HR, 23-10-2007, nr. 01754/06

Nr. 01754/06

Mr. Knigge

Zitting: 28 augustus 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 2 december 2005 ter zake van 2 "medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden" en 3 "medeplegen van poging tot afpersing" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 27 maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Namens de verdachte heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof heeft afgezien van het horen van de niet-verschenen getuigen zonder uitdrukkelijke toestemming van de verdediging, terwijl deze beslissing niet met redenen is omkleed. Dit dient volgens het middel tot nietigheid te leiden.

4. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich de dagvaardingen in hoger beroep van de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], die telkens inhouden dat deze getuigen zijn opgeroepen op verzoek van de verdachte.

5. Het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2005 houdt, voor zover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"De voorzitter stelt vast dat als getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] zijn opgeroepen, maar dat -blijkens de akten van uitreiking- dat dit eerst vlak voor de zitting van heden is geschied.

Op vragen van de voorzitter en de raadsvrouw antwoordt de advocaat-generaal dat:

- hij geen verklaring heeft voor het feit dat de getuigen zo laat zijn opgeroepen;

- de getuigen zijn opgeroepen op de door de raadsvrouw aangeleverde adressen, te weten [getuige 1] op het adres [a-straat 1] te [plaats A], [getuige 2] op het adres [b-straat 1] te [plaats B] en [getuige 3] op het adres [c-straat 1] te [plaats A];

- [getuige 1] blijkens het hem betreffende uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens staat ingeschreven op het door de raadsvrouw aangeleverde adres;

- [getuige 2] blijkens het hem betreffende uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op 30 mei 2001 is vertrokken naar 'onbekend'. Niet is geprobeerd de adresgegevens via de politie te controleren. Het is de advocaat-generaal ook niet bekend of dit mogelijk is;

- [getuige 3] blijkens het hem betreffende uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens staat ingeschreven op het adres [d-straat 1] te [plaats A]. Deze getuige kan derhalve worden getraceerd.

De raadsvrouw persisteert bij het verzoek de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] te horen, maar prefereert een snelle afdoening en stelt voor heden het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten.

De advocaat-generaal deelt mede dat ook hij van mening is dat heden het onderzoek ter terechtzitting moet worden voortgezet. De advocaat-generaal merkt daarbij wel op dat bij hem de vraag is gerezen wat te doen als de raadsvrouw aan het eind van het onderzoek persisteert bij haar verzoek. Hij acht het alsdan niet wenselijk het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aan te vangen.

De raadsvrouw draagt als oplossing aan het onderzoek ter terechtzitting niet te sluiten.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de behandeling van de zaak heden wordt voortgezet."

6. Uit het desbetreffende proces-verbaal volgt verder dat de inhoudelijke behandeling op die dag is afgerond, zonder dat een van de procesdeelnemers terug is gekomen op het horen van de getuigen. Ook in het kader van haar pleidooi heeft de raadsvrouwe daar dus niets meer over gezegd. Het pleidooi stond geheel in het teken van het bestrijden van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen [getuige 1 en 2] en mondde uit in de conclusie:

"Ik hoop dat ik met mijn pleidooi de onbetrouwbaarheid van de beide verklaringen van de aangevers heb kunnen aantonen. Ik verzoek u deze verklaringen niet tot het bewijs te bezigen. Bij gebrek aan direct ander bewijs, verzoek ik u cliënt vrij te spreken voor de tenlastegelegde feiten wegens gebrek aan wettig en/of overtuigend bewijs".

7. Art. 287, derde lid, Sv in verbinding met art. 288, derde lid, Sv, welke bepalingen ingevolge art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn, brengen mee dat in een geval als het onderhavige, waarin de opgeroepen getuigen niet zijn verschenen, het gerechtshof van de hernieuwde oproeping kan afzien indien de advocaat-generaal bij het hof en de verdachte daarmee "uitdrukkelijk instemmen". In dat geval is een met redenen omklede beslissing niet vereist. Uit de systematiek van art. 288 Sv volgt dat een met redenen omklede beslissing, als bedoeld in art. 288, eerste lid, Sv, alleen is voorgeschreven voor gevallen waarin door een van de procespartijen geen afstand wordt gedaan van de niet-verschenen getuigen en het hof desondanks van het oproepen van de getuigen wenst af te zien. De klacht dat het Hof van het oproepen van de getuigen heeft afgezien zonder de vereiste gemotiveerde beslissing, kan dus pas aan de orde komen als van een uitdrukkelijke instemming als bedoeld in art. 288, derde lid, Sv niet blijkt. De vraag is of die situatie zich in casu voordoet.

8. Aan de betekenis van de termen "uitdrukkelijk instemmen" in art. 288, derde lid, Sv zijn in de totstandkomingsgeschiedenis geen overwegingen gewijd. De Memorie van Toelichting houdt enkel in: "Tenslotte kan ook van (...) hernieuwde oproeping worden afgezien als de officier van justitie en verdachte daarmee instemmen (derde lid)".(1) Deze soberheid behoeft niet te verbazen aangezien reeds een vergelijkbare regeling van kracht was. Op grond van het destijds geldende art. 282 Sv jo. art. 280, zevende lid, Sv kon "met toestemming" van de OvJ en de verdachte van het verhoor van de niet verschenen getuige worden afgezien. Dat die toestemming "uitdrukkelijk" moest zijn gegeven werd niet met zoveel woorden gezegd, maar de Hoge Raad had zich op het standpunt gesteld dat het principe 'wie zwijgt, stemt toe' hier niet gold. Uit het enkele feit dat de verdediging niet had geprotesteerd, kon de toestemming niet worden afgeleid (HR 2 juni 1992, NJ 1992, 731).(2) Hoewel derhalve de vraag is of de wetgever met het woord "uitdrukkelijk" in het nieuwe art. 288, derde lid, meer bedoelde dan enkel een redactionele verduidelijking, lijkt de Hoge Raad onder het regime van de nieuwe regeling zwaarder aan het instemmingsvereiste te zijn gaan tillen. Oordeelde hij in het zojuist genoemde arrest (NJ 1992, 731) nog dat het geconstateerde verzuim niet tot nietigheid hoefde te leiden omdat de verdediging de gelegenheid om bezwaar te maken niet had benut, in HR 17 oktober 2006, NJ 2006, 581 leidde het verzuim in een vergelijkbare situatie zonder meer tot nietigheid.

9. Door de wetgever zijn geen bijzondere eisen aan de vorm van de uitdrukkelijke instemming gesteld. In de commentaar in Melai/Groenhuijsen op art. 288 van T. Blom wordt in aantekening 7 opgemerkt: "Een stilzwijgende toestemming is derhalve onvoldoende. Van toestemming moet ondubbelzinnig blijken uit het proces-verbaal van de terechtzitting". De vraag is of met dat laatste niet net iets te veel is gezegd. Een vergelijking met art. 358, derde lid, Sv is hier wellicht niet misplaatst. Bij de vraag of sprake is van een "uitdrukkelijk" voorgedragen verweer (met betrekking tot de in het artikellid genoemde vraagpunten) hanteert de Hoge Raad als maatstaf of het aangevoerde bezwaarlijk anders dan als een zodanig verweer kon worden verstaan. Met die maatstaf wordt enerzijds de verdachte tegemoet gekomen (ook niet geheel ondubbelzinnige uitlatingen kunnen een uitdrukkelijk verweer opleveren) en anderzijds recht gedaan aan het gegeven dat het bij de vraag of een bepaald verweer is gevoerd, gaat om een feitelijk oordeel dat aan de feitenrechter toekomt. Die verkeert nu eenmaal in een betere positie om het gestelde ter zitting te waarderen en te interpreteren. Met de vraag of uitdrukkelijk is ingestemd, is het dunkt me niet veel anders. Ook hier dient de uitleg van de feitenrechter in cassatie te worden gerespecteerd indien het gestelde bezwaarlijk anders dan als instemming met het afzien van de hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige kon worden opgevat.(3)

10. Een ondubbelzinnig in het proces-verbaal van de terechtzitting vastgelegde instemming is dus, hoewel zeker te verkiezen, niet vereist.(4) In cassatie geldt mijns inziens, vanwege de verwevenheid van de vraag of sprake is van een uitdrukkelijke instemming met waarderingen van feitelijke aard, een - zij het aangescherpte - begrijpelijkheidstoets, waarbij de processuele context zoals die blijkt uit het proces-verbaal, kan worden verdisconteerd en waarbij een rol is weggelegd voor de redelijkheid. Tot die redelijkheid behoort mijns inziens dat enige verantwoordelijkheid voor de uitdrukkelijkheid van de instemming bij de verdediging (resp. het openbaar ministerie) mag worden gelegd. Als de raadsman - die ervoor heeft gestudeerd - zich in niet geheel ondubbelzinnige bewoordingen uitlaat, moet hij zich achteraf over het begrijpelijke misverstand dat daardoor kan zijn gewekt, niet al te snel kunnen beklagen. Dat zou de weg openen naar chicanes.

11. Als alleen gelet wordt op de bewoordingen waarin de raadsvrouwe zich blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft uitgelaten, kan van een eenduidige stellingname moeilijk worden gesproken. Men kan niet tegelijk persisteren bij het verzoek de getuigen te horen en een snelle afdoening prefereren. Ook valt niet goed in te zien hoe de door de raadsvrouwe gedane suggestie om het onderzoek ter zitting niet te sluiten een "oplossing" kan vormen voor het door de advocaat-generaal gesignaleerde probleem. Als men wil voorkomen dat het onderzoek opnieuw moet worden aangevangen, moet men het onderzoek juist wél sluiten. Het Hof mocht er echter van uitgaan dat het hier niet ging om de wartaal van een ontoerekeningsvatbare en dat de gebezigde bewoordingen derhalve de uitdrukking vormden van een min of meer consistent standpunt. Daarom is nog niet gezegd dat het Hof in de gebezigde bewoordingen, bezien in de context van het gehele procesverloop, bezwaarlijk een duidelijk kenbaar gemaakte instemming met het afzien van een hernieuwde oproeping van de getuigen had kunnen zien.(5)

12. De uitlatingen van de raadsvrouwe kunnen op het eerste gezicht op verschillende wijzen worden geïnterpreteerd. Ten eerste kunnen zij aldus worden verstaan dat de raadsvrouwe geen afstand wilde doen van het horen van de getuigen, maar ten behoeve van een snelle afdoening wel met de behandeling wilde voortgaan, opdat, zo vul ik aan, op deze zittingsdag al het mogelijke alvast gedaan zou kunnen worden, zodat op een latere zitting volstaan zou kunnen worden met het getuigenverhoor en de afronding van het onderzoek. Tegen die interpretatie pleit dat de raadsvrouwe een snelle afdoening prefereerde en dus een keuze lijkt te hebben gemaakt tussen het horen van de getuigen en de afronding van het onderzoek. Tegen die interpretatie pleit ook dat alsdan weinig tijdwinst zou worden geboekt en de snelle afdoening dus nauwelijks een stap dichterbij zou zijn gebracht. Bovendien past die interpretatie niet goed bij het verdere procesverloop. Het na het requisitoir en pleidooi nog eens horen van de getuigen op een nadere zitting zou mosterd na de maaltijd zijn geweest waarvan men zich niet goed kan voorstellen dat de raadsvrouwe daar trek in had.

13. Ten tweede kunnen de uitlatingen van de raadsvrouwe aldus worden verstaan dat zij eigenlijk liever geen afstand wilde doen van de getuigen, maar dat zij, staande voor de afweging van een afdoening zonder getuigenverhoor of een aanhouding van de behandeling met de vertragende werking van dien (en onzekerheid of het zou lukken de getuigen alsnog te horen) een snelle afdoening prefereert en dus afstand deed. Bij deze lezing past de vraag van de Advocaat-Generaal "wat te doen als de raadsvrouwe aan het eind van het onderzoek persisteert bij haar verzoek" echter minder goed. Ook de reactie van de raadsvrouwe daarop laat zich daarmee maar moeilijk rijmen. Het lijkt er sterk op dat de getuigenkwestie nog in enige vorm in de lucht bleef hangen.

14. Ten derde kunnen de uitlatingen aldus verstaan worden dat de raadsvrouwe ter bevordering van een snelle afdoening vooralsnog prefereerde voort te gaan met de behandeling, maar zich het recht voorbehield daarop later gedurende de terechtzitting terug te komen. Alsdan zou sprake geweest zijn van een voorwaardelijke afstand van de getuigen: de raadsvrouwe deed afstand op voorwaarde dat zij zich niet zou bedenken.

15. Mede gelet op het verdere procesverloop, en meer in het bijzonder op

- het zwijgen van de raadsvrouw toen de Advocaat-Generaal in de gelegenheid werd gesteld zijn requisitoir te houden - dat is immers minder goed denkbaar indien de onderhavige voor de schuldvraag relevante getuigen nog gehoord zouden moeten worden - en

- de omstandigheid dat de raadsvrouwe haar pleidooi heeft gehouden, waarbij uitvoerig de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen [getuige 1 en 2] is bestreden (op welk verweer het Hof in het arrest ook uitdrukkelijk heeft beslist) en waarbij zij zich kennelijk niet gehinderd voelde door het feit dat die getuigen nog niet waren gehoord, alsmede

- de omstandigheid dat de raadsvrouwe kennelijk niet heeft gerappelleerd toen de verdachte het laatste woord kreeg en de voorzitter vervolgens het onderzoek sloot;

meen ik dat het er niet alleen voor kan worden gehouden dat die laatste, derde interpretatie de interpretatie van het Hof is geweest, maar ook dat een andere interpretatie bezwaarlijk voor juist kan worden gehouden. Anders gezegd: het Hof kon redelijkerwijs uitgesloten achten dat de raadsvrouwe iets anders bedoelde dan voorwaardelijk in te stemmen met het afzien van het oproepen van de getuigen.

16. Bij die stand van zaken lag het op de weg van de raadsvrouwe om van het kleine voorbehoud dat zij maakte, gebruik te maken. Nu zij dat niet deed, kon het Hof bij het sluiten van het onderzoek niet anders oordelen dan dat de voorwaarde niet was vervuld en dat derhalve afstand was gedaan van het horen van de getuigen.

17. Het middel faalt.

18. Het tweede middel bevat de klacht dat de kwalificatie van het onder 2 bewezenverklaarde niet uit de bewezenverklaring kan volgen.

19. Ten laste van verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat hij:

"op 20 april 2004 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk [getuige 2] wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders die [getuige 2] een woning gelegen aan de [c-straat] binnen laten gaan en op de bank laten plaatsnemen en een mes op de keel van die [getuige 2] gezet en tegen die [getuige 2] gezegd: "ik snij je pik eraf" en "eerst maak ik [getuige 3] dood en daarna jou", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking;"

20. Het Hof heeft dit feit gekwalificeerd zoals hiervoor onder 1 weergegeven.

21. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de bij wederrechtelijke vrijheidsberoving centraal staande belemmering van het slachtoffer om zich te verwijderen van de plaats waar hij zich bevindt, niet uit het feitelijke gedeelte van de bewezenverklaring volgt.

22. Het middel ziet eraan voorbij dat het Hof de tenlastelegging kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus heeft uitgelegd dat de daarin voorkomende woorden "van de vrijheid heeft beroofd en beroofd gehouden" deel uitmaken van de feitsomschrijving. Die woorden maken derhalve deel uit van het bewezenverklaarde feit, zodat het middel feitelijke grondslag mist. (6)

23. Hoewel niet met een beroep op art. 261 Sv over de geldigheid van de tenlastelegging wordt geklaagd, merk ik op dat enige feitelijke betekenis aan de bedoelde woorden niet kan worden ontzegd en dat die woorden in het vervolg van de feitsomschrijving ook zodanig zijn geconcretiseerd - daarin is immers beschreven dat de verdachte en zijn mededaders het slachtoffer een woning binnen hebben laten gaan, hem op de bank hebben laten plaatsnemen en hem een mes op de keel hebben gezet, onder het uiten van dreigende taal - dat van een voldoende duidelijke tenlastelegging kan worden gesproken.

24. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Kamerstukken II, 1995-96, 24692, nr. 2, p. 23.

2 Aangetekend zij dat het in casu ging om een Antilliaanse zaak en dat het Wetboek van Strafvordering N-A destijds een uitdrukkelijk voorschrift als 280, zevende lid, (oud) Sv niet kende. Veel verschil zal dat niet hebben gemaakt. Vgl. de conclusie van A-G Meijers bij HR 30 januari 1990, NJ 1990, 657.

3 Vgl. HR 18 maart 1986, NJ 1987, 273 waarin het ging om het met toestemming afzien van het verhoor van een verschenen getuige op grond van art. 287, zevende lid (oud), Sv. De Hoge Raad overwoog: "'s Hofs met toestemming van de P-G, de verdachte en zijn raadsman genomen beslissing dat de tegenwoordigheid van de getuige [...] niet meer werd vereist, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat daarin besloten ligt dat van het verhoor van deze getuige met toestemming van evenvermelde pp. is afgezien".

4 In T & C Sv wordt kennelijk om dit te verduidelijken in aant. 8 bij art. 288 verwezen naar HR 14 september 2004, LJN AP4177. In die zaak oordeelde de Hoge Raad 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk dat de door verdachte uitgesproken woorden op de vraag van de Politierechter of hij afstand wilde doen van hoger beroep: "Ik wil van de zaak af, het stinkt aan alle kanten", inhielden dat hij afstand deed van hoger beroep.

5 Dat de Advocaat-Generaal geen behoefte had aan een hernieuwde oproeping lijkt me voldoende duidelijk. Bovendien kan de verdachte bij gebrek aan belang in cassatie niet klagen over het ontbreken van de instemming van de Advocaat-Generaal.

6 Terzijde merk ik op dat de bewijsmiddelen op dit punt ook duidelijk zijn. Ik wijs bijvoorbeeld op bewijsmiddel 2 dat onder meer als verklaring van [getuige 1] inhoudt: "Steeds als [getuige 2] probeerde te vluchten werd hij door Homeboy met een mes bedreigd".