Rb. Amsterdam, 04-05-2022, nr. C/13/689313 / HA ZA 20-911

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De VitalisZorgGroep bestond tot december 2015 uit onder meer drie stichtingen: VRW, VZG en Stichting Vitalis Sociale Woonvormen (hierna: VSW).

VZG heeft blijkens haar statuten onder meer tot doel het in stand houden van een of meer zorginstellingen op het gebied van welzijn en gezondheid en het aanbieden van een integraal pakket aan zorgvoorzieningen voor geestelijke en lichamelijke gezondheidszorg. VZG voert haar publieke taken op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) uit.

VRW is in december 1998 door VZG opgericht om organisatorisch zorg van wonen te scheiden. Blijkens haar statuten heeft VRW als doel het creëren van zelfstandige woonruimtes voor ouderen, daaronder begrepen het bouwen van voor ouderen geschikte appartementen en wooncomplexen, en het daarbij bieden van mogelijkheden tot individuele zorg en dienstverlening. VRW heeft daarbij geen winstoogmerk.

VSW is een woningcorporatie en eigenaar van woonzorgappartementen in de sociale sector. VSW is op 30 december 2015 gefuseerd met Stichting Wooninc waarbij VSW is verdwenen.

VRW en VZG worden aangestuurd door een Raad van Bestuur en staan onder toezicht van een Raad van Toezicht. De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) was in 2005 lid en vanaf 2008 tot 2014 voorzitter van de Raad van Bestuur.

ING heeft aan (de rechtsvoorgangster van) VZG met ingang van 1 oktober 1998 een 20-jarige annuïteitenlening met een hoofdsom van NLG 17.391.109,-- verstrekt met een rentevaste periode van zeven jaar en een rentepercentage van 7,37%, met renteherziening op 1 oktober 2005 (hierna: de annuïteitenlening).

In een zogenoemde NR-verklaring van 27 april 2000 heeft ING aangekruist dat VRW niet voldoet aan artikel 43 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 en derhalve als niet-professionele belegger wordt aangemerkt.

Op 25 mei 2000 zijn VRW en ING een ‘Optie/Future overeenkomst’ aangegaan. Als bijlage bij de overeenkomst is een ‘Appendix bij de Optie/Future Overeeenkomst (inzake Over The Counter financiële derivaten)’ gevoegd. In artikel 6.2 van deze overeenkomst is bepaald dat de bank bij het aangaan en uitvoeren van (haar verplichtingen onder en/of in verband met) de overeenkomst of afzonderlijke transacties als wederpartij en niet als (financieel) adviseur van de cliënt handelt.

Op 1 februari 2001 heeft ING met Vitalis c.s. een ‘Rekening-Courant Plus-overeenkomst’ afgesloten, op grond waarvan VZG en VRW onderling enig surplus of limiet in rekening-courant van elkaar konden gebruiken.

Op 18 december 2003 heeft VRW bij ING een rentefloor van 2,00% en een rentecap van 5,00% afgesloten, met looptijden van 2 januari 2004 tot 1 januari 2014 en initiële hoofdsommen van € 3.308.058,--.

Bij brief van 31 mei 2005 heeft ING Vitalis c.s. geïnformeerd dat de rentevaste periode van de annuïteitenlening afliep en dat de lening zou worden geadministreerd ten name van VRW. ING heeft Vitalis c.s. twee alternatieven voorgelegd: een verlenging van de rentevaste periode of een renteswap in combinatie met een roll over lening met een annuïteitenaflossing en variabele rente.

Ter afdekking van het renterisico op de annuïteitenlening heeft VRW op 1 juni 2005 een renteswap bij ING afgesloten, met een looptijd van 1 oktober 2005 tot 1 oktober 2015, een vast rentepercentage van 3,38% en een initiële hoofdsom van € 7.196.516,85.

Op 22 augustus 2005 heeft [naam 1] namens VZG een ‘Cliëntprofiel OTC-derivaten’ ingevuld en ondertekend. In dit formulier is aangekruist dat VZG binnen de onderneming bestaande renterisico’s wil afdekken voor een periode tussen de vijf en tien jaar, dat de onderneming minder dan drie jaar ervaring heeft met transacties in derivate producten en dat de risicobereidheid € 2.500.00,-- bedraagt.

Op 13 oktober 2005 heeft ING aan Vitalis c.s. een presentatie over renterisico management gegeven waarin verschillende mogelijkheden voor het afdekken van het renterisico zijn toegelicht. In deze presentatie zijn onder meer de forward starting renteswap en de payer’s swaption aan de orde gekomen. In de presentatie is een disclaimer opgenomen waarin onder meer is vermeld dat de geboden informatie niet is bedoeld als een vervanging van deskundig advies.

Bij gelegenheid van de presentatie heeft ING aan Vitalis c.s. een productkaart overhandigd met informatie over een ‘Interest Rate Swap’. Onder het kopje ‘Belangrijkste Product Kenmerken’ is in de productkaart het volgende opgenomen:

“(...) Een swap is een los verhandelbaar financieel contract. Het staat los van de onderliggende lening. (…)”

Onder het kopje ‘Voordelen’ is in de productkaart het volgende opgenomen:

“(..) Een swap kan eenvoudig worden afgewikkeld. Dit gebeurt middels een verrekening van de contante waarde van de swap. Deze kan negatief (boeterente) of positief (opbrengst) zijn. (…)”

Op 7 april 2006 heeft [naam 1] namens VRW een ‘Cliëntprofiel OTC-derivaten’ ingevuld en ondertekend. In dit formulier is aangekruist dat VRW binnen de onderneming bestaande renterisico’s wil afdekken voor een periode tussen de vijf en tien jaar, dat de onderneming minder dan drie jaar ervaring heeft met transacties in derivate producten en dat de risicobereidheid € 2.900.00,-- bedraagt.

In 2007 heeft Vitalis c.s. haar investeringsplannen in kaart gebracht en de daarbij te verwachten financieringsbehoefte. Omdat de verwachting bestond dat de rente zou stijgen, heeft Vitalis c.s. ervoor gekozen het renterisico dat VRW in verband met toekomstige financieringen voor de bouw van residentiële complexen zou lopen gedeeltelijk af te dekken. VRW heeft haar financieringsbehoefte geschat op € 142,5 miljoen, waarvan € 36 miljoen bestond uit herfinanciering van bestaande geldleningen bij andere banken. Op basis van een inschatting van de kans dat de toekomstige financieringen nodig zouden zijn, ging Vitalis c.s. ervan uit dat het renterisico voor een bedrag van € 90 miljoen zou moeten worden afgedekt.

Op 19 april 2007 heeft ING aan Vitalis c.s. een presentatie gegeven over de mogelijkheden voor het afdekken van bestaande en toekomstige renterisico’s waarin de renteswap, de rentecap, de swaption collar en swaption zijn toegelicht. ING heeft in de presentatie als uitgangspunt een leningportefeuille van € 142.547.000 genomen. In de presentatie is een disclaimer opgenomen waarin onder meer is vermeld dat de geboden informatie niet is bedoeld als een vervanging van deskundig advies.

Bij gelegenheid van de presentatie heeft ING een brochure over rentederivaten verstrekt. In de brochure is onder het kopje ‘Voordelen van een IRS’ vermeld:

“(..) In het geval van het afwikkelen van een IRS wordt de contante waarde verrekend

Deze kan positief (opbrengst) of negatief (boeterente) zijn (..)”

Bij brief van 30 mei 2007 heeft VRW een offerteaanvraag (hierna: de offerteaanvraag) bij ING ingediend, waarin zij voor zover van belang heeft geschreven:

“(…)Voor de komende acht jaar heeft de Stichting Vitalis Residentiële Woonvormen haar financieringsbehoefte in kaart gebracht. Deze financieringsbehoefte betreft enerzijds financiering van reeds geplande nieuwbouwprojecten en anderzijds herfinanciering van bestaande (bullet)leningen.

De opbouw van de totale financieringsbehoefte over deze periode bedraagt:

(…)

Totaal € 142.500.000

(…) Dit betreft een forse uitbreiding ten opzichte van het huidige bezit en daarmee tevens voor wat betreft de kapitaalslasten een forse toename. Dit houdt tevens in dat het renterisico ook fors toeneemt. Om dit renterisico te beperken wordt door Stichting Vitalis Residentiële Woonvormen overwogen om een deel van de toekomstige financieringsbehoefte op korte termijn af te dekken met behulp van rentederivaten.

Gezien de huidige vlakke rentecurve en de verwachte ontwikkeling van de lange rente (voor de komende jaren wordt een lichte stijging verwacht) is besloten om als rente-instrument de IRS te gebruiken.

Om te bepalen via welke bank wij deze derivaten willen afsluiten, willen wij van u graag een offerte zien, waarin door u wordt aangegeven hoeveel basispunten marge u vanaf mid hanteert. (…)

Ter informatie volgen hieronder de details, die gelden voor alle contracten:

Looptijd: 10 jaar vanaf ingangsdatum

Modaliteit: 3-maands euribor

Conventie: juist/360

Lossing: lineair 40 jaar

Jaar Ingangsdatum IRS Bedrag

2007: 01-10-2007 € 3.000.000

2008: 01-07-2008 € 7.000.000

2009: 01-01-2009 € 9.000.000

2009: 01-04-2009 € 9.000.000

2009: 01-10-2009 € 9.000.000

2010: 01-01-2010 € 10.000.000

2010: 01-04-2010 € 10.000.000

2010: 01-10-2010 € 11.000.000

2011: 01-07-2011 € 11.000.000

2012: 01-07-2012 € 4.000.000

2013: 01-07-2013 € 3.000.000

2015: 01-07-2015 € 4.000.000

Totaal: € 90.000.000 (…)”

Op 11 juni 2007 heeft de Raad van Bestuur van Vitalis c.s. een memo voor de Raad van Toezicht opgesteld waarin zij goedkeuring heeft gevraagd om overeenkomsten voor het mitigeren van renterisico’s aan te gaan in verband met de financieringsbehoefte van€ 142.547,-- van VRW. In het memo is – voor zover van belang – het volgende geschreven:

“(…) Gezien de herfinancieringsopgave, de huidige nieuwbouwprojecten en de huidige nieuwbouwplannen, zal de komende jaren een groot beroep moeten worden gedaan op de kapitaalmarkt.(…) De complexiteit van de ‘nieuwe’ financiële wereld maakt het nagenoeg onmogelijk om een goede inschatting te maken van de te verwachten renteontwikkelingen. Vooralsnog verwachten wij een verdere stijging van de rente lange termijn. Gezien de omvang van onze ontwikkelportefeuille en het belang van de rentekosten achten wij het onverantwoord verder te gaan met de ontwikkeling van deze majeure vastgoedprojecten zonder een adequate afdekking van de renterisico’s. (…)”

Op eveneens 11 juni 2007 heeft VRW een renteswap bij ING afgesloten, met een looptijd van 1 oktober 2007 tot 2 oktober 2017, met een vast rentepercentage van 4,73% en een initiële hoofdsom van € 3 miljoen.

Bij brief van 13 juni 2007 heeft ING op basis van de offerteaanvraag een aanbieding aan VRW gedaan. In de brief is onder meer vermeld:

“(…) De prijzen zullen gebaseerd zijn op de dan geldende IRS-rente (exclusief debiteurenopslag). (…)”

Op 28 juni 2007 heeft VRW conform de offerteaanvraag elf forward starting renteswaps bij ING afgesloten voor een initiële hoofdsom van in totaal € 87 miljoen, met een vast rentepercentage variërend tussen 4,77% en 4,99%, met looptijden van tien jaar en ingangsdata variërend tussen 1 juli 2008 tot 1 juli 2015.

Bij brieven van 28 juni 2007 heeft ING het aangaan van de forward starting renteswaps bevestigd, welke bevestigingen [naam 1] namens VRW voor akkoord heeft ondertekend.

Op 6 september 2007 heeft [naam 1] namens VRW een ‘Cliëntprofiel OTC-derivaten’ ingevuld en ondertekend. In dit formulier is aangekruist dat VRW binnen de onderneming bestaande renterisico’s wil afdekken voor een periode tussen de tien en vijftien jaar, dat de onderneming tussen drie en vijf jaar ervaring heeft met transacties in derivate producten en dat haar risicobereidheid maximaal € 6,5 miljoen bedraagt.

Op 16 juni 2009 heeft [naam 2] , financial controller van Vitalis c.s., een notitie aan de Raad van Bestuur van Vitalis c.s. opgesteld over de effecten van de afgesloten forward starting renteswaps die een negatieve waarde hadden ontwikkeld en mogelijke oplossingen daarvoor. In deze notitie staat – voor zover van belang – het volgende:

“(…) Deze contracten waren tot en met het derde kwartaal 2008 relatief lucratief en per 1 oktober 2008 nog positief te waarderen. Een aantal effecten veroorzaakt door de kredietcrisis (de onverwachte en onbeheersbare vrije val van de Euribor-tarieven en lagere prognoses van de lange rente) hebben ertoe geleid dat deze contracten (op papier) een zeer aanzienlijk negatieve waarde kunnen hebben die zelf op enig moment in het eerste kwartaal 2009 werd geïndiceerd op min € 10 mln. (…)

Aangezien Vitalis Residentiële Woonvormen een allowancefaciliteit OTC derivaten had van € 6,5 ml. werd deze in het eerste kwartaal met € 3,5 mln. overschreden. (…)

Naast het effect van een negatieve marktwaarde doet zich echter als gevolg van het overgehedged zijn een tweede probleem voor wat direct leidt tot hogere lasten. (…) Voor de reeds ingegane IRS contracten waar tegenover nog geen lening is afgesloten, betekent dit dat we een vergoeding ontvangen op basis van de 3-maands euribor en de bij het aangaan van het contract overeengekomen swaprente dienen te betalen. Als gevolg van de huidige in verband met de kredietcrisis extreem lage 3-maands euribor betekent dit dat we in het tweede kwartaal meer dan 3 procent rente moeten betalen over geld wat nog niet is geleend. Per saldo betekent dit voor het tweede kwartaal een bedrag van meer dan € 200.000 aan extra lasten.

Het hoeft geen betoog dat dit nooit de bedoeling was en in deze mate nooit is verwacht. Wij blijven, evenals de ING, van mening dat de IRS een goed instrument is om het renterisico te dempen in het licht van onze forse investeringsopgaven. (…)

De potentiële exploitatieverliezen kunnen echter ook groot zijn. Dit wordt, naast het extreem laag Euribor-tarief op dit moment, veroorzaakt door een mogelijke vertraging in de nieuwbouwprojecten waardoor de overhedge niet kan worden ingezet. Het exploitatieverlies op lopende IRS contracten waar geen lening tegenover staat, ontstaat door het verschil in rente tussen de swaprente en de vergoeding gebaseerd op het veel lagere Euribortarief; op dit moment een verlies van dus ruim 3%!

(…)

Mogelijke alternatieven zijn:

Het eerste alternatief is gezien de huidige marktwaarde niet wenselijk. Het tweede alternatief is samen met ING-Bank verder uitgewerkt (…)”

De notitie van 16 juni 2009 van [naam 2] is besproken tijdens de vergadering van de Auditcommissie van de Raad van Toezicht op 7 september 2009. In de notulen van deze vergadering staat – voor zover van belang – het volgende:

“(…) Geconstateerd wordt dat het gekozen rente-instrument en de daaraan verbonden verplichtingen nog steeds goed passen in het beleid om renterisico’s af te dekken en dat de inschatting in 2006/2007 van de in de toekomst af te dekken bedragen zorgvuldig is gebeurd. De onverwachte daling van de 3-maands Euribor, waardoor deze een historisch ongekend laag niveau heeft bereikt, en de vertraging in bouwprojecten hebben er toe geleid dat bij ongewijzigd beleid verliezen worden geleden daar de posities niet kunnen worden ingenomen.

In overleg met ING en WsW is onderzocht of en zo ja op welke wijze deze contracten Vitalisbreed kunnen worden ingezet. Dit blijkt mogelijk te zijn waardoor het nadeel Vitalisbreed beperkt kan zijn. (…)”

Vervolgens heeft de Raad van Toezicht in oktober 2009 toestemming verleend aan de Raad van Bestuur om de forward starting renteswaps te koppelen aan leningen van VRW, VZG en VSW.

Op 26 februari 2010 heeft [naam 2] een notitie over de financiële positie van Vitalis c.s. voor de Raad van Bestuur van Vitalis c.s. opgesteld waarin – voor zover van belang – het volgende staat:

“(…) In een eerdere notitie van 30 augustus 2009 is al aangegeven dat er sprake is van een forse negatieve liquiditeitspositie bij VRW. De voornaamste oorzaken zijn:

In maart 2010 heeft VRW in samenwerking met Montesquieu Finance B.V. (hierna: Montesquieu) een financieel model opgesteld ten behoeve van een financieringsaanvraag van VRW en de herstructurering van de leningenportefeuille en de afgesloten forward starting renteswaps.

Op 27 april 2010 heeft ING naar aanleiding van deze financieringsaanvraag een offerte aan Vitalis c.s. uitgebracht. Hierin staat onder meer dat een compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst dient te worden afgegeven door Vitalis c.s. Deze offerte is op 2 mei 2010 door [naam 1] namens Vitalis c.s. voor akkoord ondertekend.

Op die dag heeft [naam 1] namens Vitalis c.s. de compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst ondertekend. Verder zijn VRW en ING, ter vervanging van de ‘Optie/Future overeenkomst’ van 25 mei 2000, een ‘Raamovereenkomst voor Financiële Derivaten’ aangegaan en zijn VZG en ING een ‘Raamovereenkomst Rentederivaten voor Nederlandse zorginstellingen’ aangegaan. Ook heeft [naam 1] namens Vitalis op die dag twee garantieverklaringen ondertekend, waarin VRW, VZG en VSW zich onderling garant stellen voor hetgeen VRW en VZG aan ING verschuldigd zijn of zullen worden uit hoofde van de raamovereenkomsten.

Op 19 mei 2010 zijn de renteswap van 11 juni 2007 en vijf forward starting renteswaps van 28 juni 2007 voortijdig beëindigd. De negatieve marktwaarde van deze renteswaps van in totaal € 7.503.407,-- is verdisconteerd in het swaptarief van drie op diezelfde datum door VRW afgesloten renteswaps. Deze drie renteswaps hadden een aanvangsdatum van 19 mei 2010 en einddata variërend tussen 19 juni 2020 tot 1 augustus 2020, met een vast rentepercentage variërend van 5,05% tot 5,17% en een initiële hoofdsom van in totaal € 14.875.604,--.

Op 19 mei 2010 heeft VZG twee renteswaps bij ING afgesloten, met looptijden van 1 juni 2010 tot 1 juni 2020, met vaste rentepercentages van 5,16% en 5,18% en een initiële hoofdsom van in totaal € 11.196.619,21. Aan de renteswaps was een Euroflexlening met een hoofdsom van € 3.206.712,99 gekoppeld en een lening met een hoofdsom van€ 8.500.000,--.

Bij brief van 26 mei 2010 heeft ING VZG geïnformeerd dat de rentevaste periode van de Euroflexlening afliep en dat de nieuwe debetrente voor de nieuwe rentevaste periode per 1 juni 2010 zou worden verhoogd van 0,35% naar 0,85%. In de kredietovereenkomst van de Euroflexlening is vermeld, voor zover van belang:

“(…) De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht (…)”

Op 8 oktober 2010 hebben VRW en VZG twee zogenoemde overeenkomsten ‘compensatieregeling bij overname swap’ (hierna: de compensatieovereenkomsten) gesloten op basis waarvan VRW VZG zou compenseren voor het mogelijk nadeel van VZG als gevolg van de hogere rente die VZG onder de hiervoor in 2.32 genoemde renteswaps zou betalen in vergelijking met de rente onder een lening met een rentevastperiode van 10 jaar.

In een notitie van 9 maart 2011 van [naam 2] is vermeld, voor zover van belang:

“(..) Huidige situatie:

Bij offerte van 28 oktober 2011 heeft ING het rekening-courantkrediet van Vitalis c.s. met € 1,5 miljoen uitgebreid. Deze offerte is op 2 november 2011 door Vitalis c.s. voor akkoord ondertekend.

In opdracht van Vitalis c.s. heeft Montesquieu in maart 2012 de financiële risico’s van de portefeuille van rente-instrumenten van Vitalis c.s. geanalyseerd. In het rapport van Montesquieu is vermeld, voor zover van belang:

“(..) 4. Overzicht portefeuille

De tabel op de volgende pagina geeft een overzicht van de huidige portefeuille van rente-instrumenten van Vitalis. De getoonde marktwaarden en marktrentes zijn per 14 februari 2012. Uit het overzicht blijkt dat Vitalis 17 rente-instrumenten in de boeken heeft met een totale hoofdsom van € 94.000.000. Deze rente-instrumenten hadden op deze datum een gezamenlijke marktwaarde van€ 19.600.000 negatief. (…)

Uit de grafiek(en) komt naar voren dat de huidige restant-hoofdsom van de rente-instrumenten boven de huidige restant-hoofdsom van de variabel rentende leningen ligt. (…) Deze over-hedge doet zich uitsluitend voor binnen Stichting Vitalis Residentiële Woonvormen (…)

De huidige over-hedge komt voort uit rente-swaps die in 2007 door Stichting Vitalis Residentiële Woonvormen zijn afgesloten ter afdekking van renterisico op financieringen die uiteindelijk niet zijn aangetrokken. (…)

5. Negatieve marktwaarde: oorzaak en implicatie

Uit de tabel op pagina 3 volgt dat alle rente-instrumenten die Vitalis momenteel heeft lopen (met uitzondering van de rente-cap) een negatieve marktwaarde hebben. (…)

7. Conclusie

De portefeuille van rente-instrumenten van met name Stichting Vitalis Residentiële Woonvormen zorgt voor een open positie op de rentemarkt (over-hedge). In combinatie met de huidige lage variabele rentes zorgt dit voor netto rentebetalingen en negatieve marktwaarden van de instrumenten. (…)”

Baker & McKenzie heeft in opdracht van de Raad van Bestuur van Vitalis c.s. een memo gedateerd 22 oktober 2012 opgesteld over de overeenkomsten tussen Vitalis c.s. en ING en de daarmee samenhangende derivatendocumentatie. In het memo worden juridische argumenten aangedragen om ING te bewegen om VRW zelfstandig te financieren zonder garanties van de overige stichtingen van VitalisZorgGroep en de derivatenportefeuille af te wikkelen. Bij brief van 15 november 2012 heeft Vitalis c.s. het memo van Baker & McKenzie aan ING gestuurd.

Op 19 december 2012 zijn de in 2.31 genoemde renteswaps van VRW overgegaan op VZG door middel van contractsoverneming.

Op 20 december 2012 heeft VRW vijf forward starting renteswaps van 28 juni 2007 voortijdig beëindigd. Om de negatieve marktwaarde van deze renteswaps van € 10.323.700,-- te kunnen financieren, heeft VRW vastgoed verkocht aan VZG die de koopprijs met een op diezelfde dag verkregen geldlening van ING van € 12,5 miljoen heeft gefinancierd. ING heeft vervolgens de op 2 mei 2010 overeengekomen garantieverklaringen en de compte joint- en mede-aansprakelijkheidsovereenkomst beëindigd.

Op diezelfde dag heeft VRW twee van de drie op 19 mei 2010 afgesloten renteswaps voortijdig beëindigd. VRW heeft als gevolg hiervan de negatieve marktwaarde van deze renteswaps van in totaal € 2,3 miljoen aan ING betaald.

Verder hebben VRW en ING de op 18 december 2003 bij ING afgesloten rentefloor en rentecap voortijdig beëindigd.

Op diezelfde dag heeft VZG een forward starting renteswap bij ING afgesloten, met een looptijd van 1 oktober 2015 tot 1 juli 2025, met een vast rentepercentage van 5,21% en een initiële hoofdsom van € 5.007.099,04.

Op 16 december 2015 en 8 juni 2016 heeft VZG de twee op 19 mei 2010 afgesloten renteswaps voortijdig beëindigd wegens aflossing van financieringen door verkoop van twee locaties aan derden. VZG heeft als gevolg hiervan de negatieve marktwaarde van deze renteswaps van in totaal € 1.876.000,-- aan ING betaald.

VRW heeft in 2016 haar vastgoed verkocht en heeft met de verkoopopbrengsten de onderliggende leningen bij ING afgelost.

Op 8 juni 2016 heeft VZG de hiervoor in 2.41 genoemde renteswap voortijdig beëindigd tegen betaling van € 1.494.013,-- aan negatieve marktwaarde.

Bij brief van 30 mei 2017 heeft Vitalis c.s. aan ING geschreven dat zij de verjaring van enige vordering tot schadevergoeding in verband met de afgesloten rentederivaten stuit.

Bij brief van 4 april 2018 heeft ING Vitalis c.s. geïnformeerd dat zij niet in aanmerking komt voor toepassing van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (UHK), omdat Vitalis c.s. ten tijde van het afsluiten van de (forward starting) renteswaps volgens het UHK kwalificeerde als professionele belegger.

3. Het geschil

Vitalis c.s. vordert – samengevat – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht verklaart dat ING toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen tegenover Vitalis c.s., althans dat ING tegenover Vitalis c.s. onrechtmatig heeft gehandeld,

II. ING veroordeelt tot vergoeding van de door Vitalis c.s. geleden schade, begroot op € 15.678.103,--, althans € 14.142.452,--, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de betreffende betaal- of verrekeningsdata, althans vanaf 30 mei 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding (25 augustus 2020),

III. ING veroordeelt tot betaling van de door Vitalis c.s. gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de schade van € 55.785,85, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen vergoeding voor deze kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de betreffende betalingen zijn verricht, althans vanaf de dag van dagvaarding (25 augustus 2020),

IV. ING veroordeelt tot betaling van € 6.775,-- aan buitengerechtelijke incassokosten,

V. ING veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis.

Vitalis c.s. legt aan haar vorderingen samengevat het volgende ten grondslag. Tussen partijen was sprake van een adviesrelatie. ING heeft haar zorgplicht geschonden door VRW inflexibele forward starting renteswaps te adviseren die niet geschikt zijn voor het afdekken van het renterisico. ING heeft VRW niet geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de specifieke risico’s van de forward starting renteswaps, terwijl VRW als niet-professionele belegger geen kennis en ervaring had met rentederivaten. Doordat ING geen financieringen heeft verstrekt toen de forward starting renteswaps ingingen, zijn er enorme overhedges ontstaan en werden deze renteswaps speculatief. Hierdoor hebben zowel in 2010 als in 2012 herstructureringen van de renteswaps moeten plaatsvinden, waarbij de forward starting renteswaps tegen vergoeding van de negatieve marktwaarde zijn beëindigd of overgedragen. Om dit te financieren heeft Vitalis c.s. het vastgoed dat zij in haar bezit had, gedwongen moeten verkopen. ING heeft ook in die periode de op haar rustende zorgplicht geschonden door Vitalis c.s. in een dwangpositie te brengen door alle aan VZG gelieerde stichtingen aansprakelijk te laten zijn voor elkaars schulden uit hoofde van de rentederivaten.

Verder heeft ING Vitalis c.s. niet gewaarschuwd voor het feit dat de negatieve marktwaarde van de forward starting renteswaps ook gedurende de looptijd hiervan een negatieve invloed had op haar financiële positie. Ook heeft ING in strijd gehandeld met haar zorgplicht door Vitalis c.s. aan grotere risico’s bloot te stellen dan zij in het kader van haar risicobereidheid aan ING kenbaar heeft gemaakt. Deze financiële risico’s waren voor VGZ als zorginstelling onverantwoord hoog.

Als ING VRW voldoende had geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de kenmerken en risico’s van de forward starting renteswaps, namelijk dat er enorme overhedges zouden kunnen ontstaan dan wel dat zij enorme boeterentes zou moeten betalen om van de renteswaps af te komen, dan had zij deze renteswaps nooit afgesloten.

Verder heeft ING nagelaten om Vitalis c.s. ervoor te waarschuwen dat zij de opslagen onder de financieringen, ondanks de afgesloten forward starting renteswaps, mocht blijven verhogen. Deze opslagverhogingen zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Ten slotte heeft ING volgens Vitalis c.s. in strijd gehandeld met artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) en met publiekrechtelijke bepalingen uit de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), de Wet op het financieel toezicht (Wft), de Markets in Financial Instruments Directive I (MiFID I), het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo), het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) en de Nadere Regeling Gedragstoezicht effectenverkeer 1999 (NRG 1999) door onder meer haar informatieplicht, de ken-uw-cliëntverplichting, vergewisplicht en bijbehorende adviesverplichtingen te schenden en haar eigen belang te laten prevaleren boven dat van Vitalis c.s.

Vitalis c.s. stelt – onder verwijzing naar een door haar overgelegd rapport van Hermes Advisory B.V. van 13 mei 2020 – dat zij als gevolg van de in 2007 afgesloten forward starting renteswaps renteschade van € 15.678.103,--, althans € 14.142.452,-- heeft geleden. Daarbij heeft zij een vergelijking laten maken met de situatie dat zij de renteswaps niet had afgesloten of dat zij zogenoemde swaptions zou hebben afgesloten, maar niet zou hebben uitgeoefend.

ING voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Vitalis c.s. in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

ING betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden. Zij voert aan dat sprake is van een ‘execution-only’- relatie. ING heeft uitdrukkelijk geen advies verstrekt over het aangaan van de forward starting renteswaps. ING heeft VRW op basis van haar offerteaanvraag een aanbieding gedaan. Vitalis c.s. kon een voldoende geïnformeerde beslissing nemen over het aangaan van de renteswaps door haar eigen financiële deskundigheid en ervaring, maar ook door inschakeling van externe experts. Verder rustte er op ING geen verplichting om de vastgoedprojecten van VRW te financieren. Desalniettemin is ING, toen andere financiers het lieten afweten en afzagen van verlenging van lopende leningen, onverplicht bereid geweest om krediet onder redelijke en gebruikelijke voorwaarden aan Vitalis c.s. te verstrekken. Ook heeft ING meegewerkt aan de uitvoering van de herstructureringen van de forward starting renteswaps en de financieringsstructuur van Vitalis c.s.

Volgens ING zijn de vorderingen van Vitalis c.s. verjaard, omdat zij uiterlijk 16 juni 2009 bekend was met hetgeen waarover zij in deze procedure klaagt. Verder heeft Vitalis c.s. niet tijdig geklaagd in de zin van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dan wel heeft zij afstand van recht gedaan. Voorts geldt dat VRW, ook als ING Vitalis c.s. in het geheel niet zou hebben ingelicht over de aspecten van de forward starting renteswaps waarover zij nu klaagt, de renteswaps had afgesloten. Ten slotte doet ING een beroep op eigen schuld van Vitalis c.s.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

In deze zaak gaat het om de vraag of ING haar zorgplicht jegens Vitalis c.s. heeft geschonden en of om die reden een grond voor schadevergoeding bestaat. Bij de beoordeling gelden de volgende uitgangspunten.

Zorgplicht uitgangspunten

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt de maatschappelijke functie van een bank een (bijzondere) zorgplicht met zich. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van een bank uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De zorgplicht kan inhouden dat de bank onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant. De inhoud en reikwijdte van de zorgplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s en de aard van de relatie. Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan in de gegeven omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. De waarschuwingsplicht strekt ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

Een tekortschieten in de civielrechtelijke zorgplicht in de precontractuele fase leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de cliënt lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan. Indien sprake is van een zorgplichtschending in de contractuele fase, kan sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Dit maakt voor de beoordeling in deze zaak geen verschil.

De aard van de relatie

Partijen twisten over de vraag of sprake is van een adviesrelatie. ING voert aan dat er geen sprake is van een adviesrelatie tussen haar en Vitalis c.s. in de zin van artikel 1:1 onderdeel d van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). ING heeft VRW enkel van informatie voorzien, maar geen gepersonaliseerde aanbeveling gedaan voor het afsluiten van de forward starting renteswaps. Vitalis c.s. heeft zelf een offerteaanvraag uitgebracht en ING niet om advies gevraagd. ING heeft Vitalis c.s. ook nooit een bedrag in rekening gebracht voor adviesdiensten. Vitalis c.s. liet zich bijstaan door meerdere externe adviseurs. In de presentaties van 2005 en 2007 is uitdrukkelijk vastgelegd dat ING daarmee slechts informatie verschaft en juist geen advies. Ook uit artikel 6 van de appendix bij de Optie/Future overeenkomst blijkt duidelijk dat geen sprake is geweest van advies. Daarmee valt de relatie te kwalificeren als ‘execution only’. Dat betekent niet dat ING geen verplichtingen heeft jegens Vitalis c.s., maar aan de verplichtingen die ING wel had heeft zij voldaan. De vorderingen van Vitalis c.s. kunnen dan ook reeds om die reden niet slagen, aldus steeds ING.

Vitalis c.s. betoogt dat er wel degelijk sprake was van een adviesrelatie. Volgens Vitalis c.s. heeft ING de forward starting renteswaps voorgesteld en heeft ING Vitalis c.s. nader geadviseerd en geholpen met het opstellen van de offerteaanvraag. ING heeft de forward starting renteswap al in de brief van 31 mei 2005 en in de presentatie van 13 oktober 2005 aan Vitalis c.s. geadviseerd als een aantrekkelijk product. In de presentatie van 19 april 2007 heeft ING een voorstel opgenomen om het renterisico van een gedeelte van 50% van de benodigde financiering van € 142,6 miljoen af te dekken met renteswaps. Daarmee heeft ING aan Vitalis c.s. persoonlijke aanbevelingen gedaan tot het afdekken van meer dan € 70 miljoen aan nog niet verstrekte leningen. Op het moment van aangaan van de forward starting renteswaps had Vitalis c.s. geen externe adviseur, aldus steeds Vitalis c.s.

Voorop gesteld wordt dat bij een ‘execution only’-relatie een cliënt een product afneemt zonder daarover financieel advies te ontvangen van de financiële dienstverlener. De financiële dienstverlener functioneert daarbij slechts als uitvoerder van de door cliënt gegeven opdracht. Een dergelijke relatie brengt een beperkte zorgplicht mee.

Ten aanzien van de door VRW in juni 2007 afgesloten forward starting renteswaps geldt dat VRW zelf op 30 mei 2007 de offerteaanvraag bij ING – maar ook bij andere banken – heeft ingediend waarbij zij de prijzen heeft opgevraagd voor deze renteswaps. In de offerte- aanvraag zijn de aanvangsdata en hoofdsommen van de renteswaps afgestemd op haar investeringsplannen en de daarmee gepaard gaande financieringsbehoefte voor de komende jaren. ING heeft op basis van deze offerteaanvraag een aanbieding aan VRW gedaan.

Dat neemt niet weg dat de rol van ING niet louter bestond uit het uitvoeren van deze opdracht voor Vitalis c.s. Er was sprake van een financieringsrelatie waarbij VRW na overleg en voorstellen van ING verschillende financiële producten van ING heeft afgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat ING de huisbankier van VRW was. Bovendien heeft ING rondom het afsluiten van de forward starting renteswaps informatie verstrekt en tot op zekere hoogte advies gegeven. Dat zij dit heeft gedaan volgt niet alleen uit de door ING op 13 oktober 2005 gegeven presentatie waarin zij algemene informatie over het afdekken van renterisico’s op toekomstige financieringen heeft verstrekt en heeft toegelicht dat naast de algemene informatie maatwerkoplossingen mogelijk zijn, maar vooral uit de presentatie van 19 april 2007. De in deze presentatie opgenomen informatie is afgestemd op de toekomstige financieringsbehoefte van VRW, namelijk een leningportefeuille van € 142,5 miljoen waarvan het renterisico voor 50% zou worden afgedekt. Bij deze presentatie is een bijlage opgenomen waarin de gewenste financiering per vastgoedproject is gespecificeerd. Ten slotte heeft Vitalis c.s. onbetwist gesteld dat ING haar heeft geholpen met het opstellen van de offerteaanvraag. De omstandigheid dat door Vitalis c.s. hiervoor geen – afzonderlijke – adviesvergoeding is betaald doet aan het voorgaande onvoldoende af.

Aan de algemene bepaling in artikel 6.2 van de appendix bij de Optie/Future overeenkomst inhoudende dat de bank bij het aangaan van transacties niet als financieel adviseur maar als wederpartij handelt en aan de in de presentaties van 2005 en 2007 opgenomen disclaimer komt gezien de hiervoor genoemde feitelijke omstandigheden geen betekenis toe.

Het standpunt van ING dat sprake is van een ‘execution only’-relatie in die zin dat ING zou kunnen volstaan met het uitvoeren van een passendheidstoets om aan haar zorgplicht te voldoen wordt dan ook niet gevolgd. Bij de beoordeling van de reikwijdte van de zorgplicht zal de rechtbank uitgaan van een adviesrelatie in de zin van artikel 7:400 BW.

Bij deze beoordeling zijn verder de volgende feiten en omstandigheden van belang. VZG is een semipublieke instelling die zorg verleent. VRW houdt zich bezig met het bouwen en beheren van residentiële woningen en heeft daarbij geen winstoogmerk. Ten tijde van de totstandkoming van de forward starting renteswaps was VRW actief in de vrije sector woningmarkt. Anders dan VZG is VRW geen zorginstelling. VRW had in 2007 een balanstotaal van circa € 150 miljoen en een eigen vermogen van € 53 miljoen in vastgoed.

De Raad van Bestuur en de Raad van Toezicht van Vitalis c.s. bestond uit financieel deskundige personen. [naam 1] is registeraccountant en was jarenlang partner bij Ernst & Young Accountants. De Raad van Toezicht bestond onder andere uit prof. dr. [naam 3] , hoogleraar economie aan verschillende universiteiten, registeraccountant [naam 4] , voormalig managing director bij ABN AMRO [naam 5] en voormalig burgemeester [naam 6] . Verder had Vitalis c.s. twee financial controllers en een financial director in dienst en beschikte zij over een Auditcommissie.

VRW moet dan ook civielrechtelijk worden aangemerkt als een professionele en deskundige partij. Dat VRW in de NR-verklaring van 27 april 2000 is aangemerkt als niet-professioneel maakt dit niet anders. Het begrip ‘professionele partij’ in het kader van de civielrechtelijke zorgplicht wordt niet enkel aan de hand van de toezichtrechtelijke kwalificatie van een partij ingekleurd.

Verder is van belang dat VRW voorafgaand aan het afsluiten van de forward starting renteswaps in 2007 een rentecap, een rentefloor en een ‘gewone’ renteswap had afgesloten, zodat zij bekend was met renteswaps. Zij had echter geen specifieke kennis van de kenmerken en risico’s van forward starting renteswaps.

Van een grote professionele partij in civielrechtelijke zin, althans van haar bestuurders, mag worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze financiële beslissingen neemt en zich zo nodig daarbij door derden laat adviseren. Daarom kan van VRW anders dan van een particuliere belegger, een hogere mate van deskundigheid en een eigen verantwoordelijkheid op dit gebied worden verwacht. Op ING rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht die ertoe strekt om VRW te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.

Passend product?

Op basis van de toenmalige feiten en omstandigheden (en niet (mede) op basis van ontwikkelingen nadien) moet worden beoordeeld of de forward starting renteswaps voor VRW in 2007 een passend product waren.

VRW is de forward starting renteswaps met ING aangegaan met het oog op het gedeeltelijk afdekken van het risico van een rentestijging op nog aan te trekken financieringen voor het realiseren en exploiteren van vastgoedprojecten.

Uit haar offerteaanvraag volgt dat VRW verwachtte dat de rente licht zou gaan stijgen. Zij wenste op basis van de door haar gemaakte inschatting van de kans dat de vastgoedprojecten zouden doorgaan het renterisico op de daarvoor in de periode van 2007 tot en met 2015 benodigde financieringen voor een gedeelte van € 90 miljoen af te dekken. De forward starting renteswaps waren daarvoor op zichzelf een geschikt instrument. Dat Vitalis c.s. dat zelf ook zo zag volgt uit de notitie van [naam 2] van 16 juni 2009 en de notulen van de Auditcommissie van 7 september 2009. Hieruit volgt dat Vitalis c.s. – ondanks de reeds ontwikkelde negatieve marktwaarde van de renteswaps en de ontstane overhedge – van mening bleef dat de forward starting renteswap een goed instrument is om het renterisico af te dekken in het licht van de forse investeringsopgaven. Daarbij komt dat uit het memo van 11 juni 2007 van de Raad van Bestuur aan de Raad van Toezicht volgt dat zij het onverantwoord vond verder te gaan met de ontwikkeling van de vastgoedprojecten zonder een adequate afdekking van renterisico’s. Dat er ook andere producten bestaan waarmee dit doel kan worden bereikt, doet aan het voorgaande niet af. Vast staat dat VRW het door haar gestelde alternatieve product, de swaption, niet wilde afsluiten vanwege de premie die zij daarvoor moest betalen. Dit heeft [naam 1] ook op de mondelinge behandeling bevestigd.

Aan een forward starting renteswap kleeft een specifiek risico. Een forward starting renteswap staat los van de onderliggende financiering en dat maakt dat, als de onderliggende financiering – zoals in dit geval – niet tot stand komt, deze renteswap blijft doorlopen zonder dat sprake is van afdekking van een renterisico, waardoor deze een speculatief karakter krijgt. VRW moet dan gedurende de looptijd van de forward starting renteswaps de afgesproken vaste rente aan ING blijven betalen tegenover de ontvangst van de door ING te betalen variabele rente, zonder dat een renterisico wordt afgedekt en een overhedge (overafdeking) ontstaat. Aangezien VRW afdekking van het renterisico wenste en geen speculatieve doeleinden nastreefde, is een overhedge onwenselijk en kan in zoverre sprake zijn van een ongeschikt product. Deze overhedge heeft zich ook gedeeltelijk gemanifesteerd, omdat geen onderliggende financieringen zijn afgesloten voor de in 2007 aangegane forward starting renteswaps en een aantal renteswaps vervolgens niet zijn gekoppeld aan reeds bestaande financieringen en voortijdig zijn beëindigd tegen betaling van de negatieve marktwaarde van de renteswaps.

Terecht betoogt VRW dat het aangaan van in de toekomst startende rentederivaten zonder zekerheid of de onderliggende financieringen zullen worden opgenomen aanzienlijke risico’s met zich brengt. Destijds heeft VRW echter een weloverwogen afweging gemaakt en bewust voor de forward starting renteswaps gekozen. Dit blijkt uit de offerteaanvraag waarin VRW specifiek om forward starting renteswaps heeft gevraagd. VRW heeft haar investeringsplannen in kaart gebracht met de te verwachten financieringsbehoefte in de periode 2007 tot 2015. Zij heeft de ingangsdata, looptijd en hoofdsommen van de forward starting renteswaps afgestemd op haar investeringsplannen. [naam 1] heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat VRW informatie heeft ingebracht over de vastgoedprojecten en haar financieringsbehoefte. ING was met betrekking tot de aard en inhoud van de investeringsplannen en de benodigde financiering dus aangewezen op de informatie van VRW. De zorgplicht van ING reikt gelet op de status van VRW als professionele partij onder de gegeven omstandigheden niet zover dat op ING de plicht rustte om na te gaan in hoeverre de investeringsplannen van VRW haalbaar of onzeker waren.

Dat VRW zich ervan bewust was dat zij een risico liep als zij de forward starting swaps niet nodig zou hebben volgt uit de verklaring van [naam 1] op de mondelinge behandeling dat VRW de kans dat de geplande vastgoedprojecten toch niet zouden doorgaan – en dus geen financiering nodig zou zijn – heeft ingeschat op 50%.

De conclusie van het voorgaande is dat ING VRW in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet behoefde ervan te weerhouden om de forward starting renteswaps aan te gaan.

Voldoende informatie verstrekt?

De combinatie van toekomstige financieringen en de forward starting renteswaps maakt van deze overeenkomsten een complex financieel product, waaraan afgezien van het hiervoor in 4.10 omschreven risico nog een specifiek risico is verbonden. Een renteswap heeft – afhankelijk van de rentestand op de kapitaalmarkt – een negatieve of positieve marktwaarde. Een negatieve waarde moet bij voortijdige beëindiging door VRW aan ING worden betaald. Uit hoofde van de zorgplicht mag worden verwacht dat ING VRW bij het afsluiten van de renteswaps informeert over deze specifieke eigenschappen van de forward starting renteswap en de daaraan verbonden risico’s.

In dat verband stelt de rechtbank vast dat ING, voorafgaand aan het afsluiten van de forward starting renteswaps op 13 oktober 2005 en 19 april 2007 presentaties aan Vitalis c.s. heeft gegeven waarin de verschillende mogelijkheden voor het afdekken van het renterisico zijn toegelicht. In de presentatie van 2005 zijn onder meer de forward starting renteswap en de payer’s swaption aan de hand van praktijksituaties aan de orde gekomen, terwijl tijdens de presentatie in 2007 de renteswap, de rentecap en de swaption collar zijn toegelicht. Verder heeft ING Vitalis c.s. een productkaart overhandigd waarin de eigenschappen van een renteswap worden uiteengezet. Uit deze informatie volgt dat een (forward starting) renteswap en de onderliggende financiering twee op zich zelf staande overeenkomsten zijn. Hieruit had VRW kunnen afleiden dat het niet verkrijgen van de geplande onderliggende financiering zou leiden tot een overhedge, als gevolg waarvan VRW de afgesproken vaste rente aan ING moest blijven betalen tegenover de ontvangst van de variabele rente zonder dat een renterisico zou worden afgedekt. Dat VRW zich van dat risico bewust was volgt uit de verklaring van [naam 1] op de mondelinge behandeling dat ten tijde van het afsluiten van de renteswaps de financieringen voor de projecten nog niet geconcretiseerd konden worden en dat met ING een inschatting is gemaakt van de kans dat de geplande projecten toch niet zouden doorgaan, welke kans is geschat op 50%. Omdat VRW de risico’s wilde spreiden is gekozen om niet 100% van het renterisico af te dekken, maar een gedeelte daarvan zo heeft [naam 1] op de mondelinge behandeling verklaard.

In de aan Vitalis c.s. verstrekte productkaart is uitgelegd dat een renteswap een marktwaarde heeft en dat bij een negatieve marktwaarde een bedrag moet worden betaald. Vitalis c.s., als professionele partij, had vragen moeten stellen als dat voor haar niet duidelijk was. Het komt voor haar risico als zij dat niet heeft gedaan.

De conclusie van het voorgaande is dat ING Vitalis c.s. voor en bij het aangaan van de forward starting renteswaps voldoende heeft geïnformeerd.

De stelling van Vitalis c.s. dat VRW de forward starting renteswaps nooit zou zijn aangegaan indien ING haar voldoende duidelijk en schriftelijk had geïnformeerd over het risico van de negatieve waarde die zij zou moeten betalen bij tussentijdse beëindiging en het risico dat er enorme overhedges zou kunnen ontstaan als de onderliggende financieringen niet zouden worden genomen, valt overigens niet te rijmen met de strekking van de notitie van 16 juni 2009 van [naam 2] en de notulen van de Auditcommissie van 7 september 2009. Daaruit volgt immers dat VRW zelfs nadat zij was geconfronteerd met de negatieve waarde van deze renteswaps en de overhedge die was ontstaan, van mening bleef dat de forward starting renteswaps en de daaraan verbonden verplichtingen nog steeds goed pasten in het beleid om renterisico’s af te dekken. Hieruit kan worden afgeleid dat VRW de forward starting renteswaps ook had afgesloten als ING haar ondubbelzinnig had gewezen op de (mogelijke) gevolgen en risico’s van de renteswaps. Dit heeft tot gevolg dat het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming van ING en de gestelde schade ontbreekt.

Geen financiering verstrekt?

Vitalis c.s. verwijt ING dat zij geen financiering voor haar vastgoedprojecten heeft verstrekt. Voor zover Vitalis c.s. aan dit verwijt een onrechtmatige daad ten grondslag legt, geldt dat de enkele stelling dat Vitalis c.s. er in het licht van de renteswapovereenkomsten op mocht vertrouwen dat ING de financieringen waarvoor de forward starting renteswaps zijn afgesloten zou verstrekken, daartoe onvoldoende is.

Tussen partijen is immers niet in geschil dat de financiële positie van VRW in de periode van 2007 tot en met 2012 is verslechterd doordat de bezettingsgraad van de wooncomplexen onder druk kwam te staan en de huurinkomsten terugliepen, waardoor Vitalis c.s. geen investeringen meer in vastgoed wilde doen. Bovendien volgt uit de feiten dat ING krediet aan Vitalis c.s. heeft verstrekt. Gelet op het voorgaande treft het verwijt geen doel.

Herstructurering forward starting swaps

Het verwijt van Vitalis c.s. dat ING haar zorgplicht bij de herstructurering van de forward starting renteswaps heeft geschonden treft evenmin doel. Het was een eigen keuze van Vitalis c.s. om in 2010 niet de forward starting swaps te beëindigen tegen betaling van de negatieve marktwaarde, maar nieuwe renteswaps af te sluiten waarin de negatieve marktwaarde was verdisconteerd en een deel van de forward starting renteswaps over te dragen aan VZG en VSW zodat deze zouden aansluiten op de op dat moment bestaande leningportefeuille. Dat volgt uit de notitie van 16 juni 2009 van [naam 2] , de notulen van 7 september 2009 van de Auditcommissie en de financieringsaanvraag van maart 2010 die VRW in samenwerking met Montesquieu heeft opgesteld. Bovendien heeft Vitalis c.s. niet gesteld dat er een goed alternatief was voor de herstructurering van de renteswaps, waarmee de schade zoveel mogelijk kon worden beperkt en een faillissement van VRW kon worden voorkomen.

Opslagverhogingen

Vitalis c.s. stelt dat ING opslagen van leningen waaraan renteswaps waren gekoppeld heeft verhoogd. ING heeft Vitalis c.s. niet geïnformeerd over of gewaarschuwd voor dat de renteswaps de bevoegdheid van ING om de opslag te verhogen onverlet lieten. Verder had zij als gevolg van de renteswaps niet de mogelijkheid om aan de opslagverhogingen te ontkomen, omdat als zij de onderliggende financiering vanwege de onterechte opslagverhogingen zou wensen af te lossen zij ook de negatieve marktwaarde van de renteswaps zou hebben moeten voldoen. Daartoe was Vitalis c.s. destijds niet in staat, waardoor zij in een dwangpositie is komen te verkeren. Volgens Vitalis c.s. zijn deze opslagverhogingen daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Tussen partijen staat vast dat ING de opslag van de Euroflexlening per 1 juni 2020 van 0,35% naar 0,85% heeft verhoogd toen de rentevaste periode afliep. Daarover heeft ING Vitalis c.s. bij brief van 26 mei 2010 geïnformeerd. Dat en op welke wijze verder nog sprake is geweest van een verhoging van de opslag op grond van een opslagwijzigingsbeding met betrekking tot een door een renteswap afgedekte lening, heeft Vitalis c.s. niet toegelicht. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat de vordering van Vitalis c.s. enkel de opslagverhoging van de Euroflexlening betreft. Tussen partijen is niet in geschil dat in de kredietovereenkomst is overeengekomen dat ING de debetrenteopslagen van deze lening tussentijds mocht verhogen. Vitalis c.s. betoogt dat het in rekening brengen van die verhogingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (artikel 6:248 lid 2 BW).

ING voert aan dat zij op grond van de tariefafspraak bevoegd was om het tarief van de Euroflexlening te verhogen. Zij wijst erop dat het beding is overeengekomen tussen professionele partijen in een commerciële verhouding en dat Vitalis c.s. ten tijde van het afsluiten van de nieuwe leningen in 2010 werd bijgestaan door haar financieel adviseur Montesquieu. Volgens ING heeft zij haar bevoegdheid om de opslag te verhogen zorgvuldig en op redelijke gronden toegepast. De opslagverhogingen dienden ter dekking van hogere fundingkosten en kapitaalkosten als gevolg van gestegen risico’s van kredietverlening. ING heeft rekening gehouden met de belangen van Vitalis c.s. door niet alle kosten aan Vitalis c.s. in rekening te brengen, aldus ING.

De rechtbank overweegt dat Vitalis c.s. onvoldoende heeft toegelicht dat zij, als professionele partij, niet heeft begrepen dat de debetrenteopslag kon worden verhoogd en dat de renteswap dus geen bescherming bood tegen het in rekening brengen van een hogere debetrenteopslag. De omstandigheid dat Vitalis c.s. de opslag heeft geaccepteerd en jarenlang heeft betaald duidt er juist op dat dit haar wel duidelijk was. Bovendien blijkt uit de offerte van 13 juni 2007 van ING voldoende duidelijk dat de debiteurenopslag niet wordt ‘meegeswapt’.

Verder heeft Vitalis c.s. niet gesteld dat zij destijds daadwerkelijk heeft geprobeerd het krediet bij een andere bank te herfinancieren, zodat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat zij als gevolg van de opslagverhogingen de relatie met ING zou hebben willen beëindigen. Bij deze stand van zaken heeft Vitalis c.s. onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen.

Overige verwijten

Vitalis c.s. legt nog meer verwijten aan haar vorderingen ten grondslag. Zij stelt dat ING bepaalde toezichtrechtelijke verplichtingen niet heeft nageleefd, namelijk haar informatieplicht, haar ken-uw-cliëntverplichting en vergewisplicht, dat zij haar eigen belang boven dat van Vitalis c.s. heeft gesteld en dat de (her)classificatie van VZG als professioneel belegger in 2010 in strijd is met de wet, omdat zij een semipublieke zorginstelling is. Daarnaast verwijt Vitalis c.s. ING dat de negatieve marktwaarde van de renteswaps gevolgen heeft gehad voor haar krediet- en liquiditeitspositie waardoor zij minder heeft kunnen lenen van ING en andere banken en dat haar risicoprofiel is verslechterd door de allowancefaciliteit, zonder dat zij dit wist. Verder verwijt Vitalis c.s. ING dat zij haar contractuele zorgplicht uit hoofde van artikel 2 ABV heeft geschonden, dat zij Vitalis c.s. in een dwangpositie heeft gebracht door het bewerkstelligen van onderlinge aansprakelijkheid van de aan VZG gelieerde stichtingen voor elkaars schulden uit hoofde van de rentederivaten en door saldocompensatie toe te passen.

Deze verwijten passeert de rechtbank bij gebrek aan belang, omdat Vitalis c.s. in verband hiermee geen schade heeft gevorderd, hetgeen namens Vitalis c.s. is bevestigd op de mondelinge behandeling.

Conclusie

De conclusie is dat ING niet haar zorgplicht jegens Vitalis c.s. heeft geschonden en dat er geen grond voor schadevergoeding bestaat.

Verjaring

Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat ING wel haar zorgplicht zou hebben geschonden, geldt dat het verweer van ING dat de vordering van Vitalis c.s. tot schadevergoeding wegens zorgplichtschending is verjaard, slaagt. Daartoe is het volgende redengevend.

ING voert aan dat Vitalis c.s. uiterlijk 16 juni 2009 – de datum van de notitie van [naam 2] aan de Raad van Bestuur – ermee bekend was dat de forward starting renteswaps een negatieve waarde hadden ontwikkeld als gevolg van de daling van de kapitaalmarktrente en dat zij als gevolg van de voortijdige afwikkeling van de forward starting renteswaps de negatieve waarde moest vergoeden in de vorm van een hogere rente op de nieuw te sluiten renteswaps. Verder was Vitalis c.s. ervan op de hoogte dat er een overhedge was ontstaan doordat VRW minder leningen afsloot dan voorzien en dat zij als gevolg daarvan rente betaalde onder de al aangevangen forward starting renteswaps zonder dat daar een lening tegenover stond. Volgens ING is nadien gebleken dat Vitalis c.s. op de hoogte was van al hetgeen waarover zij in deze procedure klaagt, onder meer door een memo van 5 oktober 2009 van de Raad van Bestuur aan de Raad van Toezicht, de notitie van 9 maart 2011 van [naam 2] en het memo van maart 2012 van Montesquieu. Toen Vitalis c.s. bij brief van 30 mei 2017 zich voor het eerst jegens ING haar recht op schadevergoeding voorbehield, was de verjaringstermijn al geruime tijd verstreken, aldus steeds ING.

De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad gaat het bij deze bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon om daadwerkelijke bekendheid. Het enkele vermoeden van het bestaan van de schade of wie daarvoor aansprakelijk is, volstaat niet. De verjaringstermijn begint pas te lopen als de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als hij voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van een derde. Het tijdstip waarop dat het geval is, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.

Onder omstandigheden kan het ontbreken van kennis en inzicht in de deugdelijkheid van de geleverde prestatie met zich brengen dat de benadeelde onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon.

Vitalis c.s. beroept zich op die laatstbedoelde situatie. Zij voert aan dat zij pas medio 2017 op de hoogte is geraakt van het tekortschietend of het foutief handelen van ING nadat zij juridisch advies had ingewonnen. Toen zij op 4 april 2018 vernam dat zij niet voor een vergoeding uit hoofde van het UHK in aanmerking kwam, wist zij met voldoende zekerheid dat zij schade had geleden door het handelen van ING. De verjaringstermijn is vanwege het ontbreken van de kennis die nodig was om de deugdelijkheid van de door ING geleverde prestatie te beoordelen, niet aangevangen in 2009. Bovendien heeft ING geruststellende mededelingen over de door haar geleverde prestatie aan Vitalis c.s. gedaan doordat zij een herbeoordeling onder het UHK heeft uitgevoerd en Vitalis c.s. heeft laten wachten op de uitkomst daarvan, aldus steeds Vitalis c.s.

Om de hiernavolgende redenen slaagt het betoog van Vitalis c.s. niet. Uit de weergegeven feiten volgt dat Vitalis c.s. al in mei 2010 bekend was met de specifieke kenmerken en risico’s van de forward starting renteswaps die zij ten grondslag heeft gelegd aan de zorgplichtschending. Dat blijkt niet alleen uit het memo van [naam 2] aan de Raad van Bestuur van Vitalis c.s. van 16 juni 2009 en de notulen van 7 september 2009 van de vergadering van de Auditcommissie, maar ook uit de gang van zaken rondom de herstructurering van de forward starting renteswaps die in mei 2010 heeft plaatsgevonden. Vitalis c.s. werd toen immers geconfronteerd met een negatieve marktwaarde van in totaal € 7.503.407,-- wegens voortijdige beëindiging van vijf forward starting renteswaps. Deze negatieve marktwaarde is verdisconteerd in het swaptarief van de door VRW en VZG op 19 mei 2010 afgesloten renteswaps. Vitalis c.s. is dus uiterlijk 19 mei 2010 daadwerkelijk op de hoogte geraakt van de schade als gevolg van de gestelde zorgplichtschending. Vitalis c.s. wist toen dat de renteswaps een negatieve waarde hadden ontwikkeld die zij moest vergoeden, dat er een overhedge was ontstaan doordat zij geen onderliggende financieringen had afgesloten en dat zij als gevolg van de overhedge teveel rente betaalde. Daarmee had zij voldoende zekerheid over de schade en ING als de daarvoor aansprakelijke persoon. De Raad van Bestuur en Raad van Toezicht van Vitalis c.s. beschikte over financiële kennis en zij werd intern ondersteund door haar financial director en controllers (zie hiervoor in 4.7).

Ook moet Vitalis c.s. hebben beseft dat na de herstructurering van de forward starting renteswaps in mei 2010 nog steeds sprake was van een overhedge en dat de renteswaps een negatieve marktwaarde hadden. Daarover is zij in maart 2012 door haar financiële adviseur Montesquieu geïnformeerd. In het memo van Montesquieu staat immers dat de renteswaps op dat moment een gezamenlijke negatieve marktwaarde hadden van € 19,8 miljoen en dat sprake was van overhedge bij de door VRW afgesloten renteswaps die voortkwam uit de forward starting renteswaps die VRW in 2007 had afgesloten ter afdekking van financieringen die uiteindelijk niet zijn aangetrokken.

Onder de hiervoor genoemde omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het VRW zodanig ontbrak aan de benodigde kennis en het inzicht in de deugdelijkheid van de handelwijze van ING, dat zij pas in 2017 na het inwinnen van juridisch advies voldoende zekerheid had dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van ING.

Anders dan Vitalis c.s. betoogt, kan de mededeling van ING dat een herbeoordeling onder het UHK zou worden uitgevoerd niet als een geruststellende mededeling in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1603) worden beschouwd. De uitkomst van de herbeoordeling was immers onzeker. Aan die mededeling kon Vitalis c.s. dus niet het vertrouwen ontlenen dat zij geen nadeel zou lijden door het handelen van ING.

Vitalis c.s. betoogt dat het beroep op verjaring door ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Verder betoogt zij dat de billijkheid meebrengt dat de verjaringstermijn pas is gaan lopen vanaf het moment dat ING zich heeft verplicht tot herbeoordeling van rentederivatendossiers (in 2014) dan wel vanaf het moment dat ING aan Vitalis c.s. bekend maakte dat zij niet voor een vergoeding onder het UHK in aanmerking kwam (in 2018). Dit standpunt wordt niet anders gemotiveerd dan door de stelling dat Vitalis c.s. niet eerder in staat was om een schadevergoedingsvordering in te stellen of stuitingshandeling te verrichten omdat zij pas medio 2017 bekend is geworden met de juridische beoordeling van de feiten en dat ING geruststellende mededelingen over de door haar geleverde prestatie zou hebben gedaan. Hiervoor is al geoordeeld dat dit niet aan het beroep van ING op verjaring in de weg staat.

De conclusie van het voorgaande is dan ook dat de verjaringstermijn van de schadevergoedingsvordering in ieder geval in maart 2012 is gaan lopen.

Gesteld noch gebleken is dat Vitalis c.s. de verjaringstermijn tijdig heeft gestuit. Ten tijde van de stuitingsbrief van 30 mei 2017 was de in maart 2012 aangevangen verjaringstermijn van vijf jaar al verlopen. Anders dan Vitalis c.s. betoogt kan het memo van Baker & Mackenzie dat zij bij brief van 15 november 2012 aan ING heeft toegezonden niet als een stuiting in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW worden beschouwd. In dit memo heeft Baker & Mackenzie juist geschreven dat een beroep op schending van de zorgplicht van ING jegens VRW niet kansrijk is, omdat VRW als professioneel belegger moet worden aangemerkt.

Niet is gebleken dat Vitalis c.s. zich in een dusdanige dwangpositie bevond dat van haar niet kon worden gevergd dat zij de verjaringstermijn zou stuiten. Dit betekent dat de schadevergoedingsvordering van Vitalis c.s. die voortvloeit uit de zorgplichtschending is verjaard.

Het voorgaande geldt ook voor de vorderingen die zijn verbonden aan de herstructurering van de renteswaps en de compensatie die VRW aan VZG heeft betaald, omdat deze voortbouwen op de verwijten die Vitalis c.s. ING maakt in verband met de forward starting renteswaps die in 2009 zijn afgesloten.

Het beroep van ING op schending van de klachtplicht, rechtsverwerking en afstand van recht kan onbesproken blijven, omdat ING bij deze stand van zaken geen belang meer heeft bij de behandeling van deze verweren.

Bewijsaanbod

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden en zullen daarom worden gepasseerd.

Conclusie

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Vitalis c.s. worden afgewezen.

De vorderingen tot vergoeding van kosten tot vaststelling van aansprakelijkheid en de buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, omdat ING niet schadeplichtig is jegens Vitalis c.s.

Proceskosten

Vitalis c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op € 4.131,-- aan griffierecht en € 7.998,-- aan salaris advocaat (2 punten x tarief VIII). De gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zijn toewijsbaar op de wijze die in de beslissing is vermeld. Verder wordt de door ING gevorderde hoofdelijke veroordeling van Vitalis c.s. in de proces- en nakosten toegewezen, omdat hiertegen geen verweer is gevoerd en die vordering niet onrechtmatig of ongegrond is.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Vitalis c.s. hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten aan de zijde van ING, tot op heden begroot op € 12.129,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

veroordeelt Vitalis c.s. hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten van ING, begroot op € 163,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vitalis c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.H. Broesterhuizen, rechter, in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022 en ondertekend door mr. J.T. Kruis, rolrechter.