeft. Dit is door middel van de pleitnota duidelijk, door argumenten geschraagde en ondubbelzinnige conclusie dat aangever niet betrouwbaar gesteld. Daarop heeft het hof niet of althans onvoldoende gerespondeerd door onbegrijpelijk te bepalen dat de verklaring van aangever slechts op details afwijkt.

Aangezien uit de overige bewijsmiddelen dat verdachte mishandeld heeft en of letsel bezorgd heeft, bestaande louter uit de verklaring van aangever, im Grunde genommen het enige bewijs is dat aangever letsel bekomen zou hebben — hij klaagt er niet over tegen [getuige 2], [getuige 3] die getuigen zijn en de opsporingsambtenaar verbalisant — hetgeen gemotiveerd bestreden is aan de hand van de in dit middel opgesomde gronden, en derhalve het enige namelijk de verklaring van aangever, onvoldoende is om tot een bewezen verklaring te komen, zodat het verweer van de verdachte ten onrechte verworpen is, althans op gronden die die verwerping niet kunnen dragen. Immers nergens wordt steun gevonden dat de verklaring van aangever juist is en objectief kan worden getoetst.

's‑Hofs arrest is tengevolge hiervan niet voldoende met redenen omkleed.

DVD en foto spiegel als bewijs voor de stellingen van verdachte

Middel 3:

Er is schending van recht en/of verzuim van vormen van met name de artikelen 343 Sv en 344 Sv, 348 Sv en 350 Sv en 415 Sv waarvan niet naleving nietigheid met zich brengt,

doordat het hof de DVD-opname niet als reconstructie van de aanrijding heeft aanvaard en daardoor niet als schriftelijk stuk ex artikel 344 lid 1 onder 5e;

doordat het hof bepaald heeft ‘nu een feit van algemene bekendheid is dat autospiegels op verschillende wijzen kunnen inklappen’.

doordat het hof ten onrechte daartoe mede besloten heeft, omdat het openbaar ministerie niet bij een reconstructie betrokken zou zijn geweest.

aangezien het hof de getoonde DVD en dan dat met name uit opname 2 (pleitnota 11/13) en de getoonde foto (pleitnota 11/138.) had dienen aan te merken als afkomstig van een soortgelijke auto als vermeld in het dossier van het merk en type ‘Opel Meriva-A; Z1.6x’, met het kenteken ‘[AA-00-BB]’ en het chassisnummer ‘[chassisnummer]’ van het bouwjaar 2005, omdat uit de getoonde en overgelegde en ter terechtzitting voorgehouden foto — door het OM onweersproken — blijkt dat de spiegel van de auto van hetzelfde merk, type en bouwjaar in het geheel niet verschilt van de auto die verdachte reed op de dag van de gemaakte verwijten. Het hof gist daarom en ten onrechte. Daarbij komt dat de motivering van het hof zonder nadere uitleg die ontbreekt, dat ‘autospiegels op verschillende wijze kunnen inklappen’, daardoor ook niet begrijpelijk is. Dezelfde spiegel is immers op de DVD en op de foto getoond, met een zelfde soort en type en gelijke buig- en zwenkkracht, daar ging het verdachte om dat door middel van die schriftelijke bescheiden aan te tonen.

Immers ten eerste zijn deze stukken aan te merken als schriftelijke bescheiden als vermeld in artikel 344 lid 1 onder 5e. En bovendien heeft verdachte door de DVD en foto aangetoond dat alle soortgelijke en van het zelfde type en van hetzelfde bouwjaar auto de spiegel van die auto ‘Opel Meriva-A; Z1.6x’ op gelijke wijze en bij geringe weerstand reeds inklapt en geen letsel kán veroorzaken. Bovendien blijkt uit de overgelegde foto ook niet dat een autospiegel van dat soort en type op verschillende wijze inklapt, of überhaupt kan worden afgesteld door middel van schroeven of dergelijke, daar die mogelijkheid ontbreekt. Er is aldus ter terechtzitting een aan de hand van het soort- en type gelijkheid van de op de DVD en foto getoonde auto en spiegel een zogenaamd ‘ACAB’-verweer9. gevoerd, waarop geantwoord had dienen te worden hetgeen niet is, althans onvoldoende door te bepalen dat er geen sprake kan zijn van een reconstructie.

Toelichting:

Reeds in een vroegtijdig stadium en zéér ver voor de zitting van 20 april 2011 is de ter terechtzitting getoonde foto zowel aan het OM als aan het hof ter beschikking gesteld. Het hof stelt ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, dat het OM niet betrokken is geweest op een reconstructie. Het OM is inderdaad niet betrokken geweest op het vervaardigen van de DVD. Vanaf de zitting in eerste aanleg is het OM echter in het bezit van de DVD.

Het had immers bij bestrijding door het OM, op de weg van het OM gelegen dat op zijn minst ter terechtzitting aan de orde te stellen. Dat is niet geschied. Daar waar dat het geval zou zijn geweest, had het hof bij een verzoek tot nader onderzoek naar de maatstaf van noodzakelijkheid dat verzoek van het OM alsdan dienen te beoordelen. Dat heeft noch de A-G, noch het hof gedaan. Ook is het hof ambtshalve dus niet tot dat besluit gekomen, hetgeen de noodzakelijkheid alsdan vereist had, op de weg had gelegen als het hof getwijfeld zou hebben aan de mate van betrouwbaarheid van de DVD en of de overgelegde foto. Dat heeft het hof echter niet gedaan.

Aan de hand van stellingen dat de spiegel van dezelfde soort en type was en is, is gemotiveerd gereageerd. In casu zijn er geen gronden om aan te nemen dat het een feit van algemene bekendheid is dat autospiegels op verschillende wijze kunnen klappen. Uit de ter terechtzitting overgelegde foto van de spiegel blijkt immers ook niet dat de spiegel verstelbaar is. Het hof had dus de redenen dienen op te geven, die ontbreken, waarom het hof tot de conclusie is gekomen dat dat een feit van algemene bekendheid is.

betrouwbaarheid aangever [betrokkene 1]

Middel 4:

Er is schending van recht en/of verzuim van vormen van met name de artikelen 343 Sv en 344 Sv, 348 Sv en 350 Sv en 415 Sv waarvan niet naleving nietigheid met zich brengt,

doordat het hof — niet of onvoldoende op de ter terechtzitting en neergelegd in de ter terechtzitting overgelegde pleitnota gemotiveerde stellingen dat [betrokkene 1] niet betrouwbaar is, heeft gerespondeerd, althans onvoldoende begrijpelijk doordat het hof — heeft bepaald ‘dat hij (aangever, WH) op bepaalde onderdelen in de verschillende verklaringen op details afwijkt doet hieraan niet af’

aangezien ter terechtzitting onderbouwd gesteld is dat de verklaringen van [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn, waarop gerespondeerd had moeten worden en niet kon worden volstaan met slechts de constatering van het hof ‘dat hij op bepaalde onderdelen in de verschillende verklaringen op details afwijkt doet hieraan niet af’, nu dat die onbetrouwbaarheid niet als details kunnen worden aangemerkt vanwege:

—

ter terechtzitting is het betoog gevoerd dat [betrokkene 1] niet betrouwbaar is, nu aangever bij het AMC aangeeft dat hij links pijn of pijnen zou hebben — en dus letsel ter linkerzijde — en bij zijn huisarts aangegeven heeft dat hij ter rechter zijde van het lichaam pijn of pijnen heeft; dat is geen detail, nu het verwijt dat aan verdachte gemaakt wordt is dat uit de feiten die de grondslag vormen voor de dagvaarding, zou moeten blijken dat hij aangever met de spiegel van de auto ter linkerzijde geraakt zou hebben;

—

ter terechtzitting is aangevoerd dat aangever onbetrouwbaar is, nu deze noch tegenover getuige [getuige 3] noch tegenover getuige [getuige 2] en ook niet tegenover opsporingsambtenaar [verbalisant 1]10. over letsel en of pijn heeft gesproken en of geklaagd; die onbetrouwbaarheid kan niet als een detail worden gekenmerkt, nu het direct de verwijten raakt die aan verdachte in de dagvaarding worden gemaakt11. dat [betrokkene 1] namelijk door toedoen van verdachte pijn of letsel zou zijn toegebracht;

—

ter terechtzitting is gemotiveerd aan de hand van het stuk van het AMC dat de aangever niet betrouwbaar is nu hij aangeeft dat hij een dokter bezocht heeft, terwijl hij een verpleegster gezien heeft; dat kan bezwaarlijk anders dan als een onbetrouwbaarheid worden gekenmerkt die van groot belang is, tevens is dat van belang met het oog op de in een ander middel gestelde verwijten dat een verpleegster geen diagnose kan stellen;

—

ter terechtzitting is gemotiveerd aan de hand van de stelling dat aangever onbetrouwbaar is nu hij over de voorgeschreven therapie niet of althans anders heeft verklaard; immers ter terechtzitting is aan de hand van de pleitnota en voorgehouden stukken betoogd dat op de verklaring van het AMC staat dat aangever ‘uitleg’ is gegeven en ‘evt’ een ‘pijnstiller’; om aansluiting te vinden bij de diagnose van de verpleegster, maakt [betrokkene 1] er dan onbetrouwbaar van dat hij warmtepleisters kreeg voorgeschreven; in het ligt van de stelling dat [betrokkene 1] de zaak aandikt, kan dat verschil in therapie niet zoals het hof ten onrechte stelt als een detail worden gezien;

—

ter terechtzitting is aan de hand van de stukken en verwoord in de pleitnota (11/13) gesteld dat [betrokkene 1] onbetrouwbaar is, nu hij op het voegingsformulier wil laten voorkomen dat hij na het voorval naar het ‘ziekenhuis gebracht’ is, als ware het letsel zo ernstig van aard dat hij zelf en of op eigen gelegenheid niet meer naar een arts zou hebben kunnen komen. Terwijl uit het bericht van het AMC blijkt dat [betrokkene 1] zich zonder interventie of verwijzing van zijn huisarts zelf op de poli bij die verpleegkundige heeft gemeld. Het hof heeft derhalve ten onrechte niet op dit onderdeel gerespondeerd, of althans onvoldoende en of niet begrijpelijk, nu het hof stelt dat dit een detail is.

—

ter terechtzitting is gemotiveerd gesteld dat (pleitnota pagina 12/13) gelet op het tijdsverloop van de dag van de verweten gedraging en het bezoek aan het AMC door de tijdsverloop tussen 10 januari 2006 en 15 januari 2006, de aangever ook onbetrouwbaar is vanwege dat grote tijdsverloop en dat daarom alleen al niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat, al zou in rechte vast zijn komen te staan dat aangever een ribcontusie zou hebben gehad, dat niet onlosmakelijk naar de verweten gedraging van verdachte kan worden geleid; dat heeft het hof dus ten onrechte als een detail aangaande de betrouwbaarheid van aangever aangemerkt;

's‑Hofs arrest is tengevolge hiervan niet voldoende met redenen omkleed.

verkeerde toepassing 126nd en 126nc

Middel 5:

Er is schending van recht en/of verzuim van vormen van met name de artikelen 126nc, 126nd, 217 Sv en 348 Sv en 350 Sv en 415 Sv en de artikelen 6 en 8 EVRM waarvan niet naleving nietigheid met zich brengt,

doordat het hof het verzuim van artikel 126nc Sv in het onderhavige geval relatief gering van ernst heeft geoordeeld en het nadeel dat daardoor voor de verdachte wordt veroorzaakt gering geacht en — ten onrechte — bepaald heeft dat de verdachte niet in een andere positie is komen te verkeren dan waarin hij verkeerd zou hebben zonder dit door het hof vastgestelde vormverzuim

aangezien het verzuim niet enkel een gering nadeel voor de verdachte in kwestie heeft veroorzaakt en verdachte zeker wel in een andere positie is geraakt door dat verzuim doordat hij als verdachte van een strafbaar feit, immers de privacy zoals die is gewaarborgd in artikel 8 van het EVRM en een eerlijk proces als vermeld in artikel 6 van het EVRM met zich brengt dat verdachte in de gegeven omstandigheden, en zoals ook reeds voor het hof betoogd, het niet alleen verdachte is die geschonden is in zijn privacy als verdachte, maar ook in zijn familierechtelijke betrekkingen dat hem dus niet alleen als verdachte raakt doordat de opgevraagde gegevens naar zijn vader hebben geleid in wie hij in verhouding stond als bloedverwant eerste graads en dat daardoor ook die familierechtelijke betrekking die gewaarborgd is in de genoemde artikelen, geschonden althans ernstig veronachtzaamd is.

Gelet op uitspraken van uw Hoge Raad en dan met name Hoge Raad 1 november 1988, NJ 1989, 349 en Hoge Raad 29 maart 1994, NJ 1994,552 waar de uitspraak van uw Hoge Raad NJ 2004, 376 geen verandering in heeft gebracht, betekent dit dat als in strijd met enige strafvorderlijke bepaling bevoegdheden zijn ingezet of gebruikt, die niet via een omweg van dat gebruik het verschoningsrecht uit artikel 217 Sv mag worden doorbroken. Dat is in casu gebeurd en dat brengt met zich dat het hof een verkeerd besluit heeft genomen, althans van een onvoldoende te begrijpen motivering heeft voorzien. Ten onrechte lijkt het hof daarom aansluiting te zoeken bij de uitspraak van de Hoge Raad van 21 december 2010 (LJN: BL7688). In casu gaat het anders gezegd dus niet alléén om de rechten van een verdachte in strafvorderlijke zin, maar ook de rechten die hij heeft als deelnemer van de samenleving, wiens rechten door verkeerd gebruik van strafvorderlijke bevoegdheden, in zijn familieverband gestoord mag worden. Immers doordat betrokkene verdachte is geworden, heeft hij het vertrouwen van zijn vader geschonden, op wiens naam hij een auto had mogen huren. Die fundamentele familierechtelijke betrekkingen beoogd artikel 126nc zeker wel te waarborgen.

verlaten grondslag / bewijsverweer

Middel 6:

Er is schending van recht en / of verzuim van vormen van met name de artikelen 350, 359 en 415 geschonden, waarvan niet naleving nietigheid met zich brengt,

doordat het bewezenverklaarde in het bijzonder

feit 1:

dat hij op 10 januari 2006 te Amsterdam opzettelijk mishandelend [betrokkene 1], met een spiegel van een auto, merk Opel, kenteken [AA-00-BB], tegen het bovenlichaam heeft aangereden, waardoor voornoemde [betrokkene 1] letsel heeft bekomen.

feit 2:

dat hij op 10 januari 2006 te Amsterdam als bestuurder van een motorrijtuig, merk Opel, kenteken [AA-00-BB], door wiens gedraging een verkeersongeval was veroorzaakt op het Rokin, de plaats van het ongeval heeft verlaten, terwijl bij dat ongeval naar hij redelijkerwijs moest vermoeden aan een ander letsel was toegebracht.

niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De bewezenverklaring is mitsdien niet voldoende met redenen omkleed.

aangezien uit de aanvulling van het verkort arrest, ondertekend op 21 juni 2011, en de daarin opgenomen bewijsmiddelen niet kan blijken dat verdachte de delictsomschrijving heeft vervuld aangezien voor de bewijsmiddelen zijn gebruikt de uit eerste aanleg gebezigde bewijsmiddelen, te weten die van 2 december 2009 de nummers 1, 2, 3 en 4 en tevens is de verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van 20 april 2011 gebezigd, alsmede de verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste van 2 december 2009.

's‑Hofs arrest is tengevolge hiervan niet voldoende met redenen omkleed.

Toelichting:

artikel 300 Sr luidt
‘1.

Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.

2.

Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.

3.

Indien het feit de dood ten gevolge heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.

4.

Met mishandeling wordt gelijkgesteld opzettelijke benadeling van de gezondheid.

5.

Poging tot dit misdrijf is niet strafbaar.’

artikel 7 WVW 1994 luidt:

‘1.

Het is degene die bij een verkeersongeval is betrokken of door wiens gedraging een verkeersongeval is veroorzaakt, verboden de plaats van het ongeval te verlaten indien:

a.

bij dat ongeval, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, een ander is gedood dan wel letsel of schade aan een ander is toegebracht;

b.

daardoor, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, een ander aan wie bij dat ongeval letsel is toegebracht, in hulpeloze toestand wordt achtergelaten.

2.

Het eerste lid, aanhef en onderdeel a, is niet van toepassing op degene die op de plaats van het ongeval behoorlijk de gelegenheid heeft geboden tot vaststelling van zijn identiteit en, voor zover hij een motorrijtuig bestuurde, tevens van de identiteit van dat motorrijtuig.’

De verwijten die gemaakt zijn onder feit 1, mishandeling, en feit 2., verlaten plaats ongeval ,staan onlosmakelijk in verband met elkaar. Uit NJ 2003, 714 blijkt dat enkel pijn, terwijl niet blijkt van een kneuzing of andere verwondingen, niet een letsel is als genoemd in artikel 7 WVW 1994.

Ook in deze casus wordt door aangever [betrokkene 1] niet geklaagd dat verdachte hem letsel bezorgd heeft, maar dat hij hem aangereden heeft, pagina 2 dossier opsporingsambtenaar [verbalisant 1]:

‘Verkeersregelaar [betrokkene 1] sprak mij aan en verklaarde dat hij zojuist was aangereden door een personen auto. Ik, verbalisant kreeg het kenteken van betrokken voertuig en namen van twee getuigen. Na enig onderzoek heb ik de verdachte en getuigen op politie bureau Lijnbaansgracht ontboden. Nadat de getuigen gearriveerd waren heb ik, verbalisant, zelf hun verklaringen opgenomen.’

Niet het raken is strafbaar gesteld, maar mishandeling met als gevolg dat er letsel toegebracht is en het verlaten van de plaats ongeval als de dader weet of redelijkerwijs het vermoeden moet hebben letsel te hebben toegebracht. Al zou verdachte gestopt zijn om zo nodig zijn identiteit kenbaar te maken, dan was in casu door de aangever waarschijnlijk, omdat zowel [getuige 3], [getuige 2] en [verbalisant 1] géén letsel hebben waargenomen, niet om zijn identiteit gevraagd.

Ondanks een verklaring van het AMC, of dat nu een verpleegster kan zijn of een arts moet zijn, stelt niet aan de hand van objectief waarneembare zaken vast dat er letsel is. Er wordt geen letsel aan de hand van een blauwe plek op of vanwege een röntgenfoto van de thorax vastgesteld, maar aangever stelt slechts dat het zo is, waarna de verpleegkundige een diagnose geeft.

Dat is te weinig om als bewijsmiddel te dienen om allereerst tot een veroordeling van mishandeling te komen en daaraan gevolgd dat dat verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat er letsel was.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan dus de bewezenverklaring niet volgen, zodat het hof ten onrechte veroordeeld heeft, of althans op niet voldoende gemotiveerde wijze.

Noch [getuige 3], noch [getuige 2], noch de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] geven enige aanleiding te veronderstellen dat er letsel toegebracht is. Wat verdachte op 10 januari 2006 wordt door aangever verweten wordt, is dat hij hem geraakt heeft met een de auto. Hij gaat immers pas op 15 januari 2006 naar het AMC. Niet zoals hij stelt en die stelling van zijn handtekening voorziet, in zijn tweede ‘benadeelde formulier’ daarheen gebracht, maar op eigen gelegenheid. Niet via zijn eigen geraadpleegde huisarts, die in beginsel slechts gerechtigd is tot het insturen van patiënten naar een poli van een ziekenhuis.

De door hof voor de gebezigde bewijsmiddelen uit eerste aanleg gebruikte nummer 1, te weten het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar [verbalisant 1] inhoudende een eigen verklaring van aangever, kan niet zondermeer een gedraging als vermeld in artikel 300 Sr en daardoor ook niet een gedraging als vermeld in artikel 7 WVW 1994 worden afgeleid. Immers de verklaring die aangever aan de opsporingsambtenaar geeft dat een dokter verklaarde dat aangever een gekneusde rib had, is op zich onvoldoende om voor bewijs te dienen, nu die verklaring die aangever aan [verbalisant 1] geeft enkel van aangever zelf komt en het AMC, niet ongebruikelijk als een patiënt zich met onduidelijke niet objectief waarneembare klachten aandient, slechts op aangeven van [betrokkene 1] iets veronderstelt.

Daardoor is het in casu immers enkel de aangever die stelt een letsel te hebben, hetgeen te weinig is om voor bewijs te dienen. In dit bewijsmiddel klaagt aangever zelfs nog niet van het hebben of hebben gehad van pijn. In het apart ingestelde middel met betrekking tot de onbetrouwbaarheid wordt daarop nader ingegaan.

Uit bewijsmiddel 2 kan ook niet volgen dat verdachte letsel en of pijn heeft bekomen. Hij klaagt daarover ook niet tegenover de getuige [getuige 2]. Aangever gaat gewoon met zijn werk door en [getuige 2] levert hem later, als [getuige 2] weer bij aangever die verder is gegaan met het verkeer regelen na enige tijd terugkomt, een kentekennummer. Ook uit dit bewijsmiddel kan geen schending van artikel 300 Sr en artikel 7 WVW 1994 worden afgeleid en als bewijs gebruikt.

Op het getuigenis van [getuige 2] is wat betrouwbaarheid veel af te dingen, maar die mogelijkheid is onthouden door [getuige 1] als getuige door het hof op ongeldige gronden te weren. Daarover is al in een apart middel geklaagd.

Uit het eerst op 15 januari 2006 — vijf dagen na het gebeurde — opgemaakte en door het hof ten onrechte gebruikte bewijsmiddel 3 kan niet zonder nadere uitleg die ontbreekt, volgen dat verdachte op 10 januari 2006 de daar door een niet tot het stellen van een diagnose bevoegde verpleegkundige letsel heeft bekomen, te weten een ‘ribcontusie’.

Dat is gemotiveerd bestreden door verdachte. Hier is wederom sprake van unus testis. Alles komt uit één en ook niet te controleren bron: aangever zelf.

Nergens uit het verslag blijkt dat er objectief waarneembare blauwe plekken of röntgen foto's zijn geconstateerd. Als de aandoening door toedoen van verdachte op 10 januari 2006 zou zijn ontstaan, dan is het immers bovendien niet goed voorstelbaar dat hij dan pas op 15 januari 2006 zonder voorafgaand zijn eigen huisarts te consulteren en op eigen initiatief naar de poli van de spoedeisende hulp van het AMC gaat.

Het is ook onjuist — althans dat blijkt niet uit het voor het bewijs gebezigde stuk — zoals aangever in zijn toelichting meldt die hij geeft bij slachtofferhulp op 20 augustus 2007, dat ‘benadeelde naar het ziekenhuis is gebracht’. Als waar is wat aangever hier stelt en hij nadat hij in zijn functie als verkeersregelaar naar het ziekenhuis is gebracht, dan kan dat niet op 10 januari 2006 zijn geweest. Immers [getuige 2] bezoekt [betrokkene 1] daarna op dezelfde plek waar hij eerst stond en aangever is niet ‘naar het ziekenhuis gebracht’. Ook opsporingsambtenaar [verbalisant 1] spreekt aangever die dag nog en niet in het ziekenhuis of elders.

Uit de verklaring die onder 2. en 3. van de bewijsmiddelen door het hof gebruikt wordt, kan niet afgeleid worden dat verdachte de delictsomschrijving van artikel 300 Sr en 7 WVW 1994 heeft vervuld.

Immers voordat artikel 7 WVW 1994 vervuld kan worden, moet er vastgesteld zijn dat er naar de omschrijving uit artikel 7 WVW 1994 volgt letsel of schade aan een ander is toegebracht.

woordvoeren door raadsman voor slachtoffer

Middel 7:

Er is schending van recht en / of verzuim van vormen van met name van de artikel 51e Sv en 415 en artikel 6 EVRM geschonden, waarvan niet naleving nietigheid met zich brengt

doordat het hof ter terechtzitting besloten heeft de raadsman van de benadeelde partij het woord te laten voeren

aangezien alleen het slachtoffer of de nabestaande ook onder het nieuwe recht zoals dat geldt vanaf 1 januari 2011, het recht heeft het woord te voeren; nu het hof de raadsman toegestaan heeft het woord te voeren, is dat strijdig met artikel 51e Sv

aangezien door de beïnvloeding van de rechters door het toe te staan door diezelfde rechters dat de raadsman het woord mocht voeren namens het slachtoffer hij geen eerlijk proces heeft gehad, mede in het licht van de afwijzing van het horen van die meegebrachte getuige door dezelfde rechters is er geen equality of arms, zoals dat in het recht verankerd is en gewaarborgd door artikel 6 van het EVRM dat een eerlijk proces moet garanderen.,

Toelichting:

Door het opnemen van de regeling inzake spreekrecht in de nieuwe slachtoffertitel, is art. 51c lid 2 ook van toepassing op het uitoefenen van spreekrecht ingevolge art. 51e. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van het spreekrecht was echter uitdrukkelijk niet de bedoeling dat het slachtoffer zich zou laten vertegenwoordigen door een advocaat of een bijzonder schriftelijk gevolmachtigde, zoals de benadeelde partij dat kon op grond van art. 51e (oud) en nog immer kan op grond van art. 51c lid 2. Evenmin was het de bedoeling dat degene die het slachtoffer ingevolge art. 337 lid 1 (oud) bijstond, het woord zou voeren namens het slachtoffer. Het gaat om de vertolking van de eigen ervaringen, zo wordt gesteld in de MvT (Kamerstukken II 2001/02, 27 632, nr. 5, p. 9; zie ook Kamerstukken I 2002/03, 27 632, nr. 104b, p. 7). Een amendement dat ertoe strekte de mogelijkheid te bieden dat een derde namens het slachtoffer het woord voert, werd door de initiatiefnemers uitdrukkelijk ontraden en is verworpen. Het zelf spreken door het slachtoffer kan bijdragen aan de verwerking van het misdrijf (Kamerstukken II 2002/03, 27 632, nr. 14, p. 2). Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest met het onderbrengen van de regeling inzake het spreekrecht in de nieuwe slachtoffertitel, hierin verandering heeft willen brengen. De wetsgeschiedenis vermeldt over dit punt niets, maar in het nader rapport wordt gesteld dat grote terughoudendheid is betracht bij voorstellen tot inhoudelijke wijziging van deze bepalingen zo kort na inwerkingtreding, temeer nu het spreekrecht het resultaat is van een initiatief-wetsvoorstel (Kamerstukken II 2004/05, 30 143, nr. 5, p. 7).

Het moet er dan ook voor worden gehouden dat het slachtoffer zelf of diens nabestaande persoonlijk ter terechtzitting het woord dient te voeren over de gevolgen die het strafbare feit bij hem teweeg heeft gebracht. Indien het slachtoffer fysiek of emotioneel niet in staat is zelf het woord te voeren, is hij aangewezen op het overleggen van een door hemzelf of een ander opgestelde schriftelijke verklaring die bij de stukken wordt gevoegd (Kamerstukken II 2001/02, 27 632, nr. 5, p. 9). Vertegenwoordiging is aldus niet mogelijk van het slachtoffer dat tot het afleggen van een verklaring niet in staat is als gevolg van een gebrekkige geestelijke ontwikkeling, terwijl een dergelijk slachtoffer wellicht evenmin in staat is tot het opstellen van een schriftelijke slachtofferverklaring. Te denken valt aan slachtoffers van de misdrijven bedoeld in art. 243 of 247 Sr. Alleen indien het woord wordt gevoerd door een tolk namens een anderstalig of (doof)stom slachtoffer wordt de verklaring aangemerkt als van het slachtoffer zelf (Kamerstukken I 2002/03, 27 632, nr. 104b, p. 4). Vanuit de Tweede Kamer is aangedrongen op uitbreiding van de kring van personen aan wie het spreekrecht toekomt met de wettelijke vertegenwoordigers van slachtoffers die minderjarig zijn of een verstandelijke beperking hebben. Een daartoe strekkende motie van het lid-Gerkens is aangenomen (Kamerstukken II 2009/10, 32 123 VI, nr. 29; Handelingen II 10 november 2009, nr. 22-1814; Kamerstukken II 2010/11, 32 500 VI, nr. 9).12.

Conclusie

Om die redenen dient er dus gecasseerd te worden. De verdediging zou er mee instemmen als uw Hoge Raad de zaak ex artikel 440 Sv zou terugwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam. Redenen waarom de zaak verwezen zou moeten worden naar een (aangrenzend) Gerechtshof, kan de verdediging niet vermelden.

Hoogachtend,

W.J.E. Hendriks

advocaat te Amsterdam

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.