HR, 07-07-2009, nr. 08/00807

7 juli 2009

Strafkamer

nr. 08/00807

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 februari 2008, nummer 22/005632-06, in de strafzaak tegen:

[Verdachte 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep, dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraken, is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. T. Nieuwburg, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Namens de benadeelde partij [slachtoffer 1] heeft mr. A.H. Westendorp, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het betreft

- het onder 3 ten tweede bewezenverklaarde geweld gepleegd tegen [slachtoffer 2], [slachtoffer 3], [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5],

- de beslissingen op de vorderingen van deze benadeelde partijen en op die van de benadeelde partij [slachtoffer 1] tot vergoeding van de immateriële schade en

- de oplegging van schadevergoedingsmaatregelen, voor zover deze vorderingen betrekking hebben op de immateriële schade van deze benadeelde partijen, met verwerping van het beroep voor het overige, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadsman van de verdachte heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1. Aan de verdachte is - voor zover in cassatie van belang - onder 3 en 4 tenlastegelegd dat:

"3. hij op of omstreeks 10 februari 2006 te 's-Gravenhage met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, het Zuiderpark, in elk geval op of aan een openbare weg en/of op een voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten het supportershome van ADO/FC Den Haag, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 8] en/of [slachtoffer 9] en/of [slachtoffer 10] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5], welk geweld bestond uit het één of meerdere ma(a)l(en) met een honkbalknuppel, althans met een soortgelijk voorwerp op en/of tegen het hoofd/de hoofden en/of het lichaam/de lichamen van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 7] en/of [slachtoffer 3] en/of die [slachtoffer 8] en/of die [slachtoffer 9] en/of [slachtoffer 10] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] te slaan;

4. hij op of omstreeks 10 februari 2006 te 's-Gravenhage met een ander of anderen, op of aan de openbare weg, het Zuiderpark, in elk geval op of aan een openbare weg en/of op een voor het publiek toegankelijke plaats of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten het supportershome van ADO/FC Den Haag, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen goederen, te weten

a) één of meerdere auto's, welke stond(en) geparkeerd in de onmiddellijke nabijheid van het supportershome van ADO/FC Den Haag en/of

b) het supportershome van ADO/FC Den Haag,

welk geweld bestond uit

a) het één of meerdere ma(a)l(en) met (een) stok(ken) en/of een paraplu(s), althans met (een) soortgelijke voorwerp(en), slaan op en/of tegen die auto(s) en/of

b) het met (een) stok(ken) en/of (een) paraplu(s), althans met (een) soortgelijke voorwerp(en), inslaan van één of meerdere ruit(en) van dat supportershome en/of het kapot slaan van de inboedel."

2.2. Daarvan is bewezenverklaard dat:

"3. hij op 10 februari 2006 te 's-Gravenhage met anderen op een voor het publiek toegankelijke plaats en/of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten het supportershome van ADO/FC Den Haag, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 6] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 7] en [slachtoffer 3] en [slachtoffer 8] en [slachtoffer 9] en [slachtoffer 10] en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5], welk geweld bestond uit het meerdere malen met een honkbalknuppel, althans met een soortgelijk voorwerp op en/of tegen het hoofd/de hoofden en/of het lichaam/de lichamen van [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] en/of die [slachtoffer 8] en/of die [slachtoffer 9] en/of [slachtoffer 10] te slaan;

4. hij op 10 februari 2006 te 's-Gravenhage met anderen op een voor het publiek toegankelijke plaats en/of in een voor het publiek toegankelijke ruimte, te weten het supportershome van ADO/FC Den Haag, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen goederen, te weten het supportershome van ADO/FC Den Haag, welk geweld bestond uit het met stokken en/of paraplu's, althans met soortgelijke voorwerpen inslaan van ruiten van dat supportershome en het kapot slaan van de inboedel."

2.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ik heb in het weekend dat Feyenoord-AJAX werd gespeeld via MSN gehoord dat er AJAX-supporters naar 's-Gravenhage zouden gaan om te vechten. Dat was in het weekend voordat wij naar 's-Gravenhage zijn gegaan. Wij zouden om 20.00 uur in het supportershome van AJAX verzamelen."

b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Op 10 februari 2006 zag ik in het supportershonk van AJAX diverse supporters met wapens, waaronder paraplu's, stokken, bezemstelen en tafelpoten. Ik hoorde dat wij naar Den Haag zouden gaan voor een confrontatie met supporters van ADO Den Haag. Er werd geroepen dat wij naar Den Haag zouden gaan. Ik zag mensen met routebeschrijvingen lopen. Bij de auto's werden wij door [verdachte 4] en [verdachte 2] (het hof begrijpt: [verdachte 2]) toegewezen om in bepaalde auto's te stappen. In Den Haag liepen we met een groep van ongeveer 70 jongens richting het home van ADO Den Haag. Ik zag een groep jongens richting het home van Den Haag rennen. Vervolgens hoorde ik glasgerinkel en geschreeuw."

c. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Op 10 februari 2006 liepen wij in Den Haag in gewone looppas richting het stadion. Ik zag ongeveer 75% van de groep met iets in zijn handen lopen. Een stok of iets dergelijks."

d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [verdachte 1]:

"Op 10 februari 2006 was ik in het supportershome van AJAX in Amsterdam. Ik heb daar opgevangen dat men naar Den Haag zou gaan. Het was mij bekend dat dit een ordinaire knokpartij moest worden voor vergelding van de brand in het honk (hof: AJAX-home)."

e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 3]:

"Ik herken fotonummer B30. Over B30 kan ik het volgende zeggen. Wij hoorden die avond een bom en korte tijd later sloeg B30 tegen het raam. Er sloegen meer mensen tegen het raam, maar hem herken ik."

f. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

"Naar aanleiding van het onderzoek gerelateerd in proces-verbaal PL 1533/2006/7259, relaas proces-verbaal 1 tot en met 15 werd een groot aantal verdachten aangehouden. Van deze verdachten werd een dactyloscopisch signalement alsmede een (verdachte)foto gemaakt. Na overleg met de officier van justitie mr. R.E.I. Steen werden de gemaakte (verdachte)foto's op 24 april 2006 aan de slachtoffers/aangevers getoond.

B30: [verdachte 1]."

g. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - als relaas van de verbalisanten:

"Aan de verdachte worden foto's getoond van Ajax-supporters en hij wijst de foto's met de volgende nummers aan."

- als verklaring van [betrokkene 3]:

"Nummer 266: deze persoon was in Den Haag. Hij is als eerste of als één van de eersten het home in gegaan."

h. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:

"Op 19 maart 2006 werd verdachte [betrokkene 3] tijdens het verhoor een aantal genummerde foto's getoond van Ajax-supporters. [Betrokkene 3] wees een aantal foto's aan en heeft daarover in zijn verklaring gesproken. De fotonummers corresponderen met de volgende persoonsgegevens: nummer 266: [verdachte 1], geboren op [geboortedatum] 1981."

i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Fotonummer 266: Dit is [verdachte 1]. Ik heb hem op 10 februari 2006 in het AJAX-home en in Den Haag gezien. [Verdachte 1] liep in Den Haag voorop in de groep en ik zag hem in het stadion naar het ADO-home rennen."

j. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:

"Op 10 februari 2006 heb ik [verdachte 1] (hof: [verdachte 1]) opgehaald en zijn we naar het AJAX-home gegaan, waar we rond 19.30 uur aan kwamen. Ik heb mijn telefoon achtergelaten in het home. Ik weet dat uit historische printgegevens kan worden vastgesteld waar mijn telefoon is. Bij Feyenoord-AJAX kregen wij allemaal een sms van de politie Rotterdam-Rijnmond. Toen wisten ze dat ik daar was geweest. Ik had van tevoren bedacht dat ik mijn telefoon achter moest laten in het home, daarom heb ik deze aan mijn vriendin [betrokkene 5] (hof: [betrokkene 5]) gegeven. Ik heb haar gevraagd om iemand te bellen. [Verdachte 1] heeft om dezelfde reden zijn telefoon aan mijn vriendin gegeven."

k. de verklaring van de getuige [betrokkene 4] ter terechtzitting in hoger beroep op 12 december 2007, voor zover inhoudende:

"Ik heb mijn telefoon en [verdachte 1]'s (hof: [verdachte 1]) telefoon aan mijn vriendin gegeven. Ik heb met [verdachte 1] afgesproken dat we allebei niet over de telefoons zouden verklaren."

l. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:

"Op 10 februari 2006 heb ik vanaf ongeveer 21.00 uur de telefoons van [betrokkene 6] (hof: [betrokkene 6]) en zijn vriend [verdachte 1] (hof: [verdachte 1]) bij me gehouden op verzoek van [betrokkene 6]. [betrokkene 6] zei tegen mij dat ik met de telefoons en naar de telefoons moest bellen, zodat het leek dat de telefoons en dus ook [betrokkene 6] en [verdachte 1] in Amsterdam waren en niet in Den Haag."

m. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 2]:

"Ik doe aangifte van openlijk geweld.

Het supportershome is iedere vrijdag geopend en iedereen kan er zo binnenlopen, alle deuren staan gewoon open. Op vrijdag 10 februari 2006 ben ik naar het supportershome gegaan. Ik stond achter de bar. Omstreeks 23:15 hoorde ik opeens een harde klap. Ik zag dat er een grote groep mensen binnenkwam. Ik zag dat de jongens die binnenkwamen direct begonnen te slaan met hockeysticks, honkbalknuppels en ijzeren midgetgolfsticks. Het ging allemaal erg snel en er ontstond paniek. Er zijn ruiten ingegooid en ingeslagen en binnen zijn vernielingen aangericht. Ook is er waterschade en brandschade."

n. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:

"Op vrijdagavond 10 februari 2006, omstreeks 23:30 uur, bevond ik mij in het Zuiderpark op een locatie in de nabijheid van het speelveld van het ADO Den Haag stadion. Ik hoorde een zeer harde knal uit de richting van het supportershome. Ik verplaatste mij en kreeg hierdoor zicht op het terrein dat is gelegen voor het supportershome. Ik zag dat voor de ingang van het supportershome een grote groep mannen stond en dat bijna al deze mannen een knuppel, stok of ander lang voorwerp in hun handen hadden."

o. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 8]:

"Op vrijdag 10 februari 2006 ben ik omstreeks 20:00 uur naar het supportershome van ADO Den Haag gegaan. Rond 23:00 uur hoorde ik een keiharde knal ter hoogte van de toegangsdeur van het home. Direct hierop zag en hoorde ik dat het raam kennelijk opzettelijk werd vernield. Vlak daarna zag ik een man met een honkbalknuppel binnenkomen. Deze man kwam meteen op mij af. Ik zag dat hij de knuppel met beide handen vasthield en de knuppel boven zijn hoofd bracht. Ik zag dat hij met de knuppel kennelijk opzettelijk en met kracht in de richting van mijn hoofd sloeg. Ik bracht mijn rechterarm omhoog en weerde de slag af. Ik voelde een hevige pijn aan mijn rechteronderarm tengevolge van de slag. Mijn onderarm is nu gekneusd, opgezwollen en blauw van kleur. Tengevolge van de slag viel ik achterover van de kruk op de grond. Ik kwam op mijn rug te liggen. Ik heb direct mijn handen voor mijn hoofd gedaan om eventuele nieuwe klappen te kunnen afweren. Ik voelde toen een hevige pijn aan mijn rechterdijbeen ter hoogte van mijn heupen. Ik voelde dat ik hard werd geslagen met iets hards. Dit gebeurde kennelijk opzettelijk en met kracht. Tengevolge van die klap heb ik een bloeduitstorting op mijn rechterdijbeen. Ik ben toen naar het halletje gegaan. Ik was intussen gevallen en lag op de grond. Ik zag hoe een man met een lange stok ongeveer drie keer kennelijk opzettelijk en met kracht met het uiteinde van de stok in mijn richting stak. Ik werd door het uiteinde van de stok op mijn wenkbrauw geraakt. Ik voelde een tik op mijn oog. Ik voelde gelijk bloed over mijn gelaat stromen."

p. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1]:

"Op 10 februari 2006, omstreeks 23.00 uur, bevond ik mij in het supportershome van ADO Den Haag. Ik hoorde een klap. Ik zag dat een groep van ongeveer 40 mensen binnen kwam. Ik zag dat een aantal mensen met een knuppel liep. Wij waren met ongeveer 7 man. Er kwamen 6 mensen naar mij toe. Ik kreeg een klap met een knuppel tegen mijn hoofd, mijn voorhoofd en boven mijn rechteroog. Ik liep richting de uitgang. Ik kwam in een hoek terecht en daar heb ik vreselijk veel klappen en schoppen gehad. De zes personen stonden om mij heen.

Ik werd geduwd en geschopt en kwam daardoor op de grond terecht. Op de grond werd ik veel keren geschopt en geslagen met knuppels of stokken."

q. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 6]:

"Op 10 februari 2006, omstreeks 22.15 uur, ben ik naar het supportershome van ADO Den Haag gegaan. Ik hoorde een harde klap en glasgerinkel. Ik zag een hoop mensen binnenkomen. Vervolgens voelde ik een harde klap op mijn achterhoofd. Ik zag mensen op mij afkomen. Ik lag op de grond en werd vervolgens geschopt en geslagen. Ik ben onder andere geraakt op mijn schouder en op mijn scheenbeen."

r. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 7]:

"Op vrijdagavond 10 februari 2006 bevond ik mij in het supportershome van ADO Den Haag. Omstreeks 23.00 uur hoorde ik buiten voor de deur van het ADO-honk een harde knal. Ik draaide me om en zag en hoorde dat het raam kapotgeslagen werd. Ik zag dat dit met een honkbalknuppel gedaan werd. Ik zag dat er een aantal mannen naar binnen kwam rennen. Het stroomde helemaal vol met mannen. Ik zag dat diverse mannen stokken en knuppels in hun handen vasthielden. Ik zag dat een aantal mannen van de groep naar mij toe renden. Ik ben over de bar gesprongen. Tijdens deze sprong voelde ik dat ik van achteren werd geslagen. Ik voelde klappen. Ik weet dat één van de mannen een honkbalknuppel vast hield. Ik voelde direct een hevige pijn op mijn dij/nierstreek. Later heb ik gezien dat ik ook een blauwe plek op mijn rug had. Kennelijk ben ik meerdere malen geslagen."

s. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 10]:

"Op 10 februari 2006 was ik omstreeks 22:45 uur in het supportershome van ADO Den Haag.

Ik werd opgeschrikt door glasgerinkel. Direct hierna stormden er ongeveer 20 mannen het supportershome binnen. Daarna zag ik een jongeman op mij afstormen met een houten honkbalknuppel in zijn hand. Ik werd direct door deze jongen met een honkbalknuppel op mijn hoofd geslagen en ik viel van de slag op mijn hoofd tegen de grond. Ik ben enige momenten bewusteloos geweest. Ik voelde erge pijn in zowel mijn ribbenkast als mijn rug."

t. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 9]:

"Op 10 februari 2006 zat ik rond 23:00 uur in het supportershome van ADO Den Haag. Ik hoorde opeens een keiharde klap. Na een minuut werden wij bestormd. De ruiten naast de voordeur en twee ruiten boven de voordeur vlogen eruit. Ik zag mensen buiten staan met knuppels. Ze sloegen met die knuppels het glas uit de ruiten. Ik zag dat er een groep mannen naar binnen kwam stormen. Alle mannen hadden stokken, knuppels, messen of hockeysticks in hun handen. Toen zij binnen waren, kreeg ik gelijk twee klappen. Volgens mij was het met een stok of een knuppel. Ik kreeg er één op mijn bil en één op mijn rug."

u. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 3]:

"Ik bevond me in het supportershome op 10 februari 2006 om ongeveer 23:15 uur. Ik keek door het raam en zag dat twee mannen tegen de ramen sloegen. Eén gebruikte daar een honkbalknuppel voor en de ander een ijshockeystick. Even later zag en hoorde ik dat er mensen het supportershome binnenkwamen. Ik schat dat er een groep van 20 man binnen kwam. Ik zag dat er mensen met knuppels liepen. Ik zag dat [...] werd geslagen met een knuppel."

v. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 4]:

"Op de avond van 10 februari 2006 was ik aanwezig in het supportershome van ADO Den Haag. Ik hoorde een behoorlijke knal. Vrij kort na deze knal werden alle ruiten van het supportershome vernield. Er kwamen een heleboel mensen binnen. Ik zag dat deze mensen knuppels en golfclubs in hun handen hadden. Ik was erg bang. Ik vreesde voor mijn leven."

w. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 5]:

"Op vrijdag 10 februari 2006 ben ik naar het supportershome gegaan van ADO. Omstreeks 23:00 stond ik achter de bar toen ik buiten een harde knal hoorde. Ik zag dat een jongen een raam van het supportershome insloeg. Ik zag een groep van ongeveer 40 à 50 man het supportershome binnenkomen. Ik was heel bang en dacht dat dit de laatste minuten van mijn leven waren."

x. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:

"Ik ben als manager algemene zaken werkzaam bij ADO Den Haag. Op vrijdag 10 februari 2006 omstreeks 23:15 uur werd ik thuis gebeld door personeel van BEX-Beveiliging die op dat moment een surveillanceronde in het Zuiderpark (waarin het stadion is gelegen) deed en mij meldde dat er ernstige incidenten in het stadion aan de gang waren. Ik ben direct naar het stadion gegaan. Ik zag dat een groot deel van het interieur was vernield. De schade aan de opstal was: twee bovenruiten, één ruit die links van de toegangsdeur is gelegen, één ruit direct rechts naast de toegangsdeur in de buurt van de toiletruimte, keukenblok verbrand, toilettegels eraf geslagen, deur naar kast in de keuken zwartgeblakerd, muur en vloer in de nabijheid van deze kast zwartgeblakerd. De schade aan het interieur was: tafeltennistafel kapot geslagen, diverse barkrukken, veel inventaris uit keuken, veel voorraad uit keuken, apparatuur uit keuken."

2.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring in de aanvulling op het verkorte arrest nog het volgende overwogen:

"Op de bewuste avond van 10 februari 2006 was in het ADO-home een tiental personen aanwezig, toen een grote groep AJAX-supporters - gewapend met knuppels - het home binnenstormde en willekeurig om zich heen sloeg op aanwezige ADO-supporters. Hoewel de aangevers [slachtoffer 3], [slachtoffer 4], [slachtoffer 5] en [slachtoffer 2] zelf niet zijn geraakt door knuppels is het hof van oordeel dat het openlijk geweld ook tegen hen is gepleegd, gelet op de volstrekte willekeurigheid van het geweld dat jegens de ADO-supporters werd gepleegd, van welke groep zij deel uitmaakten en tegen welke groep het geweld was gericht."

3. Beoordeling van het derde middel van de verdachte

3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

3.2. Zoals mede kan worden afgeleid uit de nadere bewijsoverweging van het Hof, heeft het de op art. 141 Sr toegesneden tenlastelegging van feit 3 kennelijk aldus opgevat dat daarin aan de verdachte wordt verweten openlijk in vereniging geweld te hebben gepleegd tegen de in die tenlastelegging bedoelde groep met naam genoemde personen, welk geweld bestond uit het op personen uit die groep inslaan met een honkbalknuppel of een soortgelijk voorwerp, waarbij een of meer van die personen tegen het hoofd en of het lichaam zijn geslagen. Die uitleg van de tenlastelegging is met haar bewoordingen niet onverenigbaar. Hetgeen op grond van de aldus uitgelegde tenlastelegging is bewezenverklaard kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde openlijk geweld ook is gepleegd tegen de personen die niet daadwerkelijk zijn geslagen, geeft geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 141 Sr.

3.3. Het middel faalt.

4. Beoordeling van het eerste middel van de verdachte

4.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer dat strekte tot uitsluiting van het bewijs van resultaten van gehouden fotoconfrontaties.

4.2. De in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt met betrekking tot het in het middel bedoelde verweer het volgende in:

"Je hebt er als individu recht op en belang bij dat jouw portret, met name als dat portret niet in de vrije ruimte maar in een zekere context is verkregen, (ik ga ervan uit dat het politiefoto's betreft) met de nodige waarborgen omkleed wordt omgesprongen.

Het is hier geen politiestaat, waarin dergelijke gegevens vrijelijk mogen worden verzameld, bewerkt, verspreid en wat dies meer zij. [Verdachte 1] heeft zijn instemming nimmer verleend, zo heeft hij mij verzekerd, aan het opnemen van een foto van hem in welke verzameling ook. Dit zijn politiegegevens, door de politie verzameld en door de politie aan een andere politie instantie verstrekt, die aldus aan de privacy wetgeving moeten voldoen. Daar is ook in eerste aanleg al een punt van gemaakt.

Het incident waar de Officier van Justitie in eerste aanleg gewag van maakte, daar 'gekwalificeerd' als het inrijden op een agent, behoeft enige nadere toelichting. Het was hectisch, het was glad, het was het achteruit rijden, het was misschien de facto het inrijden op een agent, maar van (voorwaardelijk) opzet was geen enkele sprake. [Verdachte 1] is door de strafrechter gaaf vrijgesproken van het hem tenlastegelegde en het Openbaar Ministerie is van die vrijspraak niet in beroep gekomen. Die strafzaak legitimeerde dus allerminst tot het - doen - opnemen van de foto van cliënt in politieadministraties of althans zouden die foto's daar allang uit moeten zijn verwijderd. Ook overigens is er geen genoegzame grondslag tot het - doen - opnemen van fotomateriaal van cliënt in dergelijke fotoconfrontatiemappen aangetoond. De Hoge Raad heeft zich op 18 januari 2005 (LJN: AR2932) wel eens over een dergelijke zaak gebogen, maar de onderhavige zaak verschilt op wezenlijke onderdelen met die casus;

- de onderhavige foto's zijn niet vrijwillig ter beschikking gesteld. Er van uitgaande dat de foto's zogenaamde 'verdachtenfoto's' zijn (zie het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek; Staatsblad 2002, 46, onder de begripsbepalingen), want een tweeluik van afbeeldingen met op de linkerzijde een afbeelding van het gelaat van voren en op de rechterzijde een afbeelding van de linkerzijde van het gelaat, kan van vrijwilligheid in de zin van meerbedoeld arrest (zie 3.6.2. onder (i)) geen sprake zijn;

- met het nemen van een foto door de politie in verband met een bestaande verdenking (zie t.a.p, onder (ii)) is per definitie inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [verdachte 1].

Het gaat niet aan dat ten behoeve van strafrechtelijke onderzoeken gebruik wordt gemaakt van materiaal dat afgedwongen is verkregen, terwijl nadien (hij is vrijgesproken) vernietiging van dat materiaal, of althans verwijdering van dat materiaal, aangewezen zou zijn geweest. Dat is het systeem van strafvordering, bijvoorbeeld daar waar het DNA-onderzoeken betreft of andere, met toepassing van dwangmiddelen verkregen, persoonsgegevens.

De stelling is aldus dat het verzameld bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen (de fotoconfrontatie had op deze wijze niet mogen plaatsvinden) en van het bewijs moet worden uitgesloten."

4.3. Het Hof heeft dat verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep van 21 december 2007 heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnota aangevoerd dat een foto van de verdachte (fotonummer 266, pagina 2110) door de politie ten onrechte in een zogenoemde "fotoconfrontatiemap" is opgenomen. De betreffende opname van de verdachte is door de politie gemaakt in een andere de verdachte betreffende strafzaak, waarin diens vervolging niet heeft geleid tot een veroordeling maar tot een vrijspraak.

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte nooit toestemming heeft verleend tot het opnemen van zijn foto in enige verzameling. Aldus legitimeerde die strafzaak allerminst tot het doen opnemen van de foto van de verdachte in politieadministraties of in ieder geval zouden die foto's daar uit moeten zijn verwijderd. Ook overigens zou volgens de raadsman geen genoegzame grondslag aanwezig zijn tot het doen opnemen van bedoeld fotomateriaal in dergelijke confrontatiemappen.

De raadsman verbindt aan het gestelde de conclusie dat het gebruik van die foto in de onderhavige strafzaak als een schending van het door artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer heeft te gelden, en dan ook als op onrechtmatige wijze verkregen bewijs moet worden aangemerkt. Slotsom is, aldus de raadsman, dat de onderwerpelijke fotoconfrontatie derhalve van het bewijs van het tenlastegelegde moet worden uitgesloten, zoals bedoeld in artikel 359a, eerste lid onder b, van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof stelt op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en de stukken van het geding in dit kader de volgende feiten vast.

Blijkens het proces-verbaal van politie Amsterdam/Amstelland d.d. 18 april 2006 (pagina 1957), opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1], is door hem - [verbalisant 1] - een fotoset gemaakt van personen die binnen de administratie van het Team Voetbal en evenementen van de Regiopolitie Amsterdam/Amstelland voorkwamen. Deze fotoset bevat de door de raadsman bedoelde foto van de verdachte, fotonummer 266, en is door genoemde verbalisant ter beschikking gesteld aan het ADAX-team. In het ADAX-onderzoek is de aangever [slachtoffer 3] met deze fotoset geconfronteerd.

Deze aangever heeft toen bedoelde foto aangewezen en voorts verklaard dat de getoonde persoon (de verdachte [verdachte 1]) betrokken was bij de aanval op het supportershome van de voetbalclub ADO Den Haag. Hierop is [verdachte 1] aangemerkt als verdachte.

Het hof stelt voorop dat blijkens jurisprudentie van de Europese Commissie (nr. 5877/72 d.d. 12 okt. 1973, Yearbook of the European Convention on Human Rights 1973), het fotograferen van een betrokkene tegen zijn wil en het bewaren van een dergelijke foto door de politie geen inbreuk maakt op de in de door de raadsman aangehaalde Verdragsbepaling neergelegde beginselen.

Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval niet gebleken dat het gaat om een foto die is gemaakt onder zodanige omstandigheden of op zodanige wijze dat daardoor inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Uit het hiervoor vermelde proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] blijkt voorts, dat deze foto uitsluitend was bestemd voor de identificatie van daders in het kader van het onder leiding van de officier van justitie verrichte opsporingsonderzoek naar de onderhavige strafbare feiten. Niet is aangevoerd dat deze foto is gebruikt voor enig ander doel dan voormeld of op enigerlei wijze is getoond of ter beschikking is gesteld aan het algemene publiek, en de stukken omtrent zodanig gebruik ook niets inhouden, zodat niet gezegd kan worden dat door het handelen van de officier van justitie en de politie in zoverre inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte als bedoeld in artikel 8 EVRM.

Het door de raadsman gedane beroep op bewijsuitsluiting, zoals hiervoor weergegeven, wordt dan ook verworpen. Voor zover de raadsman nog heeft betoogd dat de fotoconfrontatie bij de medeverdachte [betrokkene 3] eveneens van het bewijs dient te worden uitgesloten, overweegt het hof dat dit verweer - gelet op het vorenstaande - geen bespreking meer behoeft."

4.4. Vooropgesteld wordt dat het bewaren van een foto van een persoon in een register neerkomt op het bewaren van gegevens betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon als bedoeld in art. 1 van de Wet bescherming persoonsgegevens. Ingevolge genoemde wet is het bewaren van persoonsgegevens toegestaan voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden en onder bepaalde in de wet omschreven voorwaarden.

4.5. Het verweer hield mede in dat de foto van de verdachte waarmee de getuigen [slachtoffer 3], [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn geconfronteerd niet in "politieadministraties" had mogen worden opgenomen, althans ten tijde van de fotoconfrontaties daaruit verwijderd had moeten zijn, omdat de foto is gemaakt in het opsporingsonderzoek in een andere zaak tegen de verdachte die tot vrijspraak heeft geleid. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is vooropgesteld en in het licht van art. 5a Wet politieregisters en de geschiedenis daarvan, een en ander zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal, had het Hof aan dit onderdeel van het verweer niet voorbij mogen gaan. De verwerping van het verweer is dus ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht. De bestreden uitspraak zal dus niet in stand kunnen blijven. Wat betreft de behandeling na terugwijzing verdient opmerking dat bewijsuitsluiting uitsluitend in aanmerking komt indien een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Voor wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk), LJN AE1368, NJ 2002, 180).

5. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven, het tweede middel van de verdachte en het middel van de benadeelde partij geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, W.M.E. Thomassen, H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 juli 2009.