HR, 15-05-2012, nr. 11/02070

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 7 februari 2011 de verdachte wegens doodslag en handelen in strijd met de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Het hof heeft bovendien de maatregel van TBS met dwangverpleging opgelegd.

Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingediend, houdende drie middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat de Salduz-jurisprudentie van het EHRM in de weg staat aan het gebruik van de verklaringen die de verdachte tijdens het transport naar het politiebureau heeft afgelegd. Die verklaringen zijn namelijk afgelegd voordat de verdachte in de gelegenheid was gesteld om te overleggen met zijn raadsman.

Op basis van 's hofs in cassatie onbestreden vaststellingen kan van het volgende worden uitgegaan.

Op 21 juli 2009 ontving de politie de melding dat een man een vuurwapen op een ander zou hebben gericht. Ter plaatste trof de politie de verdachte aan, inderdaad met een vuurwapen. Hij richtte het wapen op zijn eigen hoofd. Het lukte de politie de man te overmeesteren en aan te houden. De verdachte is direct de cautie gegeven. In het politiebusje naar het bureau meldde de verdachte spontaan dat hij iets ergs had gedaan. De politieagent heeft hierop (herhaalde malen) gevraagd wat hij dan had gedaan. De verdachte verwees naar een adres en een vriend die hij zou hebben doodgestoken. Toen de politie vervolgens het door de verdachte opgegeven adres bezocht, stuitten ze op het lichaam van een man die door messteken om het leven was gebracht.

In het bestreden arrest heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt weergegeven en verworpen:

Het middel behelst in de kern genomen de klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat er geen sprake is geweest van een verhoorsituatie.

In het Wetboek van Strafvordering zoekt men tevergeefs naar een definitie van het begrip 'verhoor'. Op zichzelf beschouwd is dat opmerkelijk, want het verhoor van de verdachte is nog immer een van de meest gebruikte bewijsmiddelen. De wetgever zal waarschijnlijk gemeend hebben dat een definitie van het begrip 'verhoor' overbodig is, omdat voor eenieder duidelijk zou zijn wat daaronder moet worden verstaan. Doorgaans wordt hierbij in het bijzonder gedacht aan de ondervraging van de verdachte in een daartoe ingerichte ruimte op het politiebureau of in een gebouw van justitie. De waarborgen waarmee het verhoor van de verdachte is omkleed zouden echter geweld worden aangedaan indien de reikwijdte van het begrip 'verhoor' zich uitsluitend zou beperken tot de ondervragingen op dergelijke locaties. De plaats waar en het moment waarop bakenen het verhoor niet af. Illustratief zijn de overwegingen van de Hoge Raad in een geval waarin een opsporingsambtenaar ter plekke aan de (kennelijke) bestuurder van een onjuist geparkeerde auto had gevraagd of hij die auto had geparkeerd op de aangetroffen wijze. Aan die vraag had de cautie vooraf moeten gaan, aldus (in mijn woorden) de Hoge Raad. Hieromtrent overwoog de Hoge Raad:

Naar mijn mening iets minder relevant zijn in dit verband de overwegingen van de Hoge Raad waarnaar de steller van het middel verwijst. In dat geval was de vraag aan de orde of de toezending van (een antwoordkaart met) op schrift gestelde vragen aan de verdachte van een verkeersovertreding moet worden beschouwd als een verhoor. De Hoge Raad oordeelde van niet, en overwoog daartoe:

In de casus die leidde tot HR 8 maart 1988 had het hof vastgesteld dat de verdachte het misdrijf (brandstichting) geheel op eigen initiatief en zonder dat hem dienaangaande een vraag was gesteld had bekend tegenover de niet met het onderzoek belaste opperwachtmeester, zodat naar 's hofs oordeel geen sprake was van een verhoor in de zin van art. 29 Sv en een cautie niet was vereist. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand met de overweging:

Het geval dat ten grondslag lag aan HR 20 juni 19954. betrof de vraag die een verbalisant had gesteld bij gelegenheid van een (toen nog) "huiszoeking", namelijk de vraag aan de bewoner of het gevonden wapen zijn eigendom was. Deze vraag werd door hem bevestigend beantwoord. Het hof oordeelde dat de vraag een informatieve was, aangezien zowel de (latere) verdachte als zijn vriendin in aanmerking kwamen voor het voorhanden hebben van het wapen. De Hoge Raad accordeerde dit oordeel met de overweging dat uit 's hofs vaststellingen op het tijdstip van de vraag niet zonder meer een redelijk vermoeden van schuld voortvloeide.

In HR 9 november 1999 lagen de feiten volgens het gerechtshof als volgt:

De Hoge Raad was evenwel een ander oordeel toegedaan:

Samengevat luidt de kern van de hiervoor vermelde uitspraken dat als 'verhoor' in de zin van artikel 29 Sv moeten worden beschouwd de vragen aan een verdachte betreffende diens betrokkenheid bij een (geconstateerd) strafbaar feit.6.

De juridische literatuur geeft het volgende beeld te zien. Corstens vermeldt als kenmerk van een verhoor dat de verdachte daarin fungeert als object van onderzoek. In een verhoor wordt de verdachte ondervraagd met het oog op de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv.7.

Keulen en Knigge onderscheiden twee elementen in de hiervoor aangehaalde definitie van het begrip 'verhoor'.8. Het eerste element is dat de betrokken persoon wordt gehoord in de hoedanigheid van verdachte. Daartoe dient hij door een opsporingsambtenaar feitelijk als zodanig te zijn aangemerkt. Diezelfde persoon kan evenwel ook nog successievelijk worden gehoord als getuige.9. Het tweede element heeft betrekking op het karakter van de gestelde vragen. Uitsluitend de vragen die door een opsporingsambtenaar aan een verdachte worden gesteld over diens betrokkenheid bij het vermoedelijk gepleegde feit hebben te gelden als onderdeel van een verhoor.

Jörg wijst erop dat ook vóór tot de aanhouding en voorgeleiding van de verdachte is overgegaan reeds van een verhoor sprake kan zijn. Daaronder verstaat hij ieder moment waarop een opsporingsambtenaar vragen stelt aan een verdachte die tot opheldering van het vermoedelijk begane strafbare feit kunnen bijdragen.10. Daarvan onderscheidt hij de daaraan voorafgaande "informatieve voorfase".

Uit een en ander vloeit m.i. voort dat niet iedere door een politieman aan een verdachte gestelde vraag onderdeel is van een verhoor. Typerend voor een verhoor is het stellen van vragen aan een persoon die is aan te merken als verdachte, en dit teneinde onderzoek te doen naar de (ware) toedracht van het delict ter zake waarvan het vermoeden van schuld is gerezen, zulks ten behoeve van een eventuele strafvervolging. Waar het in essentie om gaat is dat de verdachte binnen het bestek van de waarheidsvinding geen verklaringen worden ontlokt over zijn betrokkenheid bij een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit onder voorbijgaan aan de waarborgen waarmee het verhoor van de verdachte is omringd.

Het is van belang de hiervoor gegeven typering in het vizier te houden, aangezien niet iedere door een opsporingsambtenaar gestelde vraag behoeft te strekken tot het inwinnen van informatie ten dienste van een eventuele strafvervolging. De politie heeft immers niet alleen tot taak te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde doch ook het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Met een schuin oog naar deze zaak moet onder hulpbehoevenden m.i. mede worden verstaan het eventuele (gewonde) slachtoffer van 'iets ergs'. Dan is snel optreden geboden.

Wat betreft de voorliggende zaak constateer ik op basis van 's hofs vaststellingen dat de verdachte was aangehouden voor handelen in strijd met de Wet wapens en munitie. In het politievoertuig op weg naar het bureau deelde hij spontaan mee dat hij "iets ergs had gedaan". Op de eerste vraag van de verbalisant wat dat dan was geweest, deelde de verdachte reeds mede dat hij (de verbalisant) dan maar moest kijken op een door hem (de verdachte) opgegeven adres. Naar het hof uit de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] heeft kunnen afleiden, heeft de verdachte op enig moment ook verklaard dat hij iemand had vermoord. Op het opgegeven adres werd korte tijd later het door messteken omgebrachte slachtoffer aangetroffen.

Het voorgaande maakt m.i. helder dat hetgeen zich in deze zaak heeft afgespeeld tussen de verdachte en de verbalisant niet is aan te merken als een verhoor in de zin van artikel 29 Sv. De verdachte was geen object van onderzoek; er was geen confrontatie noch ondervraging. De verdachte nam het initiatief met een spontane mededeling aangaande (naar later bleek) een misdrijf waarvan hij op dat moment nog niet werd verdacht. Die enkele globale mededeling bracht niet mee dat de verdachte - van een WWM-delict - moest worden bestempeld als verdacht van nog "iets ergs". De door de verbalisant gestelde vraag ("wat dan?") betreft een logisch vervolg op die enkele mededeling. Daarmee is de verdachte (dus) geen verklaring ontlokt over zijn betrokkenheid bij een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit.

's Hofs oordeel dat van een verhoorsituatie (nog) geen sprake was, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting, is evenmin onbegrijpelijk en is voorts toereikend gemotiveerd.

Dit op het nationale procesrecht geschoeide oordeel wordt niet anders in het licht van de "Salduz"-jurisprudentie van het EHRM. Die houdt naar de kern genomen het volgende in. Een gegeven is dat de eventuele 'unfairness' van het vooronderzoek de 'fairness' van het eindonderzoek ter terechtzitting kan aantasten.11. Indien wij die doorwerking serieus nemen, moet worden tegengegaan dat de verdachte "at the initial stages of police interrogation" nog even flink onder handen wordt genomen voordat zijn advocaat goed en wel de gelegenheid heeft gehad om hem fatsoenlijk bij te staan. De aanspraak op rechtsbijstand ('access to a lawyer') komt de 'accused' dan ook toe vanaf het eerste politieverhoor. Ik sluit niet uit dat het EHRM het moment van de 'criminal charge' in dit verband eerder legt dan het aanvangstijdstip van de 'criminal charge' zoals dat moet worden bepaald binnen het bestek van de vraag wanneer de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen. In deze zaak was van een politieverhoor hoe dan ook echter geen sprake, zo heb ik hiervoor betoogd. Dat wordt m.i. niet anders indien aan het begrip "police interrogation" een autonome, mogelijk van het nationale recht afwijkende betekenis toekomt. De uitspraken waarmee het EHRM uitdrukking heeft gegeven aan zijn oordeel dienaangaande hebben betrekking op gevallen die de vergelijking met de voorliggende zaak niet doorstaan. In die gevallen was er op zichzelf geen misverstand over de 'criminal charge'. Het ging om personen die reeds meer dagen in 'police custody' verbleven. Hun was 'the benefit of the assistence of a lawyer' de gehele tijd ontzegd. Ook de jurisprudentie van het EHRM12. noopt dus niet tot een ander oordeel dan welke ik hierboven heb verwoord.

Het beroep dat de steller van het middel doet op de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor13. van het College van procureurs-generaal faalt reeds omdat deze aanwijzing in de zin van artikel 130, vierde lid RO nog niet in werking was getreden op het moment van de onderwerpelijke gang van zaken.

Het middel faalt.

Het tweede middel houdt in dat het hof onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan de verdachtes alternatieve lezing omtrent zijn alibi.

Ten aanzien van dit verweer houdt het arrest als volgt in:

Het hof heeft op basis van de deskundigenverklaring het tijdstip van overlijden geplaatst in het 95%-betrouwbaarheidsinterval van 04.45 uur tot 13.45 uur. Daarbij heeft het hof nadrukkelijk overwogen dat het tijdstip niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Het hof heeft voorts overwogen dat de verdachte in die tijdspanne en gelet op de door hem aangevoerde bezigheden die dag voldoende mogelijkheden voor contact met het slachtoffer heeft gehad.

In hoger beroep heeft de verdediging ook de verschillende tijdsmomenten besproken en moeten vaststellen dat er momenten op de dag zijn aan te wijzen dat de verdachte in de gelegenheid is geweest naar de [a-straat] te gaan. Die mogelijkheden zijn door de verdediging echter afgedaan als niet waarschijnlijk.

Het hof is niet nader in gegaan op die onwaarschijnlijkheden maar heeft in algemene zin geoordeeld dat het mogelijk moet zijn geweest dat de verdachte het slachtoffer op enig moment gedurende het genoemde interval op de [a-straat] heeft opgezocht. Dat oordeel is mede gelet op hetgeen is aangevoerd niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde verkorte motivering.

Het derde middel houdt in dat het hof de oplegging van de TBS maatregel onvoldoende heeft gemotiveerd nu de maatregel door geen van de gedragsdeskundigen is geadviseerd.

In de strafmotivering heeft het hof opgenomen:

Het hof heeft de maatregel van TBS met dwangverpleging opgelegd en daarbij acht geslagen op hetgeen de gedragsdeskundigen over de verdachte hebben gerapporteerd. Doordat de verdachte heeft geweigerd volledig mee te werken dan wel heeft geweigerd te spreken over het tenlastegelegde hebben de gedragsdeskundigen geen oordeel kunnen geven over de noodzaak van de maatregel van TBS.

Niettemin is de rechter niet gebonden aan de adviezen en de conclusies van gedragsdeskundigen en staat het hem vrij de terbeschikkingstelling te gelasten ook al is deze niet geadviseerd.14.

Van deze vrijheid heeft de rechter in de voorliggende zaak gebruik gemaakt. Ondanks het ontbreken van een tot plaatsing strekkend advies heeft het hof dus ambtshalve daartoe besloten, maar niet dan nadat het hof uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat het bewezenverklaarde de verdachte op grond van zijn gebrekkige ontwikkeling en ziekelijke stoornis van de geestvermogens slechts in verminderde mate kan worden toegerekend.15. Bij deze vaststelling heeft het hof de conclusies van de deskundigen omtrent de psychische gesteldheid en de mate van toerekeningsvatbaarheid van de verdachte in aanmerking genomen.16.

Daarmee heeft het hof de oplegging van de maatregel voldoende gemotiveerd en was het niet gehouden tot een nadere motivering. Ook de verwerping van de mogelijkheid TBS met voorwaarden op te leggen met verwijzing naar eerdere mislukte pogingen de verdachte ambulant te behandelen, kan geen verbazing wekken. De door de verdediging aangevoerde complexe materie van zowel een verslavingsproblematiek als de persoonlijkheidsproblematiek lijkt me reden te meer om niet voor een ambulante behandeling te kiezen. De oplegging van de maatregel is daarmee voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde verkorte motivering.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. In ieder geval het tweede en het derde middel lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde verkorte motivering.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.