HR, 12-03-2019, nr. 17/01038

HR, 12-03-2019, nr. 17/01038

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 12‑03‑2019

Inhoudsindicatie

Verduistering door wasmachine, koelkast en spiegel mee te nemen uit door verdachte gehuurde, deels gemeubileerde woning, art. 321 Sr. Salduz. Consultatierecht en verhoorbijstand t.a.v. uit anderen hoofde gedetineerde verdachte. 1. Is verdachte voorafgaand aan politieverhoor in gelegenheid gesteld advocaat te raadplegen? 2. Had Hof aan omstandigheid dat verdachte voorafgaand aan politieverhoor niet is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moeten verbinden? Temporele werking Richtlijn 2013/48/EU. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2018:2056 m.b.t. recht op consultatiebijstand en gevolgen van schending van dit recht en ECLI:NL:HR:2012:BW9264 m.b.t. uit anderen hoofde gedetineerde verdachte t.a.v. wie verdenking is gerezen van nieuw strafbaar feit. Hof heeft vastgesteld dat aan verdachte - die werd verdacht van verduistering en op dat moment uit anderen hoofde was gedetineerd - alvorens hem vragen zijn gesteld die betrekking hadden op diens betrokkenheid bij dat strafbare feit, is gevraagd of hij advocaat wilde raadplegen en dat verdachte daarop expliciet en ondubbelzinnig heeft geantwoord dat dat niet hoefde. Op grond daarvan heeft Hof geoordeeld dat verdachte gelegenheid heeft gehad advocaat te raadplegen en dat zijn recht op consultatiebijstand niet is geschonden. Dat oordeel geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Omstandigheid dat verdachte direct voorafgaand aan stellen van vragen t.z.v. strafbaar feit waarvan hij werd verdacht (mondeling) werd geïnformeerd over zijn recht op consultatiebijstand, maakt dat niet anders. Ad 2. Hof heeft geoordeeld dat o.g.v. rechtspraak HR t.t.v. verhoor geen recht bestond op verhoorbijstand en dat het geen aanleiding ziet van die rechtspraak af te wijken. Aangehouden verdachte heeft sinds 22-12-2015 recht op verhoorbijstand (vgl. ECLI:NL:HR:2015:3608 en ECLI:NL:HR:2016:2018). Verdachte kon t.t.v. politieverhoor op 5-11-2013 noch aan art. 28 Sv, noch aan art. 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand ontlenen. Ook aan Richtlijn kon verdachte geen aanspraak op verhoorbijstand ontlenen, nu t.t.v. politieverhoor omzettingstermijn van Richtlijn (tot 27 november 2016) nog niet verstreken. Dat die implementatietermijn thans wel is verstreken, brengt niet met zich dat recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden. Voornoemde rechtspraak betreft ook niet uitlegging van nationaal recht die, na verstrijken van omzettingstermijn, verwezenlijking van met Richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1233). Opvatting dat aan omstandigheid dat politieverhoor heeft plaatsgevonden voorafgaand aan implementatie van Richtlijn of verstrijken van omzettingstermijn, terwijl verdachte daarbij geen aanspraak heeft kunnen maken op verhoorbijstand waarin die Richtlijn voorziet, rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden, indien moment waarop rechter oordeelt in strafzaak m.b.t. feit waarop dat verhoor betrekking had, is gelegen na moment van implementatie of verstrijken van implementatietermijn, is onjuist. Richtlijn beoogt niet rechtsgevolgen te verbinden aan omstandigheid dat voor moment van implementatie van Richtlijn of verstrijken van omzettingstermijn politieverhoor heeft plaatsgevonden waarbij door verdachte geen aanspraak kon worden gemaakt op verhoorbijstand. Ook rechtspraak HvJ EU biedt geen steun aan deze opvatting. Gelet hierop wordt verzoek tot stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU afgewezen. Volgt verwerping.

Partij(en)

12 maart 2019

Strafkamer

nr. S 17/01038

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 23 februari 2017, nummer 21/000744-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer heeft geoordeeld dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor door de politie in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen en dat zijn verklaring daarom in de bewijsvoering kan worden betrokken.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 oktober 2012 tot 30 juni 2013 in de gemeente Ede opzettelijk een wasmachine en een koelkast en een spiegel, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] , welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten als huurder van een flatwoning aan de [a-straat 1] , waarin die goederen voor gebruik aanwezig waren, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

2.2.2.

De bewezenverklaring steunt onder meer op een door de verdachte tegenover de politie afgelegde verklaring, die als volgt als bewijsmiddel is opgenomen in de aanvulling als bedoeld in art. 365a in verbinding met 415 Sv bij het arrest van het Hof:

"Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 7 december 2013 gevoegde, in de wettelijke vorm door. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk inspecteur en brigadier van politie Gelderland-Midden, opgemaakte proces-verbaal van 5 november 2013 (dossierpagina 24 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

A: Het gaat nergens over. Koelkastje en wasmachine, dat was het.

V: Vertel hoe het gegaan is.

A: Ik had dat huis van die man, [betrokkene 1] , gewoond (hof: bedoeld zal zijn: gehuurd). Ik ben daar vorig jaar juni 2012 gaan wonen.

V: Huurde je die flat gemeubileerd?

A: Deels. Er stonden wel een stoel, kast, bed, spiegel, koelkast, wasmachine in.

A: De dag voordat hij de huur kwam ophalen, ben ik weggegaan.

A: Ik heb mijn spullen gepakt en ben weggegaan.

V: Welke spullen heb je toen meegepakt?

A: Ik heb toen alles meegenomen wat van mij was.

V: En nog spullen die niet van jou zijn?

A: Hij zegt dat het van hem is...

V: Wat was dat dan?

A: Die koelkast en die wasmachine. Die waren ooit van hem ja.

V: En behalve de koelkast en de wasmachine?

A: Een spiegel.

V: En dat was allemaal van hem?

A: Ja."

2.2.3.

Blijkens de aan de Hoge Raad gezonden stukken vangt het proces-verbaal van verhoor van politie van 5 november 2013, zoals onder 2.2.2 weergegeven, als volgt aan:

"V: Je bent vandaag gelicht uit het Huis van Bewaring voor verhoor in een andere zaak. Je stond nog gesignaleerd om gehoord te worden in een zaak over verduistering aan de [a-straat 1] in Ede. Dat betekent dat je voor deze zaak weer niet tot antwoorden verplicht bent. Je hebt ook het recht om voorafgaand aan het verhoor je advocaat te raadplegen.

A: Dat hoeft niet.

V: Weet je al waar het over gaat?

A: Ja.

V: Vertel."

2.2.4.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 februari 2017 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:

"2.1. In HR 10 december 2013, NJ 2014/196, overwoog de HR onder meer het volgende: (...).

2.2.

In de onderhavige zaak was de verdachte gelicht. Dat is in het kader van de Salduz-rechtspraak van de

HR gelijk te stellen met de positie van de aangehouden verdachte (HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9264). Uit het dossier kan niet blijken dat aan de verdachte voorafgaand aan zijn verhoor het recht op consultatiebijstand is gerespecteerd; consultatiebijstand is eerst tijdens het verhoor (dus toen het verhoor al was aangevangen) aan de orde gesteld waarbij enkel is gevraagd of de verdachte voorafgaand aan het verhoor een advocaat zou hebben gewild. Dat is een zinloze vraag want 'voorafgaand aan het verhoor' was inmiddels verleden tijd (...) en daarmee is dus de regel zoals geformuleerd door de HR zoals hiervoor in 2.1. weergegeven geschonden en moet bewijsuitsluiting, vanwege de ernst van het verzuim, het gevolg zijn. Ik verzoek vanwege schending van het recht op consultatiebijstand voorafgaand aan het verhoor alle verklaringen van de verdachte uit te sluiten en te komen tot een vrijspraak vanwege gebrek aan overig bewijs."

2.2.5.

Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

"(...) door de raadsman is] gesteld dat er sprake was van schending van het recht op consultatiebijstand voorafgaande aan het eerste politieverhoor. In dit kader overweegt het hof dat aan verdachte, voordat aan hem enige inhoudelijke vraag is gesteld, is gevraagd of hij voorafgaand aan het verhoor een advocaat wilde raadplegen. Verdachte heeft daarop expliciet en ondubbelzinnig geantwoord dat dat niet hoefde. Hij heeft daarmee afstand gedaan van het consultatierecht.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het recht op consultatiebijstand daarom niet is geschonden."

2.3.1.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.

De Hoge Raad tekent hierbij aan dat dit recht op zogenoemde consultatiebijstand sinds de inwerkingtreding van de Wet van 17 november 2016, Stb. 2016, 475 met ingang van1 maart 2017 is geregeld in art. 28c in verbinding met art. 28e Sv, terwijl de plicht de verdachte daaromtrent te informeren voortvloeit uit art. 27c, derde lid, Sv.

Van een verhoor in de hiervoor bedoelde zin is sprake indien door de politie vragen worden gesteld aan de verdachte die betrekking hebben op diens betrokkenheid bij een strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt. Voorafgaand aan dat moment dient hij te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.(Vgl. HR 6 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2056.)

2.3.2.

Een uit anderen hoofde gedetineerde verdachte ten aanzien van wie de verdenking is gerezen van een nieuw strafbaar feit, bevindt zich wat betreft de onder 2.3.1 bedoelde regel in een met een aanhouding vergelijkbare situatie. Zo een verdachte dient daarom eveneens vóór de aanvang van het eerste verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij dat strafbare feit te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. (Vgl. HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9264.)

2.4.

Het Hof heeft vastgesteld dat aan de verdachte - die werd verdacht van verduistering (art. 321 Sr) en op dat moment uit anderen hoofde was gedetineerd - alvorens hem vragen zijn gesteld die betrekking hadden op diens betrokkenheid bij dat strafbare feit, is gevraagd of hij een advocaat wilde raadplegen en dat de verdachte daarop expliciet en ondubbelzinnig heeft geantwoord dat dat niet hoefde. Op grond daarvan heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad een advocaat te raadplegen en het recht op consultatiebijstand daarom niet is geschonden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de verdachte direct voorafgaand aan het stellen van de vragen ter zake van het strafbare feit waarvan hij werd verdacht (mondeling) werd geïnformeerd over zijn recht op consultatiebijstand, maakt dat niet anders.

2.5.

De klacht faalt.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte de verklaring van de verdachte voor het bewijs heeft gebruikt, omdat ten tijde van het arrest van het Hof de implementatiedatum van Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 was verstreken, zodat het Hof aan de omstandigheid dat de verdachte voorafgaand aan het politieverhoor niet is gewezen op zijn recht op verhoorbijstand het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting had moeten verbinden.

3.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad ten tijde van het verhoor geen recht bestond op verhoorbijstand en dat het geen aanleiding ziet van die rechtspraak af te wijken.

3.3.1.

Een aangehouden verdachte heeft sinds 22 december 2015 het recht op aanwezigheid en bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie (de zogenoemde verhoorbijstand), behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken (vgl. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608 en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016: 2018). In de onderhavige zaak kon de verdachte ten tijde van het opsporingsonderzoek - in het bijzonder ten tijde van het politieverhoor van de verdachte op 5 november 2013 - noch aan art. 28 Sv, noch aan art. 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand ontlenen.

3.3.2.

Ook aan Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 kon de verdachte geen aanspraak op verhoorbijstand ontlenen. Immers, ten tijde van het verhoor van de verdachte door de politie was de in art. 15, eerste lid, Richtlijn 2013/48/EU opgenomen omzettingstermijn, die liep tot 27 november 2016, nog niet verstreken. De omstandigheid dat die implementatietermijn thans wel is verstreken, brengt niet met zich dat het recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden. De onder 3.3.1 aangehaalde rechtspraak betreft ook niet een uitlegging van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met Richtlijn 2013/48/EU nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen. (Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233.)

3.4.

De klacht berust op de opvatting dat aan de omstandigheid dat een politieverhoor heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de implementatie van Richtlijn 2013/48/EU of het verstrijken van de omzettingstermijn van die Richtlijn, terwijl de verdachte daarbij geen aanspraak heeft kunnen maken op de verhoorbijstand waarin die Richtlijn voorziet, het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden, indien het moment waarop de rechter oordeelt in de strafzaak met betrekking tot het feit waarop dat verhoor betrekking had, is gelegen na het moment van implementatie of het verstrijken van de implementatietermijn.

Die opvatting is onjuist. Naast hetgeen onder 3.3.2 is vooropgesteld, neemt de Hoge Raad daartoe in aanmerking dat Richtlijn 2013/48/EU niet beoogt rechtsgevolgen te verbinden aan de omstandigheid dat voor het moment van implementatie van de Richtlijn of het verstrijken van de omzettingstermijn een politieverhoor heeft plaatsgevonden waarbij door de verdachte geen aanspraak kon worden gemaakt op verhoorbijstand. Ook de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, zoals in hoofdlijnen geschetst in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.7 tot en met 5.12, biedt geen steun aan deze opvatting.

3.5.

De klacht faalt.

3.6.

In aanmerking genomen wat hiervoor is overwogen, doet zich hier niet het geval voor dat de in de reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal opgeworpen vragen met betrekking tot Richtlijn 2013/48/EU, relevant zijn voor de oplossing van het geschil, zodat om die reden kan worden afgezien van het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het daartoe strekkende verzoek wordt daarom afgewezen.

4. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van tien dagen en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 maart 2019.

Conclusie 02‑10‑2018

Inhoudsindicatie

Conclusie A-G over (1) consultatiebijstand en (2) verhoorbijstand (Salduz). Ad 1. De A-G bespreekt naar aanleiding van het eerste middel de vraag hoe het standpunt van de Hoge Raad dat de verdachte uiterlijk voor de aanvang van het inhoudelijke verhoor moet worden gewezen op zijn recht op consultatiebijstand, zich verhoudt tot de jurisprudentie van het EHRM waarin het recht van een aangehouden verdachte op rechtsbijstand is losgekoppeld van het eerste verhoor. In dit verband gaat de A-G ook in op de betekenis van art. 27c Sv, dat ter uitvoering van Richtlijn 2012/13/EU tot stand is gekomen. Ad 2. Naar aanleiding van het tweede middel, dat zich keert tegen het standpunt van de HR in o.m. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233, bespreekt de A-G het argument dat is ontleend aan de conclusie van A-G Bot (Hof van Justitie EU) in de zaak Kolev e.a (C-612/15).

Nr. 17/01038

Zitting: 2 oktober 2018

Mr. G. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 23 februari 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “verduistering”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 (tien) dagen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Waarom het in deze zaak gaat

3.1.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 1 oktober 2012 tot 30 juni 2013 in de gemeente Ede opzettelijk een wasmachine en een koelkast en een spiegel, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] , welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als huurder van een flatwoning aan de [a-straat 1] , waarin die goederen voor gebruik aanwezig waren, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

3.2.

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende – in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen – tweede bewijsmiddel, inhoudende als verklaring van de verdachte:

“Het als bijlage bij het stamproces-verbaal van 7 december 2013 gevoegde, in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , respectievelijk inspecteur en brigadier van politie Gelderland-Midden, opgemaakte proces-verbaal van 5 november 2013 (dossierpagina 24 e.v.), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:

A: Het gaat nergens over. Koelkastje en wasmachine, dat was het.

V: Vertel hoe het gegaan is.

A: Ik had dat huis van die man, [betrokkene 1] , gewoond (hof: bedoeld zal zijn: gehuurd). Ik ben daar vorig jaar juni 2012 gaan wonen.

V: Huurde je die flat gemeubileerd?

A: Deels. Er stonden wel een stoel, kast, bed, spiegel, koelkast, wasmachine in.

A: De dag voordat hij de huur kwam ophalen, ben ik weggegaan.

A: Ik heb mijn spullen gepakt en ben weggegaan.

V: Welke spullen heb je toen meegepakt?

A: Ik heb toen alles meegenomen wat van mij was.

V: En nog spullen die niet van jou zijn?

A: Hij zegt dat het van hem is...

V: Wat was dat dan?

A: Die koelkast en die wasmachine. Die waren ooit van hem ja.

V: En behalve de koelkast en de wasmachine?

A: een spiegel.

V: En dat was allemaal van hem?

A: Ja.”

3.3.

Deze verklaring is als volgt tot stand gekomen. Uit het proces-verbaal van het verhoor van de verdachte met nummer PL078L 2013069772-3 maak ik op dat de verdachte op 5 november 2013 uit een Huis van Bewaring is gelicht voor een politieverhoor inzake een andere verdenking dan waarvoor hij in voorlopige hechtenis verbleef. Bij aanvang van het verhoor is de verdachte medegedeeld waarvan hij werd verdacht en dat hij niet tot antwoorden was verplicht. Vervolgens is hem uitgelegd dat hij was gelicht omdat hij stond gesignaleerd om te worden gehoord in de onderhavige zaak. Daarop is hem verteld dat hij ook voor deze zaak niet tot antwoorden verplicht was en dat hij het recht had om voorafgaand aan het verhoor zijn advocaat te raadplegen. De verdachte verklaarde dat dit niet hoefde en heeft vervolgens de hierboven weergegeven bekennende verklaring afgelegd.

3.4.

In hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte – zo blijkt uit zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 februari 2017 gehechte pleitnota – met een beroep op de destijds recente uitspraak van het EHRM in de zaak Ibrahim en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk1.– het verweer gevoerd dat het recht van de verdachte op verhoorbijstand is geschonden. Daarnaast voerde de raadsman als verweer dat het recht op consultatiebijstand eveneens is geschonden. Dit omdat de verdachte volgens de raadsman niet vóór zijn verhoor maar pas tijdens zijn verhoor is gevraagd of hij een advocaat wenste te raadplegen.

3.5.

Het bestreden arrest bevat de volgende bijzondere bewijsoverweging in reactie op het door de raadsman gevoerde verweer:

“De door de raadsman gevoerde verweren

De raadsman heeft ter terechtzitting van 9 februari 2017 aangevoerd dat de door verdachte afgelegde verklaringen van 5 november 2013 moeten worden uitgesloten van het bewijs, vanwege schending van het recht op “acces to a lawyer” ex artikel 6 EVRM.

Het hof stelt voorop dat er volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ten tijde van het verhoor geen recht bestond op verhoorsbijstand. Het hof ziet in de thans aangedragen argumenten geen reden om daarvan af te wijken. Ook de door de raadsman aangehaalde Europese jurisprudentie maakt dat niet anders.

Voorts is door de raadsman gesteld dat er sprake was van schending van het recht op consultatiebijstand voorafgaande aan het eerste politieverhoor. In dit kader overweegt het hof dat aan verdachte, voordat aan hem enige inhoudelijke vraag is gesteld, is gevraagd of hij voorafgaand aan het verhoor een advocaat wilde raadplegen. Verdachte heeft daarop expliciet en ondubbelzinnig geantwoord dat dat niet hoefde. Hij heeft daarmee afstand gedaan van het consultatierecht.

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het recht op consultatiebijstand daarom niet is geschonden.

Er is niet gebleken van enig vormverzuim, zodat de verweren worden verworpen.”

3.6.

De middelen komen op tegen de verwerping van de verweren door het hof.

4. Bespreking van het eerste middel

4.1.

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het recht op consultatiebijstand niet is geschonden en dat de verdachte van dat recht afstand heeft gedaan onjuist en/of onbegrijpelijk is.

4.2.

Volgens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient de aangehouden verdachte “vóór de aanvang van het eerste verhoor” te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.2.Wat voor de aangehouden verdachte geldt, geldt onder omstandigheden ook voor een niet-aangehouden verdachte, namelijk indien hij zich in een met een aanhouding vergelijkbare situatie bevindt.3.Een voorbeeld hiervan is de onderhavige situatie waarin de verdachte reeds uit andere hoofde is gedetineerd en uit het Huis van Bewaring wordt gelicht voor verhoor. Vast staat aldus dat de verdachte recht op consultatiebijstand toekwam.

4.3.

De Hoge Raad heeft reeds in 1979 in het kader van de cautieplicht benadrukt dat als verhoor moet worden beschouwd alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als verdachte aangemerkt persoon betreffende diens betrokkenheid bij een geconstateerd feit.4.Om te kunnen spreken van een verhoorsituatie dient er aldus sprake te zijn van twee elementen: (i) de persoon wordt aangemerkt als verdachte en (ii) de vragen hebben betrekking op het vermoedelijk gepleegde feit.5.Dit laatste element ziet op het karakter van de gestelde vragen. Louter informatieve en neutrale vragen leiden niet tot een verhoorsituatie en een verdachte hoeft daarvoor niet te worden gewezen op zijn zwijgrecht. Zo hoeft de vraag of de verdachte toestemming geeft om zich te laten fouilleren niet als verhoor te worden gezien6., evenmin als het vragen naar de personalia van de verdachte.7.Deze jurisprudentiële lijn is door de Hoge Raad doorgetrokken naar het recht op consultatiebijstand. Bepalend voor de vraag of de verdachte vóór de aanvang van zijn verhoor op dat recht is gewezen, is dus of dat is gebeurd voordat hem vragen zijn gesteld die betrekking hebben op het vermoedelijk gepleegde feit.8.

4.4.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de door het hof gememoreerde omstandigheid dat nog geen inhoudelijke vragen aan de verdachte waren gesteld, niet afdoet aan het recht van de verdachte om voorafgaande aan zijn verhoor op zijn recht op consultatiebijstand te worden gewezen. Kennelijk berust het middel op de opvatting dat een politieverhoor op een eerder moment aanvangt dan op het moment waarop vragen worden gesteld die betrekking hebben op het vermoedelijk gepleegde feit. Wat dan wel als beginpunt van het verhoor heeft te gelden, maakt het middel niet duidelijk. Voortbouwend op het gevoerde verweer wordt eenvoudig geponeerd dat het verhoor al was aangevangen. Of het middel zich aldus tegen de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt bedoelt te keren dan wel die jurisprudentie eenvoudig miskent, wil mij daarbij niet duidelijk worden. In het feit evenwel dat in de toelichting op het middel een expliciet beroep wordt gedaan op recente jurisprudentie van het EHRM en op art. 3 lid 1 van de EU-Richtlijn nr. 2013/489.vind ik aanleiding daarover enige opmerkingen te maken.

4.5.

Ik begin met de rechtspraak van het EHRM. In de zaak Salduz tegen Turkije (EHRM 27 november 2008, nr. 36391/02) overwoog de Grote Kamer (§ 55) dat art. 6 EVRM vereist dat “as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police”. Wat daarbij als het precieze startpunt van het verhoor moet worden aangemerkt, is een vraag waarover het EHRM zich niet uitliet. Wel liet het zoals bekend weten dat “the rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction”. Dat harde oordeel (“irretrievably prejudiced”) lijkt niet te passen in gevallen waarin de voor het bewijs gebezigde verklaringen zijn afgelegd nadat de verdachte afstand van zijn recht op consultatiebijstand deed, ook niet als die afstand pas in de verhoorkamer, tijdens de aanloop naar het inhoudelijke verhoor, werd gedaan.

4.6.

In de al even genoemde zaak Ibrahim tegen het Verenigd Koninkrijk citeerde het EHRM § 55 van Salduz nog wel, maar lijkt het tegelijkertijd enige afstand te nemen van “the first interrogation” als aanknopingspunt voor het recht op toegang tot een advocaat. “Prompt access to a lawyer”, zo overwoog het EHRM in § 255, “constitutes an important counterweight to the vulnerability of suspects in police custody, provides a fundamental safeguard against coercion and ill-treatment of suspects by the police, and contributes to the prevention of miscarriages of justice and the fulfilment of the aims of Article 6 (..)”. Een directe koppeling met het eerste verhoor wordt in deze overweging niet gelegd. Ook als er (nog) niet wordt verhoord, moet er zo gezien “prompt access to a lawyer” zijn. In het verlengde daarvan ligt dat het recht van de verdachte om te worden geïnformeerd over zijn verdedigingsrechten (waaronder het recht op rechtsbijstand) door het EHRM eveneens wordt losgekoppeld van een verhoorsituatie. In § 272 kent het EHRM dat recht dan ook zonder enige restrictie toe aan “a person charged with a criminal offence”. Het is deze paragraaf waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan.

4.7.

Deze wat bredere invulling van het recht op toegang tot een raadsman – die overigens niet uit de lucht kwam vallen10.– wordt geïllustreerd door EHRM 12 mei 2017, nr. 21980/04, (Simeonovi tegen Bulgarije). De verdachte in deze zaak werd gearresteerd op verdenking van het medeplegen van een overval met twee dodelijke slachtoffers. Hij zat drie dagen in voorarrest voordat hem een advocaat werd toegevoegd en voordat hij formeel in staat van beschuldiging werd gesteld. Voorafgaande aan het verhoor dat daarop plaatsvond, had de verdachte met zijn advocaat kunnen overleggen. Het EHRM oordeelde desondanks dat het recht van de verdachte op rechtsbijstand was beperkt (“restricted”) zonder dat daarvoor een dwingende reden bestond. Daarbij oordeelde het EHRM dat een rechtsgeldige waiver niet kon worden aangenomen aangezien niet bleek dat de verdachte tijdens de eerste drie dagen van zijn voorarrest op de hoogte was gesteld van zijn recht om bijstand van een advocaat te verzoeken.

4.8.

Naast de wat bredere invulling van het recht op rechtsbijstand staat een iets minder strenge benadering als het gaat om de consequenties die aan een niet gerechtvaardigde restrictie van het recht op rechtsbijstand moeten worden verbonden. Een dergelijke restrictie leidt niet langer zonder meer tot het oordeel dat de verdedigingsrechten “irretrievably prejudiced” zijn als de desbetreffende verklaring voor het bewijs wordt gebezigd. Daarvoor in de plaats is een holistische benadering gekomen waarbij op grond van een weging van een veelheid van factoren de “overall fairness of the trial” wordt beoordeeld.11.Diezelfde aanpak geldt voor een verzuim (failure) in het informeren van de verdachte over zijn rechten.12.Het een en ander leidde ertoe dat in Simeonovi tegen Bulgarije uiteindelijk geen schending van art. 6 EVRM werd aangenomen. Het EHRM kende daarbij in § 136 “decisive importance” toe aan het feit dat gedurende de drie dagen waarin de verdachte was verstoken van rechtsbijstand geen bewijs was verkregen (door verhoor of anderszins) dat tegen de verdachte kon worden gebruikt.

4.9.

Betekent de boven geschetste ontwikkeling in de jurisprudentie van het EHRM dat de Hoge Raad zijn jurisprudentie dient bij te stellen? Ik meen van niet. Ik wijs er daarbij in de eerste plaats op dat die jurisprudentie moet worden begrepen in de context van ons eigen nationale procesrecht. Op grond van art. 56a Sv kan een aangehouden verdachte afhankelijk van de ernst van het feit maximaal negen of zes uur worden opgehouden voor onderzoek, de tijd tussen middernacht en negen uur ’s morgens niet meegerekend.13.Tijdens dat ophouden voor onderzoek moet de verdachte worden verhoord (art. 56a lid 5 Sv). Gelet op de betrekkelijke korte periode die de politie voor het eerste verhoor van de verdacht heeft, zal zich, aangenomen dat de verdachte voorafgaand aan dat verhoor in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen, niet snel de situatie voordoen dat er geen sprake was van “prompt access to a lawyer” of, anders gezegd, dat sprake is geweest van een situatie waarin de toegang tot een advocaat is “delayed”. Ik sluit niet uit dat zich gevallen kunnen voordoen waarin dit anders ligt, maar het uitgangspunt mag zijn dat de tijdigheid van de toegang tot een advocaat in het Nederlandse recht voldoende is gewaarborgd. In het verlengde daarvan ligt dat het uitgangspunt mag zijn dat de verstrekking van informatie aan de verdachte over zijn verdedigingsrechten voldoende “prompt” is als die informatieverstrekking (vlak) voor de aanvang van het inhoudelijke verhoor wordt gegeven.

4.10.

Ik wijs er daarbij in de tweede plaats op dat de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het beginpunt van het verhoor is gekoppeld aan een zeer strikte bewijsuitsluitingsregel. Een toetsing op overall fairness is er niet bij. De afgelegde verklaring dient steeds van het bewijs te worden uitgesloten. De regel van de Hoge Raad dat de verdachte uiterlijk voordat met het inhoudelijke verhoor op zijn recht op consultatiebijstand moet zijn gewezen, geeft dan ook vooral antwoord op de vraag wanneer bewijsuitsluiting dient te volgen. Die regel sluit niet uit dat een afstand van recht die vlak voor het begin van het inhoudelijke verhoor is gedaan in bepaalde gevallen als niet rechtsgeldig moet worden aangemerkt omdat de bijzondere omstandigheden van het geval maken dat de verdachte onvoldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om de consequenties van zijn keuze te doorzien. Bewijsuitsluiting dient dan om die reden te volgen. Voorts geldt dat de bedoelde regel er niet aan in de weg staat dat de verdachte op een eerder tijdstip op zijn rechten wordt gewezen. Daarbij is niet uitgesloten dat in bijzondere gevallen moet worden geoordeeld dat de informatieverstrekking niet alleen eerder had kunnen maar ook eerder had moeten plaatsvinden en dat zij dus niet “prompt” is geweest. Of dat tot bewijsuitsluiting moet leiden, zal dan wel afhankelijk zijn van een beoordeling van de overall fairness of the proceedings.

4.11.

Ik meen dus dat de Hoge Raad aan de regel dat bewijsuitsluiting dient te volgen als de verdachte niet uiterlijk vóór de aanvang van het inhoudelijke verhoor de gelegenheid heeft gehad om een advocaat te raadplegen, kan vasthouden zonder dat dit tot strijd met art. 6 EVRM hoeft te leiden. De steller van het middel leidt uit de jurisprudentie van het EHRM terecht af dat het recht op bijstand van een advocaat “practical and effective” moet zijn en niet “theoretical and illusory”. Een ander telkens terugkerend element in de jurisprudentie van het EHRM is echter dat het nationale recht niet “unduly formalistic” mag zijn. De opvatting die aan het middel ten grondslag ligt, brengt mee dat het informeren van de verdachte over zijn recht op consultatiebijstand niet mag plaatsvinden in de aanloop naar het eigenlijke verhoor en dus op de een of andere manier naar tijd en mogelijk ook naar plaats gescheiden moet zijn van dat eigenlijke verhoor. Dat roept onmiddellijk de vraag op hoeveel tijd er tussen het een en ander moet liggen (enkele minuten, een kwartier, een uur?). Ook roept het de vraag op waarom niet direct met het eigenlijke verhoor mag worden begonnen als de verdachte rechtsgeldig afstand van zijn recht op rechtsbijstand heeft gedaan. Waarom is dat, in het licht van het uitgangspunt dat de aangehouden verdachte niet langer dan noodzakelijk van zijn vrijheid beroofd mag worden, “practical and effective”?

4.12.

In de toelichting op het middel wordt als gezegd ook een beroep gedaan op art. 3 lid 1 van de EU-richtlijn 2013/48. Dat artikellid houdt in dat de lidstaten ervoor zorgen dat verdachten recht op hebben op toegang tot een advocaat “op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van de verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen”. Nog afgezien van het feit dat deze Richtlijn ten tijde van het onderhavige verhoor nog niet was geïmplementeerd, terwijl de implementatiedatum toen nog niet was verstreken, vermag ik niet in te zien waarom dit artikellid dwingt tot de aan het middel ten grondslag liggen opvatting.

4.13.

Terzijde zij nog gewezen op de op 1 januari 2015 – dus na de datum van het verhoor waarop het middel betrekking heeft – in werking getreden Wet van 5 november 2014 houdende implementatie van Richtlijn nr. 2012/13/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures (PbEU L 142).14.Bij deze wet is aan de tweede titel van boek I van het Wetboek van Strafvordering een nieuw art. 27c Sv toegevoegd dat de plicht om de verdachte te informeren over zijn verdedigingsrechten in de wet vastlegt.15.Het derde lid van dit artikel houdt in dat de verdachte “onverwijld na zijn aanhouding en in ieder geval voorafgaand aan zijn eerste verhoor” schriftelijk mededeling wordt gedaan van onder meer zijn recht op rechtsbijstand. Uit het feit dat de informatie schriftelijk en onverwijld moet worden verstrekt volgt dat in de regel niet mag worden gewacht met de informatieverstrekking tot aan het begin van het eigenlijke verhoor. De wetgever stond een praktijk voor ogen waarbij de schriftelijke informatie aan de verdachte wordt verstrekt direct bij zijn voorgeleiding voor de hulpofficier van justitie.16.Dat neemt niet weg dat de wetgever een andere gang van zaken niet in de ban heeft willen doen. De informatieverstrekking moet “in ieder geval” voorafgaand aan het eerste verhoor van de verdachte plaatsvinden. De vraag daarbij is wat onder “voorafgaand” in art. 27c lid 3 Sv moet worden verstaan. In dit verband is van belang dat tot hetgeen de verdachte schriftelijk moet worden meegedeeld “het bepaalde in artikel 29, tweede lid” behoort. Dat onderstreept dat de informatiefolder bij voorkeur direct bij de voorgeleiding moet worden verstrekt en dus voorafgaat aan het moment waarop in de verhoorkamer de cautie dient te worden gegeven. Tegelijk kan worden opgemerkt dat niets erop wijst dat “voorafgaand aan het (eerste) verhoor” in art. 27c Sv anders moet worden uitgelegd dan “voor de aanvang van het verhoor” in art. 29 lid 2 Sv. Dat laatste artikellid kwam in 2016 in de plaats van art. 29 lid 2 (oud) Sv, waarin van “voor het verhoor” werd gesproken.17.De wetsgeschiedenis wijst er echter niet op dat de wetgever met deze wijziging in terminologie afstand heeft willen nemen van de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het moment waarop de cautie dient te worden gegeven.18.Aangenomen mag derhalve worden dat die jurisprudentie ook maatgevend is voor de uitleg van art. 27c Sv.

4.14.

Bij dit alles komt nog dat niet is gezegd dat het moment waarop de voorlichtingsfolder moet worden verstrekt, het aangewezen moment is om de verdachte te vragen of hij van zijn recht op rechtsbijstand gebruik wil maken. Een gang van zaken waarbij de thans in art. 28a e.v. Sv geregelde afstand van recht door de verdachte direct voorafgaand aan het inhoudelijke verhoor wordt gedaan, hoeft dus niet in strijd met de wet te zijn. Waarop het telkens aankomt, is of die afstand vrijwillig en ondubbelzinnig is gedaan. En als dat het geval is, zal een eventuele niet onverwijlde verstrekking van de informatiefolder niet snel tot bewijsuitsluiting leiden. Of door dat verzuim art. 6 EVRM is geschonden, zal dan in elk geval afhangen van een beoordeling van de overall fairness van het proces.

4.15.

De opvatting waarop het middel berust, vindt geen steun in het recht. Daarom faalt het.

5. Bespreking van het tweede middel

5.1.

Het middel bevat de klacht dat het oordeel van het hof dat de verdachte geen recht op verhoorbijstand had onjuist is en dat het hof daarom ten onrechte de bekennende verklaring van de verdachte tot het bewijs heeft gebezigd, waardoor het recht op een eerlijke proces is geschonden.

5.2.

Daarmee keert het middel zich tegen de jurisprudentie van de Hoge Raad waarop het hof zich beroept. Meer in het bijzonder keert het middel zich tegen het standpunt van de Hoge Raad dat aan verdachten alleen een recht op verhoorbijstand toekomt als het desbetreffende politieverhoor na 22 december 2015 heeft plaatsgevonden.19.De steller van het middel gaat daarbij voor twee ankers liggen. Ten eerste wordt betoogd dat uit het recente Ibrahim-arrest kan worden opgemaakt dat uit art. 6 EVRM een algemeen recht op verhoorbijstand voortvloeit en dat dit recht aldus altijd heeft bestaan en ook geldt voor verhoren die zijn afgenomen vóór de erkenning van het recht op verhoorbijstand in Nederland. Ten tweede wordt met een beroep op de conclusie van A-G Bot van 4 april 2017 in de zaak C-612/15 (Kolev e.a.) van het Hof van Justitie EU betoogd dat de gevolgen van rechtssituaties die zijn ontstaan voordat de implementatietermijn van de Richtlijn 2013/48 was verstreken, onder de werking van de Richtlijn vallen.

5.3.

Ik merk op dat de Hoge Raad zich kort voordat de schriftuur in de onderhavige zaak werd ingediend over het een en ander heeft uitgelaten. Na een uitvoerige conclusie van P-G Silvis, waarin de rechtspraak van het EHRM (met inbegrip van het arrest van de Grote Kamer in de zaak Ibrahim) werd geanalyseerd en waarin werd ingegaan op het werkingsbereik van het EU-recht in verband met Richtlijn 2013/48/EU, overwoog de Hoge Raad in lijn met die conclusie (HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1233):

“3.5.1.

Een aangehouden verdachte heeft sinds 22 december 2015 het recht op aanwezigheid en bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie (de zogenoemde verhoorbijstand), behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken (vgl. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018). Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, kon de verdachte ten tijde van het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak – in het bijzonder ten tijde van de politieverhoren van de verdachte op 12, 13 en 20 januari 2014 (bewijsmiddelen 4, 5 en 6) – noch aan art. 28 Sv, noch aan art. 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand ontlenen.

Ook aan Richtlijn 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294) kon de verdachte geen aanspraak op verhoorbijstand ontlenen. Immers, ten tijde van de verhoren van de verdachte door de politie was de in art. 15, eerste lid, Richtlijn 2013/48/EU opgenomen omzettingstermijn, die liep tot 27 november 2016, nog niet verstreken. De omstandigheid dat die implementatietermijn thans wel is verstreken, brengt niet met zich mee dat het recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden. De onder 3.5.1 aangehaalde rechtspraak betreft ook niet een uitlegging van het nationale recht die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met Richtlijn 2013/48/EU nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen (vgl. HvJ EU 27 oktober 2016, zaak C-439/16 PPU, ECLI:EU:C:2016:818, punten 31-32).

Uit het vorenstaande volgt dat ten tijde van en in relatie tot de politieverhoren in de onderhavige zaak geen sprake was van het ten uitvoer brengen van het recht van de Unie als bedoeld in art. 51, eerste lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, zodat de bepalingen van dat Handvest daarop geen toepassing vinden.”

5.4.

Gelet hierop is de eerste deelklacht gedoemd te mislukken. Nieuwe argumenten die de Hoge Raad op andere gedachten zouden kunnen brengen, heb ik in de schriftuur niet aangetroffen. Wat de tweede deelklacht betreft, is naar mijn mening wel van (deels) nieuwe argumentatie sprake. Het accent verschuift in die argumentatie van de vraag of de verdachte destijds recht op verhoorbijstand had, naar de vraag of de destijds afgelegde verklaringen mogen worden gebruikt. In zoverre wordt als ik het goed begrijp niet bestreden dat – zoals de Hoge Raad in de zojuist weergegeven overwegingen oordeelde – de uitleg die de Hoge Raad aan het vóór 22 december 2015 geldende nationale recht heeft gegeven niet in strijd is met het Unierecht omdat niet gezegd kan worden dat die uitleg de doelstelling van Richtlijn 2013/48/EU ernstig in gevaar zou kunnen brengen. De stelling die in de toelichting op het middel wordt betrokken, is veeleer dat, ook als het zo zou zijn dat de verdachte vóór 22 december 2015 aan de bedoelde Richtlijn geen recht op verhoorbijstand kon ontlenen, het gebruik van verklaringen die destijds zijn afgelegd na de implementatiedatum van die Richtlijn in strijd met die Richtlijn moet worden geacht.20.Ik zal mij beperken tot de bespreking van die stelling en de daarvoor aangedragen argumentatie.

5.5.

In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op de NJ-annotatie van Klip onder HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2068 (NJ 2017/242). Klip schrijft daarin onder meer:

“Uit de nadruk die de richtlijn legt op de volle omvang van de strafprocedure, vanaf het eerste moment van verdenking totdat de zaak in hoogste instantie is geëindigd, leid ik af dat ook op 27 november 2016 aanhangige strafzaken vallen binnen de werkingssfeer van de Richtlijn en zie dat bevestigd in het feit dat het verhoor een nadere uitwerking vormt van het recht op een eerlijk proces (preambule 1, 12, 13, 18, 38, 50, 51, 52 en artikel 2 lid 4, 8 lid 1 en 12). Uit Straatsburgse rechtspraak weten we dat de beoordeling van de vraag of het proces eerlijk is geweest altijd een beoordeling van de procedure als geheel is. Indien gekozen zou worden voor de opvatting dat “oude verhoren” die nog in procedure zijn, volledig onaantastbaar zijn, zou dat tot gevolg hebben dat verdachten in langdurige strafzaken nog lang verstoken blijven van de effecten van deze en andere verdedigingsrichtlijnen.”

5.6.

Klip onderbouwt zijn standpunt met een verwijzing naar een passage uit de conclusie van A-G Bot in de zaak Kolev e.a. (C-612/15). Ook in de toelichting op het middel wordt op die passage een beroep gedaan. De conclusie van A-G Bot dateert van 4 april 2017. Inmiddels heeft het Hof van Justitie EU in de zaak uitspraak gedaan (HvJ EU 5 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:392). Die uitspraak is in lijn met het standpunt dat A-G Bot in de bedoelde passage innam.

5.7.

Het gaat in de zaak Kolev e.a. om prejudiciële vragen die door een Bulgaarse rechter in een lopende strafzaak zijn gesteld. Een van die vragen betrof de vaststelling van de rechter dat twee verdachten in die zaak dezelfde advocaat hadden. Naar het oordeel van de rechter hadden de beide verdachten tegenstrijdige belangen omdat één van de verdachten informatie heeft verstrekt die belastend kan zijn voor de ander. Het Bulgaarse Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat de rechter in een dergelijke situatie de desbetreffende advocaat uitsluit van de verdediging en in diens plaats twee plaatsvervangende advocaten toewijst, zelfs als de verdachten zich daartegen verzetten. De Bulgaarse rechter legt aan het Hof van Justitie EU de vraag voor of deze nationale regeling in overeenstemming is met de Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat. Het verzoek om een prejudiciële beslissing werd gedaan in 2015, dus voor het verstrijken van de implementatietermijn van de Richtlijn op 27 november 2016. A-G Bot nam zijn conclusie echter na de implementatiedatum. Hij schrijft over de toepasselijkheid van de Richtlijn het volgende (punt 107):

“In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de lidstaten op grond van artikel 15 van deze richtlijn verplicht waren de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 27 november 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Op de datum van de feiten van het hoofdgeding was deze termijn dus nog niet verstreken. Een nieuweregel is weliswaar niet van toepassing op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn verworven onder het oude recht, maar wel op de toekomstige gevolgen ervan alsmede op nieuwe rechtssituaties.[21.] Bovendien bevat richtlijn 2013/48 geenenkele bijzondere bepaling waarin de toepassingsvoorwaarden van deze richtlijn in de tijd specifiek worden geregeld. Daaruit volgt dat deze richtlijn volgens mij van toepassing is op de situaties van de verdachten in het hoofdgeding.

[21]. Zie arrest van 7 november 2013, Gemeinde Altrip e.a. (C-72/12, EU:C:2013:712, punt 22).”

5.8.

Het Hof van Justitie EU stelt in punt 102 van zijn arrest dat de implementatietermijn op 27 november 2016 is verstreken en overweegt kortweg dat de Richtlijn “bijgevolg van toepassing [is] op de situatie van de beklaagden in het hoofdgeding”.

5.9.

Duidelijk moge zijn dat de situatie waarover in Kolev e.a. werd geoordeeld een andere is dan de situatie waarvan in de onderhavige zaak sprake is. Het ging in de zaak Kolev e.a niet om het gebruik voor het bewijs van verklaringen die vóór de implementatiedatum van de Richtlijn in overeenstemming met het nationale recht zijn verkregen. Het ging om een situatie van tegenstrijdige belangen die weliswaar vóór de implementatie was ontstaan, maar die na die datum voortduurde. Het ging daardoor om de (kwaliteit van de) rechtsbijstand waarop de verdachten in het hoofdgeding na 27 november 2016 aanspraak hadden. Ik wijs er daarbij op dat de beslissing om de desbetreffende advocaat van de verdediging uit te sluiten door de Bulgaarse rechter nog moest worden genomen. De vraag was of die nog te nemen beslissing met de Richtlijn strookte. Het standpunt van A-G Bot en het oordeel van het Hof van Justitie EU dat de Richtlijn van toepassing is, is zo gezien geenszins verrassend. Om meer dan het overgangsrechtelijke principe dat wij onmiddellijke werking plegen te noemen, gaat het mijns inziens niet. Toegespitst op het procesrecht houdt dit principe in dat nieuw recht in lopende procedures onmiddellijk van toepassing is, tenzij in een bijzondere overgangsregeling is voorzien.

5.10.

Ik wijs er in dit verband nog op dat A-G Bot in zijn conclusie in een voetnoot verwees naar punt 22 van het arrest van het Hof van Justitie EU van 7 november 2013 in de zaak C-72/12 (Gemeinde Altrip e.a.). Het ging in deze zaak (te) kort gezegd om de toepasselijkheid van Richtlijn 85/337/EEG betreffende de milieueffectbeoordeling van bepaalde (grote) projecten op een lopende vergunningsprocedure. In eerdere arresten, waarnaar het Hof verwees, had het Hof al geoordeeld dat het beginsel dat projecten op hun milieueffecten moeten worden beoordeeld, niet gold als de formele vergunningsaanvraag vóór de implementatiedatum van de Richtlijn (25 juni 2005) was ingediend. Dit omdat het niet aan zou gaan “dat procedures die op nationaal niveau reeds gecompliceerd zijn, worden verzwaard en vertraagd ten gevolge van specifieke eisen die door die richtlijn worden voorgeschreven, en dat daardoor reeds ontstane situaties worden geraakt” (punten 26 en 27 van het arrest). De nieuwe beoordelingsmaatstaven die de Richtlijn introduceerde, golden dus niet voor lopende procedures. In de zaak Gemeinde Altrip e.a. ging het niet om de toetsingsmaatstaven, maar om het recht van beroep tegen een verleende vergunning dat op grond van art. 10 bis van de Richtlijn aan belanghebbenden toekwam. De vergunningsaanvraag was voor de implementatiedatum ingediend, maar de vergunning was na die datum verleend. Gold ook hier dat de Richtlijn niet van toepassing was op lopende procedures? In het punt waarnaar A-G Bot verwees, stelde het Hof van Justitie EU het volgende als algemeen principe voorop:

“Opgemerkt zij dat een nieuwe rechtsregel in beginsel van toepassing is vanaf de inwerkingtreding van de handeling waarbij die regel is ingevoerd. Hoewel die regel niet van toepassing is op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn verworven onder het oude recht, is zij wel van toepassing op de toekomstige gevolgen ervan alsmede op nieuwe rechtssituaties (zie in die zin arrest van 6 juli 2010, Monsanto Technology, C‑428/08, Jurispr. blz. I‑6765, punt 66). Dit ligt slechts anders, onder voorbehoud van het beginsel dat rechtshandelingen geen terugwerkende kracht hebben, wanneer de nieuwe regel gepaard gaat met bijzondere bepalingen die de voorwaarden voor toepassing ratione temporis ervan vastleggen (arrest van 16 december 2010, Stichting Natuur en Milieu e.a., C‑266/09, Jurispr. blz. I‑13119, punt 32).”

5.11.

Het hof wees er vervolgens, na te hebben vastgesteld dat de Richtlijn geen overgangsrecht bevatte, onder verwijzing naar punt 59 van de conclusie van A-G Cruz Villalón op dat het bij art. 10 bis ging om een verbetering van de toegang tot de rechter. Dat is wat anders dan een verandering van toetsingsmaatstaven. Zoals de A-G in het genoemde punt opmerkte betrof art. 10 bis “de toegang tot de rechter met betrekking tot de naleving van rechtsregels die reeds bindend waren”. Dat bracht het Hof tot het oordeel dat het nadeel van verzwaring en vertraging van de procedure door het openstellen van beroep tegen een verleende vergunning beperkt was en dat dit nadeel niet kon “rechtvaardigen dat de bepalingen van (…) artikel 10 bis hun nuttig effect wordt ontnomen voor [lopende] vergunningsprocedures”.

5.12.

Wat opvalt is dat het Hof in punt 22 uitdrukkelijk het voorbehoud maakt dat rechtshandelingen geen terugwerkende kracht hebben.21.Dat maakt het aannemelijk dat met de toepassing van een richtlijn op de “toekomstige gevolgen” van rechtssituaties die eerder zijn ontstaan, enkel op de onmiddellijke werking van de richtlijn wordt gedoeld. Om de toekenning van terugwerkende kracht gaat het in de weergegeven jurisprudentie met betrekking tot Richtlijn 85/337/EEG in elk geval niet. Dat de nieuwe beoordelingsmaatstaven niet van toepassing zijn in lopende procedures is, voor zover het gaat om een beoordeling die na de implementatiedatum plaatsvindt, een uitzondering op de normale onmiddellijke werking van de Richtlijn. Men zou in zoverre van eerbiedigende werking kunnen spreken. Voor het maken van een dergelijke uitzondering zag het Hof ten aanzien van het recht op beroep dat de Richtlijn in het leven riep, geen rechtvaardiging. Het hield hier vast aan het beginsel van onmiddellijke werking, dat meebracht dat er een recht van beroep diende te zijn als na de inwerkingtreding van de Richtlijn een vergunning werd verleend.

5.13.

Mijn conclusie is dat de steller van het middel in de geciteerde passage uit de conclusie van A-G Bot meer leest dan er redelijkerwijs in kan worden gelezen. De normale onmiddellijke werking van Richtlijn 2013/48/EU brengt mee dat de verdachte recht op verhoorbijstand heeft bij elk verhoor dat na de implementatie of na de implementatiedatum plaatsvindt, ook als het gaat om een verhoor in een reeds lopende strafprocedure. Verder gaat die onmiddellijke werking niet. In het standpunt van de Hoge Raad dat de Richtlijn na de implementatiedatum niet met terugwerkende kracht van toepassing is geworden op daarvoor afgenomen verhoren (en dat er daarom geen grond is voor bewijsuitsluiting) zal de in de schriftuur opgevoerde nieuwe argumentatie dan ook geen verandering brengen.

5.14.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6. Beide middelen falen.

7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 18‑07‑2017

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

SCHRIFTUUR, houdende twee middelen van cassatie in de zaak van:

[verzoeker] verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof Arnhem — Leeuwarden van 23 februari 2017 waarbij verzoeker tot straf is veroordeeld.

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, In het bijzonder is de naleving verzuimd van de artikelen 6 EVRM en 359a Sv juncto 415 Sv alsmede van de EU-Richtlijn 2013/48 en de rechtspraak van het EHRM (in het bijzonder Ibrahim and others v. the UK, EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09), omdat 's hofs oordeel dat verzoekers recht op consultatiebijstand van een advocaat niet is geschonden en verzoeker van dat recht afstand heeft gedaan onjuist en/of onbegrijpelijk is en/of omdat het hof ten onrechte de bekennende verklaring van verzoeker, die niet voorafgaand aan zijn politieverhoor was gewezen op zijn recht op consultatiebijstand van een raadsman dan wel van dat recht geen rechtens relevante afstand heeft gedaan, tot het bewijs heeft gebezigd waarmee verzoekers recht op een eerlijk proces is geschonden.

Toelichting:

1.

Het bestreden arrest houdt als bewezenverklaring in dat verzoeker:

‘(…) in de periode van 1 oktober 2012 tot 30 juni 2013 in de gemeente Ede opzettelijk een wasmachine en een koelkast en een spiegel geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten als huurder van een flatwoning aan de [a-straat 1], waarin die goederen voor gebruik aanwezig waren, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend’.

2.

Het bestreden arrest houdt (voor zover hier van belang) als aanvulling in de verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 2), die luidt als volgt:

‘A: Het gaat nergens over. Koelkastje en wasmachine, dat was het.

V: Vertel hoe het gegaan is.

A: Ik had dat huis van die man, [betrokkene 1], gewoond (hof: bedoeld zal zijn: gehuurd). Ik ben daar vorig jaar juni 2012 gaan wonen.

V: Huurde je die flat gemeubileerd?

A: Deels. Er stonden wel een stoel, kast, bed, spiegel, koelkast, wasmachine in.

A: De dag voordat hij de huur kwam ophalen, ben ik weggegaan.

A: Ik heb mijn spullen gepakt en ben weggegaan.

V: Welke spullen heb je toen meegepakt?

A: Ik heb toen alles meegenomen wat van mij was.

V: En nog spullen die niet van jou zijn?

A: Hij zegt dat het van hem is…

V: Wat was dat dan?

A: Die koelkast en die wasmachine. Die waren ooit van hem ja.

V: En behalve de koelkast en de wasmachine?

A: een spiegel.

V: En dat was allemaal van hem?

A: Ja.’

3.

Het bestreden arrest houdt als bijzondere bewijsoverweging in reactie op het door de raadsman gevoerde verweer het volgende in:

‘Voorts is door de raadsman gesteld dat er sprake was van schending van het recht op consultatiebijstand voorafgaande aan het eerste politieverhoor. In dit kader overweegt het hof dat aan verdachte, voordat aan hem enige inhoudelijke vraag is gesteld, is gevraagd of hij voorafgaand aan het verhoor een advocaat wilde raadplegen. Verdachte heeft daarop expliciet en ondubbelzinnig geantwoord dat dat niet hoefde. Hij heeft daarmee afstand gedaan van het consultatierecht. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat het recht op consultatiebijstand daarom niet is geschonden.’

4.1.

Een verdachte dient voorafgaand aan het eerste politieverhoor te worden gewezen op zijn recht op consultatiebijstand en dus niet eerst, zoals in casu, tijdens het eerste politieverhoor (HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 en HR 10 december 2013, NJ 2014/196). Dat zelfde geldt voor de verdachte die niet is aangehouden, maar — zoals in de onderhavige zaak het geval was — uit de gevangenis was ‘gelicht’ om te worden gehoord (HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9264).

4.2.

Een verdachte dient voorafgaand aan het verhoor tijdig van voornoemd recht op de hoogte te worden gesteld, zodat hij dat recht ook daadwerkelijk in de praktijk kan brengen voordat hij wordt gehoord. Zie in dit verband ook art. 3 lid 1 van de EU-Richtlijn 2013/48:

‘De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen.’

De verdachte moet zich namelijk samen met zijn raadsman voorafgaand aan het verhoor op zijn procespositie kunnen beraden en in overleg met zijn raadsman kunnen beslissen of hij al dan niet afstand van het recht op (verdere) bijstand van een advocaat zal doen, dit zonder tijdsdruk of de druk van een politieverhoor dat al gaande is. De door het hof gememoreerde omstandigheid dat er — ondanks dat het verhoor was aangevangen — nog geen inhoudelijke vraag aan verzoeker was gesteld, vermag hieraan niet af te doen.

4.3.

Het voorgaande klemt te meer in het geval de verdachte voorafgaand aan het verhoor niet (schriftelijk) is geïnformeerd over wat het recht op bijstand van een advocaat inhoudt, wat de gevolgen zijn van het doen van afstand van dat recht en de inhoud van het herroepingsrecht. In de onderhavige zaak moet het ervoor worden gehouden dat verzoeker niet nader is geïnformeerd omtrent die rechten, omdat dit niet uit het proces-verbaal kan worden opgemaakt. Zoals ook in het Ibrahim-arrest (§ 272) is overwogen moet het recht op bijstand van een advocaat ‘practical and effective’ zijn en niet ‘theoretical and illusory’.1. Door het recht op consultatiebijstand pas tijdens het verhoor, en dan ook nog eens zonder nadere uitleg, aan de orde te stellen wordt dat recht een illusie. Ik kom tot de slotsom: de opvatting van het hof dat het recht op consultatiebijstand ook voor het eerst tijdens een politieverhoor kan worden aangeboden, zolang er nog maar geen inhoudelijke vragen worden gesteld, is onjuist; 's hofs oordeel dat er sprake is van een ondubbelzinnige afstandsverklaring van dat recht is daarmee vanzelfsprekend eveneens onjuist. In het geval de Hoge Raad van oordeel is dat 's hofs opvatting niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, ben ik van mening dat 's hofs oordeel dat verzoeker rechtens relevant afstand van dat recht heeft gedaan onjuist en/of onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat — nu niet kan blijken dat verzoeker naar behoren is geïnformeerd over dat recht — niet kan blijken of het doen van ‘afstand’ door verzoeker ‘knowing and intelligent’ tot stand is gekomen (vgl. § 272 in het Ibrahim-arrest).

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm, In het bijzonder is de naleving verzuimd van de artikelen 6 EVRM en 359a Sv juncto 415 Sv alsmede van de EU-Richtlijn 2013/48 en de rechtspraak van het EHRM (in het bijzonder Ibrahim and others v. the UK, EHRM 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09), omdat 's hofs oordeel dat verzoeker geen recht had op verhoorbijstand van een raadsman onjuist is en/of omdat het hof — nu de implementatiedatum van de EU-Richtlijn 2013/48 was verstreken — ten onrechte de bekennende verklaring van verzoeker, die niet voorafgaand aan zijn politieverhoor was gewezen op zijn recht op verhoorbijstand van een raadsman, tot het bewijs heeft gebezigd waarmee verzoekers recht op een eerlijk proces is geschonden.

Toelichting:

1.

Het bestreden arrest houdt als bewezenverklaring in dat verzoeker:

‘(…) in de periode van 1 oktober 2012 tot 30 juni 2013 in de gemeente Ede opzettelijk een wasmachine en een koelkast en een spiegel geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] welke goederen verdachte anders dan door misdrijf, te weten als huurder van een flatwoning aan de [a-straat 1], waarin die goederen voor gebruik aanwezig waren, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend’.

2.

Het bestreden arrest houdt (voor zover hier van belang) als aanvulling in de verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 2), die luidt ais volgt:

‘A: Het gaat nergens over. Koelkastje en wasmachine, dat was het

V: Vertel hoe het gegaan is.

A: Ik had dat huis van die man, [betrokkene 1], gewoond (hof: bedoeld zal zijn: gehuurd). Ik ben daar vorig jaar juni 2012 gaan wonen.

V: Huurde je die fiat gemeubileerd?

A: Deels. Er stonden wel een stoel, kast, bed, spiegel, koelkast, wasmachine in.

A: De dag voordat hij de huur kwam ophalen, ben ik weggegaan.

A: Ik heb mijn spullen gepakt en ben weggegaan.

V: Welke spullen heb je toen meegepakt?

A: Ik heb toen alles meegenomen wat van mij was,

V: En nog spullen die niet van jou zijn?

A: Hij zegt dat het van hem is…

V: Wat was dat dan?

A: Die koelkast en die wasmachine. Die waren ooit van hem ja.

V: En behalve de koelkast en de wasmachine?

A: een spiegel.

V: En dat was allemaal van hem?

A: Ja.’

3.

Het bestreden arrest houdt als bijzondere bewijsoverweging het volgende in:

‘De raadsman heeft ter terechtzitting van 9 februari 2017 aangevoerd dat de door verdachte afgelegde verklaringen van 5 november 2013 moeten worden uitgesloten van het bewijs, vanwege schending van het recht op ‘acces to a lawyer’ ex artikel 6 EVRM. Het hof stelt voorop dat er volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ten tijde van het verhoor geen recht bestond op verhoorsbijstand. Het hof ziet in de thans aangedragen argumenten geen reden om daarvan af te wijken. Ook de door de raadsman aangehaalde Europese jurisprudentie maakt dat niet anders.’

4.1.2.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 20093. overwogen dat bij een schending van het recht op consultatiebijstand van een advocaat er in beginsel geen plaats is voor het doorlopen van het gehele 359a Sv-factorenschema omdat een dergelijke schending vanwege de ernst van het verzuim ‘in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen’.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 oktober 20114. overwogen dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat bij een minderjarige verdachte er in beginsel geen plaats is voor het doorlopen van het gehele 359a Sv-factorenschema omdat bij een dergelijke schending vanwege de ernst van het verzuim ‘er geen plaats meer is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv’. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 december 20155. overwogen dat bij een schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat bij een meerderjarige verdachte zo'n verzuim in de regel minder ernstig zal zijn dan schending van het recht op consultatiebijstand6. en ‘dat — zolang de (…) Richtlijn (SH: de EU-Richtlijn 2013/48) nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken — het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat — afhankelijk van de omstandigheden van het geval — strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.’ Kortom: bij schending van het recht op verhoorbijstand volgt niet per se bewijsuitsluiting, dit i.t.t. schending van het recht op consultatiebijstand (bij volwassenen en minderjarigen) en schending van het recht op verhoorbijstand bij een minderjarige. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 20167. het voorgaande nog expliciet aangevuld met de overweging (r.o. 2.7). dat uit het arrest van 22 december 2015 volgt ‘dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden’. De Hoge Raad heeft in zijn recente arrest van 4 juli 20178. herhaald dat bij schending van het recht op verhoorbijstand van een advocaat (in casu ging het om een meerderjarige verdachte en zijn de politieverhoren voor 1 maart 2016 afgenomen) er plaats is voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv. Wat daarbij opvalt is dat de Hoge Raad in zijn overweging (ten overvloede) daartoe niet lijkt te betrekken — dit in afwijking van r.o. 6.4.2. van het 22 december 2015-arrest — de vraag of de implementatietermijn van de EU-Richtlijn 2013/48 is verstreken. Wat verder in het oog springt, en dat is in het bijzonder van belang voor de beoordeling van dit tweede middel, is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 van oordeel is dat het gegeven dat de implementatiedatum van de EU-Richtlijn 2013/48 is verstreken. niet maakt dat ‘het recht op verhoorbijstand met terugwerkende kracht is komen te gelden voor politieverhoren die voordien hebben plaatsgevonden’.9.

4.2.

Nu kon men vanwege de door de Hoge Raad vanaf 1 april 2014 ingezette lijn10. het laatst geciteerde oordeel van verre aan zien komen, maar daardoor is dat oordeel m.i. niet minder onjuist. De Hoge Raad laat de burger hiermee immers nog steeds in het ongewisse welke rechtsregel ten grondslag wordt gelegd aan het vanaf 22 december 2015 geldende recht op verhoorbijstand (zie in dit verband ook de scherpe kritiek in de noot van Klip bij het 22 december 2015-arrest, NJ 2016/52 en zijn noot bij het arrest van de HR van 13 september 2016, NJ 2017/242).

Ik ben ten eerste van mening dat uit het Ibrahim-arrest wel degelijk volgt dat het recht op ‘access to a lawyer’ ex art. 6 EVRM mede omvat het recht op verhoorbijstand van een raadsman. In Ibrahim wordt door het EHRM (in § 206 t/m 212) immers expliciet gewezen op (art. 3 van de) Richtlijn 2013/48/EU (zie § 209: ‘the right for the lawyer to be present during questioning’) en daarbij overweegt het Hof dat deze Richtlijn onder meer stoelt op art. 6 EVRM (zie § 206) terwijl deze Richtlijn niet is geaccepteerd door het Verenigd Koninkrijk. Daarmee is het evident dat het EHRM van oordeel is dat ‘the right of access to a lawyer’ mede omvat ‘the right for the lawyer to be present during questioning’ (behoudens dwingende redenen om dat recht te blokkeren), want waarom zou het EHRM anders dit EU-recht beschrijven en een schending van art. 6 EVRM hebben aangenomen (in de zaak tegen de vierde klager) terwijl het Verenigd Koninkrijk niet deelneemt aan de betreffende Richtlijn? Dat betekent m.i. dat het EHRM van oordeel is dat het recht op verhoorbijstand moet worden afgeleid uit het recht op een eerlijk proces op de voet van art. 6 EVRM en dat het daarom irrelevant is op welke datum de politieverhoren zonder bijstand van een advocaat hebben plaatsgevonden.11. De opvatting van de Hoge Raad in zijn eerdere arresten dat het recht op verhoorbijstand van een advocaat niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is met het Ibrahim-arrest achterhaald.

Ten tweede wijs ik op de conclusie van A-G Bot bij het Hof van Justitie die recent (4 april 2017) als reactie op door de Bulgaarse strafrechter gestelde prejudiciële vragen zich op het volgende standpunt stelt als het gaat om de werking van de EU Richtlijn 2013/48 nu de implementatiedatum van 27 november 2016 is verstreken (zaak C-612/15 Nikolay Kolev en Stefan Kostadinov, § 107):

‘In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat de lidstaten op grond van artikel 15 van deze richtlijn verplicht waren de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk op 27 november 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Op de datum van de feiten van het hoofdgeding was deze termijn dus nog niet verstreken. Een nieuwe regel is weliswaar niet van toepassing op rechtssituaties die zijn ontstaan en definitief zijn verworven onder het oude recht, maar wel op de toekomstige gevolgen ervan alsmede op nieuwe rechtssituaties. Bovendien bevat richtlijn 2013/48 geen enkele bijzondere bepaling waarin de toepassingsvoorwaarden van deze richtlijn in de tijd specifiek worden geregeld. Daaruit volgt dat deze richtlijn volgens mij van toepassing is op de situaties van de verdachten in het hoofdgeding.’

Klip zegt in navolging van deze conclusie er het volgende over (zie punt 6. van zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2016, NJ 2017/242):

‘Uit de nadruk die de richtlijn legt op de volle omvang van de strafprocedure, vanaf het eerste moment van verdenking totdat de zaak in hoogste instantie is geëindigd, leid ik af dat ook op 27 november 2016 aanhangige strafzaken vallen binnen de werkingssfeer van de Richtlijn en zie dat bevestigd in het feit dat het verhoor een nadere uitwerking vormt van het recht op een eerlijk proces (preambule 1, 12, 13, 18, 38, 50, 51, 52 en artikel 2 lid 4, 8 lid 1 en 12). Uit Straatsburgse rechtspraak weten we dat de beoordeling van de vraag of het proces eerlijk is geweest altijd een beoordeling van de procedure als geheel is. Indien gekozen zou worden voor de opvatting dat ‘oude verhoren’ die nog in procedure zijn, volledig onaantastbaar zijn, zou dat tot gevolg hebben dat verdachten in langdurige strafzaken nog lang verstoken blijven van de effecten van deze en andere verdedigingsrichtlijnen. Bovendien zegt de rechtspraak van het Hof ook dat een unierechtelijk argument in elke fase van het geding mag worden gevoerd, ook in cassatie en ongeacht de vraag of het argument eerder kon of is gevoerd.(…)’

De standpunten van Bot en Klip zijn volkomen logische standpunten: de Richtlijn hoefde weliswaar voor 27 november 2016 nog niet ingevoerd te zijn, maar verzet zich tegen gebruikmaking — in het tijdperk nadat de Richtlijn wel ingevoerd had moeten zijn (dus na 27 november 2016) — door de rechter van verklaringen die in strijd met het recht op verhoorbijstand zijn afgenomen.

4.3.

Op grond van het voorgaande meen ik dan ook dat de Hoge Raad om zou moeten gaan. Ik meen namelijk — met Klip — dat de Hoge Raad ter bevordering van de rechtseenheid geen nieuwe onzekerheden moet creëren door koste wat het kost de ontwikkelingen in eigen hand te willen houden, maar zijn oor te luisteren moet leggen bij hetgeen de grote kamer van het EHRM heeft overwogen in het Ibrahim-arrest12. en bij de bepalingen van de EU-Richtlijn 2013/48, welke Richtlijn geen overgangsrecht kent en dus thans van toepassing is ook op strafzaken waarbij er politieverhoren zonder verhoorbijstand zijn afgenomen voor 27 november 2016. Dat zou op zijn minst moeten resulteren in een oordeel van de Hoge Raad dat inhoudt dat — nu de Richtlijn van kracht is en die Richtlijn rechtsgevolgen verbindt aan de niet naleving van het recht op verhoorbijstand ook in geval het verhoor plaatsvond voordat de omzettingstermijn van de Richtlijn was verlopen — het in beginsel niet is toegestaan verhoren voor het bewijs te gebruiken die zijn afgenomen zonder dat de verdachte het recht op verhoorbijstand is geboden, tenzij de overheid kan bewijzen dat in een uitzonderlijk geval de procedure als geheel toch eerlijk is geweest (zie § 206 t/m 212, 255 t/m 274 en 301 uit het Ibrahim-arrest). Daarmee kom ik terug bij het middel. Het oordeel van het hof — dat kort gezegd inhoudt dat volgens de vaste rechtspraak van de Hoge Raad er geen recht bestond op verhoorbijstand en dat de door de raadsman aangehaalde Europese jurisprudentie dat niet anders maakt — is om de redenen vervat in het voorgaande — onjuist dan wel heeft het hof — nu de implementatiedatum van de Richtlijn tijdens de beraadslaging van het hof in de onderhavige zaak was verstreken — ten onrechte de bekennende verklaring van verzoeker, die niet voorafgaand aan zijn politieverhoor was gewezen op zijn recht op verhoorbijstand van een raadsman, tot het bewijs gebezigd waarmee verzoekers recht op een eerlijk proces is geschonden.

Belang:

Verzoeker heeft ten aanzien van beide middelen belang bij cassatie. In het Ibrahim-arrest is door de grote kamer van het EHRM uiteengezet dat bij schending van het recht op consultatiebijstand en/of het recht op verhoorbijstand er (behoudens dwingende redenen om die rechten te blokkeren) in beginsel sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces, tenzij de overheid kan bewijzen dat bij wijze van uitzondering de procedure als geheel toch eerlijk is geweest (§ 206 t/m 212, 255 t/m 274 en 301). Het EHRM noemt daarbij een tiental factoren die in aanmerking kunnen worden genomen.13. Een weging van die factoren vergt een inhoudelijke behandeling door de feitenrechter na terugwijzing of verwijzing van de zaak na cassatie.

Ik rond deze schriftuur af met de volgende slotopmerkingen. Ook in het licht van het zojuist besproken onderdeel van het Ibrahim-arrest valt niet goed in te zien waarom de Hoge Raad in zijn arrest van 4 juli 2017 (r.o. 3.3.2.) blijft volharden in het oordeel dat een schending van het recht op verhoorbijstand moet worden beoordeeld aan de hand van de 359a-Sv factoren en daarbij van de verdediging verlangt dat zij het nadeel dat daardoor is geleden aantoont alsook dat de Hoge Raad blijft bij zijn oordeel dat bij schending van het recht op consultatiebijstand in beginsel bewijsuitsluiting moet volgen, zonder ook hier de nuances uit Ibrahim aan te brengen. Dat staat immers op gespannen voet met de door het EHRM voorgestane aanname van een schending van art. 6 EVRM en een omkering van de bewijslast waarbij juist de Staat moet aantonen dat de procedure als geheel toch eerlijk is geweest. Ook op dit punt meen ik dat de Hoge Raad overstag zou moeten gaan.

Slotsom:

Om de redenen, in het voorgaande vervat, kan het bestreden arrest niet in stand blijven; dat arrest behoort dus te worden vernietigd. Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. S.F.W. van 't Hullenaar advocaat te Arnhem, die bij dezen verklaart tot die indiening en ondertekening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker van cassatie.

Arnhem, 18 juli 2017

mr. S.F.W. van 't Hullenaar

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.