Hof Amsterdam, 01-08-2017, nr. 200.200.649/01

Partijen worden hierna [naam maatschap] en ABN AMRO genoemd.

[naam maatschap] is bij dagvaarding van 9 september 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 juni 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [naam maatschap] als eiseres en ABN AMRO als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 jun 2017 doen bepleiten, [naam maatschap] door mr. Bos voornoemd en mr. Q. Pluijmakers, advocaat te Amsterdam, ABN AMRO door mr. Van der Leeuw voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [naam maatschap] heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

[naam maatschap] heeft, na wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog:

primair;

-de door [naam maatschap] op 3 juni 2008 met ABN-AMRO afgesloten renteswap zal vernietigen,

subsidiair;

-voor recht zal verklaren dat ABN AMRO jegens [naam maatschap] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen en/of onrechtmatig heeft gehandeld, en

-ABN AMRO zal veroordelen tot (terug)betalen van de door [naam maatschap] teveel betaalde rente en/of vergoeding van de door [naam maatschap] geleden schade nader op te maken bij staat,

met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties en de buitengerechtelijke kosten met nakosten en rente.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met -uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [naam maatschap] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[naam maatschap] is een maatschap met twee maten, [X] en zijn echtgenote [Y] . De maatschap exploiteert een pluimveebedrijf. Ter financiering van de uitbreiding van het bedrijf heeft [naam maatschap] ABN AMRO in 2005 verzocht om krediet.

Bij brief van 23 augustus 2005 heeft ABN AMRO aan [naam maatschap] een aanbod gedaan voor een kredietfaciliteit en drie leningen, waaronder twee 21-jarige euriborleningen van respectievelijk € 588.000 en € 326.000 tegen een rente ter hoogte van de eenmaands euribor met een opslag van 1,20% per jaar. In de kredietovereenkomst is vermeld dat [naam maatschap] het renterisico diende af te dekken “middels rentederivaten”. Ook is daarin vermeld, voor zover hier van belang:

“OTC-derivaten

(…)

Tevens zendt ABN AMRO de cliënt ter informatie de brochure OTC-Derivatentransacties met de Bank. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt deze brochure te hebben ontvangen. (…)”

De brochure OTC-Derivatentransacties met de Bank, luidt, voor zover hier van belang:

“Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dat wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd. De financiële gevolgen hiervan zijn over het algemeen groter naarmate de (resterende) looptijd van een transactie langer is. Ook kunnen de kosten van ABN Amro in verband met beëindiging van eventuele hedge-transacties aan u worden doorbelast.

Afhankelijk van de (markt)omstandigheden, kunt u dus worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (…)”

Op 30 september 2005 hebben [X] en zijn echtgenote gesproken met [A] , een medewerker van ABN AMRO. Bij e-mail van 30 september 2005 heeft hij aan [naam maatschap] een brochure over renteswaps gestuurd en geschreven, voor zover hier van belang:

“In ons plezierige gesprek van hedenmorgen hebben wij gesproken over de huidige ontwikkelingen in de rentemarkt (geld- en kapitaalmarkt), uw huidige financieringsvorm (obv Euribor + 1,20% en Euribor +1,50%) en mogelijkheden en wenselijkheid om de renterisico's op deze leningen af te dekken.

Wij hebben de mogelijkheden besproken om uw renterisico per 1/7/2006 af te dekken door middel van afgeleide renteprodukten. Wij hebben hierbij in het bijzonder gesproken over de renteswap, waarbij u de rente nu al kunt vastleggen tot 1/10/2015 vanaf deze datum. Wij hebben u de voordelen van het werken met een renteswap (ten opzichte van een “gewone” lening uiteengezet (oa grote mate van flexibiliteit, verhandelbaarheid, mogelijkheid van het opbouwen van een agio, mogelijkheid tot het maken van toekomstige rente-afspraken e.d.). U heeft besloten een renteswap te gaan sluiten voor de hoofdsom van EUR 914.000,= (...)”

In de bij de e-mail gevoegde brochure is onder meer vermeld:

“Bij voortijdige beëindiging of tussentijdse wijziging van de onderliggende transactie, blijven de rechten en/of plichten voortvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht. (...)”

Diezelfde dag is [naam maatschap] een renteswap (hierna ook: de swap 2005) aangegaan met ABN AMRO met ingang van 3 juli 2006 en voor de duur van 9 jaar en 3 maanden en voor een bedrag van € 914.000.

In 2008 bestond bij [naam maatschap] de behoefte aan additioneel krediet. In mei en juni 2008 is zij daarover in contact getreden met ABN AMRO.

Op 28 mei 2008 is een Cliëntenprofiel Treasury en een formulier Intake Treasury ingevuld en namens [naam maatschap] ondertekend. In het Cliëntenprofiel Treasury is vermeld, voor zover hier van belang:

“De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, (…-)markten en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen.(…)”

In antwoord op de vraag of [naam maatschap] bereid was de kans op een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden is “Ja” aangekruist. Het formulier Intake Treasury luidt, voor zover hier van belang:

“Door ondertekening van dit intakeformulier bevestigt u een exemplaar van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” te hebben ontvangen, gelezen en begrepen (…)”

Eveneens op 28 mei 2008 is de swap 2005 met een positieve waarde voortijdig beëindigd en zijn ABN AMRO en [naam maatschap] , met ingang van 1 januari 2009, een nieuwe renteswap aangegaan (hierna ook: de swap 2008). Deze swap heeft een looptijd van tien jaar en een hoofdsom van € 1.735.000. In de bevestigingsbrief van ABN AMRO van 3 juni 2008 staat, voor zover hier van belang:

“Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

 naar tevredenheid door de Bank te zijn ingelicht over de Transactie en alle gewenste informatie, waaronder een productbeschrijving en uitleg, van de Bank te hebben ontvangen.

(…)

 dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt.

 zich bewust te zijn van de mogelijke specifieke risico’s die inherent zijn aan het product.

(…)”

Een door ABN AMRO via internet verspreide publicatie van haar economisch bureau 2 juni 2008 houdt, voor zover hiervan belang, het volgende in:

“(…) De conclusie lijkt logisch dat van een renteverlaging door de ECB voorlopig géén sprake kan zijn. Toch is een renteverlaging volgens ons nog niet van de baan. Dat heeft te maken met onze verwachtingen voor de groei en inflatie. (…) Of de inflatie zal afnemen en de mate waarin hangt onder meer sterk van de olieprijs. Onder de veronderstelling dat de olieprijs de komende tijd vrij stabiel blijft als gevolg van afnemende mondiale groei, zien wij de inflatie tegen het einde van het jaar flink dalen. In zo’n situatie kan de ECB toch de rente verlagen (…)De eenmaands euribor liep eind mei (…) opeens 10 basispunten op. De financiële markten lijken er echter van uit te gaan dat het ergste van de kredietcrisis achter de rug is. Dat zou er dan toe moeten leiden dat de interbancaire rentes weer gaan dalen. De spreads tussen de rente op bedrijfsobligaties en overheidspapier zijn al wél geleidelijk iets verder afgenomen. Hetzelfde geldt voor het verschil met de swaprente. (…)

Rente- en valutavooruitzichten:

(…)”

Op 3 juni 2008 heeft een telefoongesprek plaatsgevonden tussen een medewerker van ABN AMRO en [X] . Een van dit gesprek overgelegd transcript luidt, voor zover hier van belang:

“De Bank: u hebt een lopende swap op dit moment.

[X] : dat klopt

De Bank: ik heb begrepen dat u daar vanaf wilt.

[X] : ja

De Bank: dat die wordt meegenomen

[X] : ja

De Bank: de waarde van de swap wordt meegenomen in de nieuwe swap

[X] : ja

De Bank: waardoor de prijs lager uitkomt.

De Bank: dan is de swap prijs op dit moment 4,72 uh 4,62%, sorry.

[X] : ja, daar zit uh

De Bank: daar zit de unwind bij in van de lopende.

[X] : ja, precies. Even kijken, de hoofdsom was? Kun je het nog een keertje.

De Bank: éénmiljoenzevenhonderdvijfenveertigduizend.

[X] : ja, klopt. Dan uh (…)”

Bij brief van 4 juni 2008 heeft ABN AMRO aan [naam maatschap] een aanbod gedaan voor een kredietovereenkomst betreffende een nieuwe faciliteit bestaande onder meer uit een 20-jarige euriborlening van € 1.285.000, een 15-jarige euriborlening van € 450.000 tegen een rente ter hoogte van de eenmaands euribor met een opslag van 1,20% per jaar. In deze kredietovereenkomst is vermeld, voor zover hier van belang:

“De Kredietnemer dient het renterisico af te dekken middels rentederivaten”

Ook is daarin vermeld:

“Door ondertekening van deze kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van de brochure Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO te hebben ontvangen en daarmee volledig bekend te zijn. Deze brochure bevat naast de Algemene Bepalingen Derivatentransacties mei 2001 en de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO, ook het Informatieblad Treasurydienstverlening ABN AMRO met daarin een algemene beschrijving van de aard en risico’s van Over-The-Counter (OTC) derivatentransacties. (…)”

In 2011 is [naam maatschap] op zoek gegaan naar een nieuwe financier omdat ABN AMRO haar voorgenomen verdere bedrijfsuitbreiding niet wenste te financieren.

Bij e-mail van 13 juli 2011 heeft ABN AMRO aan [X] geschreven, voor zover hier van belang:

“De waarde van uw Rente Swap is op dit moment EUR 185.157,85 negatief. Dit houdt in, indien u uw Rente Swap voortijdig zou beëindigen, u dit bedrag zou moeten betalen.

De genoemde waarde is indicatief. Op het moment van handelen worden de actuele marktgegevens gebruikt. (…)”

Een op 26 september 2011 gedateerd voorstel van Rabobank aan [naam maatschap] voor een nieuwe financiering luidt, voor zover hier van belang:

“(…)

 Bestaande renteafdekking: Op dit moment heeft u een renteswap bij de ABN AMRO bank. De modaliteiten van dit contract zijn als volgt:

(…)

Marktwaarde EUR 260.000,- negatief per 26 sept 2011

(…)

Risico-inventarisatie

 Renterisico:

Met de roll-over leningen tegen Euribor profiteert u van eventueel lage geldmarkttarieven, maar heeft u het risico dat uw rentelasten toenemen als de geldmarktrente stijgt. Op dit moment is uw totaal bedrag aan Euribor financiering EUR 2.593.000,-. Wij hebben met u afgesproken om de over te nemen swap hierop in te richten. (…)”

Bij schrijven van 6 oktober 2011, welk schrijven namens [naam maatschap] is ondertekend, heeft ABN AMRO aan [naam maatschap] geschreven, voor zover hier van belang:

“Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N.V. (…) aan u (…) dat de Transactie met bovenstaand referentienummer (…) per 6 okt 2011 voortijdig is beëindigd.

Vanwege de voortijdige beëindiging heeft de Bank recht op een som van EUR 0,00. (…)”

Op 6 oktober 2011 had de swap 2008 een negatieve waarde van € 225.844.

In antwoord op een brief van de raadsman van [naam maatschap] heeft Rabobank bij brief van 30 november 2015 het volgende meegedeeld, voor zover hier van belang:

“Anders dan u suggereert in uw brief, heeft Coöperatieve Rabobank Assen en Noord-Drenthe U.A. (…) niet de rechten en verplichtingen van ABN AMRO Bank N.V. (…) uit hoofde van de renteswap overgenomen, maar de rechten en verplichtingen van Maatschap [naam maatschap] . Rabobank is derhalve contractspartij van ABN geworden. (…) Omdat de renteswap niet tussentijds beëindigd werd, speelt de negatieve marktwaarde van de renteswap geen rol: deze hoeft immers niet te worden betaald omdat de renteswap nog loopt.

[naam maatschap] heeft op 6 oktober 2011 (…) een nieuwe renteswap afgesloten bij Rabobank, met – zoals u bekend – andere modaliteiten dan de bij ABN lopende renteswap. Met de onder die renteswap door [naam maatschap] aan Rabobank te betalen vaste swaprente, voldoet Rabobank aan haar verplichtingen jegens ABN uit hoofde van de oorspronkelijke renteswap. Dat de door [naam maatschap] aan Rabobank te betalen vaste swaprente hoger is dan het geval zou zijn geweest in de door u geschetste hypothetische situatie dat [naam maatschap] voorheen geen renteswap bij ABN zou hebben afgesloten, spreekt voor zich.

(…)”

De rechtbank heeft in eerste aanleg - kort gezegd - overwogen dat ABN AMRO, jegens [naam maatschap] heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht. Volgens de rechtbank heeft ABN AMRO [naam maatschap] bij de totstandkoming van de krediet- en swapovereenkomsten niet volledig en voldoende begrijpelijk gewezen op de specifieke risico’s van die productcombinatie en zich er onvoldoende van vergewist dat [naam maatschap] zich daadwerkelijk bewust was van die bijzondere risico’s en de mogelijke gevolgen die de verwezenlijking daarvan voor haar kon hebben. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [naam maatschap] echter - mede gelet op het feit dat tussen partijen was overeengekomen dat het renterisico op de verstrekte kredieten door middel van een derivaat moest worden afgedekt - niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij een juiste en volledige voorlichting door ABN AMRO zou hebben gekozen voor een andere, voor haar voordeliger wijze om het kredietrisico af te dekken. Onder die omstandigheden bestaat geen causaal verband tussen de tekortkoming van ABN AMRO en de door [naam maatschap] gestelde schade. De rechtbank heeft de vorderingen van [naam maatschap] om die reden afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [naam maatschap] met vier grieven op.

[naam maatschap] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd, in die zin dat zij thans primair een beroep doet op vernietiging van de renteswap 2008 wegens dwaling. In samenhang met haar grieven 1 en 2 voert zij daartoe aan dat - samengevat - de verwachting omtrent de toekomstige ontwikkeling van de rente (de rentevisie) één van de uitgangspunten is bij de beantwoording van de vraag of en zo ja op welke wijze aanleiding bestaat het renterisico op een krediet af te dekken. Uit de op 2 juni 2008 gepubliceerde rentevisie van ABN AMRO’s economisch bureau, blijkt dat ABN AMRO begin juni 2008 zelf ervan uitging dat de eenmaands euribor zou gaan dalen. ABN AMRO had moeten begrijpen dat die informatie voor [naam maatschap] van belang was en had dat aan [naam maatschap] moeten zeggen. Een renteswap beschermt immers tegen een rentestijging en op dat moment bestond er in de visie van ABN AMRO dus geen aanleiding om een renteswap af te sluiten. De renteswap 2008 is aldus tot stand gekomen onder invloed van dwaling. Als ABN AMRO [naam maatschap] er op had gewezen dat zij er van uitging dat de eenmaands euribor zou gaan dalen, zou [naam maatschap] begin juni 2008 nooit een renteswap hebben afgesloten, aldus steeds [naam maatschap] .

ABN AMRO heeft daartegenover aangevoerd dat de op 2 juni 2008 gepubliceerde rentevisie van haar economisch bureau betrekking heeft op de relatief korte termijn, namelijk slechts anderhalf jaar. Omdat het in dit geval ging om het afdekken van een kredietrisico voor een langere periode van tien jaar, is de rentevisie op de korte termijn niet van belang, maar gaat het om de verwachting omtrent de toekomstige ontwikkeling van de eenmaands euribor over een periode van tien jaar. ABN AMRO heeft vervolgens uiteengezet dat begin juni 2008 bij haar en in de markt de verwachting bestond dat de eenmaands euribor op de langere termijn zou gaan stijgen en dat mede om die reden terecht is gekozen voor een renteswap om het daarmee gepaard gaande risico af te dekken.

Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de verwachting over de toekomstige ontwikkeling van de relevante rente, één van de elementen is die van belang zijn bij de keuze om het renterisico op een krediet al dan niet af te dekken en de beantwoording van de vraag welk instrument daarvoor in het concrete geval het meest geschikt is. In dit geval staat verder vast dat ABN AMRO in 2005 en in juni 2008 voor het verstrekken van het krediet als voorwaarde heeft gesteld dat het rente risico door middel van een derivaat moest worden afgedekt. ABN AMRO heeft bij pleidooi in hoger beroep toegelicht dat zij gelet op omvang van de financiering in verhouding tot het gebrek aan eigen vermogen en de verwachte kastromen uit de onderneming niet bereid zou zijn geweest het krediet te verstrekken indien het renterisico niet zou worden afgedekt. In het kredietaanbod van 4 juni 2008 is als voorwaarde opgenomen dat [naam maatschap] het renterisico dient af te dekken door middel van rentederivaten en dit is, na aanvaarding van het aanbod door [naam maatschap] , tussen partijen overeengekomen en heeft derhalve als uitgangspunt te gelden.

Dit uitgangspunt laat onverlet dat indien juist is dat ABN AMRO begin juni 2008 verwachtte dat de eenmaands euribor zou gaan dalen, dit van belang was voor de door [naam maatschap] te maken keuzes. ABN AMRO had dit dan aan [naam maatschap] moeten meedelen. ABN AMRO heeft terecht betoogd dat nu tussen partijen kredietovereenkomsten werden gesloten met een looptijd van 20 en 15 jaar, tegen eenmaands euribor en daarbij daadwerkelijk ook renteswapovereenkomsten zijn afgesloten voor de duur van 10 jaar, de in dit geval relevante rentevisie betrekking moet hebben op de verwachtingen omtrent de ontwikkelingen van de eenmaands euribor op een termijn van 10 jaar. De door [naam maatschap] overgelegde op 2 juni 2008 gepubliceerde rentevisie van ABN AMRO’s economisch bureau betreft evenwel de verwachting omtrent de ontwikkelingen van de eenmaands euribor over een periode van anderhalf jaar en is in zoverre in dit geval dus niet relevant.

ABN AMRO heeft bij memorie van antwoord gesteld dat begin juni 2008 de verwachting bestond dat de eenmaands euribor op de langere termijn zou gaan stijgen. [naam maatschap] heeft de juistheid daarvan ter gelegenheid van het pleidooi betwist, waarop ABN AMRO heeft aangeboden zulks nader toe te lichten. Nu uit het voorgaande volgt dat de begin juni 2008 bij ABN AMRO bestaande rentevisie van belang kan zijn voor de in deze zaak te nemen beslissingen, ziet het hof aanleiding om alvorens verder te beslissen ABN AMRO op de voet van artikel 22 Rv in de gelegenheid te stellen haar stellingen omtrent die rentevisie bij akte nader toe te lichten en daarbij concreet en met bewijsstukken gestaafd te onderbouwen dat en waarom begin juni 2008 bij haar de verwachting bestond dat de eenmaands euribor op een termijn van 10 jaar zou gaan stijgen. [naam maatschap] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 29 augustus 2017 voor een akte aan de zijde van ABN AMRO als bedoeld onder rov. 3.6;

bepaalt dat [naam maatschap] daarop op een termijn van vier weken bij akte zal kunnen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.S Arnold en A.W. H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2017.