Hof Amsterdam, 03-05-2022, nr. 200.288.995/01

wonend te [woonplaats] ,

2. [appellant sub 2] ,

wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),

3. [appellante sub 3] ,

wonend te [woonplaats] ,

4. [appellante sub 4] ,

wonend te [woonplaats] ,

5. [appellante sub 5] ,

wonend te [woonplaats] ,

6. [appellante sub 6] ,

wonend te [woonplaats] ,

7. [appellant sub 7] ,

wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),

8. [appellante sub 8] ,

wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),

appellanten,

advocaat mr. R.H. Kroes te Haarlem,

tegen

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellanten] en ING genoemd.

[appellanten] hebben bij ING vier renteswaps afgesloten ter afdekking van het renterisico van financieringen van hun vastgoedportefeuille. Zij stellen dat ING haar zorgplicht heeft geschonden door de derde en vierde renteswaps te adviseren en af te sluiten. ING beroept zich op verjaring. Daarnaast is in geschil of ING, gezien haar renteverwachtingen, deze renteswaps had mogen adviseren en afsluiten en of ING die renteverwachtingen aan [appellanten] had moeten meedelen.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 22 januari 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank Amsterdam op 4 november 2020 onder bovenvermeld zaak- en rolnummer heeft uitgesproken tussen [appellanten] als eisers en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord tevens bezwaar tegen de eiswijziging, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 maart 2022 nader doen toelichten, [appellanten] door mr. Kroes, voornoemd, en ING door mrs. T.R.B. de Greve, P.M. Vos en I.R. Viertelhauzen, advocaten te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog een productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten. ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.22 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en rekening houdend met de bezwaren van [appellanten] tegen de feitenvaststelling in het bestreden vonnis, komen de feiten neer op het volgende.

[appellanten] zijn broers en zussen. Zij hebben zich als Combinatie Kinderen [familienaam] verenigd in een zakelijk samenwerkingsverband, dat zich bezig houdt met het beheren, vervaardigen en (her)ontwikkelen van vastgoed voor eigen rekening. Sinds 2006 is de vastgoedportefeuille van [appellanten] – van toen ruim € 230 miljoen, met 65 panden – gefinancierd bij ING.

Op 29 mei 2006 heeft ING aan [appellanten] een offerte uitgebracht voor een geldlening van € 100 miljoen. Deze offerte is door [appellanten] geaccepteerd en vervolgens bij brief van

13 juli 2006 gewijzigd, waarna op 1 augustus 2006 voor een hoofdsom van € 96 miljoen een ‘Overeenkomst van geldlening Lineair’ tot stand is gekomen met een looptijd tot 1 oktober 2016. De rente betrof de 3-maands Euribor, met een opslag van 0,50% gedurende zeven jaar.

Op 22 augustus 2006 hebben [appellanten] een renteswap bij ING afgesloten met een looptijd van 2 oktober 2006 tot 3 oktober 2016, een swaprente van 4,06% en een initiële hoofdsom van € 20 miljoen. Op 17 september 2007 hebben [appellanten] een tweede renteswap afgesloten, ingaande op 1 oktober 2007 en eindigend op 3 oktober 2016, met een swaprente van 4,55% en een initiële hoofdsom van € 20 miljoen.

Bij e-mail van 4 juni 2008 heeft ING aan [appellanten] informatie verstrekt over de mogelijkheid van het afsluiten van een ‘Rate Reducer’ met een looptijd van (maximaal) vijf jaar en een swaprente van 4,10% (hierna: de Rate Reducer). In deze e-mail staat onder meer:

“Start: 01/07/08

Einde: Te bepalen door ING, met een maximale looptijd van vijf jaar.

Combinatie Kinderen [familienaam] Betaalt: vaste prijs ad. 4.10%

Combinatie Kinderen [familienaam] ontvangt: 3m Euribor (thans 4.864%)

Rentevast periode: drie maanden. Na drie maanden heeft ING het recht, aan het begin van ieder kwartaal, om de structuur te stoppen.

Uitwerking: Bij het huidige 3m Euribor gaat CKW het verschil ontvangen tussen 4.864% en 4.10%. De korting bedraagt bij het huidige 3m Euribor dus 0.764%. Echter de ING heeftt het recht om de structuur na drie maanden, en vervolgens ieder kwartaal, te stoppen.

Risico: Het risico bestaat in het feit dat de ING de structuur niet stopt, en mogelijk de gehele looptijd laat uitlopen. CKW betalen dan voor een periode van vijf jaar de vaste IRS rente ad. 4.10%. Dit betekent echter wel een korting op het huidige 5 jaars IRS tarief want die bedraagt thans 4.74%. De beloning voor het risico dat ING de structuur stopt vertaalt zich dus in een korting tov het huidige 5 jaars IRS tarief.”

[X] heeft dezelfde dag per e-mail geantwoord, voor zover van belang:

“Combinatie [familienaam] wil van de mogelijkheid van de Rate Reducer gebruik maken. Het betreft dan een hoofdsom van 20 miljoen, start 1 juli 2008 tegen een vast prijs van 4,1% te betalen en 3 maands euribor te ontvangen conform onderstaande mail van jou.

Gaarne verneem ik nog op welke termijn (dag voor het nieuwe kwartaal?) ING tot opzegging kan overgaan.”

Op 4 juni 2008 heeft [appellanten] de Rate Reducer (hierna: renteswap III) afgesloten ingaande op 1 juli 2008 en eindigend op 1 juli 2013, met een swaprente van 4,10% en een initiële hoofdsom van € 20 miljoen. De Rate Reducer had een vervroegde beëindigingsoptie (‘Bermuda’) voor ING vanaf 1 oktober 2008 en voorts per drie maanden. ING heeft het aangaan van deze renteswap bevestigd bij brief van 6 juni 2008, die [X] namens [appellanten] voor akkoord heeft ondertekend.

Op 11 mei 2010 is telefonisch contact geweest tussen [appellanten] en ING over het afsluiten van een nieuwe renteswap. ING heeft die dag per e-mail een update van de tarieven ten aanzien van de verschillende structuren aan [appellanten] verstuurd. Bij brief van 16 mei 2010 heeft ING aan [appellanten] geschreven:

“Middels dit schrijven willen wij u nadrukkelijk wijzen op het feit dat de looptijd van de door u gewenste renteswap met de ING Bank N.V. langer is dan de looptijd van de leningen bij ING Real Estate Finance N.V.

Indien de leningen door ING Real Estate Finance N.V. niet gecontinueerd worden op de expiratiedatum, behoud ING Bank N.V. zicht het recht voor ook de derivatenportefeuille te mogen heroverwegen. Dit kan inhouden dat de dan lopende contracten tegen verrekening van de marktwaarde worden beëindigd.”

Op 27 augustus 2010 hebben [appellanten] een renteswap bij ING afgesloten met een looptijd van 1 oktober 2010 tot 1 juli 2020, met een vast rentepercentage van 2,3% en een initiële hoofdsom van € 20 miljoen, en met een vervroegde beëindigingsoptie (‘Europees’) door ING tegen verrekening van de marktwaarde indien de onderliggende financiering niet wordt verlengd (hierna: renteswap IV). ING heeft het aangaan van deze renteswap bevestigd bij brief van 1 september 2010. Deze bevestiging is op 13 september 2010 door [X] namens [appellanten] voor akkoord ondertekend.

Bij e-mail van 2 september 2010 heeft [X] het volgende aan ING geschreven:

“Zoals net telefonisch met je besproken bevestig ik hierbij akkoord te gaan met jullie bevestiging van de swaptransactie van 27 augustus met uitzondering van de optie vervroegde aflossing clausule, zoals die nu is geformuleerd. Zoals al aan jou uitgelegd is er door [A] aangekaart dat ten behoeve van de swaptransactie een kredietlijn beschikbaar moet zijn. Indien deze niet wordt gecontinueerd met ING dan zou de SWAP transactie kunnen worden overgenomen door een andere bank dan wel moeten worden ontbonden. De formulering zoals die in jullie bevestiging is opgenomen refereert niet naar deze omstandigheid. Dit betekent dat ING op die datum om iedere reden zou kunnen unwinden. Hiermee kan ik niet akkoord gaan aangezien de transactie niet om speculatieve redenen is gedaan maar voor het afdekken van renterisico’s. De afdekking van 2016 tot 2020 heb ik dan niet. Zo is dat ook nooit met ons besproken.

Verder wil even opmerken dat ik de transparantie sowieso matig vind. Ik heb gesproken met [A] over een 10 jarige swap. Op mijn vraag tijdens het telefonisch afsluiten waarom de einddatum in deze swaptransactie dan niet 1 oktober 2020 was maar 1 juli 2020, heeft hij geantwoord dat 1-10-2020 langer dan 10 jaar zou betekenen omdat wij op 27 september de transactie sloten. Ik zie in mijn andere contracten dat dat toen geen rol speelde. Gaarne hierover uitleg.”

ING heeft hierop de tekst van het beëindigingsrecht aangepast en [appellanten] hiervan bij e-mail van 8 september 2010 in kennis gesteld. Partijen hebben vervolgens per e-mail gecorrespondeerd over het exacte beëindigingsmoment, de marktwaarde en de overname van de renteswap door een andere bank.

Op 1 juli 2013 is renteswap III van rechtswege geëindigd.

In verband met het expireren van de initiële lening op 1 oktober 2016, heeft ING op

20 mei 2016 een offerte aan [appellanten] uitgebracht. Deze offerte bestond uit een vastrentende lening en een variabelrentende lening van in totaal € 65 miljoen. Dit voorstel is op 24 mei 2016 door [appellanten] geaccepteerd. ING heeft daarom geen gebruik gemaakt van haar beëindigingsrecht onder Renteswap IV.

Bij brief van 30 november 2017 heeft ING medegedeeld dat [appellanten] niet in aanmerking komt voor toepassing van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (UHK), omdat [appellanten] ten tijde van het afsluiten van de renteswaps volgens het UHK kwalificeerde als professionele partij.

Bij brief van 1 maart 2018 hebben [appellanten] de verjaring gestuit. Zij hebben ING bij brieven van 29 juni 2018 en 3 september 2018, aansprakelijk gesteld voor de door [appellanten] geleden schade als gevolg van het aangaan van de renteswaps III en IV.

[appellanten] vorderen een verklaring voor recht dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellanten] en/of dat ING onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling tot vergoeding van de door [appellanten] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met veroordeling van ING in de kosten. De in de kop van de memorie van grieven vermelde eiswijziging betreft een ondergeschikte wijziging van de vordering. Het hof gaat voorbij aan het bezwaar daartegen van ING.

De vorderingen van [appellanten] zien op de renteswaps III en IV (hierna ook tezamen: de renteswaps), die ING volgens [appellanten] niet aan hen had mogen adviseren en met hen had mogen afsluiten reeds vanwege het risicovolle karakter ervan, dat ook niet (voldoende) aan hen is medegedeeld: renteswap III is niet bedoeld om renterisico af te dekken en renteswap IV heeft een langere looptijd dan de onderliggende financiering. [appellanten] stellen daarnaast dat ING de renteswaps niet had mogen adviseren op basis van de destijds bij ING bestaande renteverwachtingen, waar ING [appellanten] voorts nadrukkelijk op had moeten wijzen. Ook had ING volgens [appellanten] hen nadrukkelijk moeten wijze op het verschil tussen het tarief van renteswap IV en van een renteswap met een looptijd gelijk aan de looptijd van de onderliggende financiering. [appellanten] stellen tot slot dat ING ten onrechte haar eigen belang om een hogere marge/winst te behalen heeft laten prevaleren boven het belang van [appellanten] om geen speculatief product af te sluiten en (ten aanzien van renteswap IV) een lagere rente te betalen.

In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [appellanten] afgewezen. De rechtbank heeft het verjaringsverweer van ING gehonoreerd en geoordeeld dat de verwijten van [appellanten] over de rentevisie van ING, voor zover deze niet zijn verjaard, onterecht zijn en feitelijke grondslag missen. In hoger beroep komen [appellanten] op tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. [appellanten] hebben geen grieven geformuleerd, maar hun bezwaren tegen het bestreden vonnis in een in hoofdstukken ingedeelde memorie van grieven uiteengezet. In hoofdstuk 5 van de memorie van grieven bestrijden [appellanten] de honorering van het in hoger beroep door ING gehandhaafde beroep op verjaring.

In het midden kan blijven of de vorderingen, voor zover zij zijn gegrond op de standpunten van [appellanten] over de renteverwachtingen van ING, zijn verjaard. Het is altijd onzeker hoe de marktrente zich zal ontwikkelen. Een verwachting van de bank daarover kan die onzekerheid niet uitbannen en heeft in zoverre maar betrekkelijke waarde (zoals meestal ook wel blijkt uit de bewoordingen die banken hanteren als zij verwachtingen over toekomstige marktontwikkelingen kenbaar maken). Zelfs indien een bank een daling van de marktrente verwacht, kan het verstandig zijn dat iemand die nadelige gevolgen kan ondervinden van een mogelijke stijging van de marktrente zich indekt tegen het risico dat de marktrente (tegen de verwachting van de bank in) zal stijgen. Het kan dan ook niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met een wederpartij ter indekking van het risico voor de wederpartij dat de marktrente zal stijgen, terwijl de bank zelf een daling van de marktrente verwacht, per definitie die verwachting aan de wederpartij dient mede te delen om te voorkomen dat deze zich met succes op schending van de zorgplicht kan beroepen. Onder bijkomende omstandigheden kan dat anders zijn (vergelijk – met betrekking tot de mededelingsplicht van een bank in het kader van een beroep op dwaling – het arrest van dit hof van 1 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3136, dat overigens gewezen is voor de prejudiciële uitspraak HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 en het door [appellanten] genoemde arrest van dit hof van 7 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1267, waarin is geoordeeld dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld door in de gegeven omstandigheden de desbetreffende rentevisie niet te delen). [appellanten] hebben dergelijke omstandigheden niet of onvoldoende gesteld. Naar het oordeel van het hof kan een beroep op schending van de zorgplicht in verband met hetgeen [appellanten] stellen over de rentevisie van ING derhalve niet slagen. Dit leidt tot de conclusie dat het niet van belang is wanneer [appellanten] bekend zijn geworden met de rentevisie van ING en daadwerkelijk op de hoogte zijn geraakt van het gestelde achterhouden daarvan. Zij hebben onvoldoende concreet en onderbouwd gesteld dat ING haar zorgplicht heeft geschonden door bij de destijds bestaande renteverwachtingen de renteswaps III en IV te offreren en af te sluiten. Wat [appellanten] in hoofdstuk 3 en 4 naar voren hebben gebracht over schending van de zorgplicht in verband met de destijds bestaande renteverwachtingen van ING treft dus geen doel.

Voor zover de vorderingen zijn gegrond op de andere verwijten van [appellanten] , heeft de rechtbank terecht het beroep op verjaring van ING gehonoreerd. De tegen dit oordeel gerichte bezwaren van [appellanten] treffen geen doel. Het hof licht dit als volgt toe.

Op grond van art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon moet aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.

Onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, staat in de regel niet in de weg aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Onder omstandigheden kan het ontbreken van kennis van of inzicht in de juridische beoordeling echter betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen als hiervoor in 4.6 bedoeld, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel (verg. HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603).

Niet in geschil is dat de wetenschap van [X] kan worden toegerekend aan [appellanten] , op wiens weg dat ligt, hebben geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat zij in de gegeven omstandigheden eerst na het inwinnen van juridisch advies voldoende zekerheid hebben verkregen over de gestelde schade en ING als daarvoor aansprakelijke persoon. Hun algemene stelling dat zij een adviesrelatie hadden met ING en op de juistheid van de gegeven adviezen konden en mochten afgaan is daartoe onvoldoende. [appellanten] stellen niet dat het voor hen voor het inwinnen van dat juridisch advies onvoldoende zeker was dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van ING ten gevolge van geruststellende mededelingen over de kwaliteit van de prestaties van ING of het daardoor te verwachten nadeel, dan wel het door ING noemen van andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel. Overige relevante feiten en omstandigheden die tot de risicosfeer van ING behoren, zijn evenmin gesteld of gebleken. Dat geldt temeer nu de overgelegde correspondentie tussen ING en [X] – zoals de e-mails van 4 juni 2008 en 2 september 2010 – laat zien dat [X] kritische vragen stelde en niet zonder meer en klakkeloos afging op de mededelingen van ING. Uit het e-mailbericht van [X] van 4 juni 2008 volgt dat zij de offerte voor renteswap III goed had begrepen, zodat [appellanten] bij het afsluiten van renteswap III daadwerkelijk ervan op de hoogte waren dat deze renteswap bestemd was om rentekorting te verkrijgen en dat zij – als ING geen gebruik maakte van haar beëindigingsrecht – mogelijk gedurende de hele looptijd van deze renteswap de overeengekomen 4,10% rente zouden moeten betalen. Uit het e-mailbericht van [X] van 2 september 2010 volgt dat [appellanten] toen daadwerkelijk bekend waren met de overhedge van renteswap IV. [appellanten] waren dus bij of rond het afsluiten van de renteswaps III en IV voldoende zeker over de gestelde schade en ING als de daarvoor aansprakelijke persoon. Voor zover hun vorderingen zijn gegrond op de verwijten dat ING de renteswaps III en IV niet aan hen had mogen adviseren en met hen had mogen afsluiten omdat renteswap III niet is bedoeld om renterisico af te dekken en renteswap IV een langere looptijd heeft dan de onderliggende financiering en het gestelde verzuim hen hierop te wijzen, is de verjaringstermijn bij of rond het afsluiten van de renteswaps III en IV gaan lopen. De verjaring was dus al voltooid toen [appellanten] de verjaring stuitten bij brief van 1 maart 2018.

Ten aanzien van renteswap IV volgt uit de e-mail van 2 september 2010 van [X] voorts dat het de bedoeling van [appellanten] was om een renteswap af te sluiten die renteafdekking bood voor een periode van tien jaar. Niet valt in te zien dat ING, daar waar het [appellanten] nadrukkelijk te doen was om een bepaalde periode van renteafdekking, [appellanten] erop had moeten wijzen dat het tarief voor een renteswap voor een kortere periode lager was. Het gesteld laten prevaleren van de eigen belangen van ING is een voortbouwend verwijt dat het lot deelt van de hiervoor besproken verwijten.

Voor het hiervoor gegeven oordeel doet het niet ter zake of sprake was van een adviesrelatie, wie het initiatief nam voor het afsluiten van de renteswaps III en IV, wat de betekenis is van de Wft-kwalificatie van [appellanten] als niet-professionele belegger en welke relevante kennis en ervaring de individuele appellanten hebben. Met betrekking tot renteswap III kan voorts in het midden blijven of [appellanten] de presentatie van 28 mei 2008 heeft ontvangen, zoals zij betwist. De bewijsaanbiedingen van partijen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen tot andere beslissingen in deze zaak kunnen leiden, en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

De slotsom luidt dat de rechtbank de vorderingen terecht heeft afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 772 aan verschotten en € 3.342 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W.M. Tromp, W.A.H. Melissen en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2022.