HR, 20-03-2015, nr. 13/03959

In 1998 is een opsporingsonderzoek gestart naar onder meer de belanghebbende, zulks naar aanleiding van de resultaten van een strafrechtelijk onderzoek van de Duitse strafrechtelijke autoriteiten. Het in het dossier opgenomen vonnis van de strafkamer van de Rechtbank Rotterdam over de belanghebbende als verdachte vermeldt dienaangaande:

“- In Duitsland (Hamburg) was in 1998 een strafrechtelijk onderzoek gaande naar het fabriceren en verspreiden van vals geld, waarbij het met name ging om valse bankbiljetten van DM 100,-; bij het onderzoek kwam naar voren dat er sporen naar Nederland leidden. Er zijn meerdere contacten tussen de Duitse en Nederlandse autoriteiten geweest met betrekking tot het onderzoek; zo werd op 6 juni 1998 in Venlo een bespreking gehouden, waarbij werd gesproken over een eventuele opstart van een Nederlands onderzoek.

- In het Duitse onderzoek zou op 8 juli 1998 in Duitsland een pseudo-koop van vals geld plaatsvinden; deze mislukte echter.

- Op 15 juli 1998 vond in het kader van het Duitse onderzoek, met toestemming en medewerking van de Nederlandse autoriteiten, in [QQ] een pseudo-koop van vals geld plaats; bij deze aankoop werden een Duitse burgerinfiltrant/informant (Vertrauensperson), vermoedelijk genaamd [MM], en een Duitse politie-infiltrant, genaamd [NN], ingezet. Van de zijde van de verdachten was hier onder anderen aanwezig [K], die bij deze gelegenheid voor het eerst persoonlijk contact had met [NN].

- Het bij deze pseudo-koop aangekochte geld (ongeveer fl. 400.000,- en DM 30.000,-) werd overgedragen aan de Nederlandse politie.

- In augustus 1998 vond een bespreking in Neurenberg plaats tussen Nederlandse en Duitse politiefunctionarissen. Het doel van de bespreking was met name om te bezien of het Duitse infiltratietraject voldoende basis zou kunnen bieden voor een Nederlands vervolgtraject. Hierbij heeft de Nederlandse inspecteur van politie [AAA] gesproken met de Duitse Kriminalhauptkommissar [BBB] en met de hiervoor genoemde Duitse burgerinfiltrant ([MM]). Op diezelfde dag hebben in Neurenberg de Duitse infiltrant [NN] en de in het Nederlandse onderzoek in te zetten Nederlandse politie-infiltrant [CCC] met elkaar kennis gemaakt.”

De belanghebbende werd verdacht van – kort gezegd – valsemunterij, het uitgeven van vals geld, deelname aan een criminele organisatie, opzetheling en gewoonteheling.

Een rapport van het Korps landelijke politiediensten, afdeling Landelijk Rechercheteam bevat onder meer de volgende bevindingen:

“3.2 Vergaring bewijsmiddelen

Tijdens het onderzoek is gebruik gemaakt van bewijsmiddelen die op de navolgende wijzen zijn verkregen:

a. Processen-verbaal die zijn opgemaakt in het kader van het strafrechtelijk onderzoek door medewerkers van het onderzoeksteam, politie-infiltranten en CID;

b. Administratieve bescheiden verkregen door middel van huiszoeking in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek op het adres [a-straat 1] te [Z] (woonadres verdachte);

c. Informatie van het Nationaal Instituut voor Budgetbewaking (NIBUD) te Utrecht;

d. Verhoor van verdachte;

e. Verhoor van vier van zijn thuiswonende kinderen;

Met een vordering op vertoon van een afschrift van de machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek is op grond van artikel artikel 126a WvSv het volgende verricht

f. Onderzoek bij [A], [b-straat 1] te [Q] inzake eventueel door verdachte geboekte en betaalde reizen;

g. Onderzoek bij de Gemeentelijke Sociale Dienst [Z] met betrekking tot de uitkeringen van [X] en zijn gezinsleden;

h. Onderzoek bij [B], [c-straat 1] te [R], alwaar mogelijk één of meer caravans van verdachte zouden zijn gestald;

i. Onderzoek bij de Gemeente [Z] naar bestedingen door verdachte ten aanzien van de aanbouw aan zijn huis;

j. Onderzoek bij [C], [d-straat 1] te [S] terzake betaalde autorijlessen;

m. Onderzoek bij [D], [e-straat 1], [T] inzake aankoop meubelen door verdachte;

l. Onderzoek bij [E], [f-straat 1], [U] inzake aankoop electrische apparatuur door verdachte.

(...)

Het berekende bedrag wegens wederrechtelijk verkregen voordeel

Tijdens huiszoeking op 7 maart 2000 in de woning van verdachte werd contant geld in diverse valuta aangetroffen tot een totale waarde vanƒ325.932,75. Verder werd een Rolex-horloge aangetroffen met een cataloguswaarde van ƒ31.560 en een geschatte dagwaarde van ƒ15.000. Verdachte en zijn echtgenote wonen sinds 1977 in Nederland en genieten sindsdien een bijstandsuitkering. Thans bedraagt die ongeveer 2000 gulden per maand. Gezien de omvang van het gezin en de hoogte van dit inkomen is het contant aangetroffen geld en het horloge vermoedelijk verkregen door het plegen van strafbare feiten. Als bewijs hiervoor rapporteren wij het volgende.

Regulier inkomen

Het reguliere inkomen van verdachten en zijn echtgenote bestaat sinds zijn komst naar Nederland in 1977 uit een bijstandsuitkering en kinderbijslag. Bij de huiszoeking in zijn woning zijn onder meer de rekeningafschriften van bankrekeningnummer [nummer] in beslag genomen. Deze rekening staat op naam van [X]. Het betreft een privérekening bij de ABN-AMRO bank. De rekeningafschriften omvatten de periode 26 juli 1990 t/m 28 februari 2000. In deze bankstukken zagen wij dat er periodiek kasopnames plaats hebben gevonden ten laste van deze bankrekening.

Reguliere uitgaven

Bij de huiszoeking in de woning van verdachte [X] werden betalingsbewijzen in beslag genomen. Het betreft nota's, kasbonnetjes en strookjes van acceptgiro's die contant zijn betaald bij een post- of bankkantoor. Vrijwel al deze betalingsbewijzen werden aangetroffen in een zwart tasje met opdruk "Opel". Dit tasje bevond zich in een dressoir in de woonkamer van het pand [a-straat 1] te [Z]. In het tasje zaten ook allerlei bescheiden op naam van [X]. Tijdens het sfo [strafrechtelijk financieel onderzoek; PJW] is verder nog bevonden dat verdachte contante betalingen heeft gedaan aan een rijschoolhouder ten behoeve van twee van zijn dochters (...).

Kasopstelling

Vanuit genoemde bankstukken en betalingsbewijzen hebben wij een zogenaamde kasopstelling gemaakt over de jaren 1996, 1997, 1998, 1999 en de eerste twee maanden van 2000. Middels deze kasopstelling hebben wij de in- en uitgaven via de portemonnee van verdachte trachten te reconstrueren.

In de bankstukken en de contante bonnetjes hebben wij geen betalingsbewijzen aangetroffen met betrekking tot de huishoudelijke uitgaven voor voedingsmiddelen en dergelijke. Daarom hebben wij bij het Nationaal Instituut voor Budgetonderzoek (NIBUD) nagevraagd welk bedrag aan huishoudgeld in de jaren 1996 tot heden aannemelijk en gebruikelijk is bij een gezin met de omvang en samenstelling van verdachte.

Zoals in het proces-verbaal van de kasopstelling, (...), is geverbaliseerd, leiden de kasopstellingen over de jaren 1996 t/m 2000 allemaal tot een negatief saldo: de jaarlijkse uitgaven waren hoger dan de inkomsten. Dit betekent dat verdachte meer inkomen gehad moet hebben dan zijn bijstandsuitkering en kinderbijslag. Gezien de bevindingen in het strafrechtelijk onderzoek en in het onderhavige strafrechtelijk financieel onderzoek, bestond dat inkomen uit opbrengst van gepleegde strafbare feiten.

(...)

(...)”

Het bij de belanghebbende thuis aangetroffen bedrag werd – kort gezegd – bewaard in een toilettas, in plastic zakjes, aan deuren van slaapkamers en met wikkels eromheen waarop de namen van zijn kinderen stonden.

Op 7 maart 2000 is de belanghebbende verhoord door een hoofdagent van het Korps Landelijke Politiediensten en een buitengewoon opsporingsambtenaar van de FIOD. Blijkens het proces-verbaal (p.-v.) van verhoor heeft hij onder meer verklaard:

“Ik ben in 1977 vanuit Joegoslavië naar Nederland gekomen. Ik heb daar en hier geen opleidingen gekregen. In Joegoslavië zat ik in de paardenhandel. In Nederland heb ik in auto's gehandeld. Dat waren tweedehands auto's. De laatste jaren doe ik nog wel af en toe een autootje maar het gaat steeds slechter. Soms verhandel ik er twee per maand en soms geen een. (...)

Ik woon op de [a-straat 1] te [Z] sinds ongeveer 1989. Andere woon- of verblijfplaatsen heb ik niet. Ik woon daar met m'n vrouw en vijf kinderen. Verder wonen er geen personen in ons huis. Totaal heb ik acht kinderen. Voor mijn autohandel heb ik geen bedrijfsruimte of dergelijke. Het is kopen en gelijk doorverkopen. Zo nodig gebruik ik een garage van een kennis."

(…)

"Ik heb een uitkering van de gemeente. Dat is ongeveer 2000 gulden netto. Alle kinderen hebben een uitkering omdat ze ziek zijn. Verder hebben we kinderbijslag voor 1 kind van vijftien jaar. Mijn vrouw heeft geen inkomsten. We hebben samen die uitkering. Wij huren onze woning. Na aftrek van huursubsidie betalen we iets meer dan 300 gulden huur per maand."

(…)

"Ik wil geen antwoord meer geven. Eerst wil ik mijn advokaat spreken. Verder heb ik geen inkomen, lk ontvang geen rente en heb geen leningen aan mensen uitstaan. Ik heb wel schulden. Ik wil over die schulden niet praten. Dat is mijn eigen zaak. Het zijn eigenlijk geen echte schulden maar leningen. Met het inkomen dat wij nu hebben kunnen we goed rondkomen. U vraagt of ik wel eens giften of schenkingen krijg. Daar wil ik ook niet over praten. Ik heb geen geld op banken staan, geen effekten, geen huizen of dergelijke. U vraagt nu naar auto's. Ik wil liever niet praten. Ik heb wel een auto. Ik stop nu met praten."”

De gedingstukken omvatten kopieën van andere processen-verbaal van verhoor tijdens dewelke de belanghebbende zich veelal beroepen heeft op zijn zwijgrecht.

Het dossier omvat ook processen-verbaal van verhoor van anderen dan de belanghebbende, een p.-v van onderzoek (onder meer huiszoeking) en p.-v’s van taps van door de belanghebbende gevoerde telefoongesprekken.

Bij vonnis van 30 september 2003 is de belanghebbende door de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank Rotterdam vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. De strafrechter oordeelde als volgt:

“PROPORTIONALITEIT EN SUBSIDIARITEIT

De raadsman heeft aangevoerd dat de officier van justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, omdat de inzet van het opsporingsmiddel infiltratie in de onderhavige zaak in strijd zou zijn met het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel. In ieder geval zouden er, vooral doordat er onvoldoende informatie is verschaft over het Duitse onderzoek en de overgang naar het Nederlandse onderzoek, onvoldoende mogelijkheden voor de verdachte en de rechtbank zijn geweest om te kunnen toetsen of die beginselen zijn nageleefd.

De Rechtbank overweegt hierover als volgt.

Het Nederlandse opsporingsonderzoek in deze zaak is gestart, nadat van de Duitse autoriteiten informatie was ontvangen dat een groep personen zich bezig hield met het verspreiden van grote hoeveelheden valse bankbiljetten. Het onderzoek was er mede op gericht de vervaardiger van de valse biljetten te achterhalen, die zich in Nederland zou bevinden. Naar zijn aard betreft het hier ernstige strafbare feiten, die met langdurige gevangenisstraffen worden bedreigd en die in beginsel de inzet van een ingrijpend opsporingsmiddel van infiltratie kunnen rechtvaardigen. De dadergroep waarop het onderzoek zich richtte bestond voornamelijk uit Sinti- en Roma- zigeuners, waarvan werd aangenomen dat deze een hechte, besloten groep vormde. Verwacht werd dat men met de gewone opsporingsmiddelen onvoldoende zicht zou krijgen op het handelen van de bedoelde dadergroep en dat de inzet van infiltranten tot meer resultaat zou leiden. Dat dit standpunt onjuist was is niet gebleken. In dit verband is van belang dat een ter terechtzitting gehoorde Duitse politiefunctionaris heeft verklaard dat in het kader van het Duitse onderzoek, dat aan het Nederlandse voorafging en gericht was op een vergelijkbare dadergroep, tevergeefs telefoons waren afgeluisterd.

Overigens is de inzet van infiltranten aangemeld bij de Centrale Toetsingscommissie en heeft het College van Procureurs-generaal met die inzet ingestemd.

De rechtbank deelt niet de opvatting van de raadsman dat er te weinig informatie voorhanden is over het Duitse onderzoek en de start van het Nederlandse onderzoek om behoorlijk te kunnen vaststellen of het proportionaliteitsbeginsel en het subsidiariteitsbeginsel zijn nageleefd. Een en ander in aanmerking nemend is de rechtbank van oordeel dat het verweer moet worden verworpen. De officier van justitie moet in zoverre ontvankelijk worden verklaard in zijn vervolging.

TOETSING AAN HET TALLON-CRITERIUM

Voorts heeft de raadsman aangevoerd, dat de toetsing aan het zogeheten Tallon-criterium tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie zou moeten leiden.

De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Wanneer gebruik wordt gemaakt van het opsporingsmiddel infiltratie geldt de regel, dat de infiltrant een persoon door zijn optreden niet mag brengen tot andere strafbare feiten dan die waarop diens opzet tevoren reeds was gericht (HR 4 december 1979, NJ 1980-356, het Tallon-arrest). Deze regel is inmiddels neergelegd in de, ten tijde van het onderzoek in deze zaak nog niet in werking getreden, artikelen 126h (politie-infiltrant) en 126w (burgerinfiltrant) van het Wetboek van Strafvordering. In de Memorie van Toelichting bij die wetsartikelen is het aldus verwoord:"...het moet blijken dat de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant tot het plegen van deze of soortgelijke feiten zou zijn gekomen. De infiltrant maakt de bij de verdachte bestaande opzet slechts zichtbaar."

Aangevoerd is, dat in dit geval sprake is geweest van uitlokking tot strafbare feiten door de infiltranten. Hierbij wordt in het bijzonder gedoeld op medeverdachte [K], via welke persoon de infiltratie in het Nederlandse onderzoek is opgestart. [K] zou door het handelen van de infiltranten tot andere handelingen zijn gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht. Als dit al niet zo zou zijn, dan geldt in ieder geval, aldus de raadsman, dat door het ontbreken van voldoende informatie over de start van het Nederlandse onderzoek en het Duitse voortraject, niet op behoorlijke wijze kan worden getoetst of aan het Tallon-criterium is voldaan.

Voor de beoordeling van het Tallon-criterium in deze zaak zijn de volgende bij het onderzoek ter terechtzitting vastgestelde feiten van belang:

[zie het citaat in 2.1; PJW]

- In augustus 1998 is door de Nederlandse autoriteiten het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak gestart.

- In september 1998 vond een schriftelijke informatie-uitwisseling tussen de Duitse en Nederlandse autoriteiten plaats. Hierbij werd de naam van [K] uitdrukkelijk genoemd als een van degenen die in het Duitse onderzoek als verdachte naar voren is gekomen.

- Vanaf 28 september 1998 zijn in het kader van het Nederlandse onderzoek politie-infiltranten ingezet. Het betrof de Duitse infiltrant [NN] en de Nederlandse infiltranten [CCC] en [DDD]. Op deze dag nam [NN] telefonisch contact op met [K] en maakte met hem een afspraak voor een ontmoeting in café [EEE] in [W].

Wat uit het voorgaande naar voren komt is een duidelijke samenhang tussen het Duitse en het Nederlandse onderzoek en een nauwe samenwerking tussen de betrokken autoriteiten uit beide landen. Deze constatering is van belang voor de toetsing aan het Tallon-criterium die in deze zaak moet plaatsvinden. De contacten tussen de infiltranten met [K] en de overige verdachten in deze zaak tijdens het Nederlandse traject waren een voortzetting van de contacten met [K] die al eerder, tijdens de Duitse fase van het onderzoek, waren gelegd. Bij de beoordeling van de vraag of [K] of een ander al dan niet door toedoen van infiltranten tot andere handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was gericht, is in het bijzonder het verloop van de eerste contacten van belang, omdat daaruit zou kunnen worden afgeleid van wie het initiatief tot de handel in vals geld is uitgegaan. Dit betekent dat ook informatie uit het Duitse onderzoek van wezenlijk belang is.

[K] heeft verklaard, dat het initiatief niet van hem, doch van de infiltranten is uitgegaan. Zijn verklaring komt kort gezegd hierop neer, dat hij in Nederland werd benaderd door twee personen, onder wie ene [MM], die zeiden dat ze in opdracht van [NN] op zoek waren naar vals geld; die personen zouden bij herhaling op zodanige wijze op hem hebben ingepraat - waarbij ze aangaven bang te zijn voor [NN] - dat [K] uiteindelijk bereid was om hen éénmaal ter wille te zijn; hij zou toen op zoek zijn gegaan naar vals geld, welk geld bij de genoemde pseudo-koop in [QQ] aan [NN] is geleverd.

De rechtbank is van oordeel dat van deze verklaring niet op voorhand kan worden gezegd dat deze als volstrekt onaannemelijk terzijde moet worden gesteld. Wanneer deze verklaring van [K] juist is, kan hierin een belangrijke aanwijzing worden gezien, dat [K] door toedoen van infiltranten tot strafbare daden is gekomen die hij anders niet begaan zou hebben. Opgemerkt moet hier worden dat niet is gebleken dat [K], voordat de pseudo-koop in [QQ] plaatsvond, al als handelaar in vals geld bekend was. Ook uit zijn justitiële documentatie is een dergelijke activiteit niet af te leiden. Verder dient vermeld te worden dat tijdens de loop van het onderhavige onderzoek niet is vastgesteld dat [K] ook aan anderen dan aan de infiltranten vals geld heeft geleverd.

In de onderhavige zaak is van het Nederlandse infiltratietraject uitvoerig verslag gedaan. Alle door de infiltranten ondernomen handelingen zijn verantwoord in ambtsedige processen-verbaal, de infiltranten [CCC] en [DDD] zijn door de rechter-commissaris gehoord en daarna zijn alle 3 infiltranten nog ter terechtzitting bij de rechtbank gehoord.

Anders ligt dat met betrekking tot de Duitse fase van het onderzoek. Een verantwoording in processen-verbaal van de inzet van de infiltranten is nooit overgelegd. De als getuige gehoorde Nederlandse en Duitse politiefunctionarissen hebben zich op het principiële standpunt gesteld dat over het Duitse onderzoek -in het bijzonder voor wat betreft de inzet van infiltranten- geen mededelingen gedaan zouden worden. Aan het horen van de ingezette burgerinfiltrant [MM], via welke persoon kennelijk de eerste contacten met [K] werden gelegd, konden en wilden de Duitse autoriteiten geen medewerking verlenen.

Door deze afscherming van het Duitse onderzoek, waarbij met name wordt gedoeld op de pseudokoop in [QQ], is een zorgvuldige, afdoende toetsing van het optreden van de infiltranten aan het Tallon-criterium naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk gebleken. Opgemerkt wordt, dat geen genoegen kan worden genomen met de verzekering van zowel de Duitse als de Nederlandse politiefunctionarissen dat ook in de Duitse fase van het onderzoek niemand door toedoen van de infiltranten tot een handelen is gebracht waarop zijn opzet niet reeds van tevoren gericht was. De rechtbank zal zich zelf daarover een oordeel moeten kunnen vormen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden met betrekking tot de inzet van de infiltranten. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn echter niet of nauwelijks geleverd. Dit heeft in de onderhavige zaak tot gevolg dat niet kan worden uitgesloten dat het verhaal van [K], dat het initiatief tot de handel van vals geld niet van hem doch van de infiltranten is uitgegaan, juist is.

Het is onontkoombaar dat aan deze vaststelling consequenties worden verbonden voor de afdoening van de onderhavige zaak.

De rechtbank heeft zich ambtshalve, nadat dit bij de behandeling ter terechtzitting al aan de orde was geweest, opnieuw de vraag gesteld of aan de officier van justitie, overeenkomstig diens aanbod op 15 september 2003, de gelegenheid moet worden geboden alsnog pogingen in het werk te stellen om van de Duitse autoriteiten stukken met betrekking tot de infiltratie te verkrijgen ter voeging in het dossier.

De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Het aanbod is in een onnodig laat stadium gedaan; het belang van het verschaffen van inlichtingen uit het Duitse onderzoek had de officier van justitie al veel eerder duidelijk moeten zijn, zeker nu de rechtbank in het vonnis van 22 december 2000 in deze zaak dit belang al uitdrukkelijk had aangegeven. Een afdoening van deze al jarenlang lopende zaak binnen een redelijke termijn zou bij een aanhouding in dit stadium ernstig in gevaar komen. Bovendien is hierbij in aanmerking genomen dat uiterst onzeker is of de Duitse autoriteiten, gelet op hun opstelling tot dusver, thans wel bereid zullen zijn stukken over de infiltratie over te leggen.

De Rechtbank ziet onvoldoende reden om een, aan de officier van justitie toe te rekenen, verwijt te maken terzake van de afscherming van de Duitse fase van het onderzoek, waardoor een toetsing van het Tallon-criterium niet goed mogelijk is gebleken. Niet uit te sluiten is dat er vanuit een oogpunt van bescherming van een infiltrant of van infiltranten goede redenen waren om geen inlichtingen over (de infiltratie in) de Duitse fase van het onderzoek te verschaffen. In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat de weigering inlichtingen te verschaffen plaatsvond met de bedoeling de belangen van verdachten te schaden.

Nu noch in dit opzicht, noch anderszins gesproken kan worden van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, en evenmin het wettelijke systeem in de kern is geraakt, is er geen plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging. De sanctie op het niet naar behoren kunnen toetsen aan het Tallon-criterium dient in dit geval gevonden te worden in de bewijsuitsluiting. Al het bewijs dat is verkregen door middel van de inzet van infiltranten en het bewijs dat daar uit is voortgevloeid, waaronder begrepen de resultaten van de huiszoekingen, dienen bij de beoordeling van de feiten buiten beschouwing te blijven. Het voorgaande betekent dat verdachte moet worden vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten.”

Bij brief van 9 december 2003 heeft de Inspecteur de belanghebbende navorderingsaanslagen en bestuurlijke boeten in de inkomstenbelasting/premieheffing 1996 t/m 1999 aangezegd, er daarbij op wijzende dat ƒ 325.932 contant in belanghebbendes woning is aangetroffen, dat dat bedrag niet te verklaren valt uit zijn aangegeven inkomsten, zodat andere inkomsten moeten zijn genoten. Dat een deel van het bedrag in buitenlandse valuta luidde, leidde de Inspecteur tot de conclusie dat een deel van de niet-aangegeven inkomsten uit het buitenland kwam, zodat daarvoor de verlengde navorderingstermijn van 12 jaar gold. De Inspecteur heeft ƒ 29.020 toegerekend aan 1996, ƒ 29.020 aan 1997, ƒ 81.482 aan 1998 en ƒ 81.482 aan 1999.

De navorderingsaanslagen zijn opgelegd met vergrijpboetes ad 50% van de nagevorderde bedragen, voor 1996 en 1997 gebaseerd op art. 18(1) (oud) Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) en voor 1998 en 1999 gebaseerd op art. 67e AWR. Volgens de Inspecteur had de belanghebbende opzet op te lage belasting- en premieheffing, nu (i) bij de belanghebbende een aanzienlijk contant bedrag is aangetroffen, (ii) er blijkens het rechercherapport over een reeks van jaren negatieve kassaldi zijn ontstaan en (iii) geen aangiften zijn gedaan.

De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. Het verslag van het hoorgesprek, dat de belanghebbende niet heeft ondertekend, vermeldt:

“Aangetroffen contant geld

Met betrekking tot het inbeslaggenomen geld verklaart belanghebbende dat hij dit namens familie onder zich had wegens een familiegebeurtenis in de Romatraditie. Het was een soort van bruidsschat voor het huwelijk van zijn achternicht. Belanghebbende verklaart dat bij een traditioneel Romahuwelijk er veel geld door familie en vrienden wordt geschonken, een soort van bruidsschat. Dit geld wordt dan tijdelijk bij een soort van vertrouwenspersoon ondergebracht. Dit is voor het geval dat het huwelijk niet goed loopt. Volgens belanghebbende is het ook gebruikelijk dat indien bijvoorbeeld A bij B zijn huwelijk honderd euro schenkt dat B bij A zijn huwelijk meer geld terug schenkt. (…) [X] verklaart dat het aangetroffen geldbedrag niet van hem is en ook eventueel dient te worden teruggegeven.”

In bezwaar en in beroep heeft de belanghebbende verklaringen ingebracht van 80 familieleden en vrienden van het paar [JJ] en [GG]. Dezen hebben verklaard een bedrag aan het paar te hebben geschonken volgens de Romatraditie. Bij die verklaringen is steeds kopie van het identiteitsbewijs van de betrokkene gevoegd. Volgens die verklaringen is in totaal ƒ 228.174 aan het paar geschonken. De Inspecteur heeft tijdens de bezwaarfase informatie ingewonnen bij [GG] en [JJ] over deze ‘bruidsschat’.

De Inspecteur heeft de navorderingsaanslagen 1996 en 1997 vernietigd omdat zij buiten de navorderingstermijn van 5 jaar waren opgelegd en onduidelijk was of de verlengde navorderingstermijn van 12 jaar gold voor de desbetreffende vermoede inkomsten. Hij heeft de bezwaren tegen de navorderingsaanslagen 1998 en 1999 afgewezen, niet aannemelijk achtend dat het aangetroffen geld een door de belanghebbende beheerde bruidsschat zou zijn. Wegens vertraging bij de bezwaarafdoening heeft de Inspecteur de vergrijpboetes met 10% gematigd. Tegen de uitspraken op bezwaar is de belanghebbende buiten de beroepstermijn in beroep gekomen bij de rechtbank Haarlem.

De Rechtbank Haarlem1.

De Rechtbank heeft niet-ontvankelijkverklaring achterwege gelaten omdat zij de termijnoverschrijding in beroep verschoonbaar achtte, nu de Inspecteur de uitspraken op bezwaar niet aan belanghebbendes gemachtigde had gezonden.

De belanghebbende betoogde voor de Rechtbank dat de Inspecteur het onschuldvermoeden heeft geschonden en dat hij het aangetroffen bedrag als vertrouwenspersoon beheerde voor [JJ] en [GG]. De wijze van inwinnen van informatie bij [GG] door de Inspecteur achtte de belanghebbende in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. De in de strafzaak opgemaakte kasopstelling moest zijns inziens buiten beschouwing blijven omdat betalingsbewijzen ontbreken en er dubbeltellingen in zitten. Met betrekking tot de boeten stelde hij (i) geen opzet of grove schuld, (ii) wanverhouding tussen boeten en verweten gedragingen, (iii) beperkte financiële draagkracht en (iv) te vergelden vertraging in de bezwaarafdoening.

De Rechtbank stelde vast dat de toelaatbaarheid van het door de Inspecteur ingebrachte bewijsmateriaal, hoewel door de strafrechter onrechtmatig verklaard en uitgesloten, niet bestreden werd. Zij achtte belanghebbendes bewijslast niet op grond van art. 27e AWR verzwaard, nu hij niet was uitgenodigd tot het doen van aangifte en de Inspecteur niets heeft aangevoerd over het bestaan van een administratieplicht in verband met een bedrijf of zelfstandig beroep.

Op basis van de bevindingen in het strafrechtelijk onderzoek, de levensstandaard van de belanghebbende en zijn gezin en zijn eigen verklaring over incidentele handel in auto’s achtte de Rechtbank aannemelijk dat hij en zijn gezin over meer geld beschikten dan aan de Inspecteur bekende inkomsten. Er was meer contant uitgegeven dan per kas is opgenomen van de bankrekening van het gezin; de berekende negatieve kassen moesten bij het bijstandsinkomen worden geteld.

Onvoldoende aannemelijk achtte de Rechtbank echter dat ook het in de woning aangetroffen geld deels in de litigieuze jaren zou zijn verdiend met niet bij de Inspecteur bekende activiteiten. Zij heeft aangenomen dat ƒ 293.174 toebehoorde aan [JJ] en [GG]. Dat het restant ad ƒ 32.758 in 1998 en 1999 met niet bij de Inspecteur bekende werkzaamheden zou zijn verdiend, was volgens de Rechtbank onvoldoende aannemelijk.

Wel achtte de Rechtbank bewezen dat de belanghebbende opzettelijk geen aangifte heeft gedaan. Een boete ad 50% van de niet geheven IB/PVV achtte zij passend en geboden, maar in verband met overschrijding van de redelijke termijn van berechting heeft zij die boeten met 20% van het boetebedrag verminderd, waardoor boeten ad 40% van de niet-geheven belasting en premie resulteerden.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroepen daarom gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, het belastbare inkomen 1998 verminderd naar ƒ 26.865, het belastbaar inkomen 1999 verminderd naar ƒ 47.126, en de boeten verminderd tot 40% van de te weinig geheven bedragen.

Het Hof Amsterdam2.

De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam, stellende dat de Rechtbank belanghebbendes inkomen te laag heeft vastgesteld en daartoe aanvoerende de bevindingen in het strafrechtelijke onderzoek, alsmede de levensstandaard van de belanghebbende en zijn gezin en diens eigen verklaring over incidentele handel in auto's (zie 2.5). Het Hof heeft dat betoog gevolgd:

“4.1.4. Uit de gedingstukken leidt het Hof met de rechtbank af dat belanghebbende in de litigieuze jaren meer inkomen heeft genoten dan de bijstandsuitkering. Het Hof neemt hetgeen de rechtbank onder 4.8 heeft overwogen over en voegt daar het volgende aan toe. Uit met name de verklaring van belanghebbende dat hij in tweedehandsauto’s gehandeld heeft en nog steeds handelt, alsmede over de wijze waarop die handel plaatsvindt (gelijk kopen en verkopen, zonodig met gebruikmaking van een garage van een kennis, zie Pv-code V4/1, pag. 2), leidt het Hof af dat sprake is geweest van een organisatie van arbeid en kapitaal. Omdat naar het oordeel van het Hof met die organisatie van arbeid en kapitaal door deelname aan het economische verkeer beoogd werd winst te behalen, is er sprake geweest van een (door belanghebbende gedreven) onderneming. Dit betekent dat belanghebbende in het verleden met een onderneming gestart is, welke onderneming - in ieder geval – in tweedehandsauto's handelde en dat belanghebbende niet aannemelijk gemaakt heeft dat hij deze onderneming vóór 1998 heeft gestaakt.

Tevens leidt het Hof uit de processen verbaal van het strafrechtelijk onderzoek af (1) dat belanghebbende in de onderhavige jaren in televisies, videorecorders en andere elektronische apparatuur gehandeld heeft, (2) dat hij bij de productie en/of de uitgifte van valse of vervalste documenten was betrokken, en (3) dat hij betrokken was bij de handel van uit misdrijf verkregen kettingen, armbanden, ringen en of andere sieraden, en wel op een dusdanig gestructureerde en duurzame wijze dat gesproken kan worden van activiteiten die in het kader van een - wel of niet tot de autohandel behorende - onderneming plaatsvonden. In dit kader wijst het Hof met name op de verklaringen van [K], [M], [AA], de verklaringen van politie-infiltranten, de CID-informatie, de telefoontaps en de huiszoekingen in belanghebbendes woning en in woning [g-straat 1] te [Z] (zie het strafrechtelijk rapport, meer in het bijzonder de bijlagen 8 tot en met 27 uit dat rapport).”

Het Hof stelde van ambtswege vast dat de bewijslast op de belanghebbende rustte:

“4.1.5. Het onder 4.1.4 overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende in de jaren 1998 en 1999 een onderneming dreef en dus ex artikel 52, lid 2, Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) administratieplichtig is. Niet in geschil is dat belanghebbende geen administratie gevoerd heeft als bedoeld in artikel 52, lid 1, AWR. Dit betekent dat op grond van artikel 29, lid 1, AWR (tekst 1998 en 1999) de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte niet als uitgangspunt genomen dat de beroepen van belanghebbende ongegrond dienen te worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.

De inspecteur heeft zich niet op de omkering en verzwaring van de bewijslast beroepen. Omdat de rechtbank artikel 29, lid 1, AWR (tekst 1998 en 1999) niet toegepast heeft en het Hof ambtshalve tot het oordeel komt dat er sprake is van feiten en omstandigheden die ertoe leiden dat de bewijslast is omgekeerd en verzwaard, heeft het Hof belanghebbende - op diens verzoek - alsnog na de zitting in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.

Hetgeen belanghebbende naar aanleiding daarvan heeft aangevoerd, heeft het Hof niet tot een ander oordeel gebracht. Met name acht het Hof van belang dat de verklaringen die belanghebbende in dit kader heeft ingebracht ertoe strekken een antwoord te geven op de vraag waarom bij de huiszoeking in belanghebbendes woning zoveel contant geld is aangetroffen, en dus niet betrekking hebben op de vraag of belanghebbende wel of niet in 1998 en 1999 een onderneming dreef. Daarnaast acht het Hof de getuigenverklaringen ongeloofwaardig. Het Hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen het onder 4.2.11 heeft overwogen over die getuigenverklaringen.”

De Inspecteur achtte de door hem vastgestelde inkomens ad ƒ 94.854 (1998) en ƒ 97.462 (1999) redelijk. Het Hof heeft daarover overwogen:

“4.2.1. Ook indien sprake is van toepassing van artikel 29, lid 1, AWR (thans 27e AWR) mag een belastingaanslag niet naar willekeur worden vastgesteld, maar moet hij berusten op een redelijke schatting.

Het Hof stelt voorop dat het bij het beoordelen van de vraag of de schatting van de inspecteur redelijk is, slechts toetst of de inspecteur bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid tot de onderhavige schatting heeft kunnen komen. Naar het oordeel van het Hof mag deze afweging ertoe leiden dat de inspecteur de navorderingsaanslag aan de hoge kant vaststelt. Nu belanghebbende steeds ontkend heeft dat hij naast de bijstandsuitkering ander belastbaar inkomen heeft genoten, kan het de inspecteur niet worden verweten dat de gedane schattingen een zekere ruwheid vertonen. In situaties als de onderhavige is dat eigen aan te maken schattingen en dient te worden aanvaard dat daarbij enige marge in aanmerking wordt genomen, teneinde te voorkomen dat door voorzichtig te schatten - objectief - een te laag bedrag in de heffing wordt betrokken en de desbetreffende belanghebbende op die wijze wordt 'beloond' voor het niet adequaat verschaffen van gegevens en inlichtingen. Daar staat tegenover dat van een inspecteur - in een situatie als de onderhavige - verwacht mag worden dat hij voor de stappen die tot de schatting hebben geleid een niet onredelijke onderbouwing kan geven.

Het belastbaar inkomen uit werk en woning over 1998 en 1999 heeft de inspecteur als volgt geschat:

Jaar 1998 1999

Negatieve kas 11.133 31.146

Verdeling geld 78.224 78.224

Bijstand 15.732 15.980

Inkomen 105.089 125.350

Aanslag 96.854 97.462”

Het Hof is er vervolgens van uitgegaan dat alleen de component “Verdeling geld” (de jaartoerekening van de contanten) in geschil was. Daarover heeft het Hof geoordeeld:

“4.2.10. In aanmerking genomen de aard van belanghebbendes ondernemingsactiviteiten - die zich deels in het criminele en/of schimmige circuit afspeelden - en gelet hetgeen in 4.2.2 is overwogen, is het Hof - anders dan de rechtbank - van oordeel dat het niet onredelijk is om te veronderstellen dat het contante geld - dat op diverse plaatsen in belanghebbendes woning op een minst genomen opmerkelijke wijze door belanghebbende werd bewaard (zie rechtbankuitspraak onder 2.3) - in belanghebbendes onderneming(en) is verdiend. Ook acht het Hof - bij gebreke aan nadere stukken - niet onredelijk om voornoemd geldbedrag - conform de inspecteur gedaan heeft - gelijkmatig over 1996 tot en met 1999 te verdelen.

Uit de vele door belanghebbende overgelegde getuigenverklaringen volgt naar 's- Hofs oordeel niet dat de schatting van de inspecteur onredelijk is. Het Hof acht deze verklaringen - die (kennelijk) aannemelijk moeten maken dat het eerder genoemde, in belanghebbendes woning aangetroffen bedrag van ƒ 325.932 een bruidschat is die bestaat uit schenkingen welke deze getuigen aan het bruidspaar [JJ]/[GG] bij gelegenheid van hun huwelijk zouden hebben gedaan en welke bruidschat belanghebbende ten behoeve van het bruidspaar in beheer had - ongeloofwaardig. Het is onaannemelijk dat belanghebbende een bruidschat van een dergelijke omvang in beheer neemt en vervolgens bewaart op de wijze zoals hij dat gedaan heeft (kort samengevat: in een toilettas, in plastic zakjes, aan deuren van slaapkamers en met wikkels erom heen waarop de namen van zijn kinderen voorkwamen), zonder dat daar enige administratie van wordt bijgehouden. Daar komt bij dat het onbegrijpelijk is - als genoemd bedrag bij belanghebbende in beheer zou zijn - [JJ]/[GG] noch belanghebbende konden verklaren wat de exacte omvang van de bruidschat was. Ook is onbegrijpelijk dat [JJ]/[GG] - naar de inspecteur (en door belanghebbende onvoldoende betwist) heeft gesteld - tot aan de zitting van het Hof op geen enkel moment op uitbetaling van de bruidschat hebben aangedrongen. Tot slot is het Hof met de inspecteur van oordeel dat het niet voor de hand ligt dat de in Nederland wonende, over weinig middelen beschikkende getuigen - zoals de inspecteur wederom onvoldoende weersproken gesteld heeft - uit hun inkomen - tot 20% aan [JJ]/[GG] geschonken zouden hebben.

Ook overigens heeft belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de schatting van de inspecteur onredelijk is.

Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat de inspecteur bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid de navorderingsaanslagen IB 1998 en IB 1999 heeft kunnen vaststellen naar belastbaar inkomens uit werk en woning van ƒ 96.854 (1998) en ƒ 97.462 (1999).

Tot slot is het Hof van oordeel dat belanghebbende met hetgeen hij (overigens) heeft aangevoerd niet heeft doen blijken dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.”

Over de boeten ad 40% van de nagevorderde bedragen heeft het Hof overwogen:

“4.2.19. (…). Het Hof acht het volstrekt onaannemelijk dat belanghebbende niet wist dat de opbrengsten die hij met zijn handel in 1998 en 1999 behaalde op enigerlei wijze belast waren. Desalniettemin heeft hij niet om een uitnodiging tot het doen van aangifte IB gevraagd noch enige andere poging ondernomen om belastingheffing over die opbrengsten te verzekeren. Het is integendeel aannemelijk dat belanghebbende de in het kader van zijn handel ontvangen bedragen niet op een bankrekening stortte, maar ze cash bewaarde om ze zo aan het oog van de inspecteur te onttrekken. Derhalve is het Hof van oordeel dat de inspecteur bewezen heeft dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat - over relatief en absoluut gezien omvangrijke bedragen - te weinig belasting is geheven. Op deze grond acht het Hof in beginsel boeten van 50% passend en geboden.”

Op grond van HR BNB 2008/165 heeft het Hof in aanmerking genomen dat de na te vorderen belasting is vastgesteld met omkering van de bewijslast:

“4.2.21. Gelet op rechtsoverwegingen 4.2.6 en 4.2.10 - waaruit volgt (1) dat de inspecteur niet meer inkomen in de heffing heeft betrokken dan het bedrag dat belanghebbende op een opmerkelijke wijze in zijn woning bewaarde en (2) dat de inspecteur op een prudente wijze het nagevorderde inkomen heeft geschat - ziet het Hof in de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, geen reden de vergrijpboeten te matigen.

Het oordeel van de rechtbank dat de vergrijpboeten (vervolgens) met 20% dienen te worden verminderd omdat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn is in hoger beroep (eveneens) niet aangevochten. Deze vermindering acht het Hof voldoende toereikend. Noch het tijdsverloop na het instellen van het hoger beroep, noch de totale behandelingsduur van de zaken tot de uitspraak van het Hof geven aanleiding tot verdere vermindering van de vergrijpboeten. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat de behandeling van het hoger beroep weliswaar langer heeft geduurd dan twee jaren, doch dat zulks met name te wijten is aan de tijd die belanghebbende genomen heeft (1) om getuigenverklaringen te vergaren en (2) om te reageren op brieven van het Hof en de inspecteur, (3) alsmede aan de complexiteit van de zaak.

De boeten dienen derhalve te worden vastgesteld op 40% van de verschuldigde IB.”

De belanghebbende betoogde in hoger beroep dat, nu in de strafzaak het vergaarde bewijsmateriaal is uitgesloten als onrechtmatig, het p.-v. in de strafzaak ook fiscaalrechtelijk onrechtmatig is en het fiscale gebruik ervan zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het ontoelaatbaar is. Na HR BNB 1992/306 (zie 6.1) geciteerd te hebben, heeft het Hof daaromtrent overwogen:

“4.3.3. (…). Uit rechtsoverweging 4.1.4 volgt dat het Hof - in navolging van de inspecteur - zijn oordeel met name op het strafrechtelijk rapport heeft gebaseerd. Vaststaat dat dit onderzoek voortvloeide uit het Duitse strafrechtelijk onderzoek en dat de rechtbank Rotterdam uitsluitend omdat met betrekking tot de inzet van Duitse infiltranten niet beoordeeld kon worden of aan het zogenaamd Talloncriterium was voldaan, al het bewijs dat was verkregen door de inzet van Duitse infiltranten - en het daaruit voortvloeiende bewijs, waaronder de resultaten van de huiszoekingen en de nadien afgelegde verklaringen door belanghebbende en andere personen die medeverdachte waren in het strafrechtelijk onderzoek - buiten beschouwing heeft gelaten.

Belanghebbende stelt zich - naar het Hof begrijpt - op het standpunt dat nu het bewijsmateriaal waar de inspecteur de navorderingsaanslagen op heeft gebaseerd, uiteindelijk terug te voeren is op - volgens belanghebbende - onrechtmatig handelen van een Duitse infiltrant en de inspecteur zonder dat onrechtmatig handelen niet over dat bewijsmateriaal had kunnen beschikken, het bewijsmateriaal is vergaard op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik ook in de fiscale procedure ontoelaatbaar moet worden geacht. Reeds omdat het litigieuze bewijsmateriaal niet jegens belanghebbende op onrechtmatige wijze is vergaard, is er echter naar het oordeel van het Hof geen reden om het gebruik door de inspecteur van dit bewijs - en het daaruit voortvloeiende bewijs - in de onderhavige (fiscale) procedure ongeoorloofd te achten.”

Kennelijk ten overvloede heeft het Hof vervolgens HR NJ 2004/376 (zie 4.13) geciteerd en aan zijn oordeel nog toegevoegd:

“4.3.6. Uit het voorgaande concludeert het Hof dat ook al zouden de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen uit NJ 1994, 621 (BNB 1992/306) niet (meer) (onverkort) opgeld doen, er ook gelet op de latere ontwikkelingen in het strafrecht onvoldoende grond is om het gebruik door de inspecteur van het bewijsmateriaal dat is verkregen door middel van de inzet van de Duitse infiltranten - en het daaruit voortvloeiende bewijs - in de onderhavige (fiscale) procedure buiten aanmerking te laten of enig ander rechtsgevolg aan de inzet van die infiltranten te verbinden. Immers

(1) artikel 359a Sv is niet van toepassing als het vormverzuim is begaan tijdens het voorbereidend onderzoek van een ander dan de verdachte; hetgeen in casu betekent dat het eventuele vormverzuim jegens [K] niet tot bewijsuitsluiting jegens belanghebbende hoeft te leiden;

(2) artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht voor de (fiscale) rechter om de resultaten van een onderzoek welke resultaten door het vormverzuim zijn verkregen buiten beschouwing te laten. Schending van een vormverzuim behoeft niet te leiden tot een voordeel voor de betrokkenen en het Hof acht de omstandigheid dat niet vast staat dat voldaan is aan het Tallon-criterium bij de inzet van Duitse infiltranten - mede in aanmerking nemende dat die inzet niet tegen belanghebbende gericht was - van onvoldoende gewicht om daaraan in de fiscale zaak van belanghebbende rechtsgevolgen te verbinden; en

(3) artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen, terwijl in casu sprake was van een mogelijk gepleegd vormverzuim (te weten het mogelijk niet voldoen aan het zogenaamde Tallon-criterium) en de officier van justitie had aangeboden om bij de Duitse autoriteiten nog inlichtingen in te winnen teneinde aan te tonen dat de inzet van de Duitse infiltranten geen schending van het Tallon-criterium inhield.

Derhalve is er geen rechtsregel die het gebruik door de inspecteur van de bewijsmiddelen die ten grondslag hebben gelegen aan de onderhavige navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen verhindert.”

Het Hof heeft de hogere beroepen van de Inspecteur daarom gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslagen 1998 en 1999 gehandhaafd en de boeten bepaald op 40% van de nagevorderde bedragen.

Het strafprocesrecht heeft een gesloten bewijsmiddelenstelsel. Art. 339(1) Wetboek van Strafvordering (Sv) somt de toelaatbare bewijsmiddelen limitatief op:

“1. Als wettige bewijsmiddelen worden alleen erkend:

1° eigen waarneming van den rechter;

2° verklaringen van den verdachte;

3° verklaringen van een getuige;

4° verklaringen van een deskundige;

5° schriftelijke bescheiden.”

Het Wetboek van Strafvordering (Sv) beschrijft niet alle opsporingsmethoden, maar voor een aantal methoden zijn regels opgenomen,4.zoals in art. 29(1) Sv voor het verhoor, art. 126L Sv voor de telefoontap, art. 151a e.v. Sv voor DNA-onderzoek, art. 126h Sv voor infiltratie en art. 126i Sv voor pseudo-koop. Voor toepassing van dwangmiddelen –opsporingsmethoden die grondrechten raken – is wettelijke grondslag vereist.5.De mede-wetgever merkte daarover in de MvT bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden op:6.

“Het Wetboek van Strafvordering bevat geen systematische beschrijving van opsporingsbevoegdheden. Het is niet de bedoeling geweest van de concipiënten van het wetboek om het opsporingsonderzoek systematisch te beschrijven, maar om bevoegdheden te creëren ten behoeve van de strafrechtelijke afdoening van delicten. Leidend daarbij is geweest dat bevoegdheden die ingrijpen op de vrijheid of op andere grondrechten van burgers, een specifieke regeling behoeven. De regeling behoeft niet uitputtend te zijn. Zo bevat het wetboek over het verhoor van de verdachte buiten het gerechtelijk vooronderzoek slechts enkele bepalingen. Sommige bijzondere wetten bevatten regelingen over opsporingsbevoegdheden, die het wetboek niet kent. Voorbeelden hiervan zijn de Opiumwet, de Wet Wapens en Munitie en de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Voor veel opsporingsactiviteiten is echter niet voorzien in een specifieke wettelijke basis.

De vraag is nu welke methoden van opsporing wettelijk geregeld moeten worden. Daarbij is van belang de vraag of de opsporingsbevoegdheid inbreuk maakt op een door de Grondwet, het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) of het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP), beschermd grondrecht. Als dat zo is, stellen de Grondwet en deze verdragen eisen aan de wijze van normering van deze bevoegdheden.”

Wordt de wettelijke opsporingsregulering niet in acht genomen, dan kan de verkrijging van het bewijsmateriaal onrechtmatig zijn. Dat is een ‘vormverzuim’. Aanvankelijk moest de strafrechter zelf de aan onrechtmatige bewijsverkrijging te verbinden gevolgen bepalen. In uw Tweede bloedproefarrest7.verbond u voor het eerst aan onrechtmatige verkrijging van bewijsmateriaal het gevolg dat het niet toelaatbaar was in het strafproces.

Vervolgjurisprudentie heeft die uitspraak verfijnd: bewijsmateriaal wordt niet uitgesloten als de vergaring weliswaar onrechtmatig was, maar niet onrechtmatig jegens de verdachte (Schutznorm- of relativiteitsleer).8.Hetzelfde geldt als de geschonden regel niet geschreven is om het belang van de verdachte te beschermen.9.In zeer uitzonderlijke gevallen wordt afgeweken van de regel dat onrechtmatig handelen alleen consequenties heeft als er rechtens relevant nadeel uit voortvloeide,10.hoewel in de literatuur twijfel is geuit of die uitzonderlijke afwijking nog geldend recht is.11.

Tijdig herstel van de onrechtmatigheid kan uitsluiting van het bewijsmateriaal voorkomen. Als een verdachte een verklaring heeft afgelegd zonder dat hem vooraf de cautie is gegeven, maar hij herhaalt die verklaring na cautie vrijwillig, dan kan de verklaring worden gebruikt voor het bewijs van het begaan zijn van het tenlastegelegde feit.12.

Bewijsmateriaal dat door een burger is verkregen zonder dat een publieke autoriteit zodanig sturend is opgetreden dat van overheidsinmenging moet worden gesproken, is in beginsel bruikbaar in het strafproces.13.

In ernstige gevallen van schending van het recht op een eerlijk strafproces kan de strafrechter verder gaan dan bewijsuitsluiting en het OM niet-ontvankelijk verklaren. In het Tallon-arrest14.noemde uw strafkamer deze mogelijkheid voor het eerst; in het Zwolsman-arrest15.gaf zij criteria voor dergelijke niet-ontvankelijkverklaring:

“5.2 Bij de bespreking van deze middelen moet worden vooropgesteld dat, indien de rechter die over de feiten oordeelt vaststelt dat opsporingsambtenaren in het opsporingsonderzoek of in het onderzoek dat heeft plaatsgevonden in de daaraan voorafgaande fase onrechtmatig hebben gehandeld, hij zal behoren af te wegen of die onrechtmatigheid van dien aard is dat daarop een processuele sanctie past. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag zal als sanctie in aanmerking kunnen komen de uitsluiting van bewijsmateriaal dat tengevolge van dat onrechtmatig handelen is verkregen, indien het de verdachte is geweest die door dat handelen is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.

Voorts kan niet worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren onder omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat zulks — ook in een geval waarin overigens voldoende op rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is — tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te leiden. Een zo ver gaande sanctie kan in dat geval echter slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Van geval tot geval zal dit moeten worden beoordeeld, zodat een algemene regel daarvoor bezwaarlijk kan worden gegeven.”

De zaak Zwolsman eindigde overigens niet in niet-ontvankelijkheid van het OM.

De kern van deze jurisprudentie is in 1996 gecodificeerd in art. 359a Sv, dat luidt:

“1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.”

Deze bepaling is door de Regering onder meer als volgt toegelicht:16.

“Het voorgestelde artikel 359a stelt het herstel van het verzuim voorop door in de aanhef te bepalen dat vormverzuimen pas mogen worden gesanctioneerd als herstel niet meer mogelijk is. Indien bijvoorbeeld blijkt dat een stuk niet rechtsgeldig is betekend of een getuige of deskundige niet is beëdigd, en deze verzuimen nog hersteld kunnen worden, dan dient de rechter hiertoe over te gaan in plaats van het verzuim te sanctioneren. (…) Voorts zal de rechter pas van de voorgestelde sancties gebruik mogen maken als de rechtsgevolgen van het verzuim niet uit de wet blijken. Als het vormvoorschrift bijvoorbeeld met een wettelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is bedreigd, heeft de rechter geen keuze en moet hij deze sanctie uitspreken. Volgt de sanctie echter niet uit de wet dan kan de rechter één van de voorgestelde sancties toepassen. De volgorde waarin zij zijn opgesomd, geeft hun relatieve zwaarte aan.

(…).

Onder vormverzuimen wordt verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften (zie ook de artikelen 199 en 256).

Strafvermindering kan worden toegepast als het door het vormverzuim ontstane nadeel hierdoor redelijkerwijs kan worden vereffend. Bijvoorbeeld de overschrijding van de redelijke termijn. Een ernstige beperking van verdachtes mogelijkheden zich te verdedigen zal echter niet goed via strafverzachting kunnen worden gecompenseerd.

Bewijsuitsluiting kan worden toegepast als het bewijs rechtstreeks door het verzuim is verkregen. Er moet dus een direct causaal verband zijn tussen het bewijsmateriaal en het geschonden vormvoorschrift. Alleen datgene wat door het vormverzuim wordt gevonden, komt in aanmerking voor uitsluiting. De jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt wordt hiermee vastgelegd. Dit betekent dat, ook al vloeien alle onderzoeksresultaten voort uit onrechtmatig handelen in den beginne, later verkregen — secundair — bewijsmateriaal niet behoeft te worden uitgesloten wanneer maar aannemelijk is dat er ook andere factoren aan die verkrijging van secundair materiaal hebben bijgedragen. Wanneer bijvoorbeeld ten gevolge van een onrechtmatige huiszoeking de verdachte wordt aangehouden en deze vervolgens nadat hem de cautie is gegeven een verklaring aflegt dan behoeft deze verklaring niet te worden uitgesloten. De verdachte kon namelijk zwijgen. Dit heeft hij echter niet gedaan.

Indien als gevolg van het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van een zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, kan de rechter het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren. Er moet dan echter sprake zijn van een zodanig ernstig verzuim dat niet volstaan kan worden met bijvoorbeeld strafverlaging of bewijsuitsluiting. Bijvoorbeeld in geval een vervolging heeft plaatsgevonden in flagrante strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde. Het voorgestelde tweede lid van artikel 359a bepaalt dat de rechter bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen, rekening houdt met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij nadeel moet worden gedacht aan eventuele schade geleden door de verdachte of het slachtoffer.”

Uit HR NJ 2002/62517.blijkt dat de lijst in de beoordeling te betrekken omstandigheden, genoemd in art. 359a(2) Sv, niet limitatief is:

“3.9 Bij zijn oordeel dat het door hem vastgestelde verzuim in de omstandigheden van dit geval voldoende kan worden gecompenseerd door strafvermindering heeft het Hof blijkens zijn overwegingen acht geslagen op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim, en het daardoor jegens de verdachte veroorzaakte nadeel. Zulks is in overeenstemming met het bepaalde in art. 359a, tweede lid, Sv. Voorts heeft het Hof bij zijn oordeel de ernst van het feit betrokken. Dat stond hem vrij, nu, naar uit de geschiedenis van art. 359a Sv volgt, de rechter naast de in het tweede lid van die bepaling genoemde, ook andere factoren bij zijn beslissing in aanmerking kan nemen.”

Naast de drie in art. 359a Sv genoemde sancties bestaat volgens uw tweede kamer ook de mogelijkheid om aan een vormverzuim géén gevolg te verbinden:18.

“Het derde lid van art. 359a Sv verplicht de rechter in zijn vonnis de beslissingen te vermelden die hij krachtens het eerste lid van dat artikel heeft genomen en deze met redenen te omkleden.

De wetgever heeft de rechter aldus uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld binnen het wettelijke kader de sancties op vormverzuimen af te stemmen op de omstandigheden van het geval. De aan de feitenrechter opgedragen weging en waardering van die omstandigheden brengt mee dat hij, rekening houdend met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde belangen, (…) behalve tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, bewijsuitsluiting of strafvermindering ook kan beslissen dat het verzuim zonder rechtsgevolgen blijft.”

Art. 359a Sv strekte ertoe de in de rechtspraak ontwikkelde reacties op vormverzuimen wettelijk vast te leggen.19.Strafvermindering (art. 359a(1)(a) Sv) was in de jurisprudentie tot dan toe overigens slechts toegepast bij overschrijding van de redelijke termijn van berechting; niet bij verzuimen zoals onrechtmatige bewijsverkrijging.20.Keulen en Knigge wijzen erop dat strafvermindering soms verder gaat dan bewijsuitsluiting:21.

“Strafvermindering wordt niet alleen toegepast als minder vergaand alternatief voor bewijsuitsluiting. Er zijn gevallen waarin de verdachte met bewijsuitsluiting weinig opschiet en daarom liever een strafkorting heeft. De Hoge Raad toont zich daarvoor weinig gevoelig. Een voorbeeld is te vinden in HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327. De auto van de verdachte was in deze zaak vernietigd bij een reconstructie van het misdrijf. Daardoor kon de reconstructie niet worden overgedaan. Het hof sloot de resultaten van die reconstructie daarom uit van bewijs. Maar dat was niet wat verdachte vroeg; er bleef namelijk nog genoeg bewijs over. De verdachte wilde strafvermindering. De Hoge Raad verwierp dit beroep op strafvermindering omdat ‘het berust op de onjuiste opvatting dat de strekking van art. 359a Sv meebrengt dat de verdachte van een vormverzuim, zoals te dezen door het Hof is vastgesteld, “enig profijt moet hebben”.”

In 2004 heeft uw tweede kamer een overzichtsarrest gewezen over de reikwijdte en strekking van art. 359a Sv,22.aangeduid als het Afvoerpijp- of Loze Hasjpijparrest:23.

“3.4.1. Uit de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van art. 359a Sv alsmede uit het systeem van de wet volgt dat aan de toepassing van dit artikel beperkingen zijn gesteld.

De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing.

'Het voorbereidend onderzoek' uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Art. 359a Sv is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke kunnen worden voorgelegd aan de rechter-commissaris (…).

Voorts heeft art. 359a Sv uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen. Ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing. Blijkens de hiervoor aangehaalde Memorie van Toelichting moet de rechter zoveel mogelijk naar zulk herstel van het verzuim streven.

Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient.'

De tweede factor is 'de ernst van het verzuim'. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Vooropgesteld zij dat — gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv — het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327).

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt op grond van het bovenstaande slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.

Opmerking verdient nog dat indien de rechter tot strafvermindering besluit, hij in zijn beslissing niet alleen moet aangeven dat en waarom hij dit rechtsgevolg aan het verzuim verbindt, maar ook in hoeverre hij de straf in verband met het begane vormverzuim vermindert.

Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.

Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voor vormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Het vorenoverwogene brengt mee dat een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor onder 3.5 besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd.

Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.

Voorts brengt het hiervoor overwogene mee dat de rechter een onderzoek naar de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer achterwege kan laten op grond van zijn in zijn beslissing tot uitdrukking gebrachte oordeel dat het desbetreffende verweer in verband met hetgeen daartoe is aangevoerd niet kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, tot bewijsuitsluiting of tot strafvermindering dan wel dat het verweer — ware het gegrond — slechts zou kunnen leiden tot de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Daarbij verdient nog opmerking dat indien materiaal ten aanzien waarvan een beroep is gedaan op bewijsuitsluiting, door de rechter niet voor het bewijs wordt gebezigd, de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer.”

In 2013 heeft uw strafkamer een tweede overzichtsarrest gewezen (NJ 2013/30824.), dat na een algemeen overzicht nadere criteria gaf voor bewijsuitsluiting. Opsporingsambtenaren waren binnengetreden in de woning van twee verdachten op basis van machtiging door een hoofdinspecteur van politie die op dat moment geen hulpofficier van justitie (meer) was omdat hij was gezakt voor het verlengingsexamen. Het Hof had het door binnentreden gevonden bewijsmateriaal uitgesloten omdat hij de onbevoegdelijk gegeven machtiging een aanzienlijke inbreuk achtte op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en de daardoor beschermde belangen van de verdachte. De verdachten werden daarop vrijgesproken van hennepteelt en stroomdiefstal. Uw strafkamer overwoog als volgt (ik laat herhaling van overwegingen uit het Afvoerpijparrest weg):

“2.4.1. (…) Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2). (…).

(…).

Ook bij bewijsuitsluiting gaat het (…) om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533 , NJ 2004/376 ). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1).

Met betrekking tot mogelijke uitoefening van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting verdient in aansluiting op dit in de wet neergelegde en in de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader nog aantekening dat de rechter om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38). In dergelijke gevallen is — zodra vaststaat dat zich een zodanig vormverzuim heeft voorgedaan — de ruimte om na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt, zoals ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van de Hoge Raad over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor, die is gevolgd op voormeld arrest van 30 juni 2009.

Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.

Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een — mogelijk zeer ernstig — strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de — zeer uitzonderlijke — situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.

In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een — mogelijk zeer ernstig — strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

In het bijzonder de zojuist besproken, zeer uitzonderlijke, situatie vergt dat de rechter in zijn uitspraak nadere rekenschap aflegt van toepassing van bewijsuitsluiting.”

Corstens en Borgers vatten een en ander als volgt samen:25.

“Uit de vorenstaande beschrijving van art. 359a en de uitwerking daarvan in de rechtspraak van de Hoge Raad, blijkt dat er op genuanceerde wijze wordt omgegaan met bewijsuitsluiting en andere rechtsgevolgen die kunnen worden verbonden aan onrechtmatige bewijsverkrijging. Er zijn diverse criteria en gezichtspunten die de rechter moet betrekken bij de beoordeling van vormverzuimen en het kiezen van de sanctie daarop. Door die genuanceerdheid is het stelsel van art. 359a Sv niet altijd even gemakkelijk te doorgronden. Ook de onderlinge verhouding tussen de rechtsgevolgen laat zich niet eenvoudig duiden. Niettemin kan worden gesteld dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie alleen in uitzonderlijke gevallen wordt uitgesproken, terwijl de rechter ook betrekkelijk terughoudend pleegt te zijn met het uitsluiten van bewijsmateriaal. Vormverzuimen worden vrij regelmatig – en wellicht steeds meer – afgedaan met strafvermindering of met enkele constatering van de onrechtmatigheid.”

In verband met de gewenste eenheid van het bestuurs(proces)recht ga ik na hoe de Centrale Raad van Beroep (CRvB), het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) omgaan met onrechtmatig c.q. onbevoegdelijk verkregen bewijsmateriaal.

(i) Strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal

De andere bestuursrechters hebben zich voor het (bestuurlijke én punitieve) gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal aangesloten bij uw ‘zozeer-indruist’-criterium uit het boven (6.3) geciteerde arrest HR BNB 1992/306. De CRvB deed dat uitdrukkelijk en onder verwijzing naar dat arrest.61.De ABRvS heeft niet met zoveel woorden alle criteria uit HR BNB 1992/306 overgenomen, maar past wel het ‘zozeer’-criterium toe:62.

“2.5. Tenslotte hebben appellanten, onder verwijzing naar een brief van de Officier van Justitie te Arnhem van 16 december 1999 - inhoudende dat de strafzaak is geseponeerd wegens onrechtmatig verkregen bewijs -, betoogd dat het bewijsmateriaal dat ten grondslag is gelegd aan de sluiting van het horecabedrijf buiten beschouwing moet worden gelaten. Dit betoog faalt evenzeer. Er bestaat geen rechtsregel die ieder gebruik verbiedt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. In het administratiefrechtelijke geding is zodanig bewijs slechts dan niet toegestaan, indien het bewijs is verkregen op een wijze, die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Van een zodanige handelwijze van de overheid kan in dit geval niet worden gesproken.”

Het CBb lijkt zich aan te sluiten bij de ABRvS. Het overwoog in 2012 als volgt:63.

“2.5 Het College overweegt dat in het bestuursrecht gebruik van bewijsmateriaal dat in een strafvorderlijke of strafrechtelijke procedure is gekwalificeerd als onrechtmatig verkregen slechts dan is toegestaan, indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Van de hier bedoelde handelwijze van de overheid is in dit geval, waarin aan appellante niet een bestraffende sanctie, maar de herstelsanctie van de last onder bestuursdwang is gegeven welke diende ter bescherming van de gezondheid en het welzijn van dieren, niet gebleken.”

Damen64.uitte kritiek op de beperkte toetsing door de ABRvS:

“HR, CRvB en ook de Afdeling beginnen alle drie met de overweging dat geen rechtsregel bestaat, die ieder gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs voor het bepalen van iemands rechtspositie verbiedt. Opvallend is echter dat de voorzitter en de Afdeling zich vervolgens tot toetsing aan het hiervoor vermelde — terughoudende — criterium beperken, terwijl in de benadering van de Hoge Raad en de Centrale Raad daaraan de nodige toetsing voorafgaat.

Zo gaat de HR na of het bewijs wel jegens de betrokkene onrechtmatig is verkregen (relativiteitsvereiste). Dat criterium speelt in deze zaak geen rol.

Verder moet volgens de HR en de CRvB beoordeeld worden of het bestuursorgaan handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel, door gebruik te maken van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. Van zo'n strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan ‘in het algemeen’ niet worden gesproken als het bestuursorgaan — ook zonder de strafrechtelijk bezien onrechtmatige handelingen — ‘zonder wettelijke belemmering’ aan het bewijs had kunnen komen, bijvoorbeeld doordat er een inlichtingenplicht voor de burger bestaat zoals in het fiscale en het socialeverzekeringsrecht voorkomt. ‘In het algemeen’ is er dan geen strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar dan — pas — komt in beeld het ultieme criterium dat de Afdeling nu als enige criterium hanteert.

In casu had de burgemeester wellicht niet zonder het strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs tot voldoende bewijs kunnen komen, en dus was een toetsing minimaal aan het zorgvuldigheidsbeginsel op haar plaats geweest. Bij het onderhavige selectief shoppen door de Afdeling in de jurisprudentie van de HR en de CRvB wordt de lat wel erg laag gelegd.”

Uit latere rechtspraak van de ABRvS blijkt dat ook de Afdeling ervan uitgaat dat onrechtmatig verkregen materiaal jegens de belanghebbende toelaatbaar is als de geschonden norm niet strekte tot bescherming van diens belangen.65.

(ii) Bestuursrechtelijk onbevoegdelijk verkregen bewijs

De andere bestuursrechters maken geen duidelijk onderscheid tussen strafvorderlijk en bestuursrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. Zij gebruiken soms ook voor de toelaatbaarheid van bestuursrechtelijk onbevoegdelijk verkregen materiaal het ‘zozeer’-criterium ex HR BNB 1992/306. Haas66.constateert te dier zake in zijn recente preadvies voor de VAR | Vereniging voor Bestuursrecht het volgende:

“Soms doet zich de vraag voor of aan een besluit van een bestuursorganen ‘bestuursrechtelijk’ onrechtmatig verkregen bewijs ten grondslag gelegd kan worden. De Centrale Raad van Beroep heeft ten aanzien van onrechtmatige huisbezoeken door toezichthouders (schending van het (fundamentele) huisrecht) in de uitkeringssfeer (bijstand, AOW) een aantal keren geoordeeld dat het daarmee verkregen bewijsmateriaal niet aan een besluit tot (bijvoorbeeld) intrekking of weigering van de bijstands- dan wel AOW-uitkering ten grondslag mag worden gelegd. Soms wordt daartoe de maatstaf gehanteerd die ook geldt bij strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs; in de meerderheid van de gevallen gebeurt dat niet (expliciet). In die gevallen lijken – als ik het goed zie – de abbb bepalend te zijn voor beantwoording van de vraag of bewijsuitsluiting plaats moet vinden. De maatstaf lijkt dan te zijn dat bestuursrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs wordt uitgesloten als het is verkregen in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur (waarbij vooral het zorgvuldigheidsbeginsel in beeld is).”

De CRvB hanteert uw ‘zozeer’-criterium vaak bij de beoordeling van gebruik van bewijs dat is vergaard door de ‘sociale recherche’ (het gemeentelijke sociale opsporings- en handhavingsapparaat). Het gaat hier om hybridelijk verkregen bewijs, want sociale rechercheurs zijn veelal zowel met controle- als opsporingsbevoegdheid behept. Die ‘sociale recherche’ handelt wel eens in strijd met art. 8 EVRM, met name met het huisrecht,67.maar dat leidt zelden tot bewijsuitsluiting op grond van het ‘zozeer onbehoorlijk’-criterium. Dat was wel zo in een geval waarin twee handhavingsmedewerkers van de Dienst werk en inkomen van de gemeente Amsterdam onaangekondigd een huisbezoek aflegden hoewel geen verdenking bestond dat de betrokkene ten onrechte een bijstandsuitkering ontving. Op basis van bij het huisbezoek aangetroffen bewijs werd de uitkering ingetrokken. De handhavers hadden de betrokkene gezegd dat als hij niet meewerkte aan het onderzoek, zijn bijstand zou worden beëindigd. Het College van B&W kon in hoger beroep niet bewijzen dat de handhavers zich hadden gelegitimeerd, noch dat zij het doel van het huisbezoek hadden meegedeeld, noch dat zij vooraf uitdrukkelijk toestemming hadden gevraagd en gekregen voor binnentreden, noch dat zij erop hadden gewezen dat weigering van medewerking geen directe gevolgen voor de verlening van bijstand zou hebben. Niet duidelijk was daarmee of de vereiste ‘informed consent’ bestond. De CRvB68.zag een niet-noodzakelijke en daarmee onrechtmatige inbreuk op het huisrecht:

“Volgens vaste rechtspraak van de Raad (zie onder meer de uitspraak van 1 mei 2001, LJN ZB9247 alsmede de uitspraak van 3 september 2003, LJN AF3007) kunnen aan het niet meewerken aan een huisbezoek eerst gevolgen worden verbonden (in de vorm van het weigeren, beëindigen of intrekken van de bijstand) indien voor dat huisbezoek in het individuele geval een redelijke grond bestaat. Vaststaat, zoals hierboven is overwogen, dat in het geval van betrokkene voorafgaand aan het huisbezoek van een dergelijke grond geen sprake was. Er waren bij appellant geen objectieve feiten en omstandigheden bekend op grond waarvan redelijkerwijs kon worden getwijfeld aan de juistheid of de volledigheid van de door betrokkene, voor het vaststellen van (de omvang van) het recht op bijstand van belang zijnde, verstrekte gegevens. Onder deze omstandigheden bestaat er naar het oordeel van de Raad reeds hierom geen rechtvaardiging voor de in het onderhavige geval gemaakte inbreuk op het huisrecht van betrokkene.”

Dit had gevolgen voor het gebruik van het bij het huisbezoek verkregen bewijsmateriaal:69.

“Nu in het geval van betrokkene sprake is van een niet gerechtvaardigde inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan de Raad niet anders dan tot het oordeel komen dat de tijdens het huisbezoek aan het licht gekomen gegevens moeten worden bestempeld als onrechtmatig verkregen bewijs.

Zoals de Raad, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1992 (LJN ZC5028) reeds eerder heeft overwogen, is het gebruik van (onrechtmatig) verkregen bewijs slechts dan niet toegestaan indien de daartoe gebezigde bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat daarvan in dit geval sprake is. De Raad overweegt daartoe dat aan het uitgangspunt dat bij huisbezoeken als hier aan de orde sprake moet zijn van een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer alle kracht wordt ontnomen, indien het betreffende bestuursorgaan de resultaten van een onrechtmatig huisbezoek niettemin bij de beoordeling van het recht op bijstand zou mogen meenemen. Dit bewijs in rechte toelaten zou naar het oordeel van de Raad in dit geval neerkomen op een schending van het beginsel van “fair trial” als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM [dit suggereert dat intrekking een ten onrechte verleende uitkering een punitieve sanctie – een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM - zou zijn, hetgeen mij discutabel lijkt; PJW]. De resultaten van het onderhavige huisbezoek dienen derhalve buiten beschouwing te worden gelaten. Ander bewijs op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat betrokkene zijn inlichtingenplicht heeft geschonden is niet voorhanden. Dit betekent dat het besluit van 24 maart 2006 op een onvoldoende draagkrachtige motivering berust en daarom in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.”

Deze uitspraak was mede aanleiding70.voor een wetswijziging71.op grond waarvan weigering van toestemming voor een huisbezoek wél direct gevolgen voor de verlening van bijstand kan hebben,72.ook als geen concrete aanwijzingen bestaan van onjuiste gegevensverstrekking. Thans is dus wellicht juist onbehoorlijk de mededeling dat niet-meewerken aan het onderzoek niet direct van invloed is op het recht op bijstand.

Ook in het ambtenarenrecht past de CRvB het ‘zozeer-onbehoorlijk’-criterium toe bij de beoordeling van de bruikbaarheid van bestuursrechtelijk vergaard bewijsmateriaal.73.In een recente zaak was tegen een werknemer van de Belastingdienst de klacht ingediend dat hij een brief namens de Belastingdienst zou hebben vervalst. De Minister van Financiën had toestemming verleend om de door de Belastingdienst ter beschikking gestelde computer van de medewerker te onderzoeken en, indien de computergegevens daartoe aanleiding zouden geven, ook om diens gegevens over de door de Belastingdienst ter beschikking gestelde telefoon te raadplegen. Zonder dat de computergegevens die aanleiding gaven, werden de metagegevens van betrokkenes telefoongebruik vastgelegd. Achteraf heeft de minister die ongeautoriseerde vastlegging alsnog goedgekeurd. De medewerker werd ontslagen omdat hij veelvuldig voor privédoeleinden de hem vanwege zijn werkgever ter beschikking gestelde (vaste) telefoontoestellen had gebruikt. De CRvB oordeelde als volgt over de bruikbaarheid van het aldus vergaarde bewijsmateriaal:74.

“4.2. Vast staat dat ten tijde van het raadplegen van de telefoongegevens, daarvoor geen toestemming was gegeven. Zoals de rechtbank heeft overwogen is volgens vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 24 januari 2013, LJN BY9361) het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen slechts dan niet toegestaan indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Aangenomen al dat het hier gaat om onrechtmatig verkregen bewijs, is van dit laatste geen sprake. Daarbij wordt erop gewezen dat toestemming was verzocht om telefoongegevens te raadplegen, dat bij brief van 22 september 2009 onder voorwaarden die toestemming was verleend en achteraf bij brief van 26 mei 2010, nog voor het besluit van 9 juni 2010 tot tenuitvoerlegging van het strafontslag, alsnog onvoorwaardelijk is goedgekeurd dat de telefoongegevens zijn geraadpleegd. Daar komt bij dat de verkregen gegevens niet de inhoud van de gevoerde telefoongesprekken betreffen, maar de duur ervan en de gekozen telefoonnummers.”

Ook de ABRvS past uw ‘zozeer’-criterium toe bij de beoordeling van het gebruik van bestuursrechtelijk onregelmatig vergaard bewijs, onder meer in een zaak75.waarin de burgemeester – in plaats van de krachtens delegatie bevoegde stadsdeelvoorzitter – machtigingen voor binnentreden in een woning had afgegeven. De ABRvS achtte de gebreken niet van dien aard dat de bij binnentreding verkregen informatie niet zou mogen worden gebruikt.76.Jansen becommentarieert die uitspraak in AB 2010/153 als volgt:

“4. Ik had aanvankelijk de gedachte en de hoop dat de ‘zozeer indruist’-formule (…) alleen zou worden gebruikt bij het uitsluiten van gegevens voor het bewijs in het bestuursrecht die in het strafrecht onrechtmatig zijn verkregen (zoals bijvoorbeeld nog het geval was in ABRvS 17 september 2008, LJN BF0974 en lijkt te zijn in ABRvS 4 april 2007, LJN BA2245). De formule geeft dan een terughoudendheid van de bestuursrechter aan bij het beoordelen van strafprocesrechtelijke normen, waarvoor immers de strafrechter is aangewezen. Bij het oordeel of gegevens moeten worden uitgesloten voor het bewijs in het bestuursrecht omdat de vergaring daarvan in het bestuursrecht onrechtmatig is, kan dan een minder terughoudende toets worden gehanteerd. In beide gevallen gaat het overigens om de invulling van het zorgvuldigheidsbeginsel, althans de norm van een zorgvuldig onderzoek (art. 3:2 Awb).

(…)

6. Aan deze uitspraak en uit andere uitspraken (…) kunnen we aflezen dat de ‘zozeer indruist’- formule bij elke uitsluiting van gegevens voor het bewijs wordt gehanteerd. (…).”

De CRvB gebruikt het ‘zozeer’-criterium niet consequent. De president van de CRvB gebruikte het niet zichtbaar in een zaak waarin een bijstandsaanvraagster, vooruitlopend op een mogelijke nieuwe aanvraag harerzijds, onrechtmatig stelselmatig werd geobserveerd. De voorzitter liet de observatiegegevens toch buiten beschouwing.77.In een andere zaak liet de CRvB de bevindingen uit een onrechtmatig huisbezoek niet toe, maar wél de bevindingen uit nader onderzoek (de ‘vruchten’), eveneens zonder te verwijzen naar het ‘zozeer’-criterium.78.Balkema (noot in USZ 2009/381) zag hierin een ‘nieuw criterium’:

“Derde belangrijk element in de uitspraken van de CRvB is het volgende. Als een redelijke grond voor het huisbezoek voorhanden is, mogen de verzamelde bewijsmiddelen ook meewegen wanneer van informed consent niet is gebleken (LJN BK4060, LJN BK4063 en LJN BK4064). Betrokkene mocht het huisbezoek dan immers niet weigeren. Wanneer er geen redelijke grond aanwezig is en er is geen informed consent, moeten de verklaringen en waarnemingen tijdens het huisbezoek buiten beschouwing blijven (LJN BK4057 en LJN BK4059).

Bij het ontbreken van een redelijke grond mag B&W echter op grond van art. 53a lid 2 WWB wel een vervolgonderzoek uitvoeren naar de juistheid van de verstrekte gegevens. Dat mag ook na een onrechtmatig huisbezoek. B&W kan in dat kader tevens onderzoek doen naar andere gegevens die van belang zijn voor de verlening en de voortzetting van het recht op bijstand (LJN BK4057 en LJN BK4059). De verboden vruchten mogen dan in beginsel als bewijs meewegen (LJN BK4530). Daarop bestaat slechts een kleine uitzondering. Die uitzondering geldt alleen, als B&W in redelijkheid geen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot het instellen van een nader onderzoek of van de verkregen onderzoeksresultaten, gelet op de wijze waarop dat in het concrete geval is gebeurd. Daarmee is gekozen voor een wat meer geïndividualiseerde formulering, dan eerder standaard werd gebruikt om vast te stellen of bewijs onrechtmatig verkregen was. Het oude criterium legde meer de nadruk op het feit dat het gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moest worden geacht. De oude maatstaf was overgenomen uit een arrest van de Hoge Raad van 1 juli 1992, LJN ZC5028 en luidde als volgt. “Het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs is slechts dan niet toegestaan indien de daartoe gebezigde bewijsmiddelen zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.” Waarom het nieuwe criterium nu zo veel strenger is, is niet meteen duidelijk. Aangenomen moet echter worden dat de CRvB niet snel zal aannemen dat de uitzondering zich voordoet.”

(iii) Onderscheid tussen gebruik voor punitieve en niet-punitieve doeleinden

Ook in het niet-fiscale bestuursrecht moet soms onderscheid worden gemaakt tussen punitief en niet-punitief gebruik van met administratieve bevoegdheden verkregen bewijs-materiaal. Een verklaring, onder druk of zonder cautie van een belanghebbende is verkregen mag wel worden gebruikt voor het intrekken en terugvorderen van een uitkering, maar moet buiten beschouwing blijven bij boeteoplegging.79.Recent overwoog de CRvB bijvoorbeeld:80.

“6.9. Artikel 25 van de WW verplicht de werknemer op verzoek of onverwijld uit eigen beweging aan het Uwv alle feiten en omstandigheden mee te delen, waarvan het redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald. Op grond van artikel 27a van de WW legt het Uwv een bestuurlijke boete op van ten hoogste € 2.269,- ter zake van het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van een verplichting als bedoeld in artikel 25 van de WW.

De inspecteur van het Uwv was er bij de aanvang van het gesprek van 7 maart 2011 van op de hoogte dat appellant werkzaamheden had verricht waarvan hij geen mededeling had gedaan aan het Uwv. Appellant kon dus niet uitsluiten dat van de door hem verstrekte informatie in dat gesprek gebruik zou worden gemaakt voor het opleggen van een boete (zie ook CRvB 21 november 2012, LJN BY3772). Gelet daarop is het, anders dan het Uwv ter zitting heeft betoogd, voor de vraag of aan appellant de mededeling moest worden gedaan dat hij het recht had om geen antwoord te geven op vragen, niet van belang of het gesprek slechts was gericht op het ‘wat’ en niet op het ‘waarom’ (zie ook CRvB 16 november 2011, LJN BU6392). Dat betekent dat appellant, voorafgaand aan dat gesprek, door de fraude-inspecteur erop had moeten worden gewezen dat hij niet verplicht was om te antwoorden. Nu dat niet is gebeurd, kan de in dat gesprek verstrekte informatie niet worden gebruikt voor het vaststellen van de boete. Het hoger beroep slaagt in zoverre.”

10 De maatstaf voor beoordeling van gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs voor bestuurlijke beboeting uit een oogpunt van rechtseenheid

Ik meen dat de inmiddels meer dan 20 jaar oude leer van HR BNB 1992/306 (geen onderscheid wordt gemaakt tussen heffing en beboeting bij het gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig bewijsmateriaal) nuancering behoeft, mede met het oog op de rechtseenheid enerzijds tussen het strafrecht en het fiscale boeterecht en anderzijds binnen het bestuursrecht. Waar u in HR BNB 1992/306 nog streefde naar zoveel mogelijk eenheid binnen het proces voor de belastingrechter (vermoedelijk omdat de boete destijds (tot 1998) een verhoging van de belastingaanslag was, gevolgd door een kwijtscheldingsbesluit), moet mijns inziens thans gestreefd worden naar zoveel mogelijk rechtseenheid bij de beoordeling van punitieve sancties die onder art. 6 EVRM vallen, ongeacht of zij door de gewone strafrechter, de fiscale bestuursrechter of de niet-fiscale bestuursrechter worden beoordeeld.

In de eerste plaats is het (fiscale) bestuurlijke boeterecht sinds 1992 meermalen en vergaand herzien, waarbij strafrechtelijke regels en beginselen mede onder invloed van art. 6 EVRM steeds meer invloed hebben gekregen en steeds meer strafrechtelijke begrippen zijn ingehaald in het punitieve bestuursrecht.81.In de tweede plaats is ook het strafrecht sindsdien herzien (onder meer door de invoering van art. 359a Sv in 1996 en van de strafbeschikking in 2008) en komt bewijsuitsluiting in het strafrecht inmiddels aanzienlijk minder vaak voor dan 25 jaar geleden. In de derde plaats heeft de bestuurlijke beboeting als vervanging van het minder efficiënte strafproces (dat zoals gezegd zelf ook een soort bestuurlijke sanctionering invoerde: de strafbeschikking) sindsdien een hoge vlucht genomen, in lijn met een grote toename aan bestuurlijke toezichthouders en punitieve handhavingsbevoegdheden.

Hoewel naar nationaal recht op fiscale boetezaken formeel nog steeds de regels en/of beginselen van het belasting(proces)recht van toepassing zijn, en niet zozeer die van het (nationale) straf(proces)recht,82.is onder invloed van art. 6 EVRM, de herziening van de fiscale en strafrechtelijke wetgeving en uw jurisprudentie een duidelijke scheiding ontstaan tussen de bezwaar- en beroepsprocedures voor zover zij de heffing betreffen en de bezwaar- en beroepsprocedures voor zover zij bestuurlijke beboeting betreffen, en is het fiscale boeterecht duidelijk opgeschoven van het fiscaal-bestuurlijke rechtssysteem naar het strafrechtsysteem. Ik geef daarvan de belangrijkste voorbeelden: (i) de omkering van de bewijslast bij meewerkplichtsverzuim van de belanghebbende kan niet toegepast worden ter zake van de gronden voor boeteoplegging; de belastingrechter moet er bij de boetebepaling rekening mee houden als de belastingheffingsgrondslag – en daarmee de boetebasis – is bepaald met omkering van de bewijslast;83.(ii) ook jegens een belanghebbende in het bestuursrecht moet de cautie gegeven worden als een voornemen tot beboeting bestaat (art. 5:10a Awb); (iii) u heeft in 2006 het IJzerdraad-arrest84.van uw eerste kamer geïmporteerd in het fiscale boeterecht85.en daarmee de strafrechtelijke leer overgenomen dat opzet en grove schuld niet slechts bij de gemachtigde, maar bij de belastingplichtige persoonlijk geconstateerd moeten kunnen worden (inmiddels heeft de belastingwetgever nog meer daderschap en deelneming uit het strafrecht geïmporteerd; zie voetnoot 81); (iv) wilsafhankelijk bewijsmateriaal dat de belastingplichtige onder dwang van (sancties op) bestuurlijke meewerkplichten heeft moeten produceren, kan op grond van het strafrechtelijke nemo tenetur beginsel niet gebruikt worden voor beboetingsdoeleinden, maar wel voor heffingsdoeleinden.86.(v) Ook kan het afschermen van ambtenaren, getuigen of tipgevers en niet-overlegging van het volledige boetedossier (weigeren van toegang tot het ‘strafdossier’) op grond van art. 6 EVRM gevolgen hebben voor de toelaatbaarheid van bestuurlijke beboeting die kunnen afwijken van die voor de toelaatbaarheid van belastingheffing.87.

Hoe dan ook is belastingheffing geen criminal charge of civil obligation en valt het procesrecht ter zake dan ook niet onder art. 6 EVRM88.en is (fiscaal-)bestuurlijke beboeting wél een criminal charge in de zin van die bepaling, hetgeen noopt tot zeer vele afwijkingen van het ordinaire niet-punitieve bestuursprocesrecht.

Pront-Van Bommelt (noot in FED 1992/794) achtte van meet af aan onjuist dat u in HR BNB 1992/306 andere dan strafrechtelijke maatstaven aanlegde bij de beoordeling van het gebruik voor beboeting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal:

“(…). Anders dan de advocaat-generaal heeft geconcludeerd, is de Hoge Raad van oordeel dat art. 6 EVRM geen regels bevat ten aanzien van de toelaatbaarheid van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs als zodanig en dat ten aanzien daarvan geen onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen de enkelvoudige belasting en het opleggen van de fiscale boete (r.o. 3.2.4). De benadering van de advocaat-generaal lijkt mij echter de juiste, want (...) als strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in de strafrechtelijke sfeer jegens een bepaalde persoon niet mag worden gebezigd, maar ten aanzien diezelfde persoon wel ten grondslag mag worden gelegd aan een fiscale boete, dan betekent dat twee gevallen die voor de toepassing van art. 6 EVRM als gelijk - in beide gevallen gaat het om strafvervolging - moeten worden aangemerkt, verschillend worden behandeld. Zou het strafrechtelijke onrechtmatig verkregen bewijs wel ten grondslag mogen worden gelegd aan een fiscale boete, dan zou dat er bovendien toe kunnen leiden dat een strafprocedure wordt stopgezet omdat een vrijspraak dreigt wegens strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs om het vervolgens op het opleggen van een fiscale boete aan te sturen, een gang van zaken die in de hand zou kunnen worden gewerkt doordat veel belastingambtenaren zowel met opsporing als met controle zijn belast. Vanuit het oogpunt van art. 6 EVRM is dat willekeurig, een rechtvaardigingsgrond lijkt te ontbreken. De fiscus kan hier bijvoorbeeld geen beroep doen op de massale afdoening van overtredingen, noch op grotere belangen dan die in het strafrecht op het spel staan. Het is in beginsel in strijd met art. 6 EVRM als strafrechtelijke onrechtmatig verkregen bewijs dat jegens een belanghebbende niet mag worden gebezigd in een strafproces, vervolgens ten aanzien van die persoon wel ten grondslag mag worden gelegd aan een fiscale boete.”

In WFR 1992/183989.schreef ik over HR BNB 1992/306:

“Met dit oordeel neemt de Hoge Raad afstand van de benadering van Hof Amsterdam 28 april 1989, BNB 1991/69, FED 1990/165, V-N 1990, blz. 455, dat overwoog: 'waar het opleggen van een verhoging (...) als een strafvervolging is aan te merken (…), brengt zulks mede dat het in strafrechtelijke zin onrechtmatig verkregen bewijs evenmin mag meewerken tot het bewijs van de opzet of grove schuld van belanghebbende (...).' Wat het hof nog wel accepteerde voor het bewijs van de enkelvoudige belasting, accepteerde het dus niet voor het bewijs van de boetegrondslag, kennelijk op grond van de volgende redenering: strafrecht is strafrecht, en als bepaald bewijsmateriaal in een 'echt' strafproces ontoelaatbaar is wegens onrechtmatige vergaringswijze, dan moet het in het quasi-strafproces van de fiscale boete (dat, evenals het 'echte' strafproces, onder art. 6 EVRM valt) evenzeer onbruikbaar zijn. Voor deze benadering van Hof Amsterdam valt veel te zeggen. De tegengestelde mening leidt er immers toe, dat het strafrechtelijke opsporingsapparaat (waartoe ook de fiscus behoort! Zie art. 80 AWR) geen reden meer heeft om zich aan de regels van het Wetboek van Strafvordering te houden bij de opsporing van fiscale delicten, nu immers de eventuele uitsluiting van onregelmatig vergaard bewijs van het 'echte' strafproces er niet aan in de weg staat, dat de fiscus als aanslagregelaar - administratiefrechtelijk in het geheel niet gehinderd door de onrechtmatigheid van de verkrijgingswijze van het bewijsmateriaal - de bestraffing overneemt door oplegging en handhaving van een 100% fiscale boete. (…) Blijkbaar accepteert de Hoge Raad deze onprettige schaduwzijde van zijn oordeel.”

Ook Thomas pleit voor eenheid van (quasi-)strafrecht:90.

“Het zou naar mijn mening de rechtszekerheid dienen, indien de eenvoudige bewijsregel in het bestuursrecht zou worden opgenomen dat voor de beoordeling of sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, moet worden aangesloten bij het Wetboek van Strafvordering en de jurisprudentie van de strafrechter. Op deze wijze kan het bestuursrecht niet als ‘vluchtstrook’ voor het Wetboek van Strafvordering worden gebruikt, dat immers wel bewijsregels bevat.”

Haas heeft de VAR | Vereniging voor bestuursrecht dezer dagen als volgt gepreadviseerd over het verschil in bruikbaarheid van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs voor strafvervolging c.q. voor bestuurlijke beboeting:91.

“De vraag rijst of niet meer zou moeten worden aangesloten bij het strafrecht, met name indien het materiaal betreft dat gebruikt wordt voor de levering van het bewijs dat een beboetbaar feit is begaan. Het komt minst genomen merkwaardig over dat de consequenties verbonden aan het onrechtmatig verkrijgen van bewijsmateriaal afhankelijk zijn van de wijze waarop de autoriteiten aan de ‘criminal charge’ invulling geven (strafrechtelijk dan wel bestuursrechtelijk).”

De Bont en Sitsen92.menen dat u HR BNB 1992/306 thans zou kunnen aanpassen in die zin dat de belastingrechter wat toelaatbaarheid van besmet bewijsmateriaal betreft bij de strafrechter aansluit, nu uitsluiting van besmet bewijsmateriaal door de strafrechter inmiddels aanzienlijk zeldzamer is dan in de jaren vóór HR BNB 1992/306. Zij maken geen zichtbaar onderscheid tussen gebruik voor belastingheffing en gebruik voor beboeting:

“De leer van de Hoge Raad is geformuleerd in een tijd waarin het veelvuldiger voorkwam dat bewijs strafrechtelijk onrechtmatig werd geacht. Als gevolg van de wijzigingen in de strafrechtelijke doctrine, zoals die ook voortvloeit uit het hiervoor besproken arrest over de reikwijdte van art. 359a Sv [bedoeld is HR NJ 2013/308; zie 4.14 hierboven; PJW], is heden ten dage slechts in uitzonderlijke gevallen sprake van bewijsuitsluiting in het strafrecht. De leer van de belastingkamer van de Hoge Raad is daarop (nog) niet aangepast. Naar onze overtuiging zou als gevolg van de gewijzigde rechtsregels in het strafrecht thans als uitgangspunt kunnen worden geformuleerd, dat een strafrechtelijke bewijsuitsluiting impliceert dat de handelwijze van de autoriteiten zozeer indruist tegen hetgeen mag worden verwacht, dat het bewijs ook fiscaalrechtelijk dient te worden uitgesloten.”

Hennekens schrijft in zijn noot onder ABRvS 4 februari 2000 (zie 9.2):93.

“5. Het bewijs in het administratief procesrecht is vrij. Er worden geen regels gesteld aan de bewijsvoering noch aan de bewijsgaring. Hoe nu als het bewijs naar strafvorderlijke criteria op een onrechtmatige wijze verkregen is? Dan mag het bestuursorgaan dat toch ten grondslag leggen aan zijn besluit. Ook als het bestuursorgaan zelf langs onrechtmatige weg dat bewijs heeft vergaard? De rechter zegt daar op zichzelf niets van. Slechts ‘indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht’, dan is het strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs niet toegestaan. Dit gaat zeer ver, m.i. te ver. Het zou ertoe kunnen leiden dat middelen ingezet worden van strafvorderlijke aard welke niet ten behoeve van strafvordering maar omwille van sanctionerend bestuurlijk optreden gebruikt worden.”

Ook Michiels bepleit aansluiting van het punitieve bestuursrecht bij het strafrecht:94.

“Moet voor de bestuurlijke boete nu gelden wat in de rest van het bestuursrecht gebruikelijk is (ook onrechtmatig bewijs is toegelaten tenzij dit op een zeer onbehoorlijke wijze is verkregen) of moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke bewijsregels? De wetgever laat het aan de bestuursrechters over. Ik meen dat aansluiting bij het strafrecht de voorkeur verdient, gelet op de aard van de sanctie.”

Dat vindt ook Blomberg:95.

“De meeste bestuursrechtelijke jurisprudentie over onrechtmatig verkregen bewijs gaat over strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. Dit wordt alleen ontoelaatbaar geacht als het bewijsmateriaal is verkregen op een wijze die ernstig indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, bijvoorbeeld bij een flagrante schending van grondrechten. Er zijn in de jurisprudentie geen aanwijzingen te vinden dat met betrekking tot bestuursrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs anders zal worden geoordeeld. In het bestuursrecht is het dus eerder uitzondering dan regel dat onrechtmatig verkregen bewijs niet mag worden gebruikt. Als het gaat om het opleggen van herstelsancties is daar ook wel iets voor te zeggen; het belang van een inhoudelijk juist besluit weegt daar met het oog op het algemeen belang en eventuele belangen van derden zwaarder. Hoewel de uitsluitingsregel ook in het strafrecht genuanceerd wordt toegepast, biedt dat toch meer bescherming. De bestuursrechter zal zich voor wat betreft bestraffende afdoening dan ook bij deze jurisprudentie moeten aansluiten.”

Ook Embregts kwam in haar dissertatie over bewijsuitsluiting tot de conclusie dat het punitieve bestuursrecht moet aansluiten bij het strafrecht:96.

“Als het gaat om een punitieve procedure, dan zou de uitkomst van de toelaatbaarheidsvraag in het bestuursrecht volgens mij niet mogen verschillen van die in het strafrecht. In beide gevallen gaat het immers om het opleggen van punitieve sancties, waarbij aan de burger dezelfde mate van rechtsbescherming toekomt. Als de overheid in strafzaken het bewijs niet ‘rond’ krijgt (omdat na bewijsuitsluiting er onvoldoende materiaal overblijft voor een bewezenverklaring), dan zou de bestuursrechter dit materiaal evenmin dienen toe te laten. Deze vorm van forumshopping dient te worden tegengegaan. Het draait op de keper beschouwd om de garantie van dezelfde grondrechten en fundamentele rechtsbeginselen, onverschillig of voor het bestuursrechtelijke dan wel strafrechtelijke afhandelingstraject is gekozen.”

Bröring en Jurgens tenslotte zien evenmin een rechtvaardiging voor een verschil in koers tussen strafrechter en bestuurlijke-boeterechter:97.

“(..) de vraag in hoeverre in strijd met de strafvorderlijke regels verkregen bewijs kan worden toegelaten, wordt aldus in beide stelsels niet geheel op dezelfde wijze beantwoord. De bestuursrechter laat meer strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs ter onderbouwing van een bestuurlijke boete toe dan de strafrechter zou accepteren. Het verschil dat er op dit punt tussen het bestuursrecht en het strafrecht bestaat, is niet terug te voeren op de wettelijke regels – het Wetboek van Strafvordering schrijft immers niet precies voor wanneer welke consequenties moeten worden verbonden aan het feit dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen – maar op een verschil in benadering door de bevoegde rechters. Een rechtvaardiging voor dit verschil is ons inziens echter niet te geven; strafrechters en bestuursrechters zouden op dit punt een gezamenlijke koers moeten uitzetten.”

Met de invoering van de vierde tranche Awb per 1 juli 2009 werd bestuurlijke handhaving zoveel mogelijk uniform geregeld in hoofdstuk 5 Awb. In de MvT bij die vierde tranche betoogde de regering als volgt over de verhouding tussen het bestraffende bestuursrecht en het strafrecht:98.

“Er bestaan inderdaad overeenkomsten tussen strafrecht en bestuursrecht; van gescheiden werelden kan dan ook geen sprake zijn. Uitgangspunt dient dan ook te zijn, dat het bestraffende bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht, en daarvan gelet op artikel 6 EVRM op een aantal punten ook niet kan afwijken. Op een aantal essentiële punten wordt dan ook aangesloten bij het strafrecht.”

Over de rol van de bestuursrechter bij de beoordeling van boetebesluiten merkte zij op:99.

“De toetsing van bestuurlijke boetebesluiten vindt plaats volgens de algemene regels van het bestuursprocesrecht, zoals opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht. Bepalingen van strafprocesrecht en strafrechtelijke leerstukken zijn niet rechtstreeks van toepassing in een bestuursrechtelijke context. Onder omstandigheden kunnen zij wel door de bestuursrechter analoog worden toegepast, met name indien de bestuursrechtelijke verhouding tussen partijen sterke overeenkomsten vertoont met een strafrechtelijke verhouding (vgl. CRvB 5 april 2002, JB 2002, 173). De bestuursrechter kan zich uiteraard laten inspireren door de uitspraken van zijn strafrechtelijke collega (voor voorbeelden zij verwezen naar de artikelsgewijze toelichting).

(…) Zoals de bestuurlijke beslissing aan bepaalde eisen moet voldoen, zo moet ook de toetsing door de rechter aan bepaalde extra eisen voldoen. Deze eisen worden voor een belangrijk deel gegeven door artikel 6 EVRM. De bestuursrechter neemt een bijzondere positie in in dit verband: enerzijds oordeelt hij als «gewoon» bestuursrechter, anderzijds is zijn positie enigszins vergelijkbaar met die van een strafrechter.”

Specifiek over materieel bewijsrecht bij beboeting schreef de medewetgever:100.

“Anders dan in de literatuur (zie met name A.R. Hartmann, Bewijs in het bestuursstrafrecht, diss. EUR 1998, Arnhem 1998) en op onderdelen ook door de Raad van State (zie punt 15 van het advies) wel is bepleit, bevat dit wetsvoorstel geen afzonderlijke regeling voor het bewijs in zaken waarin een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Hoewel voor bestuurlijke boeten enige specifieke bewijsregels gelden, kunnen die niet los worden gezien van het bestuursrechtelijk bewijsrecht als geheel. Codificatie van bewijsregels voor bestuurlijke boeten zou daarom slechts goed mogelijk zijn in de context van een meeromvattende codificatie van het bestuursrechtelijk bewijsrecht. Dat zou een omvangrijke wetgevingsoperatie vergen, waaraan naar ons oordeel thans geen behoefte bestaat.

(…)

Uit artikel 3:2 Awb volgt voorts reeds, dat het onderzoek naar de feiten op een zorgvuldige wijze moet plaatsvinden. Gelet daarop zijn nadere regels omtrent de bewijsgaring en de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen niet nodig. Ook in beroep is er geen reden voor bestuurlijke boeten een inbreuk te maken op de traditioneel in het bestuursprocesrecht geldende vrij-bewijs-leer. De beoordeling van de toereikendheid van het bewijs kan aan de rechter worden overgelaten.

Ditzelfde geldt voor de vraag of het bewijs rechtmatig is verkregen. De vrijheid van de bestuursrechter ten aanzien van de bewijswaardering brengt mee dat het aan de rechter is te beoordelen in hoeverre bewijsmateriaal bij de vergaring waarvan enig voorschrift is geschonden, aan het bewijs van de overtreding kan bijdragen, aldus HR 1 juli 1992, BNB 1992, 306. De Hoge Raad tekent daarbij aan dat het enkele feit dat bewijs strafrechtelijk gezien onrechtmatig is verkregen, niet zonder meer meebrengt dat dit bewijs ook in een bestuursrechtelijke procedure niet mag worden gebruikt. De eigen aard van bestuursrecht en strafrecht verzetten zich tegen een dergelijk eenvoudige gelijkstelling. Daarbij is bijvoorbeeld van belang dat in het bestuursrecht relatief veel fouten bij de bewijsgaring – bijvoorbeeld het niet horen van de overtreder – in de bezwaarschriftprocedure kunnen worden hersteld (aldus ook Hartmann, a.w., blz. 196), terwijl vormfouten met toepassing van artikel 6:22 Awb ook door de rechter kunnen worden gepasseerd.

Een en ander neemt vanzelfsprekend niet weg, dat het ook in het bestuursrecht kan voorkomen dat bij de bewijsgaring zodanig fundamentele normen – te denken valt aan de essentiële normen van artikel 6 EVRM – zijn geschonden en de overtreder daardoor zozeer in zijn belangen is geschaad, dat het verkregen bewijs niet kan worden gebruikt om een boete op te leggen.”

Het in het laatste citaat genoemde advies van de Raad van State luidt als volgt:101.

“(…). Het voorstel bevat geen bepalingen inzake bewijsrecht. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat het bewijs van een overtreding die kan leiden tot het opleggen van een bestraffende bestuurlijke sanctie aan strengere vereisten moet voldoen dan in het algemeen in het bestuursrechtelijk bewijsrecht het geval is. In het bijzonder mag bij het opleggen van bestraffende sancties geen gebruik worden gemaakt van – in strafrechtelijke zin – onrechtmatig verkregen bewijs. In andere gevallen, ook bij het opleggen van een herstelsanctie, kan zulk bewijs echter wel een rol spelen, tenzij het is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.102.De Raad geeft in overweging een bewijsregel op te nemen die aansluit bij de hiervoor samengevatte jurisprudentie inzake het gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs.”

Uit het citaat lijkt te volgen dat de Raad van State uit onder meer HR BNB 1992/306 opmaakt dat als uitgangspunt bij het opleggen van bestraffende sancties geen gebruik mag worden gemaakt van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs. Mijns inziens hield dat arrest dat echter juist niet in (maar zou dat thans nunacering behoeven). De regering reageerde als volgt op de aanbeveling van de Raad van State:103.

“Hoewel wij de door de Raad geformuleerde regels inhoudelijk onderschrijven, zou het naar ons oordeel niet verstandig zijn om thans één of twee geïsoleerde bewijsregels in de Awb vast te leggen. Dat zou moeten geschieden in het kader van een meeromvattende codificatie van het bestuursrechtelijk bewijsrecht. Het thans opnemen van een enkele bewijsregel voor een specifiek geval roept immers onmiddellijk de vraag op, welke regels dan in andere gevallen gelden. De memorie van toelichting is aangevuld met een opmerking van deze strekking.”

Ik maak uit deze wetsgeschiedenis op dat de medewetgever de bestuursrechter vrij achtte zich bij de beoordeling van (bewijs ten behoeve van) punitieve bestuurlijke sancties te inspireren op de strafrechter en strafprocesrechtelijke bepalingen, maar dat de (niet door hem opgehelderde) ‘eigen aard van het bestuursrecht’ zich verzette tegen ‘eenvoudige gelijkstelling’ van de bestuursrechtelijke beoordelingsmaatstaven voor strafvorderlijk onrechtmatig vergaard bewijsmateriaal aan de strafrechtelijke maatstaven. Ik zie echter niet wat de medewetgever daarmee bedoelde. Dat procedurele fouten alsnog in de bezwaarfase kunnen worden hersteld ten behoeve van de niet-punitieve toepassing van het bestuursrecht en dat de rechter desgeraden aan vormfouten voorbij kan gaan als de belanghebbende niet in zijn belangen geschaad is, verklaart immers op geen enkele wijze waarom de bestuursrechter die daarnaast tevens ‘enigszins’ (?) als strafrechter moet optreden, voor het wél-punitieve traject het bewijsoordeel van de strafrechter niet volgt ter zake van hetzelfde bewijsmateriaal ter zake van dezelfde feiten. De bewering dat aansluiting bij het strafrecht ter zake van onrechtmatigheids- en bruikbaarheidbeoordeling van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen materiaal zou leiden tot de noodzaak al het bestuursrechtelijke bewijsrecht te codificeren lijkt manifest onjuist en is in elk geval geheel ongesubstantieerd.

Mijns inziens is het, gezien het bovenstaande, wenselijk dat voor het gebruik van hetzelfde strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal bij alle criminal charges ter zake van hetzelfde materiële feit dezelfde beoordelingsmaatstaf wordt aangelegd. Voor het onrechtmatigheidsoordeel ter zake van hetzelfde strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal zou mijns inziens de bestraffende bestuursrechter de straf(proces)rechtelijke maatstaven moeten gebruiken en het oordeel van zijn strafrechtelijke collega moeten volgen. Voor het daarop volgende bruikbaarheidsoordeel geldt dat niet, nu het strafbare feit dat in de strafprocedure vervolgd werd vaak niet (materieel) gelijk zal zijn aan het beboetbare feit dat voor de bestuursrechter komt, gegeven het una via stelsel ex art. art. 5:44 Awb (tot 1 juli 2009 art. 67oart. 67o en art. 69aart. 69a AWR): als een fiscaal delict voor de strafrechter is gekomen, kan het niet beboet worden. Het zal in het punitieve belastingrecht juist gaan om gevallen zoals dat van de belanghebbende, waarin de strafzaak tegen hem valsemunterij en heling betrof, terwijl zijn boetezaak de verzwijging van de inkomsten daaruit betreft.

De strafvorderlijke criteria voor rechtmatigheidsbeoordeling van strafvorderlijke verkrijging van bewijsmateriaal zouden dus beslissend moeten zijn voor het rechtmatigheids-oordeel van de bestuursrechter bij wie dat strafvorderlijk onrechtmatige bewijs ingebracht wordt voor punitieve doeleinden, en niet zozeer de beginselen van behoorlijk bestuur.

Voor wat betreft het aan het onrechtmatigheidsoordeel te verbinden gevolg voor het gebruik van het besmette materiaal voor punitieve doeleinden zou de ongenuanceerde ‘zozeer onbehoorlijk’-formule (zie 6.1) mijns inziens verlaten moeten worden en aansluiting gezocht moeten worden bij de genuanceerdere benadering in het strafrecht, met vier sanctiemogelijkheden, waaronder de in het punitieve belastingrecht thans nog onbekende mogelijkheden om de boete te verminderen en om de boetebeschikking geheel te vernietigen ongeacht of voldoende ander bewijs voorhanden is. De ‘zozeer onbehoorlijk’-formule zou gereserveerd kunnen worden voor alleen die laatste mogelijkheid: als het overheidsoptreden zo grof onbehoorlijk was dat de strafrechter het OM niet-ontvankelijk verklaarde of zou hebben verklaard, dan kan (ook) de belastingrechter de boetebeschikking die gebaseerd is op hetzelfde zozeer onbehoorlijk verkregen bewijsmateriaal vernietigen ongeacht ander wellicht niet-besmet bewijsmateriaal.

Voor de beantwoording van de vraag welk van de vier mogelijke rechtsgevolgen in welk geval gekozen moet worden, heeft uw strafkamer in HR NJ 2004/376 (zie 4.13) en HR NJ 2013/308 (zie 4.14) een catalogus van criteria en af te wegen belangen gegeven. Ook in belastingboetezaken zou rekening kunnen worden gehouden met (i) het belang dat door het geschonden voorschrift wordt gediend, (ii) de ernst van de schending en (iii) het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt. Bij factor (iii) is onder meer van belang de vraag of en in hoeverre de belanghebbende daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Voorts spelen een rol de omstandigheden van het geval (HR NJ 2004/376, r.o. 3.6.4, en HR NJ 2013/308, r.o. 2.4.1), waaronder de negatieve effecten van het verbinden van rechtsgevolg aan de onrechtmatigheid van de bewijsverkrijging (HR NJ 2013/308, r.o. 2.4.5.)104.en de mate van verwijtbaarheid van de schending van het voorschrift. Zwaarwegende belangen als waarheidsvinding, bestraffing van de dader van een mogelijk zeer ernstig strafbaar feit en in voorkomende gevallen de rechten van slachtoffers en hun nabestaanden kunnen in het oordeel worden betrokken (HR NJ 2013/308, r.o. 2.4.5.).

Bij de fiscale beboetbare feiten zullen niet al deze factoren een vergelijkbare rol spelen als in het strafrecht. Zo zullen de rechten van slachtoffers en hun nabestaanden denkelijk bij fiscale delicten zelden een rol spelen. U zult dus deels een eigen catalogus van te beoordelen omstandigheden en af te wegen belangen moeten ontwikkelen. Een enigszins vergelijkbare catalogus bestaat al voor beleidskeuzedoeleinden in de vorm van de Richtlijnen voor aanmelding en afhandeling fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten,105.aan de hand waarvan beoordeeld wordt of een geconstateerd vergrijp ernstig genoeg is om strafrechtelijk afgedaan te worden. De volgens de Richtlijnen in de beoordeling te betrekken aspecten zijn106.(i) de omvang van het nadeel, (ii) de status van de verdachte (heeft hij een voorbeeldfunctie), (iii) recidive, (iv) de verhaalsmogelijkheden, (v) de combinatie met niet-fiscale delicten, (vi) de betrokkenheid van de adviseur, deskundige derde of douane-expediteur en (vii) grotere achterliggende te beschermen rechtsbelangen (bijvoorbeeld tegengaan van uitbuiting van illegale werknemers).

Heeft de strafrechter het bewijsmateriaal reeds onherroepelijk als onrechtmatig (jegens de belanghebbende) verkregen aangemerkt, dan lijkt mij dat de bestraffende bestuursrechter aan dat onrechtmatigheidsoordeel gebonden zou moeten zijn. Ik zie niet welke belangen gediend worden met afwijking van het oordeel van de op dit punt bij uitstek bevoegde en deskundige strafrechter, terwijl ik wél de (rechtseenheids- en nondiscriminatie)belangen zie die niet gediend worden als de ene rechter zich ter zake van precies hetzelfde bewijsmateriaal niets zou aantrekken van het voorafgaande oordeel, met kracht van gewijsde, van de andere rechter. Als strafrechtelijk onherroepelijk vast staat dat het materiaal (onherstelbaar) onrechtmatig is verkregen, valt niet in te zien hoe de bestraffende bestuursrechter datzelfde bewijsmateriaal als rechtmatig verkregen kan aanmerken zonder de strafrechtelijke kracht van gewijsde te schenden. Als de overheid (in de gedaante van het OM) het niet eens was met het oordeel van de strafrechter, dan had zij hoger beroep of cassatie moeten instellen. Doet zij dat niet, of krijgt zij tot in cassatie nul op rekest, dan behoort diezelfde overheid (in de gedaante van beboetend bestuur) mijns inziens aan dat onherroepelijke oordeel gebonden te zijn. Is er (nog) geen (on)rechtmatigheidsoordeel van de strafrechter, bijvoorbeeld omdat het OM de vervolging staakt of er niet aan begint (al dan niet juist omdat het vreest voor een onrechtmatigheidsoordeel en vervolgens bewijsnood), dan moet de bestuursrechter de verkrijgingswijze van hetzelfde bewijsmateriaal mijns inziens beoordelen volgens de strafvorderlijke maatstaven die de strafrechter zou toepassen.

De belastingrechter lijkt mij daarentegen niet gehouden om ook steeds hetzelfde gevolg aan de onrechtmatigheid te verbinden als de strafrechter heeft of zou hebben gedaan. Het gaat immers, gezien het una via stelsel van art. 5:44 Awb, om verschillende delicten: het beboete delict is een fiscaal vergrijp en het vervolgde delict een (kennelijk lucratief) niet-fiscaal delict. Het ex art 359a Sv verbinden van gevolg aan onrechtmatige bewijsvergaring is voorts een bevoegdheid en niet een plicht (zie HR NJ 2004/376, r.o. 3.6.1, in onderdeel 4.13 hierboven: hij kan desgeraden ook afzien van sanctionering). De bestraffende bestuursrechter kan dus tot een andere afweging en daarmee een ander bruikbaarheidsoordeel komen dan de strafrechter kwam of zou komen. Bij de beoordeling of in de strafprocedure tegen een huurmoordenaar onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal moet worden uitgesloten zullen onder meer de ernst van het strafbare feit en de rechten van slachtoffers en hun nabestaanden anders gewogen worden dan in de procedure voor de belastingrechter over de vergrijpboete voor verzwijging van de inkomsten uit huurmoord. De fiscale-boeterechter zou mijns inziens wel, indien hij een ander gevolg aan de strafvorderlijke onrechtmatigheid verbindt dan de strafrechter, die afwijking moeten motiveren op basis van het verschil tussen de vervolgde gedraging en het vervolgde feit.

11 De maatstaf voor beoordeling van gebruik van strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs voor de belastingheffing

Bij de heffing van belasting gaat de redenering ‘strafrecht is strafrecht’ niet op; belasting heffen is iets anders dan leed toebrengen als vergelding voor wetsovertreding. Art. 6 EVRM ziet ook niet op belastingheffing. Embregts betoogt in haar dissertatie:107.

“Het (…) betoog dat strafvorderlijk onrechtmatig verkregen bewijs in beginsel evenmin in een bestuursrechtelijk procedure kan worden gebruikt, gaat mijns inziens niet op in het geval dat de bestuursrechter in een niet-punitieve procedure dit materiaal wil gebruiken. Dit heeft te maken met de verschillen tussen punitieve en niet-punitieve procedures. Het voor de punitieve procedures kenmerkende doel van bestraffing ontbreekt in niet-punitieve zaken. Dit verschil kan gevolgen hebben voor de rechten waar de burger een beroep op kan doen. Zo vloeien voor de burger verschillende rechten voort uit het fair-trialbeginsel van art. 6 EVRM. In procedures inhoudende een ‘criminal charge’ is aan de verdachte op grond van dit beginsel een zwijgrecht toegekend. In ‘civil rights’-zaken daarentegen kan een dergelijk recht niet aan art. 6 EVRM worden ontleend. Het nemo-teneturbeginsel is een strafrechtelijk (mensen)recht.”

Het strafprocesrecht verschilt van het fiscale (boete)recht, ook op het punt van bewijsvergaring. Bewijsmateriaal kan strafrechtelijk uitgesloten worden wegens schending van een strafvorderlijke regel, terwijl die schending geenszins noopt tot uitsluiting bij de heffing van belasting. Zo kan cautieverzuim of het onder sanctiedreiging afdwingen van een verklaring strafrechtelijk tot bewijsuitsluiting leiden, terwijl deze handelingen voor de belastingheffing geen gevolgen hoeven te hebben, nu elke burger wél aan de belastingheffing te zijnen aanzien moet meewerken. In strafzaken kan voorts in uitzonderingsgevallen bewijs worden uitgesloten indien een als incident niet zo ernstig verzuim zo vaak voorkomt dat het een structureel karakter krijgt (zie 4.14, r.o. 2.4.6.). Ook in zo’n geval ligt doorwerking van de bewijsuitsluiting naar de belastingheffing niet voor de hand. Ook al is bewijsmateriaal strafrechtelijk onbruikbaar, dat betekent niet dat elk gebruik door de fiscus verboden is (zie 6.1, r.o. 3.2.2, hierboven).

Voor de vraag of gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal toegestaan is voor de belastingheffing gelden daarom mijns inziens niet strafvorderlijke inzichten, maar zou het belastingrecht moeten (blijven) aansluiten bij de inzichten die gelden voor het gebruik van door de fiscus zelf – met uitoefening van controlebevoegdheden – voor de heffing vergaard bewijsmateriaal. Met inachtneming van alle relevante omstandigheden moet worden beoordeeld of de fiscus door voor de belastingheffing gebruik te maken van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur (zie 6.1, r.o. 3.2.4.). Het feit dat het bewijsmateriaal strafrechtelijk als onrechtmatig verkregen moet worden aangemerkt is mijns inziens wel een aanwijzing dat gebruik van dat materiaal voor de heffing onbehoorlijk kan zijn.

De volgende vraag is of de aan schending van een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur te verbinden gevolgen bepaald moeten worden volgens het ‘zozeer’-criterium. Dat is een alles-of-niets-criterium (het materiaal is ofwel bruikbaar, ofwel ‘onder alle omstandigheden ontoelaatbaar’) en geeft het opsporingsapparaat meer ruimte voor onfatsoen dan het controleapparaat, hetgeen niet erg logisch lijkt. Ik schreef daarover:108.

“Het moeilijk verklaarbare verschil in toetsingsintensiteit

Uit het bovenstaande blijkt dat bij de bedoeling van de toelaatbaarheid van het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal ten behoeve van de belastingheffing en de fiscale-boete-oplegging een strenger criterium wordt aangelegd wanneer het gaat om materiaal dat bij gewone controle, dus met heffingsbedoelingen is verkregen (daar geldt het zorgvuldigheidsbeginsel als maatstaf) dan wanneer het gaat om materiaal dat in de strafvorderlijke sfeer, dus met strafvervolgingsbedoelongen is verkregen (daar geldt het ‘zo zeer in strijd’-criterium). Als het gaat om de laatste soort bewijsmateriaal moet het gedrag van de betrokken ambtenaren – kort gezegd – de spuigaten uitlopen voordat de rechter ingrijpt.

Ik heb voor dit verschil geen aannemelijke verklaring. Er is geen zichtbaar verschil in betrouwbaarheid van het materiaal naar gelang het tijdens controle (met heffingsbedoelingen) of tijdens opsporing (met strafvorderingsbedoelingen) onrechtmatig verkregen werd. Niet aannemelijk is dat de rechter principieel meer onfatsoen toelaatbaar acht bij opsporing dan bij controle. Evenmin valt in te zien dat verdachte belastingplichtigen minder bescherming tegen wetsovertreding of onfatsoen van de overheid behoeven dan (nog) niet verdachte belastingplichtigen. En ik zie ook niet in waarom het vertrouwen van het publiek in de administratie en in de rechtspleging meer geschonden zou zijn bij gebruik van bestuursrechtelijk onbevoegd verkregen materiaal dan bij gebruik van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen materiaal.”

Dit moeilijk verklaarbare verschil tussen toelaatbaarheid voor de belastingheffing van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs (toelaatbaar, tenzij ‘zozeer onbehoorlijk’; zie 6.1, r.o. 3.2.5.) en toelaatbaarheid voor de belastingheffing van door de fiscus met controlebevoegdheden onbevoegdelijk vergaard bewijsmateriaal (waarvoor niet ‘zozeer’ geldt, maar gewoon de – alle – abvbb, met name het zorgvuldigheidsbeginsel; zie 5.3 tot en met 5.9) lijkt mij onwenselijk. Mijns inziens moet dezelfde maatstaf gebruikt worden voor de bruikbaarheid, voor de belastingheffing, van beide categorieën onregelmatig verkregen materiaal, en wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Als de betrouwbaarheid van het onregelmatig verkregen bewijsmateriaal niet ter discussie staat, lijkt de meest zuivere reactie op de onregelmatigheid niet belastingverlaging of aanslagvernietiging (waarom zou iemand belastingvoordeel moeten hebben om die reden?), maar (i) zonodig disciplinaire maatregelen jegens de betrokken ambtenaren en (ii) vergoeding van eventuele door de onrechtmatige bewijsvergaring geleden schade (niet zijnde de alsnog te betalen belasting). Disciplinaire maatregelen zijn in de fiscale procedure niet aan de orde. Schadevergoeding is naar huidig recht op grond van (het vervallen, maar voor het overgrote deel van het belastingrecht nog geldende109.) art. 8:73 Awb110.slechts mogelijk als het beroep gegrond wordt verklaard, hetgeen niet steeds het geval zal zijn in gevallen waarin behoefte bestaat aan een sanctie op het onrechtmatig vergaren van bewijs. Nadeelcompensatie is nog niet ingevoerd en komt trouwens ook niet in aanmerking omdat het bij onrechtmatig bewijs om onrechtmatig handelen gaat. Nu schadevergoeding naar huidig recht veelal niet mogelijk is (zie de voetnoten 109 en 110), meen ik dat aansluiting te zoeken ware bij het genuanceerde sanctiepalet uit het straf(proces)recht, aangepast voor niet-punitief bestuurlijk gebruik (voor punitief gebruik heb ik in 10.21 de aansluiting met het strafrecht gemaakt). Ook de andere hoogste bestuursrechters, die u eerder volgden in het ‘zozeer indruist’-criterium, zouden deze genuanceerder benadering kunnen volgen.

Ook bij het verbinden van gevolg aan strafvorderlijke onrechtmatigheid bij niet-punitief (heffings-)gebruik van het materiaal gaat het om een rechterlijk bevoegdheid en niet om een plicht. Ook hier geldt dat sanctionering van de onrechtmatigheid achterwege gelaten kan worden, bijvoorbeeld als het niet het belang van de belastingplichtige is dat door het geschonden beginsel van behoorlijk bestuur werd geschonden.

Strafvermindering zou in de heffingssfeer vertaald worden in vermindering van de aanslag en zou in aanmerking komen als de belastingplichtige, door schending van de abvbb, daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden dat geldelijk gecompenseerd kan worden en compensatie in het licht van het belang van het geschonden strafvorderlijke voorschrift of rechtsbeginsel en de ernst van de schending gerechtvaardigd is. Deze sanctie kan passend zijn in gevallen waarin het onbevredigend is om voorbij te gaan aan de belanghebbende benadelende onzorgvuldigheden, terwijl bewijsuitsluiting of vernietiging van de aanslag te ver zou gaan of niet passend zou zijn en schadevergoeding niet mogelijk is.

Aldus oordeelde de Centrale Raad van Beroep111.in een met belastingzaken vergelijkbare premieheffingszaak naar aanleiding van schending van de beginselen van behoorlijk bestuur door het bestuur van een Bedrijfsvereniging (voorganger van het UWV) jegens twee verzekeringsplichtigen. Dit leidde tot een ‘spiegelbeeldige’112.administratieve boete (vermindering van de premievordering met 10%):

“Hoewel in beginsel zorgvuldigheidsgebreken in de procedurele sfeer hersteld kunnen worden, zodat de bevoegdheid tot premievaststelling door schending van het zorgvuldigheidsbeginsel niet zonder meer aangetast behoeft te worden, stelt de Raad vast dat de ernst en de omvang van de zorgvuldigheidsgebreken in dit bijzonder schrijnende geval zodanig zwaarwegend is dat schending van het zorgvuldigheidsbeginsel in casu niet zonder enige sanctie kan blijven. Aangezien - aanmerkelijk - verval van de bevoegdheid tot premievaststelling evenzeer tot een ongerechtvaardigde, onevenredige uitkomst zou leiden is de Raad tot de slotsom gekomen dat, afwegend de ernst van de gebleken zorgvuldigheidsgebreken tegen het belang van zo volledig mogelijke premieheffing voor de financiering van de sociale zekerheid, een zeer gematigd verval van de bevoegdheid tot premievaststelling van tien procent alleszins redelijk en rechtvaardig valt te achten. Wat dit laatste betreft, vindt de Raad juist ook voor de sector van de premievaststelling een aan art. 12 CSV te ontlenen - indirecte - rechtsbasis om niet alleen in geval van grove schuld van de werkgever premieboete toelaatbaar te achten, maar ook bij de tegenhanger hiervan, bestaande in ernstige onzorgvuldigheden van het uitvoeringsorgaan, onder zeer bijzondere omstandigheden de premievaststelling ten gunste van de werkgever enigermate te matigen.”

Ook de Afdelingsrechtspraak biedt een treffend voorbeeld van deze aanpak. Gemeentelijke toezichthouders en politie waren een woning binnengegaan waarin – ook in strijd met het bestemmingsplan – hennep werd gekweekt. De toezichthouders waren niet gemachtigd tot binnentreden. De politie had wél een machtiging, maar die was niet onder-tekend. De hennepkwekerij werd meteen ontmanteld; de kosten werden verhaald op de exploitant/bewoner. De ABRvS liet het bewijsmateriaal toe, maar het kostenverhaal niet:113.

“4.1. (…) Ten aanzien van de gebreken die volgens [appellante] aan de machtiging kleven, heeft de rechtbank dan ook met juistheid overwogen dat deze niet van dien aard zijn, dat gebruik van de bij die binnentreding verkregen informatie zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid moet worden gevergd, dat het college zijn besluit niet op die informatie mocht baseren.

In artikel 5:25 van de Algemene wet bestuursrecht is neergelegd dat bestuursdwang en kostenverhaal als regel samengaan. Voor het maken van een uitzondering kan onder meer aanleiding bestaan indien de aangeschrevene ten aanzien van de ontstane situatie geen verwijt valt te maken en bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken dat de kosten in redelijkheid niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene behoren te komen. Ook andere bijzondere omstandigheden kunnen ertoe nopen de kosten voor het toepassen van bestuursdwang redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van de aangeschrevene te laten komen. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat dergelijke omstandigheden zich in dit geval niet voordoen. Nu bij de toepassing van bestuursdwang de binnentredende personen ingevolge artikel 5:27, tweede lid, van de Awb dienen te zijn voorzien van een machtiging als bedoeld in artikel 2 van de Awbi, deze niet door het college was afgegeven en het huisrecht in het geding is, ziet de Afdeling grond voor het oordeel dat het college de kosten niet op [appellante] heeft mogen verhalen. Het betoog slaagt.”

In belastingzaken zou als alternatief voor geldelijke compensatie ook kunnen worden gedacht aan het achterwege laten van de omkering en verzwaring van de bewijslast.

Bewijsuitsluiting komt alleen in aanmerking als het bewijsmateriaal door het (strafvorderlijke) verzuim is verkregen. Dan is van belang of de fiscus het bewijsmateriaal zelf (rechtmatig) had kunnen vergaren. Ik laat hier de vraag rusten of voldoende is dat de fiscus bevoegd was het materiaal te vorderen (dat is, gezien diens ruime bevoegdheden en de ruime meewerkplichten vrijwel steeds het geval), of dat vereist is dat de fiscus het materiaal ook daadwerkelijk in handen gekregen zou hebben als hij zijn bevoegdheden (rechtmatig) had uitgeoefend jegens de belanghebbende (dus of de laatste ook voldaan zou hebben aan de vordering). Bewijsuitsluiting komt mijns inziens voorts slechts in aanmerking als een – ook bezien in het licht van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Tot slot zou in uitzonderlijk ernstige onbehoorlijkheidsgevallen, naar analogie van niet-ontvankelijkverklaring van het OM, de aanslag kunnen worden vernietigd, ongeacht de beschikbaarheid van ander, bevoegdelijk en rechtmatig verkregen bewijsmateriaal. Deze sanctie zou gereserveerd moeten blijven voor gevallen waarin doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de belastingplichtige aan diens recht op behoorlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Een voorbeeld is wellicht een zaak voor het Hof Den Bosch waarin de fiscus bleef weigeren vele passages uit het “Draaiboek Rekeningenproject" en uit tien in het kader van dat project verschenen interne nieuwsbrieven van de Belastingdienst in het geding te brengen hoewel de geheimhoudingskamer had geoordeeld dat hij daartoe verplicht was en hoewel het Hof hem had gewezen op art. 8:31 Awb (de bestuursrechter kan uit het niet voldoen aan de verplichting stukken over te leggen het gevolg trekken dat hem geraden voorkomt). Het Hof oordeelde:

“4.9.1. Met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid die het aan artikel 8:31 van de Awb ontleent, stelt het Hof voorop dat het een fundamenteel beginsel van bestuursprocesrecht is dat de belanghebbende en de rechter kunnen beschikken over alle op de zaak betrekking hebbende stukken die bij het bestuursorgaan berusten. De belanghebbende wordt zonder kennisname van deze relevante stukken belemmerd in het voeren van gefundeerd verweer tegen de bestreden beslissing van het bestuursorgaan; de rechter wordt bij het ontbreken van relevante informatie belemmerd in de waarheidsvinding.

Op het beginsel dat het bestuursorgaan alle onder hem berustende relevante stukken in het geding moet brengen zijn weliswaar uitzonderingen mogelijk, maar de wetgever heeft die uitzonderingen zeer beperkt willen houden. Er moet daartoe sprake zijn van gewichtige redenen, en de aanwezigheid daarvan staat uitsluitend ter beoordeling van de rechter, via de met waarborgen omklede procedure van art. 8:29 van de Awb.

In dit geval heeft de rechter beslist dat er ten aanzien van de niet-verstrekte passages geen gewichtige redenen voor geheimhouding bestaan. Er bestaat dus geen reden voor een uitzondering op het onder 4.9.1 bedoelde fundamentele beginsel. Desondanks heeft de Inspecteur welbewust en bij herhaling geweigerd de door de rechter verlangde informatie integraal te verstrekken. Het Hof rekent dit de Inspecteur ernstig aan, en is van oordeel dat een adequate reactie op die weigering geboden is.

Naar het oordeel van het Hof behoort die reactie zodanig te zijn, dat het gevaar van een beslissing die in strijd met beginselen van procesrecht tot stand komt zoveel mogelijk vermeden wordt.

Na een weigering van de inspecteur om relevante stukken in het geding te brengen, bestaat het gevaar van een inbreuk op die beginselen indien en voor zover een aanslag of een andere bezwarende beschikking van de fiscus in rechte stand houdt, terwijl de mogelijkheid bestaat dat die aanslag of beschikking zou moeten worden vernietigd of het bedrag ervan (verder) zou moeten worden verminderd indien de betreffende stukken wel in het geding zouden zijn gebracht.

Een dergelijk gevaar doet zich in dit geval voor indien de navorderingsaanslagen geheel of gedeeltelijk in stand zouden blijven.

Door zijn weigering om een groot deel van de gevraagde passages in het geding te brengen, heeft de Inspecteur het Hof en belanghebbende immers de mogelijkheid ontnomen te onderzoeken of daarin informatie is opgenomen die zou moeten leiden tot vernietiging of vermindering van de navorderingsaanslagen. Voor het geval het zou gaan om een vermindering van deze aanslagen, heeft de Inspecteur het Hof en belanghebbende met zijn weigering ook belet om te onderzoeken hoe ver die vermindering zou moeten gaan, en tot welk bedrag de navorderingsaanslagen dus wel in stand zouden kunnen blijven.

Dat de - omvangrijke - weggelaten passages informatie bevatten als bedoeld onder 4.13.2 acht het Hof niet ondenkbeeldig. In zijn tussenuitspraak heeft de negende enkelvoudige Belastingkamer overwogen dat de weggelaten passages onder meer informatie bevatten waaruit belanghebbende kan opmaken of hij in overeenstemming met het geformuleerde beleid is behandeld, en gegevens aan de hand waarvan hij de methode kan toetsen aan de hand waarvan zijn aanslag is berekend.

Het voorgaande brengt het Hof tot het oordeel dat de navorderingsaanslagen, waarvan het volledige bedrag in geschil is, vernietigd moeten worden. Het Hof is zich bewust van het risico dat daarmee materieelrechtelijk een onjuiste beslissing wordt genomen, aangezien er wellicht geen aanleiding zou zijn geweest tot (gehele of gedeeltelijke) vermindering van de navorderingsaanslagen indien de betreffende passages wel zouden zijn verstrekt. Dat risico dient echter voor rekening van de Inspecteur te blijven. Het weegt naar het oordeel van het Hof minder zwaar dan het onder 4.12 omschreven gevaar van een inbreuk op beginselen van procesrecht, dat zou optreden indien de navorderingsaanslagen geheel of gedeeltelijk in stand zouden blijven.”

De bestuursrechter zou bij de keuze van rechtsgevolg (if any), eveneens in navolging van de strafrechter, rekening kunnen houden met onder meer (i) het belang dat het geschonden beginsel dient, (ii) de ernst van onbehoorlijkheid, (iii) de mate van verwijt-baarheid, (iv) het nadeel dat er door wordt veroorzaakt, (v) in hoeverre de belanghebbende daadwerkelijk is geschaad, (vi) negatieve effecten van het verbinden van rechtsgevolg aan de onrechtmatigheid, en (vii) de (overige) individuele omstandigheden van het geval.

12 Overzicht van toelaatbaarheid van gebruik van onregelmatig verkregen bewijsmateriaal naar wenselijk recht