HR, 12-01-2024, nr. 22/00978

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen r.o. 4.2 van het arrest, onderdeel 2 komt op tegen r.o. 4.3 en onderdeel 3 keert zich tegen r.o. 4.4.

Onderdeel 1: verjaring

Het onderdeel valt uiteen in acht subonderdelen. Voordat ik deze bespreek, maak ik inleidende opmerkingen over het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Deze bepaling luidt, voor zover relevant:

“Een rechtsvordering tot vergoeding van schade […] verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade […] als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden […].”

[mijn onderstrepingen, A-G]

Ik bespreek hierna (onder 4.3-4.4) eerst het arrest van Uw Raad van 9 oktober 202016.(hierna ook: Belastingadvies Maltaroute) en hoe dat arrest in de literatuur is ontvangen (onder 4.5-4.12 hierna). Vervolgens kom ik tot een nadere algemene beschouwing van het arrest Belastingadvies Maltaroute (onder 4.13-4.16 hierna). Daarna spits ik de bespreking meer toe op renteswapzaken, door onder meer een indruk te geven van de wijze waarop Belastingadvies Maltaroute in de feitenrechtspraak wordt toegepast en enkele opmerkingen te maken over de verdeling van stelplicht en bewijslast in het kader van een beroep op Belastingadvies Maltaroute (onder 4.17-4.20 hierna). Dit alles vormt de opmaat voor de bespreking van de middelonderdelen die betrekking hebben op het verjaringsoordeel van het hof (onder 4.21-4.47 hierna). De rechtvaardiging voor deze wat uitvoerige aanloop is dat in de praktijk kennelijk vragen bestaan over de interpretatie van het arrest Belastingadvies Maltaroute. De hiernavolgende inleidende opmerkingen stemmen grotendeels (afgezien van enkele voor deze zaak specifieke verwijzingen) overeen met hetgeen ik hierover opmerk in mijn conclusie van vandaag in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknr. 22/00999, welke zaak op dit punt over verjaring samenhangt met de onderhavige zaak.

Belastingadvies Maltaroute

Ik begin met het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 inzake Belastingadvies Maltaroute, waarop [eiseressen] blijkens hun pleitnota in hoger beroep een beroep hebben gedaan17.en waar het hof in r.o. 4.2 ook naar verwijst (zie onder 3.13 hiervoor). In dit arrest gaat het over het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW (zie onder 4.2 hiervoor).18.In de zaak die heeft geleid tot dit arrest had de directeur-grootaandeelhouder (hierna: dga) van een bouwconcern in 1997 zijn onderneming verkocht. Na de verkoop had de (op dat moment: voormalige) dga een fiscaal adviseur om advies gevraagd over de wijze waarop hij Nederland kon verlaten met een zo laag mogelijke belastingdruk. Het vervolgens gegeven advies is onjuist gebleken. De belastinginspecteur heeft de fiscaal adviseur bij brief van 9 december 2005 laten weten dat en waarom hij diens standpunt over de door de dga verschuldigde dividendbelasting niet deelt. Kort daarna zijn naheffingsaanslagen opgelegd. Tegen de aanslagen zijn bezwaarprocedures gevoerd. De belastinginspecteur heeft op 18 december 2008 beslist op de bezwaarschriften en de aanslagen grotendeels gehandhaafd. De rechtbank heeft in februari 2012 de aanslagen grotendeels gehandhaafd en het gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank in hoger beroep bekrachtigd. In 2015 heeft de Hoge Raad het tegen het arrest van het gerechtshof gerichte cassatieberoep verworpen. Daarmee werden de belastingaanslagen onherroepelijk.

De advocaat van de geadviseerde (de dga) heeft de fiscaal adviseur bij brief van 8 oktober 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade die was geleden door het belastingadvies. De fiscaal adviseur voerde als verweer onder meer aan dat de vorderingen waren verjaard. Rechtbank en hof hebben dit beroep gehonoreerd. Het gerechtshof oordeelde dat de verjaringstermijn van de vorderingen van de geadviseerde op de fiscaal adviseur aanving op het moment dat de naheffingsaanslagen werden verstuurd, op 14 december 2005, en dat onbekendheid met de juridische beoordeling van de van belang zijnde en bekende feiten en omstandigheden niet eraan afdoet dat de verjaringstermijn aanvangt. Op het tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep overweegt de Hoge Raad als volgt:

“3.3.2 […] Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.19.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat.20.Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan immers betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Evenals de juiste kennis of het juiste inzicht kan ontbreken ten aanzien van de ondeugdelijkheid van bijvoorbeeld medisch handelen21., kan dat het geval zijn ten aanzien van het handelen van bijvoorbeeld een fiscaal of juridisch dienstverlener22.. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen als hiervoor in 3.3.2 bedoeld, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel.23.Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel.”

[voetnoten (noten 2-6 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

De Hoge Raad oordeelt dat de klacht slaagt in het licht van deze overwegingen en van een aantal stellingen van de geadviseerde. Het gerechtshof, zo vervolgt de Hoge Raad, had niet (zonder motivering) voorbij mogen gaan aan deze stellingen, die ertoe strekken dat de geadviseerde met het standpunt van de belastinginspecteur, gezien de daarover door de fiscaal adviseur gedane geruststellende mededelingen, nog niet voldoende zekerheid had dat laatstgenoemde was tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht.

Hoe het arrest is ontvangen

In zijn NJ-annotatie onder Belastingadvies Maltaroute schrijft Smeehuijzen dat het arrest niet afdoet aan de hoofdregel dat rechtsdwaling niet aan aanvang van de subjectieve verjaringstermijn in de weg staat.24.Als echter, zo vervolgt hij, een crediteur zich wendt tot een juridisch adviseur, juist omdat hij zelf het recht niet kent, maakt de algemene reden om rechtsdwaling voor rekening van de dwalende te brengen, weinig indruk. Dat onder die omstandigheden van de benadeelde redelijkerwijze mocht worden verwacht dat hij zijn vordering instelde omdat rechtsdwaling voor zijn rekening komt, is volgens Smeehuijzen niet goed te verdedigen.25.Hij schrijft vervolgens:

“11. De Hoge Raad tekent aan dat zijn oordeel anders is dan uit zijn eerdere rechtspraak zou kunnen worden afgeleid. Hij zal hierbij doelen op HR 26 november 2004, NJ 2006/115, m.nt. C.E. du Perron, waarin de vordering tot schadevergoeding van de cliënt wegens foutief juridisch advies van zijn advocaat verjaard werd geoordeeld, omdat de rechtsdwaling van de cliënt, naar de Hoge Raad toen overwoog, niet aan aanvang van de termijn in de weg te stond. Op het eerste gezicht lijkt de onderhavige uitspraak hiermee inderdaad op gespannen voet te staan. Opmerking verdient evenwel dat het arrest uit 2004 werd gekenmerkt door de bijzonderheid dat de advocaat van zijn fout redelijkerwijze geen verwijt kon worden gemaakt, omdat hij de regel die hij miskend had, zelf nauwelijks had kunnen kennen – het ging om aanzegging van rente en bepaald geen communis opinio was indertijd dat rente aangezegd moest worden, hetgeen de advocaat dus had nagelaten. De advocaat verkeerde zelf als het ware in een toestand van verschoonbare rechtsdwaling. Die verschoonbaarheid kleurde de casus.

12. Hoe dan ook is met het onderhavige arrest duidelijk geworden dat bij prestaties waarvan juridische advisering, op welk gebied dan ook – proces- of materieelrechtelijke, fiscaal, economisch, etc. – de kern vormt, rechtsdwaling aan aanvang van de termijn in de weg kan staan en meestal zál staan […].

13. Men kan zich vervolgens de vraag stellen wat heeft te gelden als binnen de contractuele verhouding het juridische een meer perifere positie inneemt. De casus van het arrest waarnaar de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 verwijst, vormt hiervan een voorbeeld (HR 8 februari 2013, NJ 2014/497, m.nt. Jac. Hijma): onbekendheid van de crediteur met het bestaan van de zorgplicht van de bank stond aan het nemen van juridische actie in de weg. Ik vermoed dat de Hoge Raad tot een vergelijkbaar oordeel zou komen in het geval, bijvoorbeeld, een product ‘juridisch non-conform’ is, in de zin dat het niet voldoet aan zekere reguleringseisen en de afnemer van dat gebrek niet op de hoogte is. Steeds zal de vraag zijn of er een voldoende zwaarwegende reden bestaat om af te wijken van het uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling niet wordt aanvaard. Zeker als de partijverhouding wordt gekenmerkt door een disbalans in kennis, professionaliteit en deskundigheid, kan voor die afwijking aanleiding bestaan.”

Onder het kopje ‘De omstandigheden van het geval’ schrijft Smeehuijzen:

“14. Met het oordeel dat rechtsdwaling hier niet aan aanvang van de termijn in de weg staat, is nog niet gegeven wanneer de termijn dan aanvangt. Ter bepaling van het moment waarop een voldoende mate van bekendheid bestaat, moet, zoals altijd, worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. In de kern gaat het er om op welk moment van de benadeelde redelijkerwijze verlangd kan worden dat hij tegen de debiteur ageert.

15. In een geval als het onderhavige kan in het bijzonder, zo overweegt de Hoge Raad (r.o. 3.3.3), van belang zijn dat de benadeelde mocht vertrouwen op de deskundigheid van de aangesprokene en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Verder kan van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan. Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel.

16. Gegeven deze variëteit aan potentieel relevante feiten, zal het in de praktijk niet altijd eenvoudig zijn te voorspellen hoe een feitenrechter over het aanvangsmoment van de termijn oordeelt. De tijdsspanne waarbinnen het aanvangsmoment mogelijk ligt, kan bovendien erg breed zijn. Tussen het moment waarop de eerste signalen over de juistheid van het advies komen en het moment van een finaal rechterlijk oordeel, – het continuüm […] van steeds toenemende zekerheid –, liggen veelal jaren. Ik vrees dat deze onzekerheid inherent is aan een feitelijke, open toets als de onderhavige.”

Smeehuijzen stelt dat het opvallend is dat de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 van Belastingadvies Maltaroute, dat gaat over de subjectieve verjaringstermijn, in belangrijke mate put uit een ‘klachtrechtelijk’ arrest uit 2013.26.Hij wijst erop dat beide termijnen een eigen wettelijk aanvangsmoment hebben: de verjaringstermijn begint te lopen bij bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon (art. 3:310 BW), de klachttermijn wanneer de schuldeiser het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken (art. 6:89 BW). Smeehuijzen schrijft vervolgens:

“Beide aanvangsmomenten doen echter in essentie hetzelfde: zij beogen de termijn te doen aanvangen zodra van de crediteur redelijkerwijze verwacht kan worden dat hij ageert. In het specifiek op contractuele remedies gerichte art. 6:89 BW heeft de wetgever ter markering van dat punt andere bewoordingen gekozen dan in het op het algemene recht op schadevergoeding betrekking hebbende 3:310 BW. Maar dat die aanvangsmomenten qua uitkomst gelijklopen, is welbeschouwd logisch. Het enige punt waarop zij tot dusverre verschilden, was rechtsdwaling: bij de klachtplicht kon rechtsdwaling aan aanvang van de termijn in de weg staan, bij verjaring, zo werd aangenomen, niet. Dat verschil is met het onderhavige arrest vervallen. Dat is inhoudelijk gerechtvaardigd en in termen van consistentie een vooruitgang.”27.

Strijbos vangt zijn JOR-annotatie onder Belastingadvies Maltaroute aan met de opmerking dat de overwegingen van de Hoge Raad evengoed relevant zijn voor andere gevallen van dienstverlening zoals juridische bijstand door advocaten, dienstverlening door accountants en, voor de onderhavige zaak relevant, dienstverlening in de financiële sector.28.Deze gevallen hebben, zo stelt hij, gemeen dat de afnemer van de dienst pas na een (voorlopige) juridische kwalificatie van de geleverde dienst kan weten dat hij enige schade als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW heeft geleden.

Strijbos noemt vervolgens dat er in de literatuur (stevige) kritiek is gerezen naar aanleiding van de regel dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Hij stelt dat de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 enigszins aan deze kritiek tegemoetkomt door te overwegen dat de abstrahering van de juridische kwalificatie van de relevante feiten en omstandigheden niet ziet op “de kennis en inzicht die nodig is om de deugdelijkheid van de geleverde prestatie te beoordelen”.29.Strijbos stelt dat de thans gegeven nuancering niet geldt voor rechtsdwaling in algemene zin, maar “specifiek voor de vraag of de benadeelde in staat is een tekortkoming te onderkennen”. Een benadeelde die reeds heeft aangegeven de schadeveroorzaker aansprakelijk te houden, wordt door deze nuancering derhalve niet beschermd.30.

Vervolgens gaat Strijbos in op de vraag of het desbetreffende oordeel nu vernieuwend is of dat het reeds in eerdere arresten over art. 3:310 lid 1 BW besloten ligt. Hij doet dit naar aanleiding van de passage “[…] anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid” in r.o. 3.3.3. Strijbos schrijft in dat verband:

“8. Het oordeel bouwt voort op de gedachte dat de subjectieve verjaringstermijn niet kan gaan lopen zolang de benadeelde niet daadwerkelijk in staat is de vordering tot schadevergoeding in te stellen. (Zie HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694, (BASF/ […] ), r.o. 3.4.2.) In Asser/Sieburgh 6-II 2017/415 wordt opgemerkt dat men soms enig inzicht in de oorzaak van de schade dient te hebben, wil men daadwerkelijk bekend zijn met deze schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Bij medische klachten kan dat er onder omstandigheden toe leiden dat het pas mogelijk is de aldus geleden schade te verhalen na het verkrijgen van een diagnose waarin voor deze klachten een oorzaak wordt vastgesteld. Ook de onderlinge machtsverhouding tussen de benadeelde en de schadeveroorzaker kan verhinderen dat de eerstgenoemde feitelijk in staat is een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Dit is in het verleden onder andere aangenomen voor slachtoffers van incest (zie HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2748).

9. Wat het oordeel verder ondersteunt, is dat het vereiste van bekendheid met de schade in subjectieve zin wordt opgevat. Het gaat er in het kader van art. 3:310 lid 1 BW om wanneer de benadeelde zijn schade heeft ontdekt en niet wanneer hij die had kunnen ontdekken. Daaraan doet niet af dat een rechter voorshands kan aannemen dat onder de vastgestelde omstandigheden de benadeelde op een gegeven moment bekend moest worden geacht met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (zie HR 6 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0900( […] /Wilton Fijenoord)). Een onderzoeksplicht om bekend te geraken met eventuele geleden schade wordt in dit verband niet aangenomen (vgl. Asser/Sieburgh 6-II 2017/415 slot). Zo bezien is deze koerswijziging zonder een al te grote dogmatische ingreep uitgevoerd.”

Strijbos stelt tot slot dat voor de rechtspraktijk de winst vooral gelegen is in een tweetal verduidelijkingen. De eerste verduidelijking is dat bij het intreden van de subjectieve verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet veel strenger wordt omgegaan met gevallen van rechtsdwaling dan bij het intreden van de klachttermijn van art. 6:89 BW (zie ook onder 4.7 hiervoor). Strijbos stelt in dat verband dat de benadeelde ten behoeve van de klachtplicht onder omstandigheden juist wel een onderzoeksplicht heeft, al kan er van de schuldeiser minder snel een voortvarend onderzoek worden verwacht naarmate hij er sterker op mag vertrouwen dat de prestatie niet gebrekkig is.31.Hij wijst er, onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest van 8 februari 2013 inzake de klachtplicht32.op dat een particuliere klant van een bank slechts dient te klagen zodra hij van het bestaan van de bancaire zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. Voorafgaand aan Belastingadvies Maltaroute was het, zo stelt Strijbos, onduidelijk in hoeverre hetzelfde dient te gelden voor de subjectieve verjaringstermijn.33.Strijbos stelt dat een tweede verduidelijking is dat bij de vraag wanneer de subjectieve verjaringstermijn intreedt, ook acht moet worden geslagen op de mate waarin eventuele rechtsdwaling aan de schadeveroorzaker kan worden toegeschreven.34.Het hof was, zo heeft de Hoge Raad geoordeeld, ten onrechte voorbijgegaan aan de stelling van de geadviseerde dat hij zich door geruststellende mededelingen van de fiscaal adviseur pas later is gaan realiseren dat het advies ondeugdelijk was. Strijbos stelt dat ook dit oordeel aansluit bij wat in het genoemde arrest van 8 februari 2013 over de klachtplicht is opgemerkt. Of geruststellende mededelingen van invloed zijn op de beoordeling van een geleverde prestatie, zal volgens hem sterk afhangen van de hoedanigheid van de betrokken partijen:

“Een weinig deskundige afnemer van juridische, fiscale of financiële diensten zal veel waarde toekennen aan een bericht van zijn opdrachtnemer. Immers, de schadeveroorzaker zal juist vanwege zijn vermeende deskundigheid zijn ingeschakeld. Als een meer algemene oplossing oppert A-G Valk nog dat in dit soort gevallen de verjaringstermijn niet zou moeten lopen zolang de opdracht nog voortduurt (zie punt 3.6 en 3.7 van de conclusie).”

Belastingadvies Maltaroute is in de (verdere) literatuur (ook) overwegend positief ontvangen. Enkele schrijvers wijzen er, onder verwijzing naar de conclusie van A-G Valk voor het arrest, op dat zij weliswaar een voorkeur zouden hebben voor een benadering aan de achterzijde (via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid),35.in plaats van de door de Hoge Raad gekozen benadering aan de voorzijde (bij het vaststellen van het aanvangsmoment van de verjaring) en dat het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn met dit arrest slechter voorspelbaar is (geworden) en daarmee minder rechtszekerheid biedt dan voordien.36.In de literatuur wordt verder nog het belang van Belastingadvies Maltaroute onderstreept vanuit het oogpunt van de toegang tot de rechter:

“Hoewel de Hoge Raad daar in zijn overwegingen niet over rept (ondanks dat de AG Valk daar wel op stuurt in overweging 3.[6]. van zijn conclusie), tracht de Hoge Raad in dit arrest wellicht het hoofd te bieden aan een mogelijk verwijt dat de geldende rechtspraak in strijd was met artikel 6 EVRM, dat het recht op een eerlijk proces en toegang tot de rechter garandeert. […] Bij een strikte toepassing van verjaringsregels in een situatie zoals in het arrest van 9 oktober 2020 zou de benadeelde worden gehinderd om zijn recht jegens een adviseur uit te oefenen, doordat de verjaring hem belemmerde in zijn toegang tot de rechter.”37.

Nadere beschouwing

Ik kom op grond van het voorgaande tot de volgende interpretatie van Belastingadvies Maltaroute. De casus die in die zaak voorlag, had betrekking op fiscaal advies en op een geval waarin door de adviseur bij herhaling geruststellende mededelingen waren gedaan over de juistheid van zijn advies. De hiervoor aangehaalde besprekingen van het arrest leggen van daaruit parallellen naar andere gevallen waarin de door Uw Raad gegeven nuancering van betekenis kan zijn, waaronder bij dienstverlening in de financiële sector (zie onder 4.8 hiervoor). Ik citeer nogmaals de relevante passage (zie onder 4.4 hiervoor):

“Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid.”

Deze passage is geformuleerd in ontkenningen: ‘onbekendheid met of onzekerheid over’, ‘staat niet in de weg’, ‘de juridische beoordeling ziet niet op…’. Dat laat zich verklaren doordat zij een reactie en nuancering is op de toen heersende rechtspraak inzake rechtsdwaling. Uit de grondgedachte dat voor aanvang van de relatieve verjaringstermijn nodig is dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een vordering tot schadevergoeding in te stellen, vloeit evenwel als hoofdregel het (positief geformuleerde) criterium voort dat de benadeelde ‘voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon’. Voor aanvang van de verjaring is derhalve nodig dat de crediteur niet alleen de feiten kende waarop hij zijn vordering tot schadevergoeding baseert, maar ook besef had van de juridische kwalificatie daarvan als normschending, van de daarvoor aansprakelijke persoon, schade en het verband met dat tekortschieten. Eerst dan kan immers pas redelijkerwijs van hem worden gevergd dat hij rechtens actie onderneemt en vangt hij bij nalaten daarvan aan met verwerken van zijn recht; in de woorden van Drion: “een zaak kan pas beginnen te verjaren als je in voldoende mate kunt weten dat je een zaak hebt.”38.Deze lezing van art. 3:310 lid 1 BW sluit aan bij art. 3:311 lid 1 BW, dat voor de verjaring bij ontbinding bekendheid met de tekortkoming vergt.39.Dat de benadeelde geen ‘absolute zekerheid’ behoeft te hebben gehad, spreekt in zoverre voor zich, dat die zekerheid doorgaans eerst wordt verkregen doordat de vordering in rechte wordt beoordeeld. Hier doet zich bij de toepassing van het criterium voor verjaring de complicatie voor dat nog niet vast staat dat sprake is van foutief handelen. Het is dan ook alleen redelijk om de eiser op voorhand met verjaring zijn rechtsvordering te onthouden in het geval hij voldoende zekerheid had dat hij een vordering op de gedaagde had. Dat criterium vraagt om een invulling aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, hetgeen onmiskenbaar gevolgen heeft voor de rechtszekerheid en voorspelbaarheid in concrete gevallen.

Is de juridische beoordeling van het tekortschieten bij uitstek aan juristen (juridisch advies of fiscaal advies zoals in Belastingadvies Maltaroute), dan springt de rechtvaardigheid van deze gedachtegang direct in het oog. Maar de gelding van de regel lijkt mij niet tot die gevallen beperkt. Ook wanneer het beweerde tekortschieten geen betrekking heeft op juridisch advies, maar niettemin pas later feiten naar voren komen waaruit blijkt dat een geleverde prestatie die voor de gerechtigde negatieve gevolgen heeft gehad mogelijk tekortschiet of tekortschieten mogelijk de oorzaak is van schade, leent de door Uw Raad gegeven regel zich voor toepassing. Een sprekend voorbeeld daarvan, dat Uw Raad ook noemt, is HR 31 oktober 2003 (arrest Saelman): de mogelijke alternatieve (of cumulatieve) oorzaak van het letsel van het kind in de vorm van medisch handelen kwam pas later in beeld.40.Maar ook bij andersoortige prestaties kan voor de benadeelde onduidelijk zijn dat de zich bij hem manifesterende negatieve gevolgen moeten worden toegeschreven aan een normschending. Renteswapzaken zijn daarvan een voorbeeld. Op het moment dat een klant wordt geconfronteerd met bijvoorbeeld een negatieve waarde van de renteswap of opslagverhogingen hoeft immers nog niet zonder meer duidelijk te zijn dat daaraan een tekortkoming van de bank ten grondslag ligt. Het antwoord op de vraag wanneer de klant daarover ‘voldoende zekerheid’ heeft verkregen, is als gezegd afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.41.Ook in renteswapzaken spreekt de door Uw Raad gegeven nuancering dus aan.

Ik lees Belastingadvies Maltaroute niet zo dat dit beperkt is tot juridische prestaties of tot gevallen waarin door de debiteur geruststellende mededelingen zijn gedaan, of tot gevallen waarin bijzondere omstandigheden meebrengen dat de onbekendheid met de tekortkoming voor risico van de debiteur dient te komen, maar als algemene uitwerking van het vereiste dat de crediteur daadwerkelijk in staat is een vordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen.42.Daarvoor is dus ook nodig dat hij voldoende zekerheid heeft over het bestaan van een tekortkoming als oorzaak van de schade. Voor deze ruime lezing pleit dat Uw Raad niet heeft gekozen voor de door A-G Valk voorgestelde beperktere nuanceringen van de regel inzake rechtsdwaling.43.

Met deze lezing is niet gezegd dat de verjaring telkens pas gaat lopen als daadwerkelijk een juridische beoordeling door bijvoorbeeld een eigen advocaat heeft plaatsgevonden. In heel veel gevallen hoeft men niet juridisch onderlegd te zijn om te onderkennen dat een prestatie ondeugdelijk is of kan zijn dan wel of sprake is van een andersoortige normschending. De door Uw Raad gegeven regel roept, als de hiervoor geschetste bredere interpretatie ervan juist is, wel nieuwe vragen op ten aanzien van de invulling van de bekendheidseis, met name ten aanzien van de vraag in hoeverre subjectieve rechtskennis beslissend is, dan wel of daarbij toch enige objectivering mag worden toegepast. Het criterium ‘voldoende zekerheid’44.biedt m.i. voor dat laatste wel ruimte. De Haan en Van Emden merken in dat verband treffend op:

“Een relevante factor is gelegen in de herkenbaarheid en aard van het gebrek, of anders gezegd, de vraag of de cliënt zelf specialistische kennis nodig zou hebben om te begrijpen dat er aanleiding kan zijn voor het aanspreken van zijn adviseur. Dit betreft hier de factor ‘de kennis en het inzicht’ zoals [in Belastingadvies Maltaroute, A-G] genoemd. Als voor het herkennen van de […]fout specifieke expertise benodigd is die de opdrachtgever (juist) niet zelf heeft, is te begrijpen dat van daadwerkelijke bekendheid van zijn zijde niet steeds sprake is zodra hij bekend wordt met (alleen) zijn nadeel. Anders is dat echter als de fout voor de cliënt wel degelijk redelijkerwijs (her)kenbaar is.45.Er is dan immers geen sprake van de situatie dat het ontbreken van kennis of inzicht maakt dat nog niet voldoende zekerheid is verkregen.”46.

[voetnoot (noot 42 aldaar) overgenomen uit origineel, A-G]

Toepassing van Belastingadvies Maltaroute in renteswapzaken

De precieze reikwijdte van de door de Hoge Raad aangebrachte nuancering in Belastingadvies Maltaroute is nog niet uitgekristalliseerd.47.Duidelijk is m.i. wel dat de ‘nuancering’ uit Belastingadvies Maltaroute zich onder omstandigheden kan voordoen in renteswapzaken (zie ook onder 4.14 hiervoor). Als achtergrond over renteswapzaken wijs ik op de inleiding op de beantwoording van prejudiciële vragen door de Hoge Raad in een arrest van 28 juni 2019:

“3.1.1 […] Een renteswap is een overeenkomst waarbij, in de variant van het contract die voor deze zaak van belang is, de bank aan de cliënt een variabele rente betaalt, en de bank daarvoor van de cliënt een vaste rente terugkrijgt. Als de cliënt een lening met dezelfde variabele rente (plus opslag) heeft, die bij dezelfde of een andere bank kan lopen, en de fictieve hoofdsom van de swap (‘de notional’) wat betreft omvang en looptijd is afgestemd op de hoofdsom van die lening, betaalt hij onder de lening en de swap gezamenlijk per saldo de vaste rente en de opslag.

Een renteswap is een derivatencontract. De marktwaarde van een dergelijk contract hangt af van een onderliggende waarde, bij een renteswap van een marktrente.

Veel ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf zijn in het verleden met hun bank renteswaps en andere rentederivaten overeengekomen. Deze derivaten waren doorgaans bedoeld om het risico af te dekken dat de variabele rente zou gaan stijgen die de ondernemingen verschuldigd waren over hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen geconfronteerd met aan de derivaten verbonden risico’s. Die risico’s waren onder andere dat de swap in hoofdsom of in looptijd niet goed bleek afgestemd op de lening (‘mismatch’), en dat bij tussentijdse beëindiging van de swap – bijvoorbeeld bij aflossing van de lening – de marktwaarde daarvan moest worden afgerekend. Deze afrekening van de marktwaarde kon betekenen dat de cliënt een aanzienlijk bedrag aan de bank moest betalen. Bovendien kon deze mogelijke betalingsverplichting al tijdens de looptijd van de renteswap negatieve gevolgen hebben voor de cliënt, bijvoorbeeld in de vorm van beperking van kredietruimte.

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft tekortkomingen geconstateerd in de dienstverlening ten aanzien van rentederivaten. Zo is in bepaalde gevallen gebleken dat onduidelijk was welke soort dienstverlening de klant van de bank kreeg, dat de afgesloten producten niet geschikt waren voor de klant of dat onjuiste of onvoldoende informatie aan de klant is verstrekt. Mede op grond hiervan zijn banken overgegaan tot herbeoordeling van rentederivatendossiers en is een Uniform Herstelkader Rentederivaten tot stand gekomen. […]

De variabele rente is volgens gegevens van De Nederlandsche Bank, uitgaande van driemaands-Euribor, van november 2000 (5,092%) tot maart 2004 (2,029%) flink gedaald. Van oktober 2005 (2,197%) tot oktober 2008 (5,113%) is de rente, met een korte onderbreking, flink gestegen. Na oktober 2008 is de rente tot april 2010 (0,645%) zeer fors gedaald. Tot oktober 2011 (1,576%) is de rente weer overwegend gestegen, daarna heeft zich een dalende trend ingezet, met vanaf mei 2015 een negatieve rentestand.

Ondernemers hebben zich in procedures voor de burgerlijke rechter over renteswaps beroepen op onder meer dwaling en schending van de zorgplicht van de bank. Zij voeren aan dat de bank onvoldoende heeft gedaan om hen op de risico’s van derivaten te wijzen. […]”48.

[cursivering in origineel, A-G]

In r.o. 3.1.3 van dit arrest wordt onder meer verwezen naar het UHK.49.Deutsche Bank heeft zich per 19 april 2016 gecommitteerd aan het UHK.50.Het UHK geldt echter niet voor alle klanten met rentederivaten afgenomen bij (onder andere) Deutsche Bank, maar slechts voor zogenoemde MKB-klanten (die tevens onder de temporele reikwijdte van het UHK vallen). Van een MKB-klant als bedoeld in het UHK is sprake als de desbetreffende klant als niet-professioneel en niet-deskundig kwalificeert.51.Deutsche Bank heeft [eiseres 3] aangemerkt als een klant die recht heeft (had) op compensatie in de zin van het UHK.52.Over verjaring wordt in het UHK opgemerkt:

“De verjaringstermijnen kunnen al naar gelang de soort vordering verschillen. Een vordering tot schadevergoeding verjaart bijvoorbeeld na vijf jaar. De aanvangsdatum voor een verjaringstermijn is vaak lastig vast te stellen. Over het algemeen wordt aangeknoopt bij het moment waarop de MKB-Klant 'ontdekte' wat het Rentederivaat inhield en wat de risico's zijn die eraan zijn verbonden.”53.

Het UHK hanteert als uitgangspunt dat in het kader van rentederivaten terughoudendheid wordt bepleit waar het gaat om een beroep van de bank op een verjaringstermijn.54.Ik merk voor de goede orde op dat het UHK geen normerende werking heeft voor in renteswapzaken door de rechter te beantwoorden vragen.55.

Het komt mij dienstig voor te bezien hoe in de feitenrechtspraak in renteswapzaken, in geval van een verjaringsverweer van de bank, wordt omgegaan met een beroep van de klant op Belastingadvies Maltaroute. Ik heb daartoe (op 14 april 2023) op rechtspraak.nl gezocht op de (gecombineerde) zoektermen ‘renteswap’, en ‘ECLI:NL:HR:2020:1603’. Dit leverde, naast het hof-arrest in de onderhavige zaak en het hof-arrest in de daarmee samenhangende zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknr. 22/00999, zeven treffers op. In chronologische volgorde luiden de relevante rechtsoverwegingen als volgt.In een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 mei 2021 slaagt het verjaringsverweer van de bank:

“4.26. Van de verhoging van de opslag met de liquiditeitspremie is SnowWorld bij brief van 11 maart 2009 op de hoogte gesteld. [naam 3] heeft tijdens de zitting verklaard dat SnowWorld naar aanleiding van de verhoging in 2009 contact heeft opgenomen met Fortis en hierover meermalen telefonisch heeft geklaagd. Hieruit volgt dat SnowWorld vanaf 2009 voldoende zekerheid had dat de betaling van de verhoogde opslag zonder rechtsgrond is geschied. Ook is SnowWorld vanaf dat moment bekend met de schade en had zij vanaf toen ook voldoende zekerheid dat deze schade is veroorzaakt door foutief handelen van Fortis. Uit hetgeen SnowWorld naar voren brengt, kunnen ten aanzien van het verwijt rondom de opslag geen omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 3.3.3. van HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 worden afgeleid, namelijk omstandigheden die meebrengen dat zij ter zake de opslag pas na een later verkregen juridisch advies geacht kan worden voldoende zekerheid te hebben dat zij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van ABN AMRO. Hiervoor heeft zij onvoldoende gesteld. Verder heeft SnowWorld geen argumenten aangedragen waaruit een ander aanvangsmoment voor de verjaringstermijn dan 11 maart 2009 kan worden afgeleid.”56.

In een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 juni 2021 slaagt het verjaringsverweer van de bank niet:

“4.10. De rechtbank is van oordeel dat het (mogelijke) niet-naleven van een zorgplicht door Rabobank niet een tekortkoming is die [eiseres] gedurende de looptijd van de renteswap behoorde op te merken. Dat is het geval, omdat [eiseres] niet zonder meer op de hoogte behoefde te zijn van het bestaan van de zorgplicht, terwijl zij, indien zij daarvan wel op de hoogte was geweest, in beginsel ervan mocht uitgaan dat Rabobank die zorgplicht nakwam (zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, Coöp. Rabobank Noord-Holland Noord U.A., rov. 4.3.2, 4.3.3, en HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NBG Finance). De opslagverhogingen, de negatieve waarde(-ontwikkeling) van de renteswap, de verhoging van het Afgesproken Bedrag en het ontstaan van een overhedge wijzen niet zonder meer op een tekortschieten van Rabobank. Bekend zijn met de kenmerken is niet voldoende voor het gaan lopen van een verjaringstermijn, nu enkel daaruit niet blijkt dat sprake is van bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze omstandigheden hoefden voor [eiseres] op zichzelf dus geen reden te zijn om Rabobank aansprakelijk te stellen voor de (mogelijke) schade. Bovendien voert [eiseres] terecht aan dat zij in beginsel af mocht gaan op de geruststellende mededelingen van Rabobank als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. Rabobank heeft niet gesteld en onderbouwd met concrete omstandigheden waarom [eiseres] voordat zij Cadension heeft ingeschakeld in december 2017 op de hoogte kon zijn van het bestaan van de zorgplicht van Rabobank of waarom [eiseres] ervan uit moest gaan dat Rabobank die zorgplicht niet had nageleefd. De vorderingen van [eiseres] zijn dan ook niet verjaard en zullen hierna inhoudelijk worden beoordeeld.”57.

In een vonnis van de rechtbank Overijssel van 20 oktober 2021 slaagt het verjaringsverweer van de bank ook niet:

“4.6. […] [D]e rechtbank [is] van oordeel dat de vorderingen van Jarola niet zijn verjaard. Rabobank heeft onvoldoende omstandigheden aangedragen waaruit kan worden afgeleid dat Jarola vóór mei 2014 (subjectief) bekend was met de schade die is veroorzaakt door de gestelde zorgplichtschending. Dergelijke omstandigheden kunnen ook niet uit het dossier worden afgeleid.

Dat Jarola vanaf 2009 geconfronteerd werd met negatieve renteverrekeningen en daarnaast wist dat sprake was van overhedge (renteswap zonder (volledige) onderliggende financiering) doet daar niet aan af. Daaruit blijkt immers niet dat Rabobank foutief had gehandeld. Ook in het geval dat Jarola op de hoogte was geweest van een zorgplicht van Rabobank, mocht zij er in beginsel van uitgaan dat Rabobank die zorgplicht nakwam (zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Naar het oordeel van de rechtbank behoefde Jarola in 2009 dan ook nog niet de gestelde tekortkoming in de bancaire zorgplicht te ontdekken. Anders dan Rabobank betoogt is van rechtsdwaling geen sprake.

Jarola heeft gesteld dat zij pas na berichten in de media in april 2014 op de hoogte is geraakt van het bestaan van een (bijzondere) bancaire zorgplicht in relatie met de door haar aangegane renteswaps. Na advies te hebben ingewonnen bij haar adviseurs, heeft zij zich op 2 mei 2014 aangemeld bij de Stichting Renteswap. Deze omstandigheden wijzen er op dat Jarola in april/mei 2014 daadwerkelijk bekend is geworden met [de] door haar gestelde schending van de zorgplicht en het daardoor ontstaan van schade. Nu Rabobank onvoldoende concreet heeft aangegeven waaruit kan worden afgeleid dat Jarola eerder bekend was dan wel had moeten zijn met de gestelde zorgplichtschending, zal de rechtbank er van uitgaan dat de verjaringstermijn in mei 2014 een aanvang heeft genomen. Door de brief van 14 november 2017 is de verjaring vervolgens tijdig gestuit.”58.

In een arrest van het hof Amsterdam van 3 mei 2022 slaagt het verjaringsverweer van de bank wel:

“4.8 Niet in geschil is dat de wetenschap van [X] [die optrad namens appellanten, A-G] kan worden toegerekend aan [appellanten], op wiens weg dat ligt, hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij in de gegeven omstandigheden eerst na het inwinnen van juridisch advies voldoende zekerheid hebben verkregen over de gestelde schade en ING als daarvoor aansprakelijke persoon. Hun algemene stelling dat zij een adviesrelatie hadden met ING en op de juistheid van de gegeven adviezen konden en mochten afgaan is daartoe onvoldoende. [appellanten] stellen niet dat het voor hen voor het inwinnen van dat juridisch advies onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van ING ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van de prestaties van ING of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel het door ING noemen van andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van ING behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Dat geldt temeer nu de overgelegde correspondentie tussen ING en [X] – zoals de e-mails van 4 juni 2008 en 2 september 2010 – laat zien dat [X] kritische vragen stelde en niet zonder meer en klakkeloos afging op de mededelingen van ING. Uit het e-mailbericht van [X] van 4 juni 2008 volgt dat zij de offerte voor renteswap III goed had begrepen, zodat [appellanten] bij het afsluiten van renteswap III daadwerkelijk ervan op de hoogte waren dat deze renteswap bestemd was om rentekorting te verkrijgen en dat zij – als ING geen gebruik maakte van haar beëindigingsrecht – mogelijk gedurende de hele looptijd van deze renteswap de overeengekomen 4,10% rente zouden moeten betalen. Uit het e-mailbericht van [X] van 2 september 2010 volgt dat [appellanten] toen daadwerkelijk bekend waren met de overhedge van renteswap IV. [appellanten] waren dus bij of rond het afsluiten van de renteswaps III en IV voldoende zeker over de gestelde schade en ING als de daarvoor aansprakelijke persoon. Voor zover hun vorderingen zijn gegrond op de verwijten dat ING de renteswaps III en IV niet aan hen had mogen adviseren en met hen had mogen afsluiten omdat renteswap III niet is bedoeld om renterisico af te dekken en renteswap IV een langere looptijd heeft dan de onderliggende financiering en het gestelde verzuim hen hierop te wijzen, is de verjaringstermijn bij of rond het afsluiten van de renteswaps III en IV gaan lopen. De verjaring was dus al voltooid toen [appellanten] de verjaring stuitten bij brief van 1 maart 2018.”59.

In een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 mei 2022 slaagt het verjaringsverweer van de bank ook:

“4.29. Om de hiernavolgende redenen slaagt het betoog van Vitalis c.s. niet. Uit de weergegeven feiten volgt dat Vitalis c.s. al in mei 2010 bekend was met de specifieke kenmerken en risico’s van de forward starting renteswaps die zij ten grondslag heeft gelegd aan de zorgplichtschending. Dat blijkt niet alleen uit het memo van [naam 2] aan de Raad van Bestuur van Vitalis c.s. van 16 juni 2009 en de notulen van 7 september 2009 van de vergadering van de Auditcommissie, maar ook uit de gang van zaken rondom de herstructurering van de forward starting renteswaps die in mei 2010 heeft plaatsgevonden. Vitalis c.s. werd toen immers geconfronteerd met een negatieve marktwaarde van in totaal € 7.503.407,-- wegens voortijdige beëindiging van vijf forward starting renteswaps. Deze negatieve marktwaarde is verdisconteerd in het swaptarief van de door VRW en VZG op 19 mei 2010 afgesloten renteswaps. Vitalis c.s. is dus uiterlijk 19 mei 2010 daadwerkelijk op de hoogte geraakt van de schade als gevolg van de gestelde zorgplichtschending. Vitalis c.s. wist toen dat de renteswaps een negatieve waarde hadden ontwikkeld die zij moest vergoeden, dat er een overhedge was ontstaan doordat zij geen onderliggende financieringen had afgesloten en dat zij als gevolg van de overhedge teveel rente betaalde. Daarmee had zij voldoende zekerheid over de schade en ING als de daarvoor aansprakelijke persoon. De Raad van Bestuur en Raad van Toezicht van Vitalis c.s. beschikte over financiële kennis en zij werd intern ondersteund door haar financial director en controllers (zie hiervoor in 4.7).

Ook moet Vitalis c.s. hebben beseft dat na de herstructurering van de forward starting renteswaps in mei 2010 nog steeds sprake was van een overhedge en dat de renteswaps een negatieve marktwaarde hadden. Daarover is zij in maart 2012 door haar financiële adviseur Montesquieu geïnformeerd. In het memo van Montesquieu staat immers dat de renteswaps op dat moment een gezamenlijke negatieve marktwaarde hadden van € 19,8 miljoen en dat sprake was van overhedge bij de door VRW afgesloten renteswaps die voortkwam uit de forward starting renteswaps die VRW in 2007 had afgesloten ter afdekking van financieringen die uiteindelijk niet zijn aangetrokken.

Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het VRW zodanig ontbrak aan de benodigde kennis en het inzicht in de deugdelijkheid van de handelwijze van ING, dat zij pas in 2017 na het inwinnen van juridisch advies voldoende zekerheid had dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van ING.

Anders dan Vitalis c.s. betoogt, kan de mededeling van ING dat een herbeoordeling onder het UHK zou worden uitgevoerd niet als een geruststellende mededeling in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1603) worden beschouwd. De uitkomst van de herbeoordeling was immers onzeker. Aan die mededeling kon Vitalis c.s. dus niet het vertrouwen ontlenen dat zij geen nadeel zou lijden door het handelen van ING.”60.

[cursivering in origineel, A-G]

Ook in een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 september 2022 slaagt het verjaringsverweer van de bank:

“4.28. Naar de rechtbank begrijpt uit de stellingen van [eiseres 2] beroept zij zich op die laatstbedoelde situatie [in Belastingadvies Maltaroute, A-G]. Zij voert aan dat [eiseres 3] pas in 2021, nadat zij juridisch advies had ingewonnen, op de hoogte is geraakt van het tekortschietend of het foutief handelen van de Bank jegens [eiseres 3]. Dat was volgens haar nog niet het geval in 2013, toen [eiseres 3] bij voortijdige beëindiging van de renteswap de negatieve waarde daarvan moest afrekenen met de Bank. Op dat moment ontbrak de nodige kennis en ervaring bij [eiseres 3] om de deugdelijkheid van de door de Bank geleverde prestatie te beoordelen. Bovendien heeft de Bank sindsdien geruststellende mededelingen over de door haar geleverde prestatie aan [eiseres 3] gedaan. Ten eerste in 2013 door aan te geven dat zij later naar de renteswap zou kijken en ten tweede door [eiseres 3] op 20 juli 2016 te informeren over het Herstelkader en de toepassing daarvan en vervolgens [eiseres 3] jarenlang te laten wachten op de uitkomst daarvan. Toen de Bank voor het eerst bij brief van 15 februari 2021 aan [eiseres 2] communiceerde dat zij niet tot compensatie op grond van het Herstelkader overging, heeft [eiseres 2] het standpunt van de Bank laten beoordelen door gespecialiseerde advocaat en kon [eiseres 2] beoordelen of een actie moest worden ingesteld. De verjaringstermijn is daarom pas op 15 februari 2021 aangevangen, aldus [eiseres 2].

De rechtbank verwerpt dit betoog. Uit de brief van [naam 1] van 11 juli 2013 (zie 2.12) volgt dat hij na ontvangst van de aflosnota van de Bank in april 2013 bekend raakte met het kenmerk van de negatieve waarde. Daarnaast blijkt uit de eerder aangehaalde schriftelijke verklaring van [naam 1] (4.11) dat hij door de voortijdige beëindiging van de renteswap ook bekend raakte met een betalingsverplichting jegens de Bank. Hij moest toen niet alleen de achterstanden van € 1.352.023,53 afrekenen, maar ook de negatieve waarde van de renteswap van € 475.000,00, die vergoed moest worden vanwege de voortijdige beëindiging van de renteswap. Deze bedragen heeft [eiseres 3] toen ook betaald. [eiseres 3] is dus uiterlijk in april 2013 daadwerkelijk op de hoogte geraakt van de kenmerken en risico’s die [eiseres 2] aan de zorgplichtschending ten grondslag legt en van de daardoor volgens haar ontstane schade. De stelling van [eiseres 2] dat [naam 1] op dat moment niet de kennis en ervaring had om de deugdelijkheid van de door de Bank geleverde prestatie te beoordelen, is niet te rijmen met het feit dat [naam 1] jur[is]t is en jarenlange ervaring heeft in de financiële wereld en zoals de Bank ook heeft aangevoerd, ook zelf de initiatiefnemer van een bank is geweest, namelijk HKB Bank, die leningen heeft verstrekt met een vergelijkbaar marktwaarderisico. Bovendien heeft [naam 1] naar aanleiding van de aflosnota actie ondernomen en een tweetal specialisten ingeschakeld om naar de berekening van de Bank te laten kijken. Uiterlijk toen moet hij hebben geweten wat het precies inhield dat de renteswap een negatieve waarde had ontwikkeld. Daarmee had [naam 1] voldoende zekerheid over de beweerdelijke schade en de Bank als de daarvoor aansprakelijke persoon.

Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het [eiseres 3] zodanig ontbrak aan de benodigde kennis en het inzicht in de deugdelijkheid van de handelwijze van de Bank, dat zij pas in 2021 na het inwinnen van juridisch advies voldoende zekerheid had dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Zoals reeds weergegeven, is voor aanvang van de verjaringstermijn niet vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden, zoals [eiseres 2] veronderstelt. Anders dan [eiseres 2] betoogt, kunnen de door [eiseres 2] gestelde mededelingen van de Bank ook niet als geruststellende mededelingen in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1603) worden beschouwd. De door de Bank verrichte uitlatingen gaan niet in op de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Dat de Bank heeft verwezen naar een herbeoordeling onder het Herstelkader, maakt geen wezenlijk verschil omdat ook daarvan de uitkomst in beginsel onzeker is. Aan die mededelingen kon [eiseres 3] dus niet het vertrouwen ontlenen dat zij geen nadeel zou lijden door het handelen van de Bank.”61.

Tot slot een arrest van het hof Amsterdam van 20 september 2022, waarin het verjaringsverweer van de bank eveneens slaagt:

“4.5 Met een beroep op HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 voeren Forte c.s. primair aan dat zij pas daadwerkelijk op de hoogte zijn geraakt van de feiten en omstandigheden met betrekking tot de gestelde dwaling toen zij in de nazomer van 2016 derivatenspecialist ICC inschakelden. Nu de inleidende dagvaarding dateert van 7 februari 2019 is de vordering niet verjaard, aldus Forte c.s. De stelling van Forte c.s. dat zij mochten uitgaan van de passendheid van de adviezen van Rabobank en mochten vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de door Rabobank verstrekte informatie, volstaat in dit verband niet. Forte c.s. stellen niet dat het voor hen voor het inwinnen van dat juridisch advies onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Rabobank ten gevolge van geruststellende mededelingen door Rabobank over de kwaliteit van de prestaties van Rabobank of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel het door Rabobank noemen van andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Rabobank behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Dat Forte c.s. overigens niet tot de nazomer van 2016 hebben vertrouwd op de informatie van Rabobank, blijkt al uit het feit dat zij ruim voordat zij ICC inschakelden, een advocaat hebben geraadpleegd die Rabobank bij brief van 18 december 2014 (zie 3.7 en 4.6) aansprakelijk heeft gesteld.”62.

Ik merk op dat hiervoor slechts een selectie van gevallen is weergegeven waarin (in renteswapzaken) een beroep op Belastingadvies Maltaroute is gedaan.63.Zo overweegt het hof Amsterdam in een arrest van 16 augustus 2022, zonder te verwijzen naar Belastingadvies Maltaroute:

“4.11 Aangenomen moet worden dat [appellant] op 25 februari 2008 de kennis en het inzicht had die nodig waren om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door de renteswaps te adviseren en met hem af te sluiten. Dit oordeel berust op de volgende feiten en omstandigheden (4.11.1-4.11.5, in samenhang beschouwd).

appellant] heeft (onder meer) door ondertekening van de kredietovereenkomst van 29 maart 2005 verklaard dat hij de Algemene Bepalingen Derivatentransacties van mei 2001 en de brochure OTC-Derivatentransacties (hierna: de brochure) heeft ontvangen. De brochure gaat in op de risico’s die aan OTC-derivatentransacties verbonden kunnen zijn en bevat het advies aan de cliënt om zich nader te laten informeren indien de cliënt de aard van de transactie niet volledig begrijpt. De brochure vermeldt dat het bij termijnzaken, zoals swaps, gebruikelijk is dat de cliënt bij het afsluiten ervan een waarborgsom, marginbedrag of premie betaalt (aangevoerd kenmerk 4). De brochure vermeldt dat Over the Counter-transacties (OTC-transacties) rechtstreeks met een marktpartij gebeuren, zoals ABN AMRO, buiten de gereglementeerde beurzen om, en dat zij niet vrijelijk overdraagbaar zijn (aangevoerd kenmerk 1). Verder vermeldt de brochure dat en waarom een cliënt afhankelijk van de (markt)omstandigheden met aanzienlijke kosten kan worden geconfronteerd, indien de transactie vervroegd wordt beëindigd (aangevoerde kenmerken 12 en 13). Ook vermeldt de brochure dat ABN AMRO in het algemeen optreedt als contractspartij.

appellant] heeft door ondertekening van de bevestigingen van de renteswaps verklaard dat hij de werking van de renteswaps heeft begrepen.

De achtergrond van [appellant] en de bijstand van [naam 2], zoals hiervoor onder 3.1-3.3 weergegeven,64.duiden erop dat [appellant] meer dan voldoende kennis en inzicht heeft om de werking van renteswaps te kunnen begrijpen. Ook de groei van de omvang van de kredietfaciliteit in verband met de aankoop van onroerend goed duidt daarop.

In de brief van 21 april 2005, met bijlagen, de e-mail van 26 september 2006, de presentatie van juni 2007 en de brieven van 28 en 29 juni 2007 heeft ABN AMRO uitgebreide uitleg aan [appellant] verschaft over de werking van de voorgestelde en reeds afgesloten swaps. De brief van 21 april 2005 noemt het element forward starting (aangevoerd kenmerk 8). De brief van 26 september 2006 en de presentatie van juni 2007 gaan in op hedging (aangevoerd kenmerk 7) en de brieven van 28 en 29 juni 2007 op portefeuillehedging (aangevoerd kenmerk 9). De e-mail van 3 april 2006, de e-mailwisseling van 1 juni 2006 en de brieven van 28 en 29 juni 2007 duiden er bovendien op dat [appellant] zich in de hem verschafte informatie verdiepte, waarbij hem ter keuze verschillende voorstellen werden gedaan.

De schriftelijke verklaringen van [appellant] en [naam 2] , waarin staat dat zij geen, althans onvoldoende relevante kennis van en ervaring met rentederivaten hadden, moeten met behoedzaamheid worden gehanteerd, gelet op hun belang bij de uitkomst van de zaak.

Het voorgaande is voldoende voor het oordeel dat [appellant] op 25 februari 2008 de kennis en het inzicht had die nodig waren om te beoordelen of ABN AMRO een deugdelijke prestatie had geleverd door de renteswaps te adviseren en met hem af te sluiten. Voor dat oordeel is niet nodig dat [appellant] bekend was met alle aangevoerde kenmerken 1 tot en met 13 en met de verdere verwijten die in dit geding aan ABN AMRO worden gemaakt. [appellant] heeft verder geen in de risicosfeer van ABN AMRO gelegen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat hij in de gegeven omstandigheden eerst na het inwinnen van juridisch advies voldoende kennis en inzicht heeft verkregen over de gestelde schade en ABN AMRO als daarvoor aansprakelijke persoon. Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat hij erop vertrouwde dat ABN AMRO hem in het kader van de bestaande adviesrelatie passend adviseerde, is dat in dit verband onvoldoende.”65.

[voetnoot toegevoegd, A-G]

In de zaak van dezelfde klant tegen een andere bank (Van Lanschot),66.overwoog het hof ’s-Hertogenbosch eerder in een tussenarrest van 19 april 2022:

“3.86 Van Lanschot heeft ten aanzien van geen van de door haar genoemde momenten [beginnend met het gesprek dat [X] in 2007 heeft gehad met ABN Amro over het oversluiten van de zes met ABN Amro afgesloten renteswaps naar Van Lanschot en eindigend met een door [X] aan Van Lanschot gezonden brief van 12 juni 2011, A-G] concreet toegelicht dat en waarom dat moment, getoetst aan deze maatstaf [waar het op aankomt, is dat duidelijk is dat, in enigerlei vorm en mate, schade resulteert of zal resulteren uit tekortschietend dan wel foutief handelen van de betrokken persoon, A-G], is te beschouwen als aanvangsmoment van de verjaringstermijn van vijf jaar. In het bijzonder heeft Van Lanschot niet duidelijk gemaakt dat op die specifiek aangeduide momenten [X] voldoende zekerheid heeft gekregen dat Van Lanschot tegenover hem tekortschietend handelde doordat zij haar zorgplicht schond en dat hij als gevolg daarvan schade leed. Om die reden gaat het hof aan die reeks momenten voorbij. Daarbij overweegt het hof wat betreft de in randnummer 484 onder (v) en (vi) genoemde momenten in 2008 waarop [X] werd geïnformeerd dat de renteswaps een negatieve waarde hadden ten overvloede dat zonder nadere toelichting, die door Van Lanschot niet is gegeven, niet valt in te zien dat de enkele omstandigheid dat [X] toen ervan op de hoogte werd gebracht dat de renteswaps een negatieve waarde hadden, meebrengt dat [X] toen ermee bekend is geraakt dat Van Lanschot tegenover hem tekortschoot doordat zij haar zorgplicht schond en dat de negatieve waarde als daaruit resulterende schade moest worden beschouwd. Die enkele omstandigheid brengt naar het oordeel van het hof namelijk niet mee dat [X] toen bekend is geraakt met de specifieke risico’s die zijn verbonden aan de voor [X] met renteswaps opgezette financieringsconstructies en dat Van Lanschot tegenover hem haar zorgplicht had geschonden door hem daarover niet voorafgaand aan het afsluiten ervan te informeren.

Het voorgaande betekent dat incidentele grief 4 niet slaagt voor zover deze ziet op het oordeel van de rechtbank over het beroep van Van Lanschot op verjaring van de primaire vorderingen van [X] . Het betekent ook dat het oordeel van de rechtbank daarover in stand blijft, zodat 18 december 2012 moet worden aangemerkt als het aanvangsmoment van de verjaringstermijn. Dit was de datum waarop [X] aan Van Lanschot een brief zond waarin [X] aan Van Lanschot liet weten dat hij vond dat zij tegenover hem haar zorgplicht had geschonden (productie 50 [X]).”67.

Ik heb uitgebreid uit de feitenrechtspraak geciteerd, omdat hiermee het contextuele karakter van de nuancering die de Hoge Raad in Belastingadvies Maltaroute heeft aanvaard, wordt geïllustreerd. De verdeling van de stelplicht en bewijslast komt in de aangehaalde feitenrechtspraak m.i. niet altijd duidelijk naar voren.68.Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv is het aan degene die zich op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW beroept (in renteswapzaken dus aan de bank) om de feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) die nodig zijn om te kunnen concluderen dat de desbetreffende schadevergoedingsvordering van de klant is verjaard.69.De bank moet dus feiten en omstandigheden stellen (en zo nodig bewijzen) waaruit volgt dat de klant op een bepaald moment subjectief bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon oftewel dat de klant meer dan vijf jaar geleden daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door haar geleden schade in te stellen; dat zij op dat moment reeds voldoende (geen absolute) zekerheid had dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank. Een beroep op Belastingadvies Maltaroute van de klant ter afwering van het verjaringsverweer van de bank impliceert dat de klant de aan het verjaringsverweer van de bank ten grondslag gelegde feiten betwist. De klant stelt dan immers dat zij pas op een later moment voldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank. Dat geldt als een betwisting van de feitelijke grondslag van het verjaringsverweer, waarvoor de klant niet de bewijslast heeft, ook niet voor de feiten die zij aanvoert ter motivering van die betwisting. In Belastingadvies Maltaroute noemt de Hoge Raad enkele omstandigheden waarop de klant zich in dat kader zou kunnen beroepen: dat zij in de verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen en dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Dit zijn, zoals ook blijkt uit de formulering door de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 van Belastingadvies Maltaroute (geciteerd onder 4.4 hiervoor), slechts voorbeelden van omstandigheden die hierbij een rol kunnen spelen. Het antwoord op de vraag op welke dag de verjaringstermijn daadwerkelijk is gaan lopen, is uiteindelijk afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Aan het ontbreken van bijvoorbeeld geruststellende mededelingen van de bank komt, in het kader van de betwisting door de klant van het verjaringsverweer van de bank, dan ook geen beslissende betekenis toe. Wanneer de klant nog onvoldoende aanleiding heeft om schade als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de bank aan te nemen, hoefde er voor de bank immers ook geen aanleiding te bestaan (in reactie op klachten van de klant) geruststellende mededelingen te doen. In geval van een voldoende gemotiveerde betwisting door de klant van het verjaringsverweer van de bank, bijvoorbeeld met een beroep van de klant op Belastingadvies Maltaroute, is het in beginsel aan de bank om te bewijzen dat de klant op een eerder moment reeds voldoende zekerheid had dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de bank. De rechter zou de subjectieve bekendheid van de klant overigens wel reeds kunnen afleiden uit ten processe gebleken feiten en omstandigheden en op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, behoudens door de klant te leveren tegenbewijs, kunnen aannemen dat de klant op een bepaald moment reeds daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.70.Indien de klant die bekendheid voldoende gemotiveerd heeft betwist, volstaat in het kader van tegenbewijs een algemeen bewijsaanbod. Zo’n voorshands-benadering van het hof doet zich in deze zaak echter niet voor en kan ik dus verder laten rusten.Het is voor de bank dus geen gemakkelijke opgave om met succes een verjaringsverweer te voeren.71.De bank zal moeten aantonen dat de klant langer dan vijf jaar voordat een aansprakelijkstelling of stuiting anderszins plaatsvond daadwerkelijk bekend is geraakt met de geleden schade en dat bij de klant toen reeds voldoende zekerheid is ontstaan dat die schade het gevolg is van tekortschietend of foutief handelen van de bank.

Bespreking van de subonderdelen over verjaring

Tegen de achtergrond van het voorgaande ga ik thans over tot bespreking van de klachten van onderdeel 1.

De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 richten zich specifiek tegen de volgende passage in r.o. 4.2:

“[…] Aldus behelst het standpunt van [eiseressen] dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij in november 2016 bekend werden met de juridische beoordeling van de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Zij rechtvaardigen die stelling door een beroep op (in het bijzonder) HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603, maar zij stellen daarbij niet dat het voor hen onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Deutsche Bank ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van haar prestaties of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel ten gevolge van andere, niet voor hun risico komende oorzaken. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Deutsche Bank behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken.”

[cursivering in origineel, A-G]

Subonderdeel 1.1 voert aan dat dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van het standpunt van [eiseressen] Het subonderdeel stelt dat [eiseressen] niet alleen hebben aangevoerd dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij in november 2016 bekend werden met de juridische beoordeling van de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en dat hun stellingen niet zo beperkt kunnen worden begrepen. [eiseressen] stellen dat zij hebben aangevoerd dat zij tot het raadplegen van een advocaat in november 2016 onvoldoende zekerheid hadden over of zij een vordering tot schadevergoeding hadden op Deutsche Bank en tot welke hoogte, en dat zij dit hebben onderbouwd door te stellen (i) dat zij tot dat moment onvoldoende kennis en inzicht hadden in de kenmerken en uitwerking van de renteswaps, (ii) dat zij niet wisten hoe nadelig de renteswaps en de kredietafspraken voor hen waren, terwijl Deutsche Bank daaraan zelf verdiende, en (iii) dat zij steeds waren afgegaan op Deutsche Bank als hun adviseur en eerder nog niet konden beoordelen of Deutsche Bank op een deugdelijke wijze had geadviseerd over de renteswaps en de kredietovereenkomst en deze op een deugdelijke wijze had afgebouwd, ook omdat Deutsche Bank onvoldoende informatie had verschaft over de hiervóór genoemde punten.72.Het subonderdeel stelt dat deze stellingen ruimer zijn dan dat [eiseressen] zich (slechts) beroepen op rechtsdwaling dan wel onzekerheid over wat een juridische beoordeling van de kwesties meebrengt. Hoewel [eiseressen] mede een beroep hebben gedaan op het arrest Belastingadvies Maltaroute hebben zij, zo concludeert het subonderdeel, hun standpunt daartoe niet beperkt of daarop bijzonder toegespitst, en hebben zij hun standpunt al helemaal niet beperkt tot de in dat arrest genoemde situatie dat de aangesprokene geruststellende mededelingen tegenover de benadeelde heeft gedaan en de verjaringstermijn om die reden niet is gaan lopen.

Met het oog op de beoordeling van deze klacht en de klachten van de hierna te bespreken subonderdelen lijkt het mij zinvol om eerst weer te geven wat partijen hebben aangevoerd met betrekking tot Belastingadvies Maltaroute. Partijen konden pas ter zitting van 25 juni 2021 voor het eerst op die uitspraak een beroep doen en ingaan op de betekenis ervan.

[eiseressen] hadden eerder met betrekking tot de renteswaps in de memorie van grieven aangevoerd dat voor hen pas duidelijk is geworden dat zij onzorgvuldig zijn geadviseerd toen zij in 2016 een advocaat raadpleegden. Pas toen werd volgens hen duidelijk dat Deutsche Bank onzorgvuldig had gehandeld jegens hen en dat Deutsche Bank derhalve schadeplichtig was.73.Met betrekking tot de kredietovereenkomst van 24 december 2009 hebben [eiseressen] aangevoerd dat uit niets blijkt dat zij op die datum bekend waren met de schade en dat de rechtbank voorts buiten de rechtsstrijd is getreden door een beroep op verjaring aan te nemen met betrekking tot de overeenkomst in haar geheel, terwijl Deutsche Bank ten aanzien daarvan geen beroep op verjaring had gedaan.74.

Deutsche Bank heeft hierop in haar memorie van antwoord als verweer aangevoerd dat de stelling van [eiseressen] dat zij pas wisten dat Deutsche Bank onzorgvuldig en onrechtmatig handelde toe zij naar een advocaat stapten, “niet relevant” is voor het aanvangen van de verjaringstermijn.75.Deutsche Bank heeft in dat verband gesteld dat het vaste jurisprudentie is dat onbekendheid met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon “of een rechtsdwaling – zoals de onbekendheid van [eiseressen] met een op de Bank rustende zorgplicht –” niet aan de aanvang van de verjaringstermijn in de weg staat.

Ter zitting van 25 juni 2021 hebben [eiseressen] in aanvulling op hetgeen in de memorie van grieven staat een beroep gedaan op Belastingadvies Maltaroute. Zij hebben in hun pleitnota eerst r.o. 3.3.3 van Belastingadvies Maltaroute integraal weergegeven.76.Vervolgens hebben zij in algemene bewoordingen het volgende aangevoerd:

“En dat is hier het geval; ten aanzien van alle verschillende punten; de renteswaps, de overeenkomst van 24 december 2009, het daarna nog verdere verminderen van het krediet, de opzegging in 2013, de wijze van aflossen en het laten voldoen van de volledige negatieve waarde.”77.

[eiseressen] hebben vervolgens in de pleitnota het volgende naar voren gebracht:

“20. Zodra [eiseressen] protesteerde en probeerde uit te leggen hoe het bedrijf in elkaar stak, hield Deutsche [eiseressen] voor dat het allemaal aan [eiseressen] zelf lag. […] Deutsche beperkte de kredietruimte van [eiseressen] steeds meer, maar stelde vervolgens, dat [eiseressen] te weinig liquiditeiten had.

[…]

22. Deutsche hamerde op, zoals de HR het formuleert “andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel over de door haar verrichte prestatie” en dus was er voor [eiseressen] geen aanleiding om te vermoeden dat het handelen van Deutsche onzorgvuldig was.

23. Daarbij komt dat Deutsche wel de bank was, waarop [eiseressen] vertrouwde en mocht vertrouwen. Deutsche had immers al in 2008 toegezegd, dat er niets zou veranderen, in 2013 toegezegd, dat langlopende overeenkomsten zouden worden gerespecteerd en in 2009 dat het nieuwe krediet in ieder geval als eerste afgelost zou worden. [eiseressen] ging er vanuit dat Deutsche zich aan die afspraken zou houden, maar Deutsche bleek dat uiteindelijk niet te doen. Maar dat dat kwalificeerde als onzorgvuldig gedrag van Deutsche was voor [eiseressen] niet duidelijk en hoefde voor [eiseressen] ook niet duidelijk te zijn. Nogmaals Deutsche voerde iedere keer als standaard rede[n] “het ligt aan [eiseressen] zelf”.

24. Voor [eiseressen] waren de gevolgen van het handelen van Deutsche zeer duidelijk, maar dat dit handelen van Deutsche onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig was jegens [eiseressen] is haar pas duidelijk geworden na advies van haar advocaat en met betrekking tot de zogenaamde “settlement clausule” pas in de procedure in eerste aanleg. Daarmee staat vast dat [eiseressen] aan haar klachtplicht heeft voldaan en de vorderingen niet zijn verjaard.

25. Ten slotte nog het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Deutsche en de schade. Zonder het onzorgvuldig handelen van Deutsche – renteswaps verkopen, krediet steeds verder inkort[en] met verhoging van de diverse opslagen, opzeggen van het krediet en vervolgens opbrengsten aanwenden ter aflossing op de voor Deutsche meest voordelige manier – hebben individueel en in ieder geval in gezamenlijk verband voor gezorgd dat het bedrijf [eiseressen] is geliquideerd. Dat het schade heeft veroorzaakt is eveneens duidelijk en in ieder geval aannemelijk. […]”

Voor zover van belang heeft mr. Haasjes blijkens de overgelegde spreekaantekeningen namens Deutsche Bank ter zitting het volgende naar voren gebracht met betrekking tot de kredietovereenkomst van 24 december 2009:

“3. De vorderingen die [eiseressen] stelt te hebben met betrekking tot de kredietovereenkomst van 24 december 2009 zijn verjaard.

4. De verjaringstermijn is gaan lopen bij aanvang van de overeenkomst op 24 december 2009, of in ieder geval vlak daarna. De stellingen van [eiseressen] ondersteunen dit aanvangsmoment. klaagt namelijk dat de Bank haar confronteerde met niet toegestane tariefsverhogingen en ongeoorloofde beperkingen van het krediet. [eiseressen] stelt ook dat zij zich daarvan bewust was en kennelijk met tegenzin akkoord is gegaan vanwege een vermeende en door de Bank bestreden dwangpositie. Met het oog hierop snijdt de stelling geen hout dat [eiseressen] pas wist dat de Bank onzorgvuldig en onrechtmatig had gehandeld op het moment dat zij contact legde met een advocaat. Al voordat juridisch advies werd ingewonnen, beschikte [eiseressen] over voldoende kennis en inzicht om te beoordelen of zij schade leed of zou lijden als gevolg van het tekortschietend of foutief handelen van de Bank. Ook het beroep op misbruik van omstandigheden bij de ondertekening van [de] overeenkomst op 24 december 2009 is verjaard.

5. Voor zover [eiseressen] meent dat de Bank gebrekkig had geadviseerd – wat de Bank uitdrukkelijk betwist – had het op de weg van [eiseressen] gelegen hierover binnen bekwame tijd te klagen bij de Bank. [eiseressen] zond de overeenkomst echter zonder enig protest – ondertekend en al – retour. Door pas voor het eerst in haar Dagvaarding – betekend op 25 juli 2018 – haar onvrede over de rekening-courantfaciliteit te uiten, heeft [eiseressen] haar klachtplicht geschonden. Door pas in een dusdanig laat stadium te klagen, is de Bank niet de gelegenheid geboden om in gesprek te gaan met [eiseressen] over de – door de Bank betwiste – gebrekkige advisering door de Bank om op die manier ontstane problemen te verhelpen.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Met betrekking tot de renteswaps heeft hij het volgende verklaard:

“6. Voor de Renteswaps geldt ook dat de vorderingen zijn verjaard, zoals in eerste aanleg terecht door de Rechtbank is geoordeeld. Daarover nog het volgende ter nadere onderbouwing van hetgeen is gesteld in de MvA.

7. Het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 doet aan het gestelde in de memorie van antwoord niets af. In dat arrest handhaaft de Hoge Raad de lijn in de rechtspraak dat bekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan de aanvang van de verjaringstermijn in de weg staat. De Hoge Raad maakt daarop een nuancering en oordeelt dat onder omstandigheden juridische kennis en deskundigheid nodig is om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te kunnen beoordelen, zoals dat het geval kan zijn ten aanzien van het advies van een fiscaal of juridisch dienstverlener. Deze nuancering is hier niet van toepassing.

8. [eiseressen] verwijt de Bank […] haar onvoldoende op bepaalde risico’s te hebben gewezen, waaronder de mogelijke verplichting tot betaling van een negatieve marktwaarde en de “hogere kosten”. Daarvoor was dus geen juridische analyse nodig, indien [eiseressen] dacht dat een renteswap tussentijds kosteloos kon worden beëindigd en niet zou leiden tot hogere kosten op grond van door de Bank verstrekte adviezen. [eiseressen] was kort na het afsluiten van Renteswap I (op 27 juli 2006) en Renteswap II (op 7 november 2007) volledig op de hoogte van deze vermeende schade en de Bank als daarvoor aan te spreken partij. Anders dan in de uitspraak van 9 oktober 2020, was [eiseressen] voor een juridische beoordeling niet afhankelijk van de Bank en was een (nadere) juridische duiding ook niet nodig.”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, afhankelijk is van “de relevante omstandigheden van het geval”. Onderdeel 1 neemt onder 1 tot uitgangspunt dat het hof zijn oordeel dat de vorderingen tot schadevergoeding van [eiseressen] in verband met het handelen van Deutsche Bank met betrekking tot de renteswaps I en II en het aangaan van de kredietovereenkomst van 24 december 2009 en het extra krediet daarin van € 2,8 miljoen zijn verjaard, baseert op drie gronden, weergegeven onder a t/m c. Naar mijn mening moeten deze gronden niet worden beschouwd als gronden die op zichzelf staan. De overwegingen in r.o. 4.2 lopen in elkaar over en dienen in onderlinge samenhang te worden bezien.

Het hof overweegt direct voorafgaand aan de bestreden passage dat de grieven twee tot en met vijf steeds zijn gemotiveerd met de stelling dat [eiseressen] pas bekend zijn geworden met het feit dat het handelen van Deutsche Bank aansprakelijkheidvestigend was en dat de gevolgen daarvan als schade moeten worden aangemerkt, toen zij hun advocaat raadpleegden, die de verjaring in november 2016 voor hen heeft gestuit. Deze overweging wordt niet afzonderlijk bestreden. Volgens het subonderdeel hebben [eiseressen] niet alleen gesteld dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen zij in november 2016 bekend werden met de juridische beoordeling van de feiten die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, maar hebben zij voorts aangevoerd dat zij tot het raadplegen van een advocaat in november 2016 onvoldoende zekerheid hadden over of zij een vordering tot schadevergoeding hadden op Deutsche Bank en tot welke hoogte. Laatstgenoemde stelling, en de onderbouwing die daaraan volgens het subonderdeel ten grondslag ligt, valt m.i. binnen het bereik van de hiervoor weergegeven overweging. Het door het hof gebruikte woord “aansprakelijkheidvestigend” vormt daarvoor een aanwijzing. De klacht dat het bestreden oordeel berust op een onbegrijpelijke, want te beperkte uitleg van het standpunt van [eiseressen] , faalt. In het oordeel ligt immers het standpunt van [eiseressen] , zoals weergegeven door het subonderdeel, besloten. Voor zover het subonderdeel blijkens het slot betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseressen] hun standpunt hebben beperkt tot Belastingadvies Maltaroute en de in dat arrest genoemde situatie dat de aangesprokene geruststellende mededelingen tegenover de benadeelde heeft gedaan en de verjaringstermijn om die reden niet is gaan lopen, mist dit betoog feitelijke grondslag. Dat het hof zich ervan bewust is geweest dat [eiseressen] hun standpunt niet uitsluitend hebben gegrond op Belastingadvies Maltaroute kan worden afgeleid uit de tussen haakjes geplaatste overweging “(in het bijzonder)”. Dat het hof zich ook heeft gerealiseerd dat [eiseressen] hun standpunt niet hebben beperkt tot de situatie dat de aangesprokene geruststellende mededelingen tegenover de benadeelde heeft gedaan volgt voorts uit de passages in r.o. 4.2 die volgen op het door het subonderdeel bestreden oordeel.

Subonderdeel 1.2 bevat de klacht dat het bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof miskent dat het aanvangen van de verjaringstermijn niet slechts afhankelijk is van de vraag of Deutsche Bank geruststellende mededelingen heeft gedaan over de kwaliteit van haar prestaties of het daardoor te verwachten nadeel. Volgens het subonderdeel is de vraag die het hof in dat geval diende te beantwoorden of bij [eiseressen] de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van de geleverde prestatie te beoordelen, ontbrak totdat zij in 2016 hun advocaat raadpleegden voor een juridische beoordeling van de zaak. In dit verband is, zo stelt het subonderdeel, de vraag of sprake was van geruststellende mededingen van Deutsche Bank blijkens het arrest Belastingadvies Maltaroute slechts één omstandigheid die van belang kan zijn. Het zich al dan niet voordoen van deze omstandigheid is volgens het subonderdeel evenwel niet de maatstaf of een noodzakelijke voorwaarde die de benadeelde moet stellen om aan de aanvang van de verjaringstermijn te ontkomen. In dit verband is volgens het subonderdeel van belang dat [eiseressen] ook hebben aangevoerd (i) dat sprake was van een adviesrelatie, (ii) dat [eiseressen] geen ervaring hadden met renteswaps terwijl Deutsche Bank daarmee bijzonder deskundig was, (iii) dat zij dus volledig afgingen op de adviezen van Deutsche Bank en erop mochten vertrouwen dat deze adviezen deugdelijk waren, en (iv) dat Deutsche Bank indertijd andere oorzaken noemde voor haar beslissing om de oorspronkelijke kredietfaciliteiten af te bouwen en daarna onder strengere voorwaarden voort te zetten (namelijk: dat het financieel slecht ging met [eiseressen] ).78.Zelfs indien het hof het standpunt van [eiseressen] zo beperkt mocht opvatten dat de verjaringstermijn volgens hen pas is gaan lopen toen zij in november 2016 bekend werden met de juridische beoordeling van de zaak, en daarmee in het bijzonder een beroep deden op het arrest Belastingadvies Maltaroute, dan zijn dit volgens het subonderdeel relevante omstandigheden die kunnen maken dat [eiseressen] eerder geen reden hadden om te twijfelen aan de deugdelijkheid van het handelen van Deutsche Bank, en die het hof had moeten meewegen.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat het hof in r.o. 4.2 tot uitgangspunt zou hebben genomen dat het aanvangen van de verjaringstermijn “slechts” afhankelijk is van de vraag of Deutsche Bank geruststellende mededelingen heeft gedaan over de kwaliteit van haar prestaties of het daardoor te verwachten nadeel. Niettemin heeft het hof naar mijn mening bij de honorering van het verjaringsverweer van Deutsche Bank en daarmee bij de verwerping van het beroep van [eiseressen] op het arrest Belastingadvies Maltaroute wel te veel gewicht gehecht aan het ontbreken van geruststellende mededelingen van de zijde van Deutsche Bank.79.Of geruststellende mededelingen zijn gedaan, is op zichzelf een omstandigheid die bij het beoordelen van een beroep op Belastingadvies Maltaroute een rol kan spelen (zie onder 4.4 hiervoor). Aan het ontbreken van dergelijke mededelingen van de zijde van de bank dient m.i. echter niet te zwaar te worden getild. Wanneer de cliënt nog onvoldoende aanleiding heeft om schade als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de bank aan te nemen, hoeft er voor de bank immers ook geen aanleiding te bestaan om (in reactie op klachten van de klant) geruststellende mededelingen te doen. Zie in dat verband ook de bespreking hierna van de subonderdelen 1.6 en 1.7.

Gelet op het verjaringsverweer van Deutsche Bank dat door [eiseressen] in hoger beroep mede met een beroep op Belastingadvies Maltaroute is betwist, diende het hof de vraag te beantwoorden op welk moment [eiseressen] de kennis en het inzicht hadden die nodig zijn om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank ter zake van renteswap I, renteswap II en het aangaan van de kredietovereenkomst van 24 december 2009 in twijfel te trekken. Het gaat er, anders gezegd, om wanneer [eiseressen] voldoende zekerheid hadden dat met betrekking tot deze aspecten sprake was van (een) tekortkoming(en) van Deutsche Bank. Zoals gezegd is de vraag of sprake was van geruststellende mededingen van Deutsche Bank slechts één omstandigheid die in dat verband van belang kan zijn. Het subonderdeel somt, onder verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken, een aantal omstandigheden op – zie hiervoor in 4.31 onder (i) t/m (iv) – die kunnen maken dat [eiseressen] , zoals zij hebben aangevoerd, eerder dan november 2016, toen zij een advocaat raadpleegden, geen reden hadden om te twijfelen aan de deugdelijkheid van het handelen van Deutsche Bank. Het hof heeft geoordeeld dat overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van Deutsche Bank behoren “evenmin zijn gesteld of gebleken”. Indien en voor zover het hof heef geoordeeld dat de omstandigheden die het subonderdeel opsomt, niet relevant zijn in het kader van de beantwoording van de vraag die voorlag, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Aan de rechtsklacht van subonderdeel 1.2 koppelt subonderdeel 1.3 een motiveringsklacht. Volgens het subonderdeel is het bestreden oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen die in subonderdeel 1.2 worden genoemd. De klacht slaagt. Het hof respondeert niet voldoende kenbaar en begrijpelijk op de relevante stellingen, die erop neerkomen dat [eiseressen] in verband met de positie, deskundigheid en het gedrag van Deutsche Bank geen aanleiding hadden om vóór november 2016 een schadevergoedingsvordering te vermoeden of jegens de bank geldend te maken.

De subonderdelen 1.4 en 1.5 zijn gericht tegen de volgende overweging in r.o. 4.2:

“Intussen volgt uit de eigen stellingen van [eiseressen] wel dat zij al kort na het aangaan van de renteswaps in 2006 en 2007 – en in elk geval ruim voor november 2011 – bekend waren met feiten en omstandigheden die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseressen] in twijfel te trekken.”

Het hof overweegt in dat verband dat [eiseressen] hebben gesteld (i) dat Deutsche Bank gemaakte afspraken en toezeggingen niet nakwam, (ii) dat Deutsche Bank hun meer rente, hogere opslagen of een risk fee in rekening bracht, (iii) dat de renteswaps een negatieve waarde ontwikkelden, (iv) dat zij aan [eiseressen] een ander risicoprofiel toekende, (v) dat Deutsche Bank hen verplichtte tot het stellen van extra zekerheden en tot verlaging van het krediet, en (vi) in meer algemene zin, dat zij [eiseressen] financieel steeds verder klem zette, een overstap naar een andere bank onmogelijk maakte en toewerkte naar een beëindiging van de kredietrelatie.

Subonderdeel 1.4 klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel volgt uit de door het hof weergegeven samenvatting van de stellingen van [eiseressen] niet dat zij al kort na het aangaan van de renteswaps in 2006 en 2007 – en in elk geval ruim vóór november 2011 – bekend waren met feiten en omstandigheden die grond gaven om te twijfelen aan de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseressen] Het hof maakt immers, zo betoogt het subonderdeel, niet inzichtelijk wanneer [eiseressen] zich de hiervoor in 4.35 genoemde aspecten realiseerden, laat staan dat dit al in 2006 en 2007 en in elk geval ruim vóór november 2011 was. Zo blijkt volgens het subonderdeel uit de stellingen van [eiseressen] niet dat zij al vóór november 2011 wisten dat de renteswaps een negatieve waarde ontwikkelden. Zij hebben, zo stelt het subonderdeel, juist aangevoerd dat zij daarvan niet op de hoogte waren, omdat zij daarvan geen overzichten kregen van Deutsche Bank.80.

Als ik het goed zie, stelt het subonderdeel specifiek aan de orde de vraag op welk moment [eiseressen] daadwerkelijk bekend waren met de door het hof genoemde feitelijke aspecten. Volgens de klacht maakt het hof niet duidelijk waaróm [eiseressen] daarvan al in 2006 en 2007 (en in elk geval ruim vóór november 2011) kennis droegen. Ik lees het subonderdeel niet aldus dat wordt geklaagd dat de door het hof genoemde aspecten nog niets zeggen over de vraag wanneer er bij [eiseressen] voldoende zekerheid bestond met betrekking tot het bestaan van een (eventuele) tekortkoming aan de zijde van Deutsche Bank.81.Dat aspect wordt specifiek aan de orde gesteld in subonderdeel 1.5. Zoals hierna zal blijken, slaagt dat onderdeel. Gelet daarop behoeft subonderdeel 1.4 naar mijn mening geen afzonderlijke bespreking.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat het oordeel onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat uit de door het hof genoemde stellingen van [eiseressen] , hiervoor weergegeven in 4.35, hoogstens zou kunnen worden afgeleid dat [eiseressen] op enig moment ervan op de hoogte raakten dat de genoemde handelingen van Deutsche Bank nadeel veroorzaakten bij hen. Dit enkele gegeven, zo betoogt het subonderdeel, hoefde voor [eiseressen] evenwel geen reden te zijn om te veronderstellen dat Deutsche Bank tekortschoot in haar dienstverlening dan wel om naar zodanig tekortschieten onderzoek te doen.82.Volgens het subonderdeel geldt dat temeer omdat [eiseressen] mochten afgaan op de mededelingen van Deutsche Bank over de noodzaak of opportuniteit van het aangaan en de daaropvolgende afbouw van de renteswaps en het krediet, nu Deutsche Bank hun adviseur was en gold als de deskundige partij.83.Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof in het licht van het voorgaande blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof ten onrechte heeft verondersteld dat de enkele bekendheid van de benadeelde met (potentieel) nadeel veroorzakende omstandigheden reeds meebrengt dat deze voldoende zekerheid heeft over de ondeugdelijkheid van de prestaties van de aangesprokene. In elk geval heeft het hof volgens het subonderdeel onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de genoemde stellingen meebrengen dat [eiseressen] in 2006 en 2007 en in elk geval ruim vóór november 2011 tevens de benodigde kennis en inzicht hadden om de deugdelijkheid van de geleverde prestaties van Deutsche Bank te kunnen beoordelen.

Ik herhaal dat, gelet op het verjaringsverweer van Deutsche Bank dat door [eiseressen] met een beroep op het arrest Belastingadvies Maltaroute wordt betwist, de vraag voorlag op welk moment [eiseressen] de kennis en het inzicht hadden die nodig zijn om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank ter zake van renteswap I, renteswap II en het aangaan van de kredietovereenkomst van 24 december 2009 in twijfel te trekken. Het gaat er, anders gezegd, om wanneer [eiseressen] voldoende zekerheid hadden dat er sprake was van (een) tekortkoming(en) van Deutsche Bank in het kader van hun kredietrelatie met Deutsche Bank.

Het hof oordeelt dat uit de eigen stellingen van [eiseressen] volgt dat zij in elk geval ruim voor november 2011 bekend waren met feiten en omstandigheden “die grond gaven om de deugdelijkheid van de prestaties van Deutsche Bank in het kader van haar kredietrelatie met [eiseressen] in twijfel te trekken”. Op het eerste gezicht lijkt het erop dat dit oordeel valt binnen het bereik van de hiervoor weergegeven maatstaf. Bij een tweede lezing valt echter op dat een deel van de feiten en omstandigheden die het hof opsomt, zien op het door [eiseressen] geleden nadeel (schadeaspect). Het gaat dan in het bijzonder om de hiervoor in 4.35 genoemde feiten en omstandigheden onder (ii) en (iii): het in rekening brengen van meer rente, hogere opslagen of een risk fee, en de omstandigheid dat de renteswaps een negatieve waarde ontwikkelden. Zonder nadere motivering kan evenwel niet worden gezegd dat [eiseressen] op het moment van bekendheid met deze feiten en omstandigheden zich er tevens van bewust waren dat Deutsche Bank een verwijt kon worden gemaakt van haar handelwijze ter zake van de renteswaps en het aangaan van de kredietovereenkomst van 24 december 2009, oftewel dat zij toen ook voldoende zekerheid hadden dat Deutsche Bank in dat kader tekortschietend of foutief had gehandeld.84.Dit geldt ook voor de andere vier omstandigheden die het hof opsomt. Het bestreden oordeel kan reeds85.gelet op het bovenstaande niet in stand blijven.

Ik merk voorts, buiten het bereik van de klacht, met betrekking tot de in 4.35 onder (i) genoemde omstandigheid, het niet nakomen door Deutsche Bank van gemaakte afspraken en toezeggingen, op dat het hof niet toelicht om welke prestaties van Deutsche Bank het precies ging, welke zorgplicht(en) van de bank meebracht(en) dat zij tot die prestaties was gehouden en/of waarom de genoemde feiten en omstandigheden op een tekortkoming in die prestaties wezen. Evenmin is duidelijk op welke toezeggingen het hof in deze zaak het oog heeft.

De subonderdelen 1.6 en 1.7 zijn gericht tegen het volgende oordeel in r.o. 4.2:

“Uit niets blijkt dat [eiseressen] Deutsche Bank erop hebben aangesproken dat haar opstelling zich niet verdroeg met de overeenkomsten die partijen in 2006 en 2007 waren aangegaan. De stelling van Deutsche Bank dat [eiseressen] zich juist nooit over het handelen van Deutsche Bank hebben beklaagd – waaruit volgt dat Deutsche Bank ook niet, in reactie op zulke klachten, aan [eiseressen] een verkeerd beeld van de kwaliteit van haar prestatie kan hebben gegeven dat [eiseressen] ervan kan hebben afgehouden een schadevergoedingsvordering tegen Deutsche Bank in te stellen – vindt steun in de stukken die partijen over en weer in het geding hebben gebracht. […]”

Subonderdeel 1.6 bevat de klacht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Dat het hof aan [eiseressen] “tegenwerpt” dat zij niet bij Deutsche Bank hebben geklaagd over haar prestaties, en Deutsche Bank daarom geen verkeerd beeld van de kwaliteit daarvan kan hebben gegeven, bevestigt volgens het subonderdeel dat het hof de stellingen van [eiseressen] over de verjaring slechts heeft bezien in de sleutel van de vraag of zij als gevolg van geruststellende mededelingen van Deutsche Bank tot november 2016 onvoldoende zekerheid hadden dat zij schade hadden geleden waarvoor Deutsche Bank aansprakelijk was. Het subonderdeel verwijst in dit verband naar de subonderdelen 1.1 t/m 1.3, waarin uiteen is gezet dat die uitleg van het standpunt van [eiseressen] onbegrijpelijk is en waarin is betoogd dat het hof voorbij is gegaan aan diverse essentiële stellingen en omstandigheden die [eiseressen] naar voren hebben gebracht.

Ik meen dat de klacht in het verlengde van de hiervoor besproken subonderdelen slaagt. Wil een cliënt een dienstverlener (met succes) kunnen aanspreken voor de schade die hij (beweerdelijk) heeft geleden als gevolg van die dienstverlening, dan moet die cliënt er zich ook van bewust zijn dat de betreffende dienstverlener een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelwijze inzake concrete aspecten met betrekking tot de dienstverlening. Zoals gezegd kan niet worden gezegd dat [eiseressen] op het moment van bekendheid met de door het hof genoemde feiten en omstandigheden zich ook ervan bewust waren (dan wel bewust hadden moeten zijn) dat Deutsche Bank een verwijt kon worden gemaakt van haar handelwijze ter zake van de renteswaps en het aangaan van de kredietovereenkomst van 24 december 2009, oftewel dat zij toen ook voldoende zekerheid hadden dat Deutsche Bank in dat kader tekortschietend of foutief had gehandeld. Aldus bestond er voor [eiseressen] ook geen concrete aanleiding om Deutsche Bank op een eerder tijdstip dan november 2016, toen zij zich tot een advocaat hebben gewend, aan te spreken. Dat [eiseressen] dit niet eerder hebben gedaan kan hun dan ook niet worden tegengeworpen.

Subonderdeel 1.7 klaagt dat het oordeel tevens onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Indien [eiseressen] zich nooit over het handelen van Deutsche Bank hebben beklaagd dan is dat volgens het subonderdeel juist een sterke aanwijzing dat zij tot het raadplegen van een advocaat in 2016 onvoldoende kennis en inzicht hadden om te veronderstellen dat Deutsche Bank is tekortgeschoten. Het subonderdeel klaagt dat het hof onvoldoende inzichtelijk maakt waarom het ontbreken van een dergelijk beklag door [eiseressen] weegt in hun nadeel bij de vaststelling dat de verjaringstermijn al eerder dan november 2016 is verstreken.

Ook dit subonderdeel slaagt in het licht het voorgaande.

Het slagen van de hiervoor besproken subonderdelen brengt mee dat de overwegingen die voortbouwen op de bestreden overwegingen in r.o. 4.2 niet in stand kunnen blijven. Subonderdeel 1.8, dat een daarop gerichte klacht bevat, slaagt eveneens.

Na verwijzing dient opnieuw te worden beoordeeld of het verjaringsverweer van Deutsche Bank slaagt. Bij ontkennende beantwoording zou vervolgens alsnog aan de orde kunnen komen of al dan niet sprake is van zorgplichtschending(en) van Deutsche Bank. Ik merk daarbij op dat het hof in r.o. 4.3 (ten overvloede) het standpunt van [eiseressen] dat Deutsche Bank zich niet kan beroepen op de settlement clause in de overeenkomst van 14 november 2014 ter afwering van de vordering uit hoofde van renteswap II, heeft verworpen. Zoals hierna zal blijken, houdt dit oordeel stand.

Onderdeel 2: de ‘settlement clause’ in de overeenkomst van 14 november 2014

Onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping door het hof in r.o. 4.3, hiervoor in 3.14 weergegeven, van het standpunt van [eiseressen] dat Deutsche Bank zich niet kan beroepen op de settlement clause in de overeenkomst van 14 november 2014 ter afwering van de vorderingen uit hoofde van renteswap II. Samengevat weergegeven heeft het hof daartoe in r.o. 4.3 het volgende geoordeeld:

- Doordat [eiseressen] de brief van Deutsche Bank op 11 november 2014 voor akkoord hebben ondertekend hebben zij tevens verklaard met de settlement clause in te stemmen.

- Doordat toen het gestelde misbruik van omstandigheden is opgehouden te werken, is de verjaringstermijn van drie jaar (art. 3:52 lid 1, onder b, BW) gaan lopen. De vernietigingsvordering is dus op 14 november 2017 verjaard.

- Deutsche Bank heeft ervan mogen uitgaan dat [eiseressen] ermee instemden dat door de overeenkomst en de tegemoetkoming van Deutsche Bank ter hoogte van € 40.000,-- alle eventuele vorderingen in verband met de renteswap van 2007 (renteswap II) van de baan waren.

- [eiseressen] hebben mede in het licht van (i) de aard van de overeenkomst van 14 november 2014, een vaststellingsovereenkomst, en (ii) de terughoudendheid die de rechter ter zake van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW in acht heeft te nemen, onvoldoende gesteld om te aanvaarden dat het beroep van Deutsche Bank op de settlement clause naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen. Bij de beoordeling daarvan stel ik voorop dat het bestreden oordeel door het hof uitdrukkelijk ten overvloede is gegeven: het hof heeft eerder in r.o. 4.2 geoordeeld dat de schadevergoedingsvordering met betrekking tot renteswap II is verjaard. Zoals hiervoor is gebleken, houdt dat oordeel geen stand. Het bestreden oordeel kan de afwijzende beslissing met betrekking tot de genoemde vordering evenwel ook zelfstandig dragen.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen (i) het oordeel dat [eiseressen] , door de brief van Deutsche Bank op 11 november 2014 voor akkoord te ondertekenen, tevens hebben verklaard met de settlement clause in te stemmen, en (ii) het oordeel dat Deutsche Bank ervan mocht uitgaan dat [eiseressen] ermee instemden dat door de overeenkomst en de tegemoetkoming van Deutsche Bank ter hoogte van € 40.000,-- alle eventuele vorderingen in verband met renteswap II van de baan waren. Het subonderdeel klaagt dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. Het subonderdeel stelt dat [eiseressen] hebben aangevoerd dat uit de ondertekening van de brief met de settlement clause niet kan worden afgeleid dat zij met die clausule hebben ingestemd. Zij hebben er in dat verband op gewezen dat (a) [eiseressen] niet wisten welke vorderingen uit hoofde van renteswap II zij hadden of konden hebben op Deutsche Bank, (b) de clausule in het voordeel was van Deutsche Bank en verstrekkende nadelige gevolgen had voor [eiseressen] die zij niet konden overzien zonder (nadere) informatie van Deutsche Bank, terwijl (c) Deutsche Bank het opnemen van de clausule en de reikwijdte of gevolgen daarvan heeft verzwegen althans [eiseressen] daar onvoldoende over heeft geïnformeerd.86.Het hof heeft deze stellingen volgens het subonderdeel niet (voldoende) kenbaar in de beoordeling betrokken. Voor zover het hof genoemde stellingen niet relevant vond voor de beoordeling of (Deutsche Bank erop mocht vertrouwen dat) [eiseressen] hebben ingestemd met de settlement clause en de afstand van alle eventuele vorderingen voor renteswap II, en daarmee (dus) eerder bekend waren dan 13 juli 2018, is dat oordeel volgens het subonderdeel onjuist. Althans kon het hof, zo klaagt het subonderdeel voorts, in het licht van deze stellingen niet zonder nadere toelichting oordelen dat [eiseressen] door de ondertekening van de brief van 11 november 2014 hebben ingestemd met de settlement clause en Deutsche Bank erop mocht vertrouwen dat [eiseressen] afstand deden van alle eventuele vorderingen in verband met renteswap II.

De rechtbank heeft in r.o. 4.18 van het eindvonnis overwogen dat Deutsche Bank in haar brief van 12 november 2014 [eiseressen] voldoende duidelijk erop heeft gewezen dat zij de settlement-clausule onderdeel van de te sluiten overeenkomst wilde laten zijn, en ook dat dit een aanvulling betrof op het in de brief van 14 augustus 2014 gerelateerde. De settlement-clausule wordt in de brief van 12 november 2014 immers aangekondigd als één van de “wijzigingen en/of aanvullingen” op de brief van 14 augustus 2014, aldus de rechtbank. In de bestreden overweging heeft het hof zich klaarblijkelijk aangesloten bij het oordeel van de rechtbank.

De brief van 12 november 201487.vangt aan met te verwijzen naar “recent gevoerde gesprekken” tussen (vertegenwoordigers van) partijen. De brief vermeldt vervolgens dat er nadien nog overleg is geweest tussen partijen inzake een aantal wijzigingen op hetgeen op 14 augustus 2014 is overeengekomen, dat deze wijzigingen per e-mail aan [eiseres 3] zijn gestuurd en op 11 november 2014 per e-mail door [betrokkene 1] akkoord zijn bevonden. Vervolgens vermeldt de brief:

“[…] Hierbij bevestigen we deze afspraken nogmaal[s]”.

Afspraken over uw kredietregeling

Deutsche Bank verwijst hierbij naar de gemaakte afspraken die per brief d.d. 14 augustus 2014 zijn vastgelegd, met inachtneming van de volgende wijzigingen en/of aanvullingen hierop:

• De negatieve waarde van het rentederivaat bedraagt thans circa EUR 161 duizend en zal conform afspraak volledig worden afgewikkeld door aanwending van de op 11 november 2014 ontvangen verkoopopbrengst (hierna: “settlement”). Deutsche Bank en [eiseres 3] verklaren hierbij dat beide partijen na settlement wederzijds niets meer te vorderen hebben uit hoofde van het rentederivaat contract. […]”

Uit de inhoud van de brief blijkt dat partijen na 14 augustus 2014 meermaals met elkaar hebben gesproken over wijzigingen/aanvullingen op de gemaakte afspraken, dat die wijzigingen/aanvullingen nadien akkoord zijn bevonden en dat de afspraken in de brief van 12 november 2014 nogmaals zijn bevestigd. De brief is vervolgens door [betrokkene 1] ondertekend. Partijen zijn aldus, in mijn woorden, niet ‘over één nacht ijs gegaan’. Deutsche Bank heeft naar aanleiding van de stellingen van [eiseressen] aangevoerd dat de settlement clause is besproken als onderdeel van de door Deutsche Bank aan [eiseressen] te betalen tegemoetkoming van € 40.000,--. Het hof hecht in de bestreden overweging betekenis aan de omstandigheid dat een tegemoetkoming is gedaan. In de schriftelijke toelichting namens Deutsche Bank wordt ook gewezen op de schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] dat de settlement clause is besproken met [eiseressen] vóórdat de brief van 12 november 2014 voor akkoord is ondertekend.88.In het licht van de in de brief zelf geschetste voorgeschiedenis en het onderbouwde verweer van Deutsche Bank is het bestreden oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk. In dit oordeel ligt klaarblijkelijk de verwerping van de stellingen van [eiseressen] besloten. Tot het geven van een uitvoeriger toelichting was het hof gezien het voorgaande niet gehouden. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.2 is gericht tegen het oordeel dat [eiseressen] mede in het licht van (i) de aard van de overeenkomst van 11 november 2014 (een vaststellingsovereenkomst) en (ii) de terughoudendheid die de rechter ter zake van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW in acht heeft te nemen, onvoldoende hebben gesteld om te aanvaarden dat het beroep van Deutsche Bank op de settlement clause naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist is en/of onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel stelt ter toelichting dat het hof zijn oordeel, anders dan door verwijzing naar de hiervoor genoemde twee aspecten, helemaal niet motiveert. Het subonderdeel betoogt dat het hof ook in dit kader had moeten ingaan op de in het vorige subonderdeel genoemde stellingen van [eiseressen] over de wijze van tot stand komen van de settlement clause, dan wel zijn oordeel in het licht van die stellingen nader had moeten onderbouwen.

Het subonderdeel mist strikt genomen feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat [eiseressen] mede in het licht van de genoemde twee aspecten “onvoldoende hebben gesteld” om te aanvaarden dat het beroep van Deutsche Bank op de settlement clause naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aldus heeft het hof de stellingen van [eiseressen] wel onder ogen gezien doch geoordeeld dat die onvoldoende gewicht hebben.

Het hof hecht in de thans bestreden passage allereerst betekenis aan de aard van de overeenkomst: de overeenkomst van 11 november 2014 is een vaststellingsovereenkomst. Het subonderdeel komt tegen dat oordeel als zodanig niet op. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1 BW). [eiseressen] hebben onder meer aangevoerd dat zij niet wisten welke vorderingen uit hoofde van renteswap II zij hadden of konden hebben op Deutsche Bank. Een vaststellingsovereenkomst beoogt nu juist aan deze onzekerheid een eind te maken. Het hof hecht in de bestreden passage daarnaast betekenis aan de omstandigheid dat de rechter terughoudendheid in acht moet nemen ter zake van een beroep op art. 6:248 lid 2 BW. Dit oordeel is juist. In het licht van zowel de door het hof genoemde aspecten als hetgeen hiervoor in 4.54 is opgemerkt over de totstandkoming van de overeenkomst van 11 november 2014 (zie in dat verband het woord “mede” in de bestreden passage), lag de lat vrij hoog om tot het oordeel te kunnen komen dat het beroep van Deutsche Bank op de settlement clause naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het oordeel dat [eiseressen] in dat verband onvoldoende hebben gesteld om tot die conclusie te komen is gezien het voorgaande niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.3 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande subonderdelen. Het subonderdeel bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

Onderdeel 3; verkoop van gronden (2013 en 2014) en de teelkraam (2014)

Onderdeel 3 is gericht tegen de verwerping door het hof in r.o. 4.4, hiervoor weergegeven in 3.15, van het beroep van [eiseressen] op een tekortkoming of onrechtmatige daad van Deutsche Bank met betrekking tot de verkoop van 10 hectare grond in 2013 en 60 hectare grond en de teeltkraam in 2014.

Subonderdeel 3.1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het uit de stellingen van [eiseressen] niet heeft kunnen herleiden wat nu precies de tekortkoming of onrechtmatige daad is die zij Deutsche Bank met betrekking tot de verkoop van de gronden en de teeltkraam verwijten. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel ziet het oordeel van het hof kennelijk niet op de stellingen over het handelen van Deutsche Bank met betrekking tot renteswaps I en II en het aangaan van de kredietovereenkomst van 24 december 2009 en het extra krediet daarin van € 2,8 miljoen.89.Het subonderdeel stelt dat de stellingen van [eiseressen] niet anders kunnen worden begrepen dan dat Deutsche Bank ook afgezien van de advisering tussen 2006-2009 onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseressen] , namelijk toen zij:

(a) de kredietverlening aan [eiseressen] inperkte en mededeelde dat voortijdig moest worden afgelost, waardoor de penibele financiële situatie van [eiseressen] is ontstaan die de verkoop van de gronden en de teeltkraam volgens Deutsche Bank noodzakelijk maakte;90.

(b) eiste dat de gronden en de teeltkraam zouden worden verkocht, terwijl zij wist of had moeten weten dat deze verkoop (veel) verder zou gaan dan nodig was en juist ertoe zou leiden dat (veel) meer kosten moesten worden gemaakt om de onderneming draaiende te houden;91.en

(c) een goede verkoop van de gronden bemoeilijkte, door te eisen dat slechts een gedeelte zou worden verkocht, wat in de praktijk onmogelijk is, en [eiseressen] onvoldoende te gunnen om een koper te vinden.92.

Het subonderdeel stelt dat [eiseressen] derhalve verschillende omstandigheden hebben aangevoerd die volgens hen een schending opleverden van de zorgplicht die op Deutsche Bank rustte, “mede gezien haar adviesrelatie met [eiseressen] ”. Het subonderdeel klaagt dat het hof in het licht van deze stellingen niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat [eiseressen] onvoldoende hebben gepreciseerd waarin de tekortkoming of onrechtmatige daad van Deutsche Bank in 2013-2014 was gelegen.

Aansluitend op de bestreden passage overweegt het hof het volgende (onderstreping toegevoegd):

“Weliswaar stellen [eiseressen] (repeterend) dat Deutsche Bank hun in 2013 te verstaan heeft gegeven dat zij de kredietrelatie op een termijn van een jaar wilde beëindigen en dat zij in 2013 heeft aangedrongen op, of zelfs [eiseressen] heeft gedwongen tot verkoop van relevante bedrijfsbestanddelen en aflossing van krediet maar – daargelaten dat Deutsche Bank deze stellingen steeds gemotiveerd heeft betwist – [eiseressen] preciseren niet (voldoende) waarom daarin, tegen de achtergrond van de penibele financiële positie van [eiseressen], een tekortkoming of onrechtmatige daad van kredietverstrekker/schuldeiser Deutsche Bank was gelegen.

Het beroep van [eiseressen] op art. 2 Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ABV) volstaat niet, niet alleen omdat onvoldoende is gebleken dat de financiële sanering van het bedrijf van [eiseressen] in 2013-2014 niet in het belang van [eiseressen] is geweest, maar ook omdat art. 2 ABV Deutsche Bank wel verplicht om naar vermogen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseressen] maar niet om daaraan haar eigen belangen op te offeren.”

Ik merk vooraf op dat, anders dan het subonderdeel betoogt, wat betreft de verkoop van de betreffende gronden en de teeltkraam tussen partijen geen sprake is geweest van een adviesrelatie. Het hof oordeelt in de door mij onderstreepte passage uitdrukkelijk dat Deutsche Bank toen optrad als “kredietverstrekker/schuldeiser” (en derhalve niet als adviseur). Dit oordeel wordt in cassatie niet met een (kenbare) klacht bestreden.

In het eerste deel van de hiervoor geciteerde overwegingen vat het hof de stellingen van [eiseressen] kort samen. In die samenvatting ligt onmiskenbaar besloten een weergave van de stellingen die het subonderdeel noemt. Het hof overweegt vervolgens dat [eiseressen] niet (voldoende) preciseren waarom in die stellingen, tegen de achtergrond van de penibele financiële positie van [eiseressen] , een tekortkoming of onrechtmatige daad van Deutsche Bank was gelegen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft eerder vastgesteld dat Deutsche Bank [eiseressen] op 2 april 2014 heeft geschreven dat zij zich naar aanleiding van de negatieve resultaten over de jaren 2012 en 2013 en de daarmee gepaard gaande situatie van liquiditeitskrapte ernstige zorgen maakt over het continuïteitsperspectief van de onderneming. [eiseressen] hebben de betreffende brief voor akkoord getekend. Een maand later hebben partijen de maatregelen besproken die zij in verband daarmee zouden nemen, in het bijzonder het verkopen van 60 hectare bedrijfsgrond en de teeltkraam, en de verkopen zijn kort daarna tot stand gebracht.93.

Het ging derhalve gedurende een langere periode in financieel opzicht met [eiseressen] niet goed.94.Dat Deutsche Bank op een gegeven moment eiste dat [eiseressen] (nadere) maatregelen namen, verbaast niet. Het stellen van (drastische) eisen door een kredietverstrekker, waaronder het inperken van krediet dan wel de verplichting tot verkoop van bedrijfsactiviteiten om krediet af te lossen, is op zichzelf niet onzorgvuldig. Zeker als het al langere tijd niet goed gaat met een bedrijf kan een kredietverstrekker aandringen op het nemen van maatregelen om zo zekerheid te krijgen dat gelden (deels) worden terugbetaald. Wat het hof in de bestreden overweging tot uitdrukking brengt, is dat van [eiseressen] mocht worden verlangd dat zij duidelijker uiteen hadden gezet waarom Deutsche Bank, gelet op de voortdurende slechte financiële situatie van [eiseressen] , in haar hoedanigheid van kredietverstrekker en schuldeiser tekort is geschoten dan wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Daarbij komt dat ook de rechtbank, zo overweegt het hof (onbestreden), had geoordeeld dat een en ander uit de stellingen van [eiseressen] onvoldoende blijkt. Aldus werden [eiseressen] als het ware uitgenodigd om hun standpunt in hoger beroep nader te concretiseren. Dat is niet gebeurd. In het oordeel van het hof ligt besloten het oordeel dat de stellingen van [eiseressen] in hoger beroep, die volgens het hof door Deutsche Bank gemotiveerd zijn betwist, geen grond geven om te komen tot het oordeel dat sprake is van tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen aan de zijde van Deutsche Bank. Het oordeel berust grotendeels op een uitleg en waardering van de stellingen van partijen, hetgeen is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Het oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de passages waarnaar het subonderdeel verwijst. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 3.2 is gericht tegen het oordeel aan het slot van r.o. 4.4 dat onvoldoende is gebleken dat de financiële sanering van het bedrijf van [eiseressen] in 2013-2014 niet in het belang van [eiseressen] is geweest en het (impliciete) oordeel dat Deutsche Bank naar vermogen rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseressen] Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de stellingen die worden genoemd in het vorige subonderdeel. Deze stellingen komen er, zo stelt het subonderdeel, op neer dat Deutsche Bank de penibele financiële situatie van [eiseressen] zelf heeft veroorzaakt of verergerd. Het subonderdeel stelt in dat verband dat de aflossingen en de verkoop van de gronden en de teeltkraam door Deutsche Bank zijn geforceerd en onder tijdsdruk tegen nadelige voorwaarden tot stand zijn gekomen, en dat dit ertoe heeft geleid dat meer kosten moesten worden gemaakt om de onderneming draaiende te houden. Aldus heeft Deutsche Bank volgens het subonderdeel onvoldoende rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseressen] In het licht van de hiervoor genoemde stellingen kon het hof volgens het subonderdeel niet, althans niet zonder nadere toelichting, oordelen dat niet is gebleken dat de verkoop van de gronden en de teeltkraam niet in het belang van [eiseressen] is geweest.

Het bestreden oordeel is gegeven in het kader van het oordeel dat het beroep van [eiseressen] op art. 2 Algemene Bankvoorwaarden95.(hierna: ABV) niet volstaat. In het eerste lid van dit artikel is een bancaire zorgplicht opgenomen:

“1. Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen. (…)”

Het subonderdeel dient naar mijn mening reeds te falen op de grond dat het oordeel aan het slot van r.o. 4.4 dat art. 2 ABV Deutsche Bank wel verplichtte om naar vermogen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseressen] , maar niet om daaraan haar eigen belangen op te offeren, het oordeel dat het beroep van [eiseressen] op art. 2 ABV niet volstaat, zelfstandig kan dragen. Ik wijs voorts op de gronden zoals uiteengezet bij de bespreking van het vorige subonderdeel.

Subonderdeel 3.3 is gericht tegen het oordeel dat art. 2 ABV Deutsche Bank wel verplichtte om naar vermogen rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseressen] maar niet om daaraan haar eigen belangen op te offeren. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel gebrekkig is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel miskent het hof dat als tussen de cliënt en de bank een bijzondere zorgplicht en een adviesrelatie bestaat, “zoals in dit geval tussen [eiseressen] en Deutsche Bank”, de bank verplicht kan zijn om haar eigen belangen op te offeren aan de gerechtvaardigde belangen van de cliënt, althans haar eigen belangen niet te laten prevaleren. Althans is het oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat in het licht van de in subonderdeel 3.1 genoemde stellingen zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom art. 2 ABV zo moet worden uitgelegd dat Deutsche Bank voldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [eiseressen]

Het subonderdeel neemt tot uitgangspunt dat tussen partijen een adviesrelatie heeft bestaan. De verkoop van de gronden en de teeltkraam vond evenwel niet plaats in het kader van een adviesrelatie. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 3.1. Het hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat Deutsche Bank in die situaties optrad als ‘kredietverstrekker/schuldeiser’. Het subonderdeel kan reeds daarom niet tot cassatie leden. Het subonderdeel faalt ook overigens. Wat het hof in de bestreden passage klaarblijkelijk tot uitdrukking heeft willen brengen is dat Deutsche Bank in het licht van het gegeven dat [eiseressen] al gedurende langere tijd in een slechte financiële positie verkeerden, haar eigen belang van het terugbetaald krijgen van eerder en langdurig verstrekte gelden in dit geval mocht laten prevaleren. Aldus kon Deutsche Bank zich naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof in redelijkheid op het standpunt stellen dat [eiseressen] activa dienden te verkopen die genoeg opleverden om Deutsche Bank terug te betalen. Aldus opgevat heeft het hof concreet getoetst en geoordeeld dat art. 2 ABV niet is geschonden. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.4 bouwt uitsluitend voort op de voorgaande subonderdelen. Het subonderdeel bevat geen klacht die afzonderlijke bespreking behoeft.

De slotsom is dat onderdeel 1 slaagt en dat het arrest van het hof op het punt van de verjaring niet in stand kan blijven.