ABRvS, 09-09-2009, nr. 200808189/1/V6

Bij besluit van 8 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 8 mei 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 24 september 2008, verzonden op 30 september 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 11 november 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 december 2008. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 augustus 2009, waar [appellant], bijgestaan door mr. R.A.A. Maat, advocaat te Middelburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.

Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 22 november 2005 houdt in dat tijdens een controle op 27 april 2005 van een woning, in eigendom toebehorend aan [appellant] en gelegen aan de [locatie] te [plaats], [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] (hierna: tezamen: de vreemdelingen), allen van Litouwse nationaliteit, zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het plaatsen van een kozijn en het opruimen en aanvegen van puin in en op het dak van deze woning. Voor het verrichten van deze werkzaamheden door de vreemdelingen waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven.

[appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat door overschrijding van de termijn, bedoeld in artikel 19e, derde lid, van de Wav, de bevoegdheid tot boeteoplegging is vervallen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 21 mei 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=24177">200707250/1a>)) blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) dat voormelde termijn een termijn van orde is. Nu het aldus de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest voormelde termijn als een termijn van orde aan te merken en deze bedoeling ondubbelzinnig uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling blijkt, is geen sprake van strijd met het legaliteitsbeginsel. Overschrijding van voormelde termijn heeft derhalve niet het gevolg als door [appellant] betoogd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de bevoegdheid om een boete op te leggen eerst vervalt na de termijn van twee jaren, als neergelegd in artikel 19f, eerste lid, van de Wav.

[appellant] betoogt evenzeer tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2005 ten tijde van de controle op 27 april 2005 nog niet in werking waren getreden en op dat moment evenmin andere beleidsregels krachtens artikel 19d, derde lid, van de Wav waren opgesteld, zodat het besluit van 8 mei 2006 in strijd met het legaliteitsbeginsel is genomen, reeds omdat op 1 december 2004 de Beleidsregels boeteoplegging Wav in werking zijn getreden welke geldend waren tot de inwerkingtreding van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2005 per 21 november 2005. Dat [appellant] deze Beleidsregels boeteoplegging Wav niet heeft kunnen traceren, laat - wat hier ook van zij - onverlet dat deze op de juiste wijze zijn bekendgemaakt door middel van publicatie in de Staatscourant (stcrt. 2004, 249).

Evenmin kan [appellant] worden gevolgd in zijn betoog dat de minister het beginsel van 'equality of arms' heeft geschonden door bij het gehoor van de vreemdelingen hun adresgegevens niet te noteren, waardoor het voor [appellant] niet mogelijk is geweest contact met de vreemdelingen op te nemen. Aangezien [appellant] heeft verklaard dat de vreemdelingen kennissen van hem waren, met wie hij in contact is gekomen via de tegenover één van zijn ondernemingen gelegen autohandel, waar de vreemdelingen, zoals blijkt uit het verhandelde ter zitting bij de Afdeling, auto's hebben gekocht, had [appellant] in dit geval zelf de mogelijkheid om de adresgegevens van de vreemdelingen te achterhalen.

Voorts leidt, anders dan [appellant] betoogt, de omstandigheid dat de vreemdelingen niet in hun moedertaal, maar in de Russische taal zijn gehoord en de verklaringen van de vreemdelingen kopieën van elkaar zijn met kleine wijzigingen, niet tot het oordeel dat de door hen afgelegde verklaringen niet aan de boeteoplegging ten grondslag hadden mogen worden gelegd. De vreemdelingen hebben allen, nadat de door hen afgelegde verklaringen aan hen waren voorgelezen, verklaard hierbij te volharden en deze vervolgens ondertekend. De omstandigheid dat aan de vreemdelingen de Nederlandse vertalingen van hun verklaringen voor akkoord ter ondertekening zijn voorgelegd, leidt voorts niet tot een ander oordeel, nu niet is gebleken dat de Nederlandse vertalingen afwijken van de door de vreemdelingen afgelegde verklaringen.

Verder betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte aan de omstandigheid dat [appellant] niet de cautie is verleend, niet het gevolg heeft verbonden dat zijn verklaring terzijde dient te worden gesteld, zij ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] zijn verklaring ter zitting heeft bevestigd en zij ten onrechte ten overvloede heeft verwezen naar de verklaringen van de drie vreemdelingen dat [appellant] hun heeft gevraagd om puin te ruimen en deze verklaringen heeft betrokken bij het oordeel dat [appellant] als werkgever dient te worden aangemerkt. Verder betwist [appellant] dat de als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 28 april 2005 van [getuige], [aannemersbedrijf], gevestigd te [plaats], dat de vreemdelingen opdracht krijgen van [appellant] om hem te helpen, belastend is voor [appellant], nu niet vaststaat dat [getuige] dit uit eigen wetenschap heeft verklaard.

Anders dan [appellant] betoogt, heeft de rechtbank niet overwogen dat hem voorafgaand aan zijn als bijlage bij het boeterapport gevoegde verklaring van 28 april 2005 niet de cautie is verleend en desondanks deze verklaring in haar beoordeling betrokken. De rechtbank heeft deze vraag uitdrukkelijk in het midden gelaten, omdat [appellant] blijkens het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank - nadat hem door de rechtbank de cautie was verleend - de juistheid van deze verklaring heeft bevestigd zodat hij, voor zover hem voorafgaand aan het afleggen van deze verklaring niet de cautie is verleend, door het gebruik van deze verklaring niet in zijn belangen is geschaad.

Bovendien dient naar het oordeel van de Afdeling ervan te worden uitgegaan dat aan [appellant] voorafgaand aan het afleggen van zijn verklaring de cautie is verleend, aangezien dit in het boeterapport is vermeld en, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/200802975_1.pdf">200802975/1a>), in beginsel dient te worden uitgegaan van de juistheid van een op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport en geen sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. De enkele stelling van [appellant] dat hem de cautie niet is verleend en de omstandigheid dat de cautie niet in de verklaring zelf is opgenomen, is hiertoe onvoldoende.

De opmerking dat de vreemdelingen hebben verklaard dat [appellant] hun heeft gevraagd puin te ruimen, is uitdrukkelijk ten overvloede gegeven en is derhalve niet aan de beslissing van de rechtbank ten grondslag gelegd. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 november 2003 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=5592">200300967/1a>) behoeven dergelijke opmerkingen in hoger beroep geen bespreking. Hetgeen [appellant] hiertegen in hoger beroep heeft aangevoerd, laat de Afdeling buiten beschouwing.

Ten slotte dient van de juistheid van de ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaring van [getuige] te worden uitgegaan, nu er geen aanknopingspunten bestaan voor het oordeel dat deze verklaring onjuistheden bevat.

Het betoog faalt.

[appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2007 (zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/200700303_1.pdf">200700303/1a>), heeft overwogen dat voor het werkgeverschap niet relevant is of [appellant] heeft ingestemd met dan wel wetenschap had van het feit dat de vreemdelingen werkzaamheden hebben verricht. Volgens [appellant] is de situatie in die uitspraak niet vergelijkbaar met zijn situatie. Hij betwist opdracht te hebben gegeven tot het verrichten van werkzaamheden en voorts hebben de vreemdelingen niet ten dienste van hem gewerkt, doch hooguit ten dienste van de aannemers. Hij heeft de werkzaamheden die [vreemdeling B] en [vreemdeling C] hebben verricht niet mogelijk gemaakt noch kon hij deze voorkomen, omdat hij daarvan voorafgaand aan de controle niet op de hoogte was. Hij heeft [vreemdeling B] en [vreemdeling C] geen arbeid laten verrichten, aldus [appellant]. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte het werkgeverschap voor de drie vreemdelingen relateert aan de verklaring van hem ter zitting bij de rechtbank dat hij [vreemdeling A] heeft verteld wat deze kon doen.

In hoger beroep is niet langer in geschil dat [appellant] als werkgever dient te worden aangemerkt van [naam] (lees: [vreemdeling A]). Voormeld geschilpunt is derhalve beperkt tot de vraag of [appellant] als werkgever van [vreemdeling B] en [vreemdeling C] kan worden aangemerkt.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

In de verklaring van [appellant] is vermeld dat hij de vreemdelingen aanwijzingen geeft over wat ze kunnen doen. Voorts heeft [getuige] verklaard dat de vreemdelingen opdracht van [appellant] krijgen om hem te helpen. Derhalve dient ervan te worden uitgegaan dat [appellant] ook [vreemdeling B] en [vreemdeling C] opdracht heeft gegeven werkzaamheden te verrichten, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat hij reeds hierom als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Bovendien zijn de werkzaamheden - anders dan [appellant] stelt - ten dienste van hem verricht, aangezien deze zijn verricht aan een in eigendom aan [appellant] toebehorend pand op het moment dat dit in opdracht van [appellant] werd verbouwd.

Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank niet uitsluitend aan de hand van de verklaring van [appellant] dat hij [vreemdeling A] heeft verteld wat deze kon doen, het werkgeverschap van [appellant] ten aanzien van de vreemdelingen heeft vastgesteld, zodat dit betoog van [appellant] dient te falen. Hetgeen [appellant] overigens in dit verband heeft aangevoerd, kan aan het vorenstaande niet afdoen en behoeft dan ook geen bespreking.

Het betoog faalt.

[appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid toekomt bij het opleggen van een boete, omdat -zoals de rechtbank vervolgens ook zelf overweegt - op grond van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) vol dient te worden getoetst of de hoogte van de boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Indien de minister een discretionaire bevoegdheid zou toekomen zou de rechter slechts marginaal kunnen toetsen, hetgeen in strijd is met het recht op beoordeling van een zaak in volle omvang in twee feitelijke onafhankelijke rechterlijke instanties.

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 22 maart 2006 (zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=13278">200509111/1a>) betreft het opleggen van een bestuurlijke boete, op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid, omdat van die bevoegdheid gebruik kan - doch niet onder alle omstandigheden dient te - worden gemaakt. Het besluit om al dan niet een boete op te leggen, wordt derhalve door de rechter terughoudend getoetst. Vol getoetst wordt evenwel, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de vraag of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. De rechtbank heeft er in haar overwegingen - anders dan [appellant] lijkt te betogen - blijk van gegeven voormelde volle toets te hebben uitgevoerd.

Het betoog faalt reeds hierom.

Ten slotte betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte niet tot matiging van de opgelegde boete is overgegaan, waarbij zij een verkeerde toetsingsmaatstaf heeft gebruikt. Volgens [appellant] geven de relevante feiten en omstandigheden van het geval aanleiding de boete te matigen, waaronder procedurefouten, termijnoverschrijdingen en omdat sprake is van samenloop in de zin van artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht. Voorts is volgens [appellant] van belang dat hij geen voordeel heeft behaald bij de tewerkstelling van de vreemdelingen en is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel door hem eenzelfde boete op te leggen als een werkgever die wel voordeel heeft behaald bij de tewerkstelling van vreemdelingen.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/pdf/200607461_1.pdf">200607461/1a>), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter.

Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. <a target="_blank" href="http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken_in_uitspraken/zoekresultaat/?verdict_id=22963">200704906/1a>), wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was om de overtreding te voorkomen heeft gedaan. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

Gelet op hetgeen in 2.8.1. is overwogen, kan de stelling dat een verkeerde toetsingsmaatstaf is gebruikt niet worden gevolgd. Nu, zoals in 2.3. is overwogen, de termijn, genoemd in artikel 19e, derde lid, van de Wav, een termijn van orde is, zijn aan de overschrijding daarvan geen gevolgen verbonden, zodat hierin geen grond voor matiging is gelegen.

Voor zover [appellant] heeft bedoeld te betogen dat de rechtstreeks uit artikel 19a, tweede lid, van de Wav voortvloeiende cumulatie van boetes in strijd is met artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht, kan hij hierin niet worden gevolgd, reeds omdat ingeval van meerdaadse samenloop, als bedoeld in voormeld artikel, van overtredingen, ingevolge artikel 62 van het Wetboek van Strafrecht voor elke overtreding zonder vermindering straf wordt opgelegd.

Voorts heeft de rechtbank in de gestelde omstandigheid dat [appellant] geen voordeel heeft behaald bij de tewerkstelling van de vreemdelingen terecht geen grond voor matiging gezien. Het is aan de Centrale organisatie Werk en Inkomen (hierna: de CWI) om in het kader van een aanvraag van een tewerkstellingsvergunning te beoordelen of bij de tewerkstelling van vreemdelingen wordt gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav, waaronder het handhaven van eerlijke concurrentieverhoudingen. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. Reeds hierom is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel in de hiervoor door [appellant] betoogde zin.

Evenmin kan in de ter zitting aangevoerde omstandigheden dat [appellant] een particulier is en de verbouwing door Nederlandse aannemers liet uitvoeren, geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en de vreemdelingen en hij niet wist en kon weten dat er anderen dan [vreemdeling A] arbeid verrichtten, grond voor matiging van de opgelegde boete worden gevonden, aangezien met het hiervoor in 2.7.2. overwogene vaststaat dat [appellant] de vreemdelingen opdracht heeft gegeven de werkzaamheden te verrichten. De overtredingen zijn [appellant] derhalve volledig te verwijten. Ten slotte kan [appellant] niet worden gevolgd in zijn stelling dat de verweten gedraging slechts gedurende een zeer korte periode heeft plaatsgevonden en de opgelegde boete derhalve onevenredig is, omdat de vreemdelingen ten tijde van de controle voor de tweede achtereenvolgende dag in het pand van [appellant] werkzaamheden verrichtten, hetgeen niet als marginale arbeid kan worden aangemerkt.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk w.g. Beerse

lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2009

382-510.