HR, 02-12-2008, nr. 07/12047

Nr. 07/12047

Mr. Knigge

Zitting: 30 september 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage op 9 maart 2007 - voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - voor 1. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", 5 eerste cumulatief. "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod", 5 tweede cumulatief. "Een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden, door voorwerpen en stoffen voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit", 6. "Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" en 7. "Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en tien maanden. Voorts zijn beslissingen genomen ten aanzien van het inbeslaggenomene als nader in het arrest omschreven.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte hebben mr. G.P. Hamer en mr. M.J.C. Zuurbier, beiden advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt over de schending van de inzendtermijn.

5. Het cassatieberoep is ingesteld op 12 maart 2007. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezette stempel op 16 januari 2008 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de door de Hoge Raad gesteld inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Reparatie van die termijn door een voortvarende behandeling van de zaak door de Hoge Raad behoort niet meer tot de mogelijkheden. Dit verzuim dient te leiden tot strafvermindering.

6. Het eerste middel slaagt.

7. Het tweede middel klaagt over 's Hofs afwijzing van het verzoek om broer en medeverdachte [medeverdachte 1] te horen.

8. Bij brief van 29 september 2005 heeft de verdediging het verzoek om medeverdachte [medeverdachte 1] te horen, dat voor het eerst werd gedaan bij fax van 24 juni 2005, gehandhaafd.

9. Uiteindelijk wordt op de regiezitting van 25 november 2005 de verdediging in de gelegenheid gesteld het verzoek d.d. 29 september 2005 toe te lichten. Het proces-verbaal houdt hieromtrent en voor zover van belang in:

"De voorzitter deelt mede dat de zaak van de verdachte gelijktijdig doch niet gevoegd zal worden behandeld met de zaak tegen de medeverdachten [medeverdachte 1] (2200192705) en [medeverdachte 2] (2200136405).

De voorzitter deelt mede dat het hof de zaak heden niet inhoudelijk zal behandelen.

(...)

De raadsman licht zijn verzoeken toe als volgt - zakelijk weergegeven -:

De verdediging wenst de getuige [medeverdachte 1] te horen, omdat deze getuige in hoger beroep wellicht meer te vertellen heeft dan in eerste aanleg.

(...)

Het hof acht het niet noodzakelijk de getuige [medeverdachte 1] te horen, nu deze getuige reeds bij de rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging is gehoord en de verdediging slechts in algemene termen heeft aangegeven waarom zij deze getuige opnieuw wenst te horen."

10. In cassatie wordt geklaagd dat het Hof bij de afwijzing van deze getuige een verkeerd criterium heeft aangelegd, omdat de getuige in kwestie moet worden gelijkgesteld aan een meegebrachte getuige.

11. De stellers in cassatie zien niet over het hoofd dat in de onderhavige zaak het gewijzigde art. 418 Sv van toepassing is omdat na 1 januari 2005 uitspraak in eerste aanleg is gedaan.(2) Op grond van zowel het tweede als het derde lid van dit artikel kon de oproeping van de bedoelde getuige geweigerd worden op grond van het noodzaakcriterium.(3) Gesteld wordt evenwel dat geen sprake is van een verzoek tot oproeping van de getuige, maar van een verzoek om een ter zitting verschenen getuige (die dus niet behoefde te worden opgeroepen) te horen. Met een beroep op HR 1 april 2008, LJN BC6743 wordt betoogd dat het verzoek slechts geweigerd had kunnen worden op de gronden genoemd in art. 288 lid 1 onder b en c Sv.

12. Ik ga er met de stellers van het middel vanuit dat in cassatie als vaststaand kan worden aangenomen dat [medeverdachte 1], wiens zaak op het moment waarop het verzoek werd gedaan gelijktijdig werd behandeld met de zaak tegen verdachte, als medeverdachte ter terechtzitting aanwezig was.(4)

13. Het middel stelt de vraag aan de orde hoe het begrip "verschenen getuigen" zoals dat voorkomt in art. 287 lid 2 Sv - dat op grond van art. 415 Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - moet worden uitgelegd. In dit verband is van belang dat de verdachte op grond van art. 260 lid 4 Sv het recht heeft om getuigen "op de terechtzitting mede te brengen". De leden 1 en 2 van art. 287 Sv luiden daarbij als volgt:

"1. De voorzitter stelt vast welke personen, al dan niet daartoe opgeroepen, als getuige ter terechtzitting zijn verschenen.

2. De verschenen getuigen worden gehoord, tenzij daarvan wordt afgezien met toestemming van de officier van justitie en van de verdachte dan wel op de gronden genoemd in artikel 288, eerste lid, onder b en c."

14. Het gaat in casu om twee nauw samenhangende vragen van wetsuitleg. (1) Beperkt het begrip "verschenen getuigen" zich tot getuigen die hetzij zijn opgeroepen, hetzij door de verdachte zijn meegebracht, of kunnen ook andere ter zitting aanwezige personen als een verschenen getuige worden aangemerkt? (2) wanneer is sprake van een meegebrachte getuige (of van een daaraan gelijk te stellen getuige)?

15. De stellers van het middel nemen als ik het goed begrijp het standpunt in dat, indien het verzoek is gedaan om een ter terechtzitting aanwezige persoon als getuige te horen, die persoon een "verschenen getuige" is in de zin van art. 287 lid 2 Sv. De reden waarom zij ter zitting aanwezig zijn en de hoedanigheid waarin zij zijn verschenen, doet daarbij niet terzake. Voor dit standpunt beroepen zij zich op HR 11 februari 1992, NJ 1992, 515. Dit arrest had betrekking op art. 280 lid 6 (oud) Sv, dat bepaalde dat getuigen die niet op de getuigenlijst voorkomen maar wel "op de terechtzitting tegenwoordig zijn" op vordering van de OvJ of op verzoek van de verdachte alsnog op de lijst werden gebracht (tenzij de rechtbank dat op grond van het redelijkheidscriterium weigerde). De Hoge Raad oordeelde dat de op de publieke tribune aanwezige hoofdagent op de zitting tegenwoordig was in de zin van genoemd artikellid.

16. In 1998 werd de wettelijke regeling gewijzigd (Wet van 15 januari 1998, Stb. 33). Art. 280 (oud) Sv verviel. Sindsdien luiden de leden 1 en 2 van art. 287 Sv als hiervoor weergegeven. De andere opzet van de regeling hield verband met het vervallen van de getuigenlijst, die niet langer functioneel werd geacht. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat de wetgever afstand wenste te nemen van de zojuist weergegeven uitspraak van de Hoge Raad. In de literatuur pleegt er ondanks de gewijzigde wettelijke terminologie als vanzelfsprekend vanuit te worden gegaan dat het arrest zijn gelding heeft behouden.(5)

17. Toch meen ik dat enige twijfel op zijn plaats is. De MvT houdt met betrekking tot art. 287 Sv onder meer het volgende in:(6)

"Uitgangspunt voor de rechtbank is dat verschenen getuigen worden gehoord. Het betreft dan zowel de daartoe opgeroepen, en de medegebrachte, niet opgeroepen getuigen."

Deze passage geeft voedsel aan de gedachte dat art. 287 Sv alleen het oog heeft op opgeroepen en meegebrachte getuigen. Dat sluit goed aan bij de in art. 287 lid 1 Sv gebezigde terminologie. Van zowel opgeroepen als meegebrachte getuigen kan worden gezegd dat zij "personen" die "als getuige ter terechtzitting zijn verschenen". Van een op de publieke tribune aanwezige politieman die uit belangstelling de zaak bijwoont, kan moeilijk worden gezegd dat hij "als getuige" is verschenen. Datzelfde geldt voor de medeverdachte wiens zaak gelijktijdig wordt behandeld. Ook die persoon is niet als getuige verschenen.

18. Bij dit taalkundige argument voegen zich argumenten van meer inhoudelijke aard. De reden om aan het voorschrift van art. 287 lid 2 Sv voorrang te geven boven de nieuwe regeling van art. 418 Sv, is dat de belangen die in het geding zijn anders liggen als de getuige reeds op de zitting aanwezig is. Mijn ambtgenoot Vellinga, door de stellers van het middel met instemming aangehaald, wees er in zijn conclusie die voorafging aan het al genoemde HR 1 april 2008 op dat inwilliging van het verzoek om een aanwezige getuige te horen niet ten koste gaat van het belang van een voortvarende behandeling. De zaak behoeft immers niet aangehouden te worden om de getuige op te roepen. Dat echter is dunkt me niet het enige aspect. Een persoon die door de verdachte is meegebracht, is vrijwillig ter zitting verschenen om te getuigen. Het gaat dus om iemand die bereid is om een verklaring af te leggen. Ook dat beïnvloedt de belangenafweging. Ik licht dat als volgt toe.

19. De bereidheid van de getuige om te verklaren, maakt dat zijn belangen niet behoeven te worden afgewogen tegen die van de strafvordering.(7) In het verlengde daarvan ligt dat processuele complicaties die voortvloeien uit onwil van de getuige, niet zijn te verwachten. Er behoeven bijvoorbeeld geen maatregelen te worden genomen om te voorkomen dat de getuige er van doorgaat voordat hij is gehoord. Daarbij dient bedacht te worden dat de getuige ook nadat hij is gehoord in beginsel in de zittingszaal dient te blijven (art. 296 lid 1 Sv) en dat hij verplicht kan worden om na onderbreking of aanhouding van de behandeling wederom ter zitting te verschijnen (art. 319 lid 3 Sv).(8) De getoonde bereidheid maakt dat dit alles van hem gevergd kan worden en rechtvaardigt bovendien in elk geval de goede hoop dat hij zich niet aan deze verplichtingen zal onttrekken. Een ander punt is dat de bereidheid van de getuige vaak een indicatie vormt dat hij wat te melden heeft en dus dat met zijn verhoor een belang is gemoeid. Ten slotte speelt ook het bejegeningsaspect een rol. Het kan onheus zijn om een getuige die de moeite heeft genomen zich vrij te maken en ter zitting te verschijnen, ongehoord naar huis te sturen.

20. Ik meen dat er op grond van het voorgaande veel voor valt te zeggen om het begrip "verschenen getuigen" zo uit te leggen dat daaronder alleen personen vallen die "als getuige" verschenen zijn. Dat zijn, naast de opgeroepen getuigen, alleen de meegebrachte getuigen. Daarbij dient dan onder meegebrachte getuigen te worden verstaan: alle personen die ter zitting aanwezig zijn en die op verzoek van de verdachte of de OvJ bereid zijn aldaar als getuige op te treden.(9) Deze functionele uitleg van de term meegebrachte getuige is ruimer dan de grammaticale betekenis ervan doet verwachten. Ik teken daarbij aan dat er geen inhoudelijke reden is om het meebrengen van een getuige fysiek op te vatten. Een getuige die zich op grond van een aan de verdachte gedane toezegging op eigen gelegenheid naar de zitting begeeft, is zonder enige twijfel door de verdachte meegebracht. Het is dan maar een klein stapje om onder meegebrachte getuige mede te begrijpen de persoon die weliswaar met een ander motief naar de zitting is gekomen, maar die zich, eenmaal ter zitting aanwezig, naar aanleiding van een daartoe door de verdediging of de OvJ geuite wens bereid verklaart om te getuigen. De tekst van art. 287 lid 1 Sv - waarom het uiteindelijk gaat(10) - wordt door die uitleg maar in geringe mate geweld gedaan. Op het moment waarop de persoon zich bereid verklaart, verschijnt hij als getuige ter zitting. Het probleem dat de stellers van het middel aankaarten (de medeverdachte was gedetineerd zodat hij niet door de verdachte kon worden meegebracht), vindt in deze functionele uitleg zijn oplossing. De wijze waarop de getuige ter zitting is beland, doet niet terzake. Waar het op aankomt, is zijn bereidheid om te getuigen.

21. Ik merk nog op dat de uitleg zich niet beperkt tot door de verdachte meegebrachte personen. Een met art. 260 lid 4 Sv vergelijkbare bepaling waaruit met zoveel woorden blijkt dat ook de OvJ het recht heeft om getuigen mee te brengen, kent het wetboek niet. In het oude art. 280 lid 6 Sv lag dat recht onmiskenbaar besloten. Op vordering van de OvJ dienden immers personen die ter zitting aanwezig waren, op de getuigenlijst te worden geplaatst. Het ging daarbij ook, zo niet in de eerste plaats, om personen die op instigatie van het OM aanwezig waren om als getuigen te worden gehoord. Deze personen kunnen onder het regime van art. 287 Sv zonder bezwaar aangemerkt worden als personen die als getuige ter terechtzitting zijn verschenen. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat art. 287 Sv op dit punt wijziging heeft gebracht in het tot dan toe geldende recht.

22. Art. 280 lid 6 (oud) Sv kende niet de mogelijkheid om ter terechtzitting aanwezige personen die de rechtbank ambtshalve wenste te horen, op de getuigenlijst te plaatsen. Het artikellid sprak alleen van de vordering van de OvJ en het verzoek van de verdachte. Die rechtshistorische achtergrond vormt, naast de boven geciteerde MvT op art. 287 Sv, een belangrijk argument om onder niet opgeroepen maar wel "als getuige" verschenen personen in de zin van art. 287 lid 1 Sv alleen meegebrachte getuigen te verstaan, dat wil zeggen personen die zich op verzoek van één van beide procespartijen bereid hebben verklaard om als getuige op te treden. De rechtbank kan geen getuigen meebrengen. Als zij ambtshalve een ter zitting aanwezige persoon wenst te horen, moet zij gebruik maken van de bevoegdheid haar in art. 315 Sv gegeven om, als dat noodzakelijk is, de oproeping van nog niet gehoorde getuigen te bevelen.(11)

23. In de hier verdedigde benadering is de (niet als getuige opgeroepen) toeschouwer op de publieke tribune alleen een persoon die als getuige ter zitting is verschijnt als hij bereid is te voldoen aan de wens van de verdachte of de OvJ om te getuigen. In zoverre wordt dus gebroken met HR 11 februari 1992, NJ 1992, 515. Een onoverkomelijk bezwaar is dat mijns inziens niet. Het horen van een dergelijke niet bereidwillige getuige kan immers gerealiseerd worden via een verzoek of vordering ex art. 328 jo. 315 Sv. Weliswaar geldt dan het noodzaakcriterium, maar daarin kan ook een voordeel worden gezien. Het gebrek aan bereidwilligheid maakt het immers wenselijk dat de belangen van de getuige worden betrokken bij de afweging. Datzelfde geldt voor de processuele complicaties die uit de onwil voort zouden kunnen vloeien. Daarbij komt dat het verschil met het redelijkheidscriterium sinds 1992, toen het bedoelde arrest werd gewezen, sterk is gerelativeerd. Het noodzaakcriterium kan zo ingekleurd worden dat het in het concrete geval maar weinig verschilt van het redelijkheidscriterium.(12) Het feit dat de getuige ter zitting aanwezig is, zal met andere woorden mee moeten wegen bij de vraag of de afwijzing van het verzoek of de vordering begrijpelijk is. Ik merk daarbij op dat de toetsing van afwijzende beslissingen op verzoeken ex art. 328 Sv in 1992 nog in de kinderschoenen stond. Een dergelijke beslissing was destijds vrijwel onaantastbaar als de juiste maatstaf was aangelegd.(13) Dat is tegenwoordig anders.

24. Van een verdachte (of een OvJ) die wenst dat een getuige op voet van art. 287, leden 1 en 2 Sv wordt gehoord, mag verwacht worden dat hij kenbaar maakt dat hij de desbetreffende getuige heeft meegebracht, dat wil zeggen dat duidelijk stelt, niet alleen dat de persoon in kwestie ter zitting aanwezig is, maar ook dat hij bereid is als getuige optreden. Laat hij dit na, dan heeft hij weinig te klagen als de rechtbank zijn verzoek opvat als een verzoek in de zin van art. 328 jo. 315 Sv.

25. In casu blijkt uit het proces-verbaal van de zitting niet dat de raadsman heeft gesteld dat de medeverdachte bereid is om als getuige op te treden. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het Hof - gelijk het kennelijk heeft gedaan - het gedane verzoek heeft opgevat als een verzoek in de zin van art. 328 jo. 315 Sv. Dat betekent dat het Hof de juiste maatstaf heeft toegepast.

26. Ik zou het hierbij kunnen laten. Twee punten evenwel verdienen het om in elk geval kort te worden aangestipt. Het eerste punt is dat het verzoek op een regiezitting is gedaan. Het tweede punt is dat het verzoek de gelijktijdig terecht staande medeverdachte betreft.

27. Ik heb mij afgevraagd of meegebrachte getuigen op een regiezitting kunnen worden ingebracht. Een bevestigend antwoord impliceert dat de meegebrachte getuige een nog niet gehoorde getuige is, op wie het bepaalde in de artt. 319 lid 1 en 320 lid 1 Sv van toepassing is. Als de datum van de volgende zitting reeds bekend is, moet de getuige worden aangezegd aanwezig te zijn. Ingeval van een aanhouding voor onbepaalde tijd moet de getuige worden opgeroepen. Verschijnt de getuige niet op de nadere terechtzitting, dan is - in elk geval op het eerste gezicht - art. 287 lid 3 Sv van toepassing. De meegebrachte getuige moet (opnieuw) worden opgeroepen. Dit valt moeilijk te rijmen met de ratio van de in art. 287 lid 2 Sv neergelegde verplichting om - in voorkomende gevallen met voorbijgaan van het bepaalde in de art. 418 leden 2 en 3 Sv - meegebrachte getuigen te horen. Alle hiervoor opgesomde argumenten die pleiten voor een soepele omgang met meegebrachte getuigen verschrompelen als de getuige niet (meer) aanwezig is.

28. Ik merk voorts op dat de wettelijke regeling er niet aan in de weg staat om op een nadere terechtzitting getuigen mee te brengen.(14) Er valt derhalve wat voor te zeggen om art. 287, leden 1 en 2 Sv zo uit te leggen dat de verplichting om meegebrachte getuigen te horen alleen geldt als die getuigen worden meegebracht naar een zitting waarop de zaak inhoudelijk wordt behandeld. Daarmee zou het probleem echter niet geheel zijn opgelost. Ook in zaken waarin geen regiezitting wordt gehouden, kan zich namelijk het probleem voordoen dat de meegebrachte getuige niet op de dag zelf kan worden gehoord en voor een nadere zitting moet worden opgeroepen waarop hij vervolgens niet verschijnt. Gelet daarop valt mijns inziens ook te verdedigen dat de verplichting om meegebrachte getuigen te horen alleen geldt indien en voor zover die getuigen ter zitting aanwezig zijn. Die oplossing brengt mee dat de meegebrachte getuige ingeval van een aanhouding voor onbepaalde tijd wél moet worden opgeroepen, maar dat, als hij desondanks niet verschijnt, zijn afwezigheid voor risico komt van de procespartij die de getuige heeft meegebracht. Dat betekent dat het bepaalde in art. 287 lid 3 Sv buiten toepassing blijft. De rechtbank hoeft de nieuwe oproeping van de meegebrachte getuige alleen te bevelen als zij die oproeping op voet van art. 315 Sv noodzakelijk acht.

29. Indien de Hoge Raad voor geen van beide hier gesuggereerde oplossingen zou voelen (en dus ook ingeval de getuige wordt meegebracht naar een regiezitting onverkort zou vasthouden aan het bepaalde in de artt. 319 lid 1, 320 lid 1 en 287 lid 3 Sv), vormt dat een extra argument om niet vast te houden aan hetgeen onder de gelding van art. 280 lid 6 (oud) Sv in HR 11 februari 1992, NJ 1992, 515 is beslist. De bereidheid van de ter zitting aanwezige persoon om als getuige te fungeren (als voorwaarde om te worden aangemerkt als iemand die als getuige is verschenen), kan immers de omvang van het probleem binnen zekere perken houden.

30. Het tweede punt betreft als gezegd de omstandigheid dat het verzoek een medeverdachte betreft wiens zaak gelijktijdig wordt behandeld. Ik ben mij ervan bewust dat het als getuige horen van een nog niet onherroepelijk veroordeelde medeverdachte in de praktijk niet ongebruikelijk is, ook niet als de zaken van verdachte en medeverdachte gelijktijdig worden behandeld. Doorgaans gaat het daarbij om een bekennende medeverdachte, die bereid is om zijn bekentenis ook nog eens onder ede te herhalen. Problematischer wordt het als de medeverdachte ontkent, zeker als hij zich daarbij niet op zijn zwijgrecht beroept. Aan de mogelijkheid die hij als verdachte heeft om vrijelijk met de waarheid om te gaan (liegen is in elk geval niet strafbaar), komt een einde als hij vervolgens gedwongen wordt onder ede te getuigen in de gelijktijdig behandelde zaak. Natuurlijk kan hij zich dan op zijn verschoningsrecht beroepen, maar dat zal de geloofwaardigheid van de uitvoerige verklaringen die hij als verdachte heeft afgelegd, niet ten goede komen.(15)

31. De dwangpositie waarin een verdachte kan komen te verkeren als hij in de zaak van zijn medeverdachte gedwongen wordt de waarheid te spreken, vormt een extra argument om ter zitting aanwezige personen die niet bereid zijn om te getuigen, niet aan te merken als personen die als getuige zijn verschenen. In elk geval zou bereidheid om te getuige als voorwaarde gesteld moeten worden als de persoon in kwestie de medeverdachte is wiens zaak gelijktijdig wordt behandeld. Ik wijs er daarbij dat ook de OvJ getuigen kan meebrengen. Als de voorwaarde van bereidheid niet wordt gesteld, kan ook de OvJ de ontkennende medeverdachte overvallen met de wens om hem als getuige te horen in de andere, gelijktijdig behandelde strafzaak. Dat het openbaar ministerie niet in de vervolging wordt geschaad door het niet als getuige horen van de medeverdachte, zal moeilijk zijn vol te houden.

32. Ik heb mij afgevraagd of niet nog een stap verder moet worden gegaan. Het afhankelijk maken van de getuigplicht van de medeverdachte van diens bereidheid om te getuigen, ontmoet hetzelfde bezwaar als altijd is aangevoerd als reden waarom de verdachte in ons recht niet het recht is gegeven om zijn verklaringen onder ede te bevestigen. De weigering om te getuigen kan namelijk gemakkelijk in zijn nadeel worden uitgelegd.(16) Dat pleit ervoor om de medeverdachte nimmer aan te merken als persoon die als getuige is verschenen in de zin van art. 287 lid 1 Sv. Er zou al veel gewonnen zijn als ter zitting gedane vorderingen of verzoeken om de medeverdachte als getuige te horen steeds onder het regime van art. 328 jo. 315 Sv zouden vallen, zodat de rechtbank de noodzakelijkheid van het horen moet beoordelen.(17) Bij die beoordeling zou dan richtsnoer moeten zijn dat het horen van de medeverdachte alleen noodzakelijk kan worden bevonden als die medeverdachte een bekennende verklaring heeft afgelegd.(18)

33. Misschien moet nog een extra stap verder worden gezet. Ik zou willen verdedigen dat een gelijktijdige behandeling uitsluit dat de medeverdachte als getuige wordt gehoord. Dit omdat het gelijktijdig vervullen van beide rollen (die van verdachte in eigen zaak en die van getuige in de zaak van de medeverdachte) in strijd is met een behoorlijke procesorde, net zoals het gelijktijdig optreden als zittingsofficier en getuige of als griffier en getuige daarmee niet is te verenigen. Ik wijs er daarbij op dat de wettelijke regeling van het getuigenverhoor met een dergelijke dubbelrol moeilijk is te verenigen. Ik acht de stellers van het middel ertoe in staat om in voorkomende gevallen waarin het op de regiezitting gedane verzoek is gehonoreerd om de gelijktijdig terecht staande medeverdachte als getuige te horen, erover te klagen dat de rechtbank in strijd met art. 289 lid 1 Sv niet heeft bevolen dat deze getuige zich in afwachting van zijn verhoor naar het voor de getuigen bestemde vertrek zal begeven.

34. De hier verdedigde opvatting sluit het horen van de medeverdachte als getuige niet geheel uit. Betoogd is slechts dat dit horen niet gelijktijdig kan geschieden met de behandeling van de zaak tegen de medeverdachte.(19) Dat betekent dat de rechtbank bij haar beoordeling of het horen van de medeverdachte als getuige noodzakelijk is, mag meewegen dat de zaken dan niet gelijktijdig kunnen worden behandeld.(20)

35. In de hier verdedigde opvatting had het Hof het verzoek - zo dit verstaan had moeten worden als het kenbaar maken van de wens van de verdediging om een meegebrachte getuige te horen - slechts kunnen afwijzen omdat een gelijktijdig terechtstaande medeverdachte nimmer een persoon kan zijn die als getuige is verschenen.

36. Het tweede middel faalt.

37. Het derde middel richt zich tegen de bewezenverklaring van het onder 5, tweede cumulatief tenlastegelegde. De bewezenverklaring zou onvoldoende met redenen zijn omkleed.

38. Bewezen is verklaard dat

"hij in de periode van 01 januari 2004 tot en met 13 mei 2004 te 's- Gravenhage, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervaardigen, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken van handelshoeveelheden van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine), zijnde heroïne (diacetylmorfine), een middel vermeld op de bij de opiumwet behorende lijst I voor te bereiden voorwerpen en stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist dat zij bestemd waren tot het plegen van die feiten hebbende deze opzettelijke voorbereidingshandelingen onder meer hierin bestaan dat hij, verdachte

- 2 weegschaaltjes van het merk Tanita, model 1477 voorhanden heeft gehad en

- ongeveer in totaal 5,5 kilogram poeder bestaande uit coffeïne en paracetamol voorhanden heeft gehad."

39. Als bewijsmiddelen heeft het Hof gebezigd, voorzover hier van belang:

"17. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 1 februari 2005 verklaard -zakelijk weergegeven -

U houdt mij voor dat in mijn woning aan de [a-straat 1] een rugzak is aangetroffen, die is doorzocht (...).

Een vriend van mij, genaamd [betrokkene 1], ging naar Duitsland en vroeg mij twee jaar geleden voor hem die rugzak te bewaren.

18. Een proces-verbaal van de politie Haaglanden, nummer PL1509/2003/577, d.d. 14 mei 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - als relaas van deze opsporingsambtenaar ([...]/blz. 4):

Op 14 mei 2004 te 01.00 uur bevond ik, verbalisant, mij in perceel [a-straat 1] te Den Haag. Door de rechter-commissaris is genoemd perceel, zijnde een woning, doorzocht, waarbij een rugzak in beslag is genomen.

19. Een proces-verbaal van de politie Haaglanden, nummer PL15J2/2003/1577-N-2, d.d. 24 mei 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - als relaas van deze opsporingsambtenaren ([...]/Aanv. 1/blz. 20 en 21 ):

Op 19 mei 2004 hebben wij, verbalisanten, in het hoofdbureau van politie te Den Haag, de tijdens de doorzoeking van perceel [a-straat 1] te [plaats] aangetroffen drugs onderzocht. Het betrof een rugzak, waarin de volgende zaken zijn aangetroffen:

(...)

1 plastic tas met 2 weegschaaltjes van het merk Tanita, model 1477;

2 plastic zakken met beige poeder met een netto gewicht van respectievelijk 999,5 gram en 1001 gram, welke zakken door ons zijn bemonsterd en respectievelijk zijn voorzien van nummers GL 176656 en GL 176657;

1 plastic zak met beige poeder met een netto gewicht van 607,2 gram, welk poeder door ons is bemonsterd, voorzien van nummer GL 176658;

3 plastic zakken met beige poeder met een netto gewicht van respectievelijk 994,3 gram, 993,7 gram en 992,7 gram, welke zakken door ons zijn bemonsterd met de respectievelijke nummers GL 176659, GL 176660 en GL 176661.

20. Een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk betreffende een onderzoek naar de aanwezigheid van middelen die vallen onder de Opiumwet, zaaknummer 2004.05.28.044, verdachte [Verdachte], op 26 juli 2004 opgemaakt en ondertekend door beëdigd deskundige A.J. Poortman-van der Meer. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - als bevindingen van deskundige Poortman-van der Meer voormeld (6/opv/GD/blz.2 t/m 3):

Op 24 mei 2004 ontving ik, ondergetekende, van de politie Haaglanden 7 monsters beige poeder en brokjes, respectievelijk genummerd GL 176655, GL 176656, GL 176657, GL 176658, GL 176659, GL 176660, GL 176661.

De conclusie van het door mij ingestelde onderzoek luidt dat (..) de monsters, genummerd GL 176656, GL 176658, GL 176659, GL 176660 en GL 176661, coffeïne en paracetamol bevatten.

21. Een proces-verbaal van de politie Haaglanden, nummer PL 15J2/2003/1577-N-3, d.d. 6 augustus 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - als relaas van deze opsporingsambtenaar (6/OPV/GD/blz. l):

Op 19 mei 2003 is een rugzak, die is aangetroffen tijdens een doorzoeking van perceel [a-straat 1] te [plaats], onderzocht. Uit het onderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut, rapport 2004.05.28.044 blijkt dat in een zakje 2,8 gram heroïne is aangetroffen. De overige onderzochte zakken bevatten coffeïne en paracetamol. Bij mij, verbalisant, is bekend dat coffeïne en paracetamol worden gebruikt als versnijdingsmiddelen van heroïne. In de rugzak werd tevens een weegschaal aangetroffen."

40. Voorts heeft het Hof in het arrest het volgende overwogen:

"Bewijsoverweging ten aanzien van de feiten 5 en 6

De verklaring van de verdachte dat de in zijn woning aangetroffen rugzak toebehoorde aan een vriend die naar Duitsland zou vertrekken en hem had gevraagd de rugzak voor hem te bewaren komt het hof, bezien in het licht van de op de andere bewezenverklaarde feiten betrekking hebbende bewijsmiddelen, ongeloofwaardig voor. Dit temeer nu de verdachte desgevraagd geen enkele mededeling heeft gedaan over de identiteit van die vriend en hij voorts geen aannemelijke verklaring heeft gegeven toen hem werd gevraagd waarom hij de rugzak in bewaring moest nemen.

Gelet op de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 5 december 2006 dat hij de rugzak meermalen geopend heeft gezien en er ook eens een broek uit heeft gehaald, komt de verklaring van de verdachte dat; hij niet zou hebben geweten wat er zich in de rugzak bevond het hof evenzeer ongeloofwaardig voor.

Ten slotte overweegt het hof dat de stelling van de verdediging dat iemand (anders) de aangetroffen zaken tijdens zijn verhuizing of op een ander moment in de rugzak heeft gestopt het hof uitermate onwaarschijnlijk voorkomt en dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die tot een andere conclusie nopen."

41. Daarnaast heeft het Hof onder de bewijsmiddelen nog opgemerkt:

"Het hof heeft met betrekking tot de bewezenverklaarde feiten voorts in aanmerking genomen dat de verdachte voor de in de bewijsmiddelen vervatte omstandigheden die, in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd, redengevend moeten worden geacht voor het bewijs van de hem tenlastegelegde feiten, geen redelijke, die redengevende omstandigheden ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, terwijl dat bepaald op zijn weg lag.

Criminele organisatie

Het hof is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte deel uitmaakte van de criminele organisatie die geleid werd door zijn broer [medeverdachte 1] en dat daar ook deel van uitmaakten [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5], wiens huis als safehouse werd gebruikt en waar ook de heroïne van feit 1 is aangetroffen. In de woning van de verdachte zijn weegschaaltjes, heroïne en grote hoeveelheden versnijdingsmiddelen aangetroffen en uit de verklaringen van de getuige [medeverdachte 3] maakt het hof op dat in de woning van de verdachte tenminste eenmaal heroïne werd versneden en dat de verdachte en zijn broer [medeverdachte 1] altijd samen waren. Mede gelet op de tapgesprekken is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte deel uitmaakte van de criminele organisatie."

42. Het Hof heeft aldus de verklaring van verdachte dat hij in feite niets van doen heeft gehad met de (inhoud van de) rugtas naar het rijk der fabelen verwezen. Dan blijft over dat verdachte geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor de aanwezigheid van de rugtas met daarin de bewezenverklaarde stoffen en voorwerpen. Daaruit kon en mocht het Hof afleiden dat verdachte weet had van de aanwezigheid van de rugtas en weet had van de inhoud daarvan. Daarbij heeft het Hof ook, gelet op de bewijsoverweging onder de bewijsmiddelen, betrokken dat verdachte samen met zijn broer is veroordeeld voor deelname (zijn broer als leider) van een organisatie die zich bezighield met de handel in heroïne en dat uit hetgeen de getuige [medeverdachte 3] heeft verklaard opgemaakt kan worden dat in de woning verdovende middelen werden versneden.

43. Nu voeren de stellers van het middel aan dat uit de bewijsmiddelen niet valt af te leiden dat de verdachte ondanks dit alles wist (in de zin die daaraan in art. 10a lid 3 (oud) Opiumwet toekomt(21)) dat de weegschaaltjes en de 5,5 kilogram poeder (coffeïne en paracetamol) bestemd waren voor het plegen van de in art. 10a lid 3 (oud) Opiumwet bedoelde feiten. Ik zie dit anders. Gelet op verdachtes bewezenverklaarde deelname aan een drugsbende, gevoegd bij het feit dat verdachtes woning werd gebruikt voor het versnijden van drugs, moet - zo heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen - verdachte geweten hebben wat welhaast van algemene bekendheid is, namelijk dat bij de handel in verdovende middelen veelvuldig gebruik wordt gemaakt van weegschaaltjes en versnijdingsmiddelen en tevens dat, zoals in bewijsmiddel 21 wordt vermeld, coffeïne en paracetamol worden gebruikt als versnijdingsmiddelen van heroïne. Nu het bewuste poeder en de weegschaaltjes ook nog eens werden aangetroffen in een rugzak waarin zich, naar verdachte eveneens wist, tevens heroïne bevond, is 's Hofs gevolgtrekking dat verdachte wist dat de weegschalen en het poeder de bewezenverklaarde bestemming hadden, verre van onbegrijpelijk.

44. Het derde middel faalt eveneens.

45. Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel falen. Het derde middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

46. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

47. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen ten aanzien van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De Hoge Raad kan de hoogte van de straf verminderen volgens de gebruikelijke maatstaf.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen de broer van verdachte, [medeverdachte 1], nr. 07/12046, in welke zaak ik heden eveneens concludeer.

2 Zie art. V van de Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen, Stb. 2004, 579, dat betrekking heeft op artikel 1, onderdeel S, in welk onderdeel art. 418 Sv wordt ingevoegd.

3 Aan het verschil in redactie komt geen betekenis toe. Zie HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626 m.nt. Mevis.

4 De stellers in cassatie staven de aanwezigheid van de medeverdachte [medeverdachte 1] door aan de cassatieschriftuur het proces-verbaal van de terechtzitting in de zaak tegen [medeverdachte 1] te hechten. Op die wijze wordt een argument van de stellers gestaafd met feitelijke stukken die niet tot de stukken van het geding behoren. Echter, nu ook [medeverdachte 1] in cassatie is gegaan en ik eveneens heden zal concluderen in die zaak, kan de Hoge Raad ambthalve kennis nemen van het dossier van de medeverdachte.

5 Corstens, 6e, p. 601, Minkenhof-Reijntjes, 10e, p. 329 (noot 177), Wöretshofer in T&C Strafvordering, aant. 2 op art. 287.

6 Kamerstukken II 1995/1996, 24692 nr 3, p. 22.

7 Daaraan doet mijns inziens niet af dat de rechter, zoals de Hoge Raad in HR 1 april 2008, LJN BC6743 oordeelde, het horen van de meegebrachte getuige kan weigeren op de gronden genoemd in art. 288, eerste lid, onder b en c Sv. Men kan zich niet goed voorstellen dat een rechter zo paternalistisch is dat hij een getuige die zelf gehoord wenst te worden, weigert te horen omdat dat slecht voor de gezondheid van de getuige zou zijn. Dat de Hoge Raad óók de b-grond noemt, vloeit mijns inziens eenvoudig voort uit de tekst van art. 287 lid 2 Sv. Dat artikellid heeft óók betrekking op de opgeroepen getuige, die wellicht, hoewel zijn gezondheid door het verhoor gevaar zou lopen, uit louter plichtsbesef ter zitting is verschenen.

8 Ik kom nog apart te spreken over de situatie dat de verschenen getuige eerst op een nadere zitting kan worden gehoord.

9 Dat verzoek moet er wel bij. Het gaat niet aan om personen die alleen zelf de behoefte hebben om verklaringen af te leggen, aan te merken als personen die als getuigen zijn verschenen. Ik merk daarbij nog op dat de OvJ, anders dan onder de gelding van art. 280 lid 6 (oud) Sv het geval was, op dit punt niets heeft te vorderen. Hij moet net zoals de verdachte kenbaar maken dat hij een getuige heeft meegebracht. Dat is voldoende om de plicht tot horen te scheppen.

10 Ik geef er om taaleconomische redenen de voorkeur aan om de term meegebrachte getuige ruim uit te leggen, zodat - ter aanduiding van de categorie personen die, hoewel niet opgeroepen, toch als getuigen verschenen zijn - niet gesproken behoeft te worden van meegebrachte getuigen en daaraan gelijk te stellen personen.

11 Daaraan doet niet af dat het artikel spreekt van het oproepen van getuigen, hetgeen schijnt te impliceren dat het alleen gaat om getuigen die niet ter zitting aanwezig zijn. Zie HR 12 maart 1934, NJ 1934, p. 830 ev.

12 Zie in het bijzonder het al genoemde HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626 m.nt. Mevis.

13 Zie de noot onder HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 143.

14 Vgl. bijvoorbeeld HR 1 april 2008, LJN BC6743. Nadat een getuige door het Hof was afgewezen, nam de verdediging deze getuige op een nadere zitting mee. De Hoge Raad oordeelde art. 287 lid 2 Sv van toepassing.

15 Tegengeworpen zou kunnen worden dat de rechter geen acht mag slaan op hetgeen in de gelijktijdig behandelde zaak tegen de medeverdachte is voorgevallen. De vraag is echter of dat normatieve verbod kan verhinderen dat de rechterlijke overtuigingsvorming feitelijk wordt beïnvloed door hetgeen de verdachte als getuige heeft verklaard. Daar komt bij dat het proces-verbaal van de desbetreffende zitting een schriftelijk stuk is dat kan worden ingebracht in de zaak tegen de verdachte.

16 Corstens, 6e, p. 139.

17 Dit biedt overigens nog geen oplossing voor het geval waarin de medeverdachte vóór de zitting op voet van art. 260 lid 1 of art. 263 Sv als getuige wordt opgeroepen. Dan immers geldt het redelijkheidscriterium. Er is wel in zoverre verschil met de situatie waarin de medeverdachte op de zitting tot verschenen getuige wordt gebombardeerd, dat de medeverdachte niet wordt overvallen en tijd heeft om zich te beraden op zijn proceshouding in de eigen zaak.

18 Aan de onwil van de medeverdachte om te getuigen hoeft dan geen doorslaggevende betekenis toe te komen. Zie bijvoorbeeld HR 11 januari 2005, LJN AR4928, waarin als ik het goed begrijp ten tijde van het horen van de medeverdachte als getuige geen sprake was van een gelijktijdige behandeling.

19 Dat geldt ook als de medeverdachte op voet van art. 260 lid 1 of 263 lid 5 als getuige wordt opgeroepen.

20 Althans dat gelijktijdige behandeling in zoverre niet nodig is. Als, nadat de medeverdachte op een aparte zitting als getuige is gehoord, de rechtbank hem vergunt zich te verwijderen (art. 296 lid 1 Sv) of als de rechtbank na aanhouding van de zaak hem niet aanwijst als een getuige wiens aanwezigheid op de volgende zitting is vereist, is de rol van de medeverdachte als getuige uitgespeeld. De verdere behandeling van beide zaken zou dan wel weer gelijktijdig kunnen verlopen.

21 De casus noopt niet tot beantwoording van de vraag of onder weten in art. 10a lid 3 (oud) Opiumwet ook voorwaardelijk opzet valt. Gelet op het feit dat het artikellid naast het "weten" spreekt van het "hebben van ernstige reden om te vermoeden", meen ik overigens dat een bevestigend antwoord in de rede ligt.