HR, 20-03-2018, nr. 16/03113

De raadsvrouw heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verklaring, die verdachte op 11 februari 2015 heeft afgelegd bij de politie, dient te worden uitgesloten voor het bewijs. Niet gebleken is dat verdachte overeenkomstig de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor is gewezen op de mogelijkheid om voorafgaand aan een verhoor een advocaat te raadplegen. Verdachte heeft geen advocaat gesproken voordat hij zijn verklaring heeft afgelegd. Volgens de raadsvrouw is dit in strijd met het bepaalde in artikel 6 EVRM.

Bij de beoordeling van het verweer is van belang om vast te stellen dat verdachte is ontboden op het politiebureau om te worden verhoord, dat hij als verdachte is gehoord en dat aan hem voorafgaand aan het verhoor de cautie is gegeven.

Het hof verwerpt het beroep op bewijsuitsluiting. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een aangehouden verdachte voorafgaand aan diens eerste verhoor gewezen dient te worden op het recht een advocaat te raadplegen, zulks op straffe van uitsluiting van het bewijs van de door de verdachte afgelegde verklaring. Deze regel geldt niet zonder meer als het gaat om een niet-aangehouden verdachte.

Nu verdachte zich op verzoek van de politie heeft gemeld op het politiebureau en hem voorafgaand aan het verhoor de cautie is gegeven en geen sprake is van een aangehouden verdachte, bestond voor verdachte reeds daarom geen recht op het raadplegen van een advocaat voorafgaand aan het verhoor.”

5. Zoals bekend heeft de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Salduz/Turkije1.een belangrijke uitspraak gedaan, waarvan de strekking door de Hoge Raad in het arrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349, m.nt. Schalken als volgt is uiteengezet:

“2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. 2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.”

6. De Hoge Raad benadrukte aldus dat het recht op consultatiebijstand toekomt aan de aangehouden verdachte. Dat dit recht niet zonder meer ook geldt voor de niet-aangehouden verdachte, kan tevens worden afgeleid uit het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7727, NJ 2010/615. Aan dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad sindsdien steeds de hand gehouden.2.Wel heeft hij zijn rechtspraak in zoverre genuanceerd dat ook de verdachte die zich “in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt”, aan art. 6 EVRM een aanspraak op consultatiebijstand kan ontlenen.3.Daarbij moet vooral worden gedacht aan de verdachte die reeds uit anderen hoofde is gedetineerd, zo blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Dat nog onder andere omstandigheden een met aanhouding vergelijkbare situatie denkbaar is, heeft de Hoge Raad niet uitgesloten maar daarvan zal niet licht sprake zijn.4.Het is volgens de Hoge Raad in de eerste plaats aan de wetgever onder ogen te zien of en onder welke voorwaarden ook bepaalde algemene categorieën van niet-aangehouden en niet als jeugdigen aan te merken verdachten recht hebben op bijstand van een advocaat bij een politieverhoor.5.

7. Het oordeel van het hof in de onderhavige zaak ten aanzien van (de verwezenlijking van) het recht op rechtsbijstand is derhalve in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad tot dusver. Of dat echter ook geldt voor het recht op informatie daarover, is nog de vraag.

8. De steller van het middel betoogt dat het oordeel van het hof – voor zover daarin de vraag of de verdachte had moeten worden gewezen op zijn recht op bijstand van een advocaat, afhankelijk wordt gesteld van de vraag of de verdachte was aangehouden – een schending van art. 6 EVRM oplevert ( de eerste grond) en voorts in strijd is met de “Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor” (de tweede grond).6.

9. De opvatting dat art. 6 EVRM thans tot bijstelling van de rechtspraak noopt, berust gezien de toelichting op het middel in het bijzonder op de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in de zaak Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk7.(verder het arrest respectievelijk de zaak Ibrahim). Met het oog op het hiernavolgende geef ik eerst een korte schets van die zaak. Nadat op 7 juli 2005 in het Londense openbaar vervoer vier bomaanslagen hadden plaatsgevonden, mislukte een volgende aanslag op 21 (en 23) juli 2005 grotendeels. De eerste drie klagers in de zaak Ibrahim waren in de week na de tweede aanslag aangehouden. Ieder van hen werd als verdachte van het plegen van deze tweede aanslag verhoord. Een vierde man (de vierde klager) werd aanvankelijk als getuige gehoord. Gedurende dat verhoor concludeerden de verhorende ambtenaren op basis van door hem gegeven antwoorden dat hij zichzelf dreigde te belasten, dat hij daarom diende te worden aangemerkt als verdachte en dat hij derhalve op zijn zwijgrecht en recht op rechtsbijstand diende te worden gewezen. De verhorende opsporingsambtenaren kregen evenwel van een leidinggevende de opdracht de ondervraging van de betrokkene als getuige voort te zetten.

10. Blijkens het Ibrahim arrest heeft de Grote Kamer ten aanzien van de vraag of onthouding van het recht op toegang tot een advocaat (access to a lawyer) vanaf het eerste verhoor met zich brengt dat sprake is van schending van een fair trial benadrukt dat het bestaan, of de afwezigheid, van compelling reasons, en het gewicht van de compelling reasons, zo deze aanwezig zijn, daarbij een rol speelt.8.De Grote Kamer trekt de beoordeling breder, door ook wanneer (voldoende) compelling reasons ontbreken voor het onthouden van het recht op toegang tot een advocaat, ruimte vrij te maken voor toetsing aan de vraag of er niettemin een fair trial is geweest en aldus voor de eventuele slotsom dat geen inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk strafproces “as a whole”. Voor de tweede toetsingsstap somt de Grote Kamer in de Ibrahim zaak een tiental relevante factoren op. Aldus lijkt het erop dat in zo een geval de, in de bedoelde fase afgelegde, verklaringen van de verdachte niet altijd, per definitie, voor het bewijs hoeven te worden uitgesloten.9.Met dit toetsingskader heeft het EHRM het er niet eenvoudiger op gemaakt, om de (noodzaak tot) eerbiediging van het recht op een eerlijk proces in individuele strafzaken (in brede zin) te waarborgen respectievelijk te beoordelen.

11. In het genoemde toetsingskader staat vooral het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures centraal. Vermelding verdient hier vanzelfsprekend juist ook dat de Grote Kamer in het kader van zijn algemene uitgangspunten (“general principles”, in het bijzonder r.o. 254 en 270 e.v.) is ingegaan op onder meer het recht op informatie over het recht op toegang tot een advocaat (en de cautieplicht), en dat zij heeft geoordeeld dat de verplichting tot verstrekking van deze informatie rechtstreeks voortvloeit uit art. 6 EVRM.10.

12. Ook voor het standpunt dat ook niet-aangehouden verdachten dienen te worden gewezen op hun recht op consultatiebijstand, biedt het Ibrahim arrest volgens de steller van het middel een nieuwe voedingsbodem. Over het moment waarop de verdachte in de Ibrahim zaak op dat recht had moeten worden gewezen, overweegt de Grote Kamer:

“296. The Court must first determine when the guarantees of Article 6 became applicable in the fourth applicant’s case. Unlike the first three applicants, who were immediately arrested, he was approached by the police as a potential witness and invited to accompany them to the police station to assist with their investigation (see paragraph 139 above). The Court accepts that, at that stage, the police did not suspect him of involvement in a criminal offence and that he cannot claim to have been substantially affected by actions taken as a result of a suspicion against him (see paragraph 249 above). However, during the witness interview, the fourth applicant began to incriminate himself and the police officers conducting the interview suspended it to seek instructions from their superior. The Court is satisfied that at that point a suspicion that the fourth applicant had committed a criminal offence had crystallised, such that from that moment onwards his situation was substantially affected by the actions of the police and was accordingly subject to a “criminal charge” within the autonomous meaning of Article 6 of the Convention.

297. The Court must therefore decide whether there were compelling reasons for the restriction of the fourth applicant’s access to legal advice before assessing whether the admission of his witness statement rendered the criminal proceedings as a whole unfair.”

13. Toen de Grote Kamer zich in haar uitspraak in de zaak Salduz/Turkije op het standpunt stelde dat toegang tot een advocaat vanaf het eerste politieverhoor van een verdachte moet worden geboden, dacht het EHRM daarbij ogenschijnlijk vooral aan “detainees”.11.Later bleek uit Straatsburgse rechtspraak dat niet iedereen die met de politie in aanraking komt en ten gevolge daarvan in enige mate zijn bewegingsvrijheid heeft verloren reeds daarom recht heeft op toegang tot een advocaat, maar dat dit recht wel is toegekend in gevallen waarin de verdachte weliswaar formeel niet is aangehouden maar niettemin sprake is van een “significant curtailment of [his] freedom of action”. Omdat volgens de kleine kamer van het EHRM in de zaak Ibrahim een dergelijke significante insnoering van de bewegingsvrijheid zich niet voordeed, concludeerde zij ten aanzien van de vierde klager dat een schending van het recht op toegang tot een advocaat niet aan de orde was.12.Uit de geciteerde overwegingen van de Grote Kamer in de zaak Ibrahim kan niet worden opgemaakt dat het EHRM zich van dit facet van zijn eigen rechtspraak heeft willen verwijderen. Daarbij zij bovendien opgemerkt dat de wel heel bijzondere omstandigheden die aan de zaak ten grondslag lagen ertegen pleiten om impliciete koerswijzigingen met een algemene strekking uit het arrest Ibrahim af te leiden. Aan de andere kant kan de steller van het middel worden toegegeven dat de Grote Kamer in de zaak Ibrahim stilzwijgend voorbij is gegaan aan het gegeven dat de vierde klager niet was aangehouden en aan de vraag of zijn bewegingsvrijheid significant was beperkt. Dat is opmerkelijk, en ik meen daarin een sterke aanwijzing te kunnen vinden dat de Grote Kamer hier niet het vereiste van “significant curtailment” heeft willen stellen, nu de klacht van de vierde klager in eerste Straatsburgse aanleg nog was afgestuit op de reeds in eerdere uitspraken verwoorde grond dat het recht op rechtsbijstand zou zijn voorbehouden aan verdachten die in hun bewegingsvrijheid beperkt waren. De Grote Kamer heeft zich in de zaak Ibrahim onder meer geconcentreerd op de vraag vanaf welk moment de “criminal charge” ontstond en heeft vervolgens aan de hand daarvan beoordeeld of de klager als verdachte in beginsel recht had op toegang tot een advocaat.

14. Ook in na het arrest Ibrahim gewezen uitspraken van het EHRM heeft het er de schijn van dat het aanvangsmoment van het recht op toegang tot een advocaat ligt bij aanvang van een “criminal charge”, ongeacht de mate van vrijheidsbeperking. Over het recht op toegang tot een advocaat heeft de Grote Kamer zich in de zaak Simeonovi/Bulgarije (verder de zaak Simeonovi) nogmaals gebogen.13.De uitspraak in die zaak laat een eerste glimp zien van de consequenties van de in de zaak Ibrahim gevolgde lijn ten aanzien van de stapsgewijze beoordeling van een gestelde schending van art. 6 EVRM in het geval er géén “compelling reasons” voor beperking van het recht op toegang tot een advocaat aanwezig zijn.14.Daarnaast, en dat is voor de onderhavige zaak van belang, geeft het arrest van het EHRM in de zaak Simeonovi enige steun aan het, ook in het middel ingenomen, standpunt over de voorwaarden waaronder en het moment waarop het recht op toegang tot een advocaat tot leven komt. Op zichzelf stond dat moment in de zaak Simeonovi niet ter discussie. De verdachte was op 6 oktober 1999 aangehouden op verdenking van – kort gezegd – een overval met dodelijke afloop. De eerste drie dagen van zijn police custody had de verdachte geen toegang tot een advocaat gehad. Tijdens deze dagen, zo had het EHRM vastgesteld, was evenwel geen bruikbaar bewijs verkregen, hetgeen de vraag of ook dan nog wel van een fair trial gesproken kan worden evenwel niet wegneemt (de Grote Kamer beantwoordde deze vraag in meerderheid bevestigend). Toen de verdachte twee weken later vrijwillig een bekentenis aflegde, werd hij bijgestaan door een advocaat. Daaraan voorafgaand had hij informatie gekregen over zijn procedurele rechten. Bulgarije erkende dat de klager al vanaf zijn aanhouding en eerste verhoor het recht op toegang tot een advocaat geboden had moeten worden.15.Over de aanvang van het recht op toegang tot een advocaat overweegt de Grote Kamer in de zaak Simeonovi nadrukkelijk:

“110. The protections afforded by Article 6 §§ 1 and 3 apply to a person subject to a “criminal charge”, within the autonomous Convention meaning of that term. A “criminal charge” exists from the moment that an individual is officially notified by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence, or from the point at which his situation has been substantially affected by actions taken by the authorities as a result of a suspicion against him (see Deweer v. Belgium, 27 February 1980, §§ 42-46, Series A no. 35; Eckle v. Germany, 15 July 1982, § 73, Series A no. 51; McFarlane v. Ireland [GC], no. 31333/06, § 143, 10 September 2010; and, more recently, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 249, ECHR 2016).

111. Thus, for example, a person arrested on suspicion of having committed a criminal offence (see, among other authorities, Heaney and McGuinness v. Ireland, no. 34720/97, § 42, ECHR 2000‑XII, and Brusco v. France, no. 1466/07, §§ 47-50, 14 October 2010), a suspect questioned about his involvement in acts constituting a criminal offence (see Aleksandr Zaichenko v. Russia, no. 39660/02, §§ 41-43, 18 February 2010; Yankov and Others v. Bulgaria, no. 4570/05, § 23, 23 September 2010; and Ibrahim and Others, cited above, § 296) and a person who has been formally charged, under a procedure set out in domestic law, with a criminal offence (see, among many other authorities, Pélissier and Sassi v. France [GC], no. 25444/94, § 66, ECHR 1999‑II, and Pedersen and Baadsgaard v. Denmark [GC], no. 49017/99, § 44, ECHR 2004‑XI) can all be regarded as being “charged with a criminal offence” and claim the protection of Article 6 of the Convention. It is the actual occurrence of the first of the aforementioned events, regardless of their chronological order, which triggers the application of Article 6 in its criminal aspect.”

15. In rechtsoverweging 110 herhaalt de Grote Kamer de vaste definitie van het begrip “criminal charge”, en rechtsoverweging 111 begint met de opsomming van een drietal voorbeelden – de aanhouding, het verhoor en de formele beschuldiging – van omstandigheden waarin een persoon als “charged” in de zin van art. 6 EVRM is aan te merken. Alsdan kan hij de bescherming van art. 6 EVRM inroepen. Volgens het EHRM activeert een van deze drie omstandigheden, dat wil zeggen de omstandigheid die zich als eerste in een zaak concreet voordoet, de strafrechtelijke waarborgen van art. 6 EVRM.16.Als voorbeeld van een geval waarin het verhoor de eerste van die drie omstandigheden was en de verdedigingsrechten – waaronder het recht op toegang tot een advocaat – in werking zette, noemt het EHRM de uitspraak van de Grote Kamer in de zaak Ibrahim. Daarmee valt de uitspraak van het EHRM in de zaak Simeonovi moeilijk anders te begrijpen dan dat de als verdachte verhoorde persoon vanaf het eerste politieverhoor recht heeft op de, ook in de zaak Simeonovi van toepassing zijnde, strafrechtelijke verdedigingsrechten, waaronder het recht op toegang tot een advocaat en het recht op informatie daarover.

16. Voorts wijzen twee uitspraken van kleine kamers van het EHRM uit 2017 in de richting dat ook de niet-aangehouden verdachte het recht op toegang tot een advocaat kan inroepen. In de ontvankelijkheidsbeslissing EHRM 30 mei 2017, nr. 13510/14 (Severini/San Marino) was een journalist aanvankelijk als getuige gehoord in een zaak over enkele lasterlijke artikelen die waren geplaatst op een website waarvoor de journalist werkte. Later werd hij verhoord als verdachte. Hij had toen de beschikking gekregen over bijstand van een advocaat. De overweging van het EHRM over die statusverandering luidt:

“19. The Court has already considered as formal and inoperative the argument that an applicant was heard as a witness when the circumstances showed that there were enough elements to allow the police or investigators to suspect the applicant of having participated in a crime (see Brusco, cited above, § 47). However, in the present case, the Court considers that there are no factors that lead it to doubt that the authorities had planned to question the applicant as anything other than a witness at the first session. Nor has it been shown that his status changed from witness to accused during that questioning (see, a contrario, Ibrahim and Others, cited above, § 296, in fine).”

Dat iemand formeel als getuige wordt gehoord, is dus op zichzelf onvoldoende om het recht op toegang tot een advocaat buiten de deur te houden. Indien er genoeg gronden zijn om aan te nemen dat iemand die als getuige wordt gehoord op dat moment reeds verdachte is of gedurende het verhoor verdachte wordt, is het recht op rechtsbijstand van toepassing, zo maak ik uit de hierboven geciteerde overweging op. Niet wordt daaraan tevens de voorwaarde verbonden dat de tot verdachte getransformeerde getuige ook is of wordt aangehouden. In het arrest van 5 september 2017, nr. 22744/07 (Türk/Turkije) neemt het EHRM als vertrekpunt van zijn overwegingen:

“43. The Court notes that already on 16 February 2004, when the applicant was being questioned by the police about the shooting and participated in the photo identification and later in the reconstruction of the events, the applicant was “charged” of a criminal offence within the meaning of Article 6 of the Convention, and thus entitled to the assistance of a lawyer as well as to be informed of his rights thereof (see, Simeonovi, cited above, § 121).”

De klager in de zaak Türk/Turkije was op 16 februari 2004 reeds aangehouden. Maar dat neemt niet weg dat de overweging zich aldus laat uitleggen dat uit het feit dat de verdachte “charged” was rechtstreeks en dwingend (“and thus”) voortvloeit dat de verdachte in algemene zin recht heeft op bijstand van een advocaat en recht heeft op informatie daarover.

17. Op grond van deze uitspraken van het EHRM kan mijns inziens moeilijk worden ontkomen aan de indruk dat in de meest recente rechtspraak van het EHRM weinig uitdrukkelijke steun meer is te vinden voor de in navolging van eerdere Straatsburgse uitspraken in de Nederlandse jurisprudentie als drempelvoorwaarde opgeworpen beperking van het recht op rechtsbijstand tot aangehouden verdachten. Al dient er op te worden gewezen dat van de hiervoor genoemde zaken alleen in de zaak Ibrahim de vraag of een niet-aangehouden verdachte voormeld recht toekomt daadwerkelijk voor het voetlicht kwam. De nadien gewezen uitspraken in de zaken Simeonovi, Severini en Türk betroffen weliswaar geen schendingen van art. 6 EVRM, maar in de door het Europese Hof daarin gekozen benadering wordt de door de Grote Kamer in de zaak Ibrahim getrokken lijn in dit opzicht wel doorgetrokken. Zo uit deze uitspraken al niet valt af te leiden dat iedere niet-aangehouden verdachte op zijn recht op toegang tot een advocaat dient te worden gewezen, op grond van de hierboven geschetste rechtsontwikkeling kan, lijkt mij, evenmin (langer) worden verdedigd dat art. 6 EVRM zich in algemene zin niet verzet tegen onthouding van het recht op toegang tot een advocaat en het recht op informatie daarover bij de niet-aangehouden verdachte.

18. Met deze vaststelling is mijn beantwoording van de vraag of het recht op een fair trial er wel of niet toe noopt de niet-aangehouden verdachte op zijn recht op toegang tot een advocaat en het informatierecht te wijzen, nog niet afgerond. Dit is echter een geschikt moment om bij het vervolg tevens de tweede grond van het cassatiemiddel te betrekken: het onderhavige hof zou zijn voorbijgegaan aan het beroep dat de raadsvrouw in haar pleitnota heeft gedaan op de “Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor” (2010A007, Stcrt. 2010, 4003; hier verder de Aanwijzing).

19. De Aanwijzing trad in werking op 1 april 2010 en gaf regels ter verwezenlijking van het, op dat moment uit de rechtspraak van het EHRM voortvloeiende, recht op consultatiebijstand voorafgaand aan het politieverhoor. Voor zover hier van belang, hield de Aanwijzing ten tijde van het eerste verhoor van de onderhavige verdachte op 11 februari 2015 het volgende in:

Aan degene die schriftelijk wordt uitgenodigd (‘ontboden’) om voor verhoor naar het politiebureau te komen wordt in die uitnodigingsbrief kenbaar gemaakt in welke hoedanigheid (namelijk als verdachte of als getuige) hij wordt uitgenodigd en zal worden verhoord. Indien hij als verdachte zal worden verhoord, wordt in de brief vermeld van welk strafbaar feit hij wordt verdacht. In de brief wordt de verdachte gewezen op de mogelijkheid om, voor eigen rekening, voorafgaand aan het verhoor een raadsman te raadplegen.”

20. De Aanwijzing is per 1 maart 2016 aangepast aan het arrest van HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. Klip (6.4.3), waarin de Hoge Raad met zoveel woorden zei er van uit te gaan dat met ingang van 1 maart 2016 “toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie”. Per 1 maart 2017 is de Wet tot implementatie van de EU-richtlijn over dit strafvorderlijke thema in werking getreden.17.Om die reden is op dezelfde dag de Aanwijzing komen te vervallen.

21. Voorts zij gewezen op de op 1 januari 2015 in werking getreden Wet van 5 november 2014 houdende implementatie van Richtlijn nr. 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (PbEU L 142).18.Bij deze wet is aan de tweede titel van boek I van het Wetboek van Strafvordering een nieuw art. 27c Sv toegevoegd. Dit artikel is gewijzigd bij Wet van 17 november 2016, Stb. 2017, 475 (i.w.tr. op 1 maart 2017), maar niet wat het tweede en het vijfde lid betreft. Deze leden luiden:

Art. 27c Sv

“2. Aan de verdachte die niet is aangehouden, wordt voorafgaand aan zijn eerste verhoor, onverminderd artikel 29, tweede lid, mededeling gedaan van het recht op rechtsbijstand, bedoeld in artikel 28, eerste lid, (…).

5. In het proces-verbaal wordt melding gemaakt van de mededeling van rechten.”

22. Aangezien bij mijn weten nog niet eerder in de cassatierechtspraak aan deze twee leden aandacht is gegeven, veroorloof ik mij hieronder allereerst wat uitvoerig te citeren uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 27c Sv, meer in het bijzonder uit de artikelsgewijze toelichting op art. 27c, tweede lid, Sv:

“Tweede lid

Het tweede lid heeft betrekking op het informeren van verdachten die niet zijn aangehouden, over de hun toekomende rechten. Daarmee wordt uitvoering gegeven aan artikel 3 van de richtlijn voor zover het gaat om het verstrekken van informatie over bepaalde essentiële rechten aan verdachten die niet zijn aangehouden. Uit artikel 3 van de richtlijn vloeit voort dat ook verdachten die niet zijn aangehouden, moeten worden gewezen op het recht om zich te laten bijstaan door een raadsman en op de bevoegdheid om te verzoeken om toevoeging van een raadsman (artikel 28, eerste lid, Sv), het recht op bijstand van een tolk (vierde lid) en het zwijgrecht (artikel 29, tweede lid, Sv). Deze informatie dient mondeling of schriftelijk te worden te worden verstrekt.

Ten aanzien van het moment waarop de niet-aangehouden verdachte moet worden geïnformeerd over zijn rechten merk ik het volgende op. Uit artikel 3 van de richtlijn in verband met overweging 19 van de preambule volgt dat de bedoelde informatie onverwijld en uiterlijk voorafgaand aan het eerste officiële verhoor moet worden verstrekt. Overweging 19 bepaalt dat met het oog op de praktische en daadwerkelijke uitoefening van de genoemde rechten de informatie in de loop van de procedure onverwijld moet worden verstrekt, uiterlijk voorafgaand aan het eerste officiële verhoor van de verdachte door de politie of een andere bevoegde autoriteit.

In het aan de adviesorganen voorgelegde conceptwetsvoorstel was voorgesteld de verplichting een niet-aangehouden verdachte op zijn rechten te wijzen te beperken tot de gevallen waarin een verdachte wordt uitgenodigd vrijwillig op het politiebureau te verschijnen om een verklaring af te leggen of wanneer de verdachte telefonisch wordt gehoord. De Rvdr en de NOvA hebben ten aanzien van deze wijze van implementatie opgemerkt dat zich ook andere situaties kunnen voordoen waarin sprake is van een officieel verhoor van de verdachte en waarin de verdachte dus op zijn rechten zou moeten worden gewezen. Voorbeelden die zijn genoemd, zijn: een verdachte die in het ziekenhuis is opgenomen en aldaar wordt verhoord, een verdachte die tijdens een doorzoeking in zijn woning wordt verhoord en verdachten die op straat worden verhoord. Deze opmerkingen hebben aanleiding gegeven het oorspronkelijke voorstel op dit punt in heroverweging te nemen. Teneinde te voorkomen dat situaties die onder de reikwijdte van artikel 3 van de richtlijn vallen, niet door het wetsvoorstel zouden zijn gedekt, wordt voorgesteld aan te knopen bij het eerste verhoor van de verdachte, ongeacht waar dit verhoor plaatsvindt.

De politie ziet geen toegevoegde waarde van het op straat mededelen van rechten wanneer de verdachte, nadat hem enkele vragen zijn gesteld om te controleren of hij de mogelijke dader is van bijvoorbeeld een tasjesroof, vervolgens wordt aangehouden en overbracht naar het politiebureau. In die situatie kan de aangehouden verdachte zijn rechten immers worden meegedeeld bij gelegenheid van de voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie, aldus de politie. Het op straat mededelen van rechten aan de staande gehouden verdachte heeft, anders dan de politie veronderstelt, echter toegevoegde waarde in veelvoorkomende gevallen waarin na staandehouding met een bekeuring wordt volstaan. In die gevallen wordt de verdachte ter plaatse veelal vragenderwijs op zijn gedrag aangesproken, hetgeen al snel neerkomt op een verhoor. Ik teken daarbij aan dat verdachten aan wie op straat vragen worden gesteld over hun betrokkenheid bij een strafbaar feit, op basis van de geldende Nederlandse regelgeving (artikel 29, tweede lid, Sv) reeds moeten worden gewezen op één van de hun toekomende rechten: het zwijgrecht. Overigens merk ik voor de duidelijkheid op dat geen mededeling van rechten hoeft te worden gedaan wanneer een persoon ten aanzien van wie (nog) geen redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaat, op straat wordt gecontroleerd, en die dus geen verdachte is. De richtlijn en dit wetsvoorstel kennen alleen rechten toe aan personen die verdachte zijn.

Ten aanzien van de praktische implementatie van deze bepaling geldt het volgende. Op grond van de richtlijn kunnen de lidstaten kiezen niet-aangehouden verdachten mondeling of schriftelijk op hun rechten te wijzen. Ook het tweede lid biedt deze keuzemogelijkheid door bij niet-aangehouden verdachten niet een van de beide manieren van informeren voor te schrijven. Afhankelijk van de concrete situatie zal de politie kunnen kiezen voor mondelinge of schriftelijke informatieverstrekking. Schriftelijke informatieverstrekking ligt voor de hand in het geval een persoon schriftelijk wordt uitgenodigd om als verdachte op het politiebureau te worden verhoord. Zoals in het advies van de politie is aangegeven, zal de verdachte in de uitnodigingsbrief worden geïnformeerd over het strafbaar feit ter zake waarvan hij als verdachte is aangemerkt en over de hierboven genoemde rechten. Volgens het advies van de politie kan bij het voornemen de verdachte telefonisch te horen, dit verhoor worden aangekondigd in een aan de verdachte gerichte brief waarin alle relevante informatie kan worden vermeld, waaronder zijn rechten. Voorafgaand aan een verhoor op straat ligt mondelinge informatieverstrekking voor de hand.

[..]

Ten slotte wijs ik voor de goede orde nog op het volgende. De richtlijn ziet alleen op het recht van verdachten te worden geïnformeerd over bepaalde rechten. De richtlijn bevat geen regels over de wijze waarop de desbetreffende rechten kunnen worden verwezenlijkt. Uit de rechtspraak van het EHRM (Salduz tegen Turkije, EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02, NJ 2009/214) en de daarop gebaseerde rechtspraak van de Hoge Raad (HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) volgt dat indien een aangehouden verdachte, naar aanleiding van de verstrekte informatie, voorafgaand aan het eerste verhoor een raadsman wenst te consulteren, hij binnen de grenzen van het redelijke hiertoe de gelegenheid moet worden geboden. Op grond van de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor geldt voorts, kort gezegd, dat in de zwaardere zaken de politie een raadsman voor de verdachte zal oproepen. Voor niet-aangehouden verdachten geldt dat zij op grond van de richtlijn weliswaar moeten worden gewezen op de mogelijkheid de bijstand van een raadsman in te roepen, maar dat voor het realiseren van die bijstand de verdachte zelf verantwoordelijk is.”19.

En in de memorie van toelichting bij het voorstel van Wet ter “implementatie van richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L294)” kan onder meer worden gelezen:

Ook verdachten die zich in vrijheid bevinden, hebben recht op toegang tot een raadsman, ook in de eerste fase van de strafprocedure, en in elk geval voordat zij worden verhoord (zie artikel 3, tweede lid, van de richtlijn). Het in artikel 3, vierde lid, tweede volzin, van de richtlijn opgenomen voorschrift om de noodzakelijke regelingen te treffen om ervoor te zorgen dat verdachten hun recht op toegang tot een raadsman daadwerkelijk kunnen uitoefenen, geldt echter niet voor deze categorie van verdachten. Zoals in paragraaf 2.2 aan de orde kwam, volgt uit overweging 27 van de preambule van de richtlijn dat verdachten die zich in vrijheid bevinden, vrij zijn een raadsman te consulteren, maar dat lidstaten niet gehouden zijn om actieve stappen te zetten om ervoor te zorgen dat deze verdachten, wanneer zij zelf niet het nodige hebben gedaan om zichzelf van rechtsbijstand te voorzien, door een raadsman worden bijgestaan. Dat betekent niet dat van de overheid geen enkele inspanning wordt gevergd. In artikel 27c Sv is voorzien in de verplichting om verdachten voorafgaand aan het verhoor op hun rechten te wijzen, waaronder hun recht op rechtsbijstand. Wanneer de verdachte wordt uitgenodigd om op het politiebureau te verschijnen ten einde te worden verhoord, wordt in de uitnodigingsbrief op dit recht gewezen. Hetzelfde geldt wanneer een dagvaarding naar de verdachte wordt gestuurd. De verdachte kan na deze mededelingen zelf maatregelen nemen om zich van rechtsbijstand te voorzien.”20.

23. Gelet op het bovenstaande lijdt het geen twijfel dat ingevolge het tweede lid van art. 27c Sv ook niet-aangehouden verdachten sinds 1 januari 2015 voorafgaand aan hun eerste verhoor als verdachte moeten worden gewezen op het aan hen in art. 28, eerste lid, Sv toegekende recht zich te doen bijstaan door één of meer raadslieden. Wat dat betreft is sprake van een informatieplicht. Het komt mij voor dat de inwerkingtreding van art. 27c, tweede lid, (oud) Sv vóór de datum van het eerste verhoor van de verdachte op 11 februari 2015 niet alleen de raadsvrouw die de verdachte in hoger beroep bijstond, maar ook het hof is ontgaan.

24. De steller van het middel klaagt daarover niet. Maar in het licht van het in hoger beroep gevoerde verweer, waarin niet alleen op art. 6 EVRM maar ook op de Nederlandse regeling in de “Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor” een beroep is gedaan, was het hof gehouden na te gaan of het niet-informeren van de niet-aangehouden verdachte over zijn recht zich te doen bijstaan door een raadsman een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert. Daarbij had het hof zo nodig de rechtsgronden voor dat verweer moeten aanvullen. De vraag of nationaalrechtelijke regels – hier art. 27c Sv, als implementatievrucht van de genoemde EU Richtlijn 2012/13 – voorschrijven de niet-aangehouden verdachte te informeren over zijn recht zich te doen bijstaan, heeft het hof evenwel stilzwijgend gepasseerd. Het aldus in ’s hofs arrest besloten liggende oordeel dat van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv geen sprake is, acht ik zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Voor zover het middel daarover bedoelt te klagen, is zulks terecht. Of het hof aan het beroep op de Aanwijzing zonder nadere motivering voorbij had kunnen gaan, kan daarom verder buiten beschouwing blijven.21.

25. Moet ’s hofs verzuim tot cassatie leiden? Cassatie ligt uitsluitend in het verschiet, indien niet kan worden gezegd dat de feitenrechter het gevoerde verweer slechts had kunnen verwerpen. Dat brengt onder meer mee dat in de regel geen cassatie volgt indien de verdediging niet aan de hand van de factoren die in art. 359a, tweede lid, Sv zijn genoemd duidelijk en gemotiveerd te kennen heeft gegeven waarom het vormverzuim tot het genoemde rechtsgevolg zou moeten leiden.22.Dat ligt echter anders wanneer is verzuimd de betreffende verdachte voorafgaand aan zijn eerste verhoor door de politie de gelegenheid te bieden een raadsman te raadplegen. In zo een geval is sprake van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, waaraan, na een daartoe strekkend verweer, in de regel het rechtsgevolg van uitsluiting van het bewijs van de verklaringen, die zijn afgelegd voordat een advocaat kon worden geraadpleegd, dient te worden verbonden (en in dit geval zonder dat van de verdediging kan worden geëist een nadere toelichting te geven waarom het door haar gestelde verzuim betreffende de uitoefening van het consultatierecht zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting).23.

26. De wetgever heeft het aan de rechtspraak overgelaten te bepalen welke consequenties aan niet-naleving van de in art. 27c, tweede lid, Sv neergelegde informatieplicht dienen te worden verbonden.24.Voor zover mij bekend, ziet de Hoge Raad zich thans voor het eerst voor die vraag gesteld. Aangezien, zoals hiervoor onder 9 tot en met 16 is uiteengezet, in recente EHRM-rechtspraak het recht om over de toepasselijke verdedigingsrechten spoedig te worden geïnformeerd (met een aanverwante informatieplicht voor de overheid) nadrukkelijker als zelfstandig uit art. 6 EVRM voortvloeiend recht wordt gepresenteerd en bovendien niet lijkt te zijn toegespitst op bepaalde categorieën van (in hun bewegingsvrijheid beperkte) verdachten, zie ik, indien een daartoe strekkend verweer is gevoerd, geen aanknopingspunten voor het categorisch afwijzen van bewijsuitsluiting als de aan schending van art. 27c, tweede lid, Sv en het daarmee samenhangende vormverzuim (art. 359a Sv) te verbinden rechtsgevolg. Een vergelijking met een ontoelaatbare inbreuk op het recht op consultatiebijstand van de aangehouden verdachte en de schending van het bepaalde in art. 29, tweede lid, Sv (de cautie) dringt zich in dat verband op. Ook de daarin besloten rechtswaarborgen hebben als (gemeenschappelijke) ratio dat zij de verdachte willen informeren over diens rechten en hem aldus willen behoeden tegen het verlenen van ongewilde medewerking aan een eigen veroordeling.25.De naleving van de cautieplicht en de eerbiediging van het recht op consultatiebijstand zijn volgens de Hoge Raad nodig ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk strafproces. Hetzelfde geldt naar het mij toeschijnt voor het recht op informatie over het recht op rechtsbijstand bij ook de niet-aangehouden verdachte, waarop art. 27c, tweede lid, Sv betrekking heeft. Het doen van de desbetreffende mededeling wordt in deze bepaling omschreven als een rechtsplicht voor de overheid. Ook voor de niet-aangehouden verdachte is het verkrijgen van rechtsbijstand in de vroegste fase van de strafprocedure van wezenlijk belang om zichzelf behoorlijk te kunnen (doen) verdedigen. Ik meen dan ook dat hier een met de ten aanzien van consultatiebijstand onderscheidenlijk de cautie door de Hoge Raad ontwikkelde bewijsuitsluitingsregel vergelijkbare voorziening passend is.26.

27. In de onderhavige zaak heeft de verdediging in hoger beroep aangevoerd dat het verzuim de niet-aangehouden verdachte te informeren over zijn recht op rechtsbijstand dezelfde gevolgen heeft als bij de aangehouden verdachte. Betoogd is dat art. 6 EVRM is geschonden en dat het gebruik van de verklaring van de verdachte om die reden van het bewijs moet worden uitgesloten. Onder deze omstandigheden was het hof mijns inziens op zijn minst gehouden na te gaan of en inzichtelijk te maken waarom het gebruik van de verklaring van de verdachte voor het bewijs, in dit geval niet leidt tot een schending van art. 6 EVRM. ’s Hofs verwijzing naar de vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan daartoe niet dragend zijn, nu deze dateert van vóór de inwerkingtreding van art. 27c, tweede lid, Sv en van vóór de uitspraken van het EHRM in de zaken Ibrahim en Simeonovi. In elk geval brengt deze rechtspraak mee dat het hof het gevoerde verweer niet slechts (zonder meer) had kunnen verwerpen.

28. Nu in het bijzonder het voor medeplichtigheid vereiste opzet van de verdachte op het gronddelict niet zonder meer volgt uit de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen, bestaat bij vernietiging op voormelde grond tevens voldoende belang, zodat het middel slaagt en tot cassatie moet leiden.

29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG