Rb. Amsterdam, 12-05-2021, nr. C/13/664911 / HA ZA 19-414

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Swapschade heeft tijdens de mondelinge behandeling verzocht om nog een akte te mogen nemen over het onderwerp van de opslagverhoging. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat ABN AMRO voorafgaand aan de tweede zittingsdag op eigen initiatief een akte heeft genomen, waarin zij is ingegaan op de opslag, zodat Swapschade dat recht ook moet krijgen.

De rechtbank wijst dit verzoek af. In deze zaak heeft er met de conclusies van repliek en dupliek al een extra schriftelijke ronde plaatsgevonden voorafgaand aan de mondelinge behandeling. Daarnaast hebben partijen tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten nader kunnen toelichten. De rechtbank heeft tijdens de eerste zittingsdag een aantal vragen gesteld, onder meer over de opslag in een van de aanverwante zaken tussen Swapschade en ABN AMRO die op deze dag zijn behandeld. Partijen is de gelegenheid geboden om een deel van deze vragen op de tweede zittingsdag te beantwoorden. ABN AMRO heeft voorafgaand aan de tweede zittingsdag een akte toegezonden, waarin onder meer is ingegaan op de opslag in bedoelde aanverwante zaak. Dit was weliswaar op eigen initiatief van ABN AMRO, maar de rechtbank heeft Swapschade tijdens de tweede zittingsdag de gelegenheid geboden hierop te reageren. Dat heeft Swapschade ook gedaan. Swapschade was bovendien bekend met de nog te bespreken vraagpunten en had zich hierop dus voorafgaand aan de tweede zittingsdag kunnen voorbereiden. Een en ander brengt mee dat de rechtbank van oordeel is dat Swapschade voldoende in de gelegenheid is geweest om in te gaan op het onderwerp van de opslagverhoging en te reageren op hetgeen namens ABN AMRO hierover naar voren is gebracht. De rechtbank acht zich met de schriftelijke processtukken en de toelichting ter zitting voldoende voorgelicht om een vonnis te kunnen wijzen.

Swapschade is een vennootschap die optreedt als procesgevolmachtigde van (onder meer) SnowWorld .

SnowWorld is een vennootschap die tot een groep van vennootschappen, de SnowWorld -groep, behoort. De SnowWorld -groep exploiteert onder meer (indoor)ski, snowboard- en horecafaciliteiten. SnowWorld is een dochtervennootschap van SnowWorld N.V. SnowWorld is voortgekomen uit een serie juridische fusies binnen de SnowWorld -groep.

[betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) is oprichter en was (tot september 2017) grootaandeelhouder van SnowWorld . Tevens was [betrokkene] vanaf 2008 tot september 2018 CEO van SnowWorld . Daarvoor, tot eind 2007, was [naam 1] (hierna: [naam 1] ) de CEO van SnowWorld . [naam 1] was voorheen onder meer investment banker bij verschillende banken, waaronder ABN AMRO en ING Bank. [naam 2] (hierna: [naam 2] ), die een financiële achtergrond heeft en voorheen onder meer werkzaam was bij PwC en Deloitte, was door SnowWorld aangetrokken om haar beursgang voor te bereiden en was tot eind 2007 de CFO van SnowWorld . Registeraccount [naam 3] (hierna: [naam 3] ), voorheen werkzaam bij Ernst & Young, volgde [naam 2] op als CFO van SnowWorld .

Rechtsvoorgangers van) SnowWorld had(den) een financieringsrelatie met ABN AMRO.

In 2007 bezat de SnowWorld -groep diverse skibanen op twee verschillende locaties en was zij bezig met acquisitie van vastgoed en het ontwikkelen van fitnessfaciliteiten op beide locaties.

Tussen (rechtsvoorgangers van) SnowWorld en Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: Fortis) waren eind 2006/begin 2007 gesprekken op gang gekomen over de financiering van de aankoop van skihallen in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] . SnowWorld werd in deze gesprekken vertegenwoordigd door [betrokkene] , [naam 1] en [naam 2] .

Op 7 februari 2007 heeft een aantal rechtsvoorgangers van SnowWorld , waaronder SnowWorld Holding N.V. (hierna: SnowWorld Holding), bij Fortis een kredietfaciliteit van in totaal € 50.750.000,00 afgenomen. Deze faciliteit bestond uit:

Voor de faciliteiten gold een debetrente op jaarbasis van 1,0% respectievelijk 0,85% boven het eenmaands Euribortarief. Beide faciliteiten hadden een looptijd tot 1 juli 2015.

Toen de aankoop van het onroerend goed in [vestigingsplaats] rond was, heeft Fortis op 27 maart 2007 aan een andere rechtsvoorganger van SnowWorld , te weten Beleggingsfonds SnowWorld N.V. (hierna: Beleggingsfonds SnowWorld ), een rekening-courantfaciliteit met een limiet van € 29.400.000,00 beschikbaar gesteld met als doel de financiering van SnowWorld [vestigingsplaats] en een agio-uitkering na herstructurering. Ook in dit geval is een variabele rente (Euribor) overeengekomen, vermeerderd met een individuele opslag.

Voor een hernieuwde vastlegging van eerder tussen Fortis en SnowWorld gemaakte afspraken, sloten Fortis en de onder 2.7 bedoelde rechtsvoorgangers van SnowWorld , waaronder dus SnowWorld Holding, op 21 juni 2007:

Voor de faciliteiten A. t/m C. gold op jaarbasis een variabele rente van 1% (A. en C.) dan wel 0,85% (B.) boven het eenmaands Euribortarief.

In verband met de stijging van de Euribor in 2007 en omdat de voorbereidingen van de beursnotering langer duurden dan gedacht, heeft SnowWorld Holding op 25 juni 2007 bij Fortis een renteswap (hierna: Swap 1) afgesloten om de renterisico’s van de onder 2.9 onder B. genoemde (Euribor-)lening af te dekken. Blijkens de transactiebevestiging, aangeduid als “Coverletter Interest Rate Swap” is een renteswap met een hoofdsom van € 20.600.000,00 afgesloten tegen een swaprente van 4,75%. De looptijd van deze renteswap was van 2 juli 2007 tot 1 april 2015.

Diezelfde dag heeft Beleggingsfonds SnowWorld eveneens een renteswap (hierna: Swap 2) bij Fortis afgesloten. Blijkens de transactiebevestiging van deze swap is een renteswap met een hoofdsom van € 13.472.000,00 afgesloten tegen een swaprente van 4,75%. De looptijd van deze renteswap was van 2 juli 2007 tot 1 april 2015.

Op 17 september 2007 heeft Beleggingsfonds SnowWorld een tweede renteswap (hierna: Swap 3) bij Fortis afgesloten. Blijkens de transactiebevestiging van deze swap is een renteswap met een aflopende hoofdsom van oorspronkelijk € 15.430.250,00 afgesloten tegen een swaprente van 4,5%. De looptijd van deze renteswap was van 1 oktober 2007 tot

1 april 2015.

De transactiebevestigingen van Swap 1, 2 en 3 vermelden, voor zover hier van belang, alle:

Condities en voorwaarden Interest Rate Swap:

(1) Deze Coverletter is een bevestiging van de Interest Rate Swap welke u met Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna de “Bank”) heeft afgesloten. Deze Coverletter vormt tevens een “Bevestiging” als bedoeld in de tussen ons gesloten Raamovereenkomst voor Financiële Derivaten (nog te tekenen) en maakt deel uit van de Overeenkomst.

(2) Vervroegde afwikkeling van onderhavig contract is slechts mogelijk tegen door de Bank alsdan te bepalen voorwaarden.

(...)

(6) De Algemene Voorwaarden van de Bank worden geacht onderdeel van deze Overeenkomst uit de maken. De Algemene Voorwaarden zijn u bekend en u verklaart hierbij daarvan een afschrift te hebben ontvangen.

Op 9 juli 2007 hebben Beleggingsfonds SnowWorld en SnowWorld Holding de in de transactiebevestigingen bedoelde Raamovereenkomst voor Financiële Derivaten (hierna: RFD) ondertekend. Deze RFD vermeldt, voor zover relevant:

Artikel 1 – Werkingssfeer

1. Deze raamovereenkomst voor financiële derivaten met de Annex, hierna: de “Raamovereenkomst”, vormt één geheel met, indien van toepassing, de Bijlage, met alle Bevestigingen en met alle afzonderlijke Transacties, en de Raamovereenkomst met de Bijlage, alle Bevestigingen en alle afzonderlijke Transacties vormen gezamenlijk één enkel contract tussen partijen. Voor zover hierna wordt gesproken over de Overeenkomst zal die term, naar gelang de context vereist, mede omvatten iedere Transactie afzonderlijk dan wel alle Transacties gezamenlijk.

2. De Overeenkomst is van toepassing op alle Transacties en vervangt alle eerdere mondelinge en/of schriftelijke afspraken daaromtrent tussen partijen.

(…)

Artikel 6 – Risico’s, Beperking van aansprakelijkheid

1. De Cliënt bevestigt dat hij zich terdege bewust is van de risico’s en gevolgen waaronder, doch daartoe niet beperkt, fiscale, administratieve, juridische en financiële, die verbonden zijn aan het aangaan van Transacties, dat hij zelfstandig iedere Transactie op de gevolgen en risico’s daarvan voor hem zal analyseren en in staat is eventuele daaruit voortvloeiende verliezen te dragen.

(…)

Artikel 11 – Afrekeningsbedrag

1. Op of zo spoedig mogelijk na de Vervroegde Vervaldag zal de Bank het Afrekeningsbedrag berekenen. De Bank zal de Cliënt schriftelijk in kennis stellen van de hoogte van het Afrekeningsbedrag en zal de Cliënt een specificatie van haar berekening verschaffen.

2. Indien het Afrekeningsbedrag een negatief getal is, zal de Bank dit per de Vervroegde Vervaldag aan de Cliënt verschuldigd zijn, en indien het Afrekeningsbedrag een positief getal is, zal de Cliënt dit per de Vervroegde Vervaldag aan de Bank verschuldigd zijn.

ANNEX

DEFINITIES

Afrekeningsbedrag: een bedrag gelijk aan (i) de som van de Eurowaarde van alle Verliezen, plus (ii) de som van de Eurowaarde van alle Onbetaalde Bedragen verschuldigd door de Cliënt aan de Bank, verminderd met (iii) de som van de Eurowaarde van alle Onbetaalde Bedragen verschuldigd aan de Cliënt door de Bank;

(…)

Op 12 augustus 2007 hebben Beleggingsfonds SnowWorld en SnowWorld Holding een nieuwe, gelijkluidende RFD ondertekend.

In 2007 had SnowWorld behoefte aan extra krediet in verband met de bouw van een sporthotel in [vestigingsplaats] . In dat kader verleende Fortis (een rechtsvoorganger van) SnowWorld een nieuw krediet in de vorm van een rekening-courantkrediet van € 5.000.000,00 tegen een variabele (Euribor)rente, vermeerderd met een individuele opslag.

Op 30 oktober 2007 heeft [betrokkene] de onder 2.15 genoemde RFD voor akkoord ondertekend.

Door ondertekening van een daartoe strekkende offerte werden de gemaakte afspraken tussen Fortis en (rechtsvoorgangers van) SnowWorld op 14 februari 2008 opnieuw uitgebreid en vastgelegd. De ondertekende offerte, gericht aan SnowWorld en twee andere vennootschappen van de SnowWorld -groep, maakt melding van een:

Op 2 april 2008 heeft SnowWorld een renteswap (hierna: Swap 4) bij Fortis afgesloten. Blijkens de transactiebevestiging van deze swap is een renteswap met een hoofdsom van € 5.000.000,00 afgesloten tegen een swaprente van 4,3%. De looptijd van deze renteswap was van 15 april 2008 tot 3 april 2018. De referentierente was de eenmaands Euribor. In de transactiebevestiging is vermeld dat deze renteswap is afgesloten onder de voorwaarden van de RFD.

Op 15 mei 2008 heeft [betrokkene] , namens SnowWorld , een nieuwe RFD ondertekend. Ook deze RFD bevat de hiervoor onder 2.14 geciteerde artikelen.

Op 26 augustus 2008 heeft SnowWorld Swaps 1, 2 en 3 voortijdig beëindigd, omdat genoemde Swaps waren gebaseerd op de driemaands Euribor, terwijl de onderliggende kredieten waren gebaseerd op de eenmaands Euribor.

Blijkens drie op 1 september 2008 door CFO [naam 3] ondertekende transactiebevestigingen, de zogenoemde Coverletters Interest Rate Swap, heeft SnowWorld op 26 augustus 2008 de volgende swaps bij Fortis afgesloten:

I. een renteswap (hierna: Swap 5), met een hoofdsom van € 18.025.000,00 en een swaprente van 4,56%. De looptijd van deze renteswap was van 28 augustus 2008 tot 1 april 2015;

II. een renteswap (hierna: Swap 6), met een hoofdsom van € 11.788.000,00 en een swaprente van 4,56%. De looptijd van deze renteswap was van 28 augustus 2008 tot en met 1 april 2015;

III. een renteswap (hierna: Swap 7), met een hoofdsom van € 13.937.000,00 en een swaprente van 4,3%. De looptijd van deze renteswap was van 28 augustus 2008 tot 1 juli 2015.

Op alle drie de swaps zijn de voorwaarden van de RFD van toepassing verklaard.

Omdat SnowWorld haar aflossingsverplichtingen niet langer kon nakomen, zijn in 2008, op verzoek van SnowWorld , de aflossingen op de kredietfaciliteit van € 50.000.0000,00 (zie 2.7) verlaagd van € 1.562.500,00 naar € 1.171.874,00 per kwartaal. Hierdoor stemde het aflossingsschema van de kredietovereenkomst niet langer overeen met die van de renteswaps. Om het hieruit volgende renterisico te beheersen, sloot SnowWorld op 7 januari 2009 een nieuwe renteswap (hierna: Swap 8) bij Fortis af. Blijkens de transactiebevestiging werd met deze swap een hoofdsom van € 2.500.000,00 afgedekt tegen een swaprente van 3,56%. Deze renteswap had een looptijd van 9 januari 2009 tot 30 juni 2017. Ook op deze swap zijn de voorwaarden uit de RFD van toepassing verklaard.

Op 14 september 2009 heeft (een medewerker van) Fortis een bespreking gehad met [naam 3] . In dat gesprek is aan de hand van een presentatie een toelichting gegeven op renterisicomanagement. Hierbij is aandacht besteed aan de op dat moment lopende vijf swaps (Swaps 4 t/m 8) en het renterisico dat SnowWorld liep op een niet afgedekt krediet van € 9,5 miljoen.

Vanaf 2009 heeft SnowWorld in haar jaarrekeningen vermeld dat de door haar afgesloten renteswaps inmiddels een negatieve marktwaarde hadden ontwikkeld. Blijkens de jaarrekening 2008/2009 was de negatieve marktwaarde van de swaps op 30 september 2009 € 3.229.000,00 en, blijkens de jaarrekening van 2009/2010, op 30 september 2010 € 4.355.000,00.

Op 17 juni 2010 heeft SnowWorld de op dat moment lopende vijf swaps (Swap 4 t/m 8) voortijdig beëindigd en heeft SnowWorld een nieuwe renteswap bij Fortis afgesloten (hierna: Swap 9). Blijkens de transactiebevestiging van diezelfde datum werd met deze swap een hoofdsom van € 40.000.000,00 afgedekt tegen een swaprente van 3,81%. De looptijd van deze swap is van 1 juli 2010 tot 2 januari 2023. De RDF-voorwaarden zijn ook op deze renteswap van toepassing verklaard.

Fortis is in 2010 gefuseerd met ABN AMRO. Als gevolg daarvan is de rechtsverhouding tussen Fortis en SnowWorld overgegaan op ABN AMRO.

Sinds december 2013 is SnowWorld genoteerd aan de NYSE Euronext Amsterdam. In het kader van deze beursnotering heeft de Stichting Autoriteit Financiële Markten het prospectus van 21 januari 2014 goedgekeurd. Dit prospectus vermeldt ten aanzien van de renteswaps van SnowWorld en het door haar gevoerde (rente)risicobeleid het volgende:

In het kader van het verminderen van renterisico is er een renteswap aangegaan. Door het gebruik van deze financiële derivaten (renteswap) is de langlopende schuld voor een belangrijk deel vastrentend. De renteswap dient ter indekking van het renterisico op de ABN AMRO-kredietovereenkomst waarover een rente gelijk aan 1 maands Euribor wordt betaald plus een risico-opslag. Uit hoofde van het SWAP-contract ontvangt SnowWorld Leisure een marktrente die gelijk is aan Euribor en betaalt zij een vaste rente van gemiddeld 3,8% over de nominale waarde. Het beleid is om niet te handelen in financiële derivaten, maar om deze alleen te gebruiken om risico’s af te dekken.

In december 2018 is SnowWorld voor haar financiering naar een Belgische bank overgestapt. Swap 9 is toen voortijdig beëindigd. SnowWorld heeft een bedrag van

€ 1.201.600,00 aan ABN AMRO betaald aan negatieve waarde van Swap 9.

Swapschade vordert namens SnowWorld (nagenoeg letterlijk) dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

verklaart voor recht dat ABN AMRO in strijd met de bepalingen van de Europese richtlijn 93/22/EEG en/of met de Wte of in strijd met de Europese richtlijn Mifid (I) en/of de Wft en/of in strijd met het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) en/of in strijd met de bepalingen uit het BW Boek 7, artikel 401, en/of in strijd met de Algemene Bank Voorwaarden artikel 2 en/of in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en de op haar rustende algemene en/of bijzondere zorgplicht jegens SnowWorld heeft geschonden en daarmee jegens SnowWorld onrechtmatig heeft gehandeld dan wel zodanig heeft gehandeld dat zij toerekenbaar tekort is geschoten jegens SnowWorld

primair:

a. door met SnowWorld geen capcontracten af te sluiten;

subsidiair:

door met SnowWorld swapcontracten af te sluiten;

meer subsidiair:

door SnowWorld onjuist en/of onvolledig te informeren over de eigenschappen van renteswaps en/of niet en/of niet voldoende te waarschuwen voor de risico’s van een renteswap en/of SnowWorld niet te informeren over de niet-marktconforme vaste rente die de bank in de swapcontracten opnam en/of door SnowWorld niet te informeren over de eigenschappen en afwezigheid van risico van een rentecap en/of door SnowWorld renteopslagen in rekening te brengen;

zowel primair, subsidiair en meer subsidiair:

ABN AMRO te gelasten de door SnowWorld geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen en/of de toerekenbare tekortkoming te vergoeden, die inclusief wettelijke rente tot eind 2016, is bepaald op € 13.316.750,00;

dan wel bedragen als door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

ABN AMRO te gelasten aan SnowWorld te vergoeden de wettelijke rente over de door de rechtbank toe te wijzen schade vanaf 31 december 2016 dan wel vanaf een datum als door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

ABN AMRO te gelasten tot vergoeding van de bij SnowWorld gevallen kosten van deze procedure, aan haar te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf meer bedoelde termijn voor voldoening, alsmede wegens nakosten tot een bedrag van € 131,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 199,00.

De rechtbank begrijpt het petitum en het lichaam van de dagvaarding aldus dat Swapschade met ABN AMRO in voorkomend geval ook doelt op de rechtsvoorganger van ABN AMRO, te weten Fortis, en met SnowWorld in voorkomend geval ook op haar rechtsvoorgangers.

ABN AMRO voert verweer. ABN AMRO concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Swapschade althans SnowWorld althans afwijzing althans beperking of matiging van de vorderingen, onder veroordeling van Swapschade althans SnowWorld in de proceskosten inclusief nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

Swapschade heeft namens SnowWorld stellingen ingenomen ter onderbouwing van de vorderingen. Kortheidshalve zal de rechtbank hierna bij de weergave van de stellingen SnowWorld gebruiken.

Schending zorgplicht

In geschil is of Fortis jegens SnowWorld een zorgplicht heeft geschonden.

De stellingen van SnowWorld komen er in de kern op neer dat een renteswap een “negatieve startwaarde” heeft, dat die negatieve waarde groter kan worden en ongewenste gevolgen heeft of kan hebben (waaronder de mogelijkheid van margin calls of het opeisen van zekerheden) en dat de renteswap daarom een ongeschikt product is, in tegenstelling tot de rentecap. Volgens SnowWorld heeft Fortis in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld door:

 SnowWorld geen rentecap te adviseren althans SnowWorld hierover niet (voldoende) te informeren,

 renteswaps af te sluiten met SnowWorld zonder haar deugdelijk te informeren over en te waarschuwen voor de eigenschappen en de risico’s verbonden aan de renteswaps in samenhang met de toepasselijke voorwaarden, en

 SnowWorld ondeugdelijk te adviseren door onvoldoende informatie over haar in te winnen, die informatie niet (voldoende) te beoordelen en geen beleggingsadvies te geven afgestemd op haar situatie.

Tevens voert SnowWorld aan dat Fortis in strijd met de publiekrechtelijke zorgplicht uit hoofde van onder meer de Wft, MiFID en het Bgfo heeft gehandeld door – samengevat – geen gegevens te verstrekken en geen onderzoek naar SnowWorld te verrichten.

SnowWorld stelt – onder verwijzing naar een door haar overgelegd rapport van Hermes Advisory – dat zij schade heeft geleden ten bedrage van € 11.672.468,00 rekening houdend met de kosten van de capcontracten die dezelfde risicodekking zouden hebben gegeven als de afgesloten swapcontracten, inclusief wettelijke rente tot 30 december 2016.

Volgens ABN AMRO heeft SnowWorld niet voldaan aan haar stelplicht. Verder betwist ABN AMRO dat Fortis een zorgplicht heeft geschonden. ABN AMRO betwist dat Fortis SnowWorld onvoldoende heeft geïnformeerd over de kenmerken en risico’s van een renteswap. Bij gebreke aan deugdelijke en met bewijsstukken onderbouwde stellingen van SnowWorld , betwist ABN AMRO ook dat renteswaps niet pasten bij de wensen en mogelijkheden van SnowWorld en voor SnowWorld ongeschikt waren.

Uitgangspunten voor de beoordeling

Met betrekking tot de aan de vorderingen ten grondslag gelegde schending van de zorgplicht gelden de volgende uitgangspunten. De maatschappelijke functie van een bank brengt een (bijzondere) zorgplicht met zich. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van een bank uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De zorgplicht kan onder omstandigheden mede strekken ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder bijvoorbeeld de aard van de relatie tussen partijen, de achtergrond van partijen en de aard van het product.

Bij de invulling van de zorgplicht is van belang dat SnowWorld ten tijde van het aangaan van de eerste swap een grote financiële onderneming was, dat Fortis haar een krediet had verstrekt van ruim € 50 miljoen en dat SnowWorld een beursnotering voor ogen had. Voor zover Swapschade het standpunt heeft ingenomen dat SnowWorld een ‘MKB-onderneming’ is, verwerpt de rechtbank dat standpunt. In het licht van de vaststellingen onder 2.3 over de achtergrond van de namens SnowWorld bij het aangaan van de financieringen in de eerste helft van 2007 betrokken personen ( [naam 1] en [naam 2] ), kan SnowWorld in redelijkheid niet volhouden dat geen van hen “bovengemiddeld financieel onderlegd” was.

De onderhavige zorgplicht moet worden gekwalificeerd als een op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht in de precontractuele fase leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de cliënt lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan. Indien sprake is van een zorgplichtschending in de contractuele fase, kan sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Partijen verschillen van mening of sprake is van een uit de precontractuele of contractuele relatie voortvloeiende zorgplicht. Dit maakt voor de beoordeling in deze zaak geen verschil.

Voor de beoordeling van de aan de vorderingen ten grondslag gelegde schending van de zorgplicht gaat het in de kern om de vragen of Swaps 1, 2 en 3 geschikte producten waren en welke informatie Fortis in het kader van het afsluiten van die swaps al dan niet aan SnowWorld heeft verschaft. De overige swaps betreffen immers een aanpassing van de eerdere swaps. Indien de informatievoorziening ten aanzien van de eerste swaps heeft voldaan aan de daaraan te stellen eisen, geldt dat in dit geval in beginsel ook voor de later afgesloten swaps, nu over de latere swaps op dit punt geen andersluidende stellingen zijn ingenomen. Dat geldt ook voor de geschiktheid van de swaps. Dat betekent dat indien Swaps 1, 2 en 3 zijn aan te merken als geschikte producten, dat ook heeft te gelden voor de latere swaps.

Renteswap ongeschikt product?

SnowWorld heeft in de eerste helft van 2007 een financiering afgesloten ten behoeve van met name de aankoop van onroerend goed (skihallen) in [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] . SnowWorld heeft over het afsluiten van alle onderhavige renteswaps gesteld dat zij afdekking van het opwaartse renterisico beoogde. Een renteswap kan op zichzelf een geschikt instrument zijn om renterisico’s af te dekken, waaronder het risico van een opwaartse renteontwikkeling. Met een renteswap wordt immers het risico op stijgingen van een variabele rente als de Euribor afgedekt door deze rente te ruilen met een vaste rente. Dat er ook andere producten bestaan waarmee dit doel kan worden bereikt, doet daaraan niet af. Anders dan SnowWorld bepleit, brengt de zorgplicht niet mee dat de bank een product moet adviseren dat risicoloos is. Evenmin is een product met risico’s zonder meer een ongeschikt product.

SnowWorld heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat het doel van de financiering bij het afsluiten van Swaps 1, 2 en 3 reeds een aanwijzing vormde dat de renteswap in de gegeven omstandigheden een ongeschikt product zou kunnen zijn. Weliswaar is ter zitting namens SnowWorld aangevoerd dat “de verwachting was dat bij de beursnotering veel aandelen zouden worden verkocht waarmee leningen zouden kunnen worden afgelost en dat zo’n langdurige swap daarbij niet past”, maar die stelling volstaat - zonder nadere concretisering, die ontbreekt - niet. Dit geldt temeer nu ABN AMRO (onbestreden) heeft aangevoerd dat Swaps 1, 2 en 3 zijn afgesloten vanuit de behoefte van SnowWorld aan beheersing van haar renterisico’s, dit in verband met de stijging van de Euribor in 2007 en de voorbereidingen van de beursnotering die langer duurden dan gedacht. Hier wreekt zich dat ter zitting aan de zijde van SnowWorld niemand aanwezig was die betrokken was en vanuit die positie kon verklaren over de totstandkoming van de financieringen in de eerste helft van 2007 (noch over de financiering voordien) en over hetgeen daarover tussen partijen is uitgewisseld, al dan niet in relatie tot de beursnotering die SnowWorld reeds toen voor ogen had. De procestukken van Swapschade bevatten op dit punt geen op de specifieke situatie van SnowWorld toegespitste stellingen.

De – door SnowWorld aangehaalde algemene – omstandigheid dat door het afsluiten van de renteswap sprake is van een contractuele verhouding zowel uit hoofde van de renteswap als uit hoofde van de kredietovereenkomst met daaraan verschillende verbonden voorwaarden betekent als zodanig evenmin dat sprake is van een ongeschikt product. Ook de omstandigheid dat een renteswap volgens SnowWorld al bij de start een negatieve waarde heeft, leidt (voor zover juist) niet tot die conclusie. Het door de bank rekenen van een zekere marge op het swaptarief maakt de renteswap niet bij voorbaat ongeschikt. SnowWorld stelt weliswaar in algemene zin dat deze negatieve waarde bij aanvang allerlei gevolgen zou hebben, maar zowel het bestaan als de realisatie van de in dit verband door SnowWorld gestelde risico’s zijn door ABN AMRO betwist en door SnowWorld niet onderbouwd.

Andere feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de renteswaps voor SnowWorld ongeschikte producten waren, zijn niet gesteld of gebleken.

Voldoende informatie verstrekt?

In het midden kan blijven of uit hoofde van de zorgplicht mag worden verwacht dat Fortis een terzake deskundige klant als SnowWorld bij het doen van een voorstel tot het afsluiten van een renteswap informeert over de kenmerken van dit product, waaronder de mogelijkheid van een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging. Want, al aangenomen dat dit van Fortis mocht worden verwacht, kan niet worden vastgesteld dat Fortis op dit punt in de zorgplicht is tekortgeschoten. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Bij dagvaarding heeft SnowWorld gesteld dat Fortis in het kader van de informatieverstrekking algemene documenten aan haar heeft overhandigd, die betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen partijen, maar dat deze geen op SnowWorld en haar specifieke behoeftes toegesneden informatie bevatten. Volgens SnowWorld bevatten deze documenten evenmin een waarschuwing voor de door haar bedoelde risico’s of het advies om rentecapcontracten af te sluiten. SnowWorld heeft vervolgens een opsomming gegeven van door ABN AMRO verstrekte algemene documenten en deze als producties 5a-c, 6a-c en 7a bij de dagvaarding gevoegd.

ABN AMRO heeft er bij conclusie van antwoord terecht op gewezen dat de in de vorige paragraaf genoemde documenten alle stukken van ABN AMRO betreffen en dat deze niet ter zake doen omdat de renteswaps waaraan SnowWorld haar vorderingen relateert niet zijn afgesloten met ABN AMRO, maar met Fortis. In het kader van de beoordeling van de informatievoorziening is relevant de informatie die Fortis aan SnowWorld heeft verstrekt ten tijde van het aangaan van de renteswaps. ABN AMRO heeft aandacht gevraagd voor het feit dat SnowWorld , bij monde van haar vorige advocaat, in een sommatiebrief aan ABN AMRO van 16 augustus 2017, waaraan zij een conceptdagvaarding hechtte, wel een beroep deed op informatie van Fortis, waaronder productinformatie.

Bij repliek heeft SnowWorld vervolgens, onder meer onder het kopje ‘voorlichting was niet voldoende’ de in 4.2 samengevatte verwijten herhaald. SnowWorld is bij repliek niet (en overigens ook niet ter zitting) ingegaan op de kanttekening van ABN AMRO bij de bij dagvaarding juist wel en juist niet overgelegde stukken. Bij de bij repliek gevoegde producties bevinden zich geen documenten van Fortis, afgezien van de RFD’s, die betrekking hebben op rentederivaten. Ter zitting is namens SnowWorld gereageerd op de informatie die volgens ABN AMRO “in ieder geval” is verstrekt aan SnowWorld voorafgaand aan het afsluiten van de renteswaps. In de woorden van de advocaat van Swapschade: “Ik heb heel veel stukken gekregen van SnowWorld , maar daar zat geen presentatie bij, daaruit leid ik af dat deze niet is verstrekt. Het enige dat is verstrekt zijn de raamovereenkomsten en het cliëntenprofiel. Daarin is geen informatie verstrekt die nodig is in het kader van de zorgplicht”. De advocaat doelt hier op de RFD’s van 23 oktober 2007 en 31 maart 2008, het cliëntenprofiel Treasury van 2 april 2008 en tot slot op de presentatie over de werking van renteswaps van 7 februari 2007, welke presentatie volgens ABN AMRO aan SnowWorld is gegeven (maar waarvan zij de inhoud niet meer kan achterhalen), en waarvan SnowWorld betwist dat die heeft plaatsgevonden. Namens SnowWorld was ter zitting verschenen [naam 3] voornoemd, die in november 2007 bij SnowWorld in dienst trad en niet betrokken was bij het afsluiten van Swaps 1, 2 en 3 en over de informatievoorziening in het kader van die Swaps ook geen waarnemingen had, anders dan dat hij in het dossier dat hij bij indiensttreding aantrof geen presentaties had aangetroffen.

Op SnowWorld rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast van de stellingen waarop zij de schending van informatieverplichting door Fortis baseert. Voor de beoordeling van de vordering op dit onderdeel gaat het, zoals hiervoor reeds overwogen, in de kern om de vraag welke informatie Fortis in het kader van het afsluiten van Swaps 1, 2 en 3 al dan niet aan SnowWorld heeft verschaft. Anders dan SnowWorld kennelijk veronderstelt, volstaat het standpunt “we hebben de relevante informatie niet in ons dossier, dus deze is niet verstrekt” niet. SnowWorld heeft in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen geen aanknopingspunten verschaft voor de conclusie dat haar dossier op het punt van de informatievoorziening compleet is (en overigens ook niet voor de conclusie dat zij haar dossier in volle omvang in het geding heeft gebracht). Het had op de weg van SnowWorld gelegen om aan het door ABN AMRO in het kader van de betwisting van de zorgplichtschending aangedragen concrete feit over de presentatie van

7 februari 2007 en de daarbij namens partijen betrokken personen, nadere stellingen te verbinden. Dat zij dat heeft nagelaten, komt voor haar risico. Bij deze stand van zaken heeft SnowWorld onvoldoende gemotiveerde stellingen ingenomen die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat Fortis op enigerlei wijze in haar informatieverplichting is tekortgeschoten. Hierbij laat de rechtbank nog buiten beschouwing dat in de door SnowWorld ondertekende transactiebevestigingen van Swaps 1, 2 en 3 wordt verwezen naar de bij haar toen bekende RFD’s, met een aparte bepaling over het “Afrekeningsbedrag” bij tussentijdse beëindiging van onder andere een swap en de situatie waarin dat bedrag “een negatief getal” is (zie 2.14).

SnowWorld stelt verder nog dat Fortis ten onrechte geen onderzoek naar haar heeft verricht en bijvoorbeeld geen cliëntenclassificatie of -profiel van haar heeft opgesteld. De enkele omstandigheid dat eventueel in strijd met bepaalde toezichtrechtelijke bepalingen is gehandeld, brengt niet automatisch een schending van de zorgplicht mee, hetgeen immers een weging van alle omstandigheden vergt. SnowWorld wijst in algemene zin op allerlei toezichtrechtelijke verplichtingen, maar stelt niet dat Fortis, indien zij die (wel) had nageleefd, daarmee meer of andere relevante gegevens over SnowWorld zou hebben verkregen. Ook hier voldoet SnowWorld niet aan haar stelplicht.

Conclusie zorgplicht

De conclusie van het voorgaande is dat in de gegeven omstandigheden een schending van de zorgplicht ten aanzien van de renteswaps niet kan worden vastgesteld. Hetgeen op dit punt overigens nog is aangevoerd, kan daaraan niet afdoen.

Opslag

Volgens SnowWorld heeft ABN AMRO (waaronder hier en hierna mede begrepen haar rechtsvoorganger Fortis) in strijd met de zorgplicht en daarmee onrechtmatig gehandeld dan wel is zij tekortgeschoten door op het rekening-courantkrediet renteopslagen in rekening te brengen.

Bij dagvaarding heeft SnowWorld in dit verband gesteld dat ABN AMRO met ingang van 1 januari 2009 ten onrechte renteopslagen in rekening heeft gebracht op aan haar verstrekte rekening-courantkredieten. Zij wijst daarbij op een brief van 11 maart 2009, waarin staat dat de renteopslag per 1 april 2009 is verhoogd, en op een exceloverzicht. SnowWorld stelt dat zij zich, nadat zij hierover tevergeefs had geklaagd, niet kon veroorloven de kredieten op te zeggen in reactie op de renteopslagen, omdat de negatieve waarden van de swapcontracten dan ook meteen moesten worden betaald. Deze opslagverhogingen hebben geleid tot een aanvullende rentebetaling van € 1.644.282,00 (inclusief wettelijke rente tot 31 december 2016) die voor vergoeding in aanmerking komt, aldus SnowWorld .

Bij repliek – en aangevuld ter zitting – heeft SnowWorld vervolgens de volgende standpunten ingenomen. ABN AMRO was niet bevoegd “tot het verhogen van de debetrente en/of een renteopslag in rekening te brengen.” Voor zover deze bevoegdheid is gebaseerd op artikel 3.1 van de Algemene kredietvoorwaarden en/of de zin in alle kredietoffertes onder het kopje “Condities” dat alle condities van toepassing zijn tot nadere aankondiging, zijn deze bedingen niet transparant, zoals vereist in de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn oneerlijke bedingen) en derhalve onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar. Het in rekening brengen van een opslagverhoging is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar of onrechtmatig, omdat SnowWorld geen reële exitmogelijkheid had. Tot slot was het – aldus nog steeds SnowWorld – haar niet duidelijk dat de opslag niet was meegeswapt.

ABN AMRO betwist dat voor de opslag (waaronder een liquiditeitspremie valt) een contractuele basis ontbreekt, dat de opslagen op de variabele leningen gedurende de looptijd van de renteswaps zijn verhoogd, en voert aan dat in de kredietovereenkomsten en in de algemene voorwaarden in de mogelijkheid van opslagwijziging is voorzien. Daarnaast voert ABN AMRO het verweer dat de aan de opslag gerelateerde vordering is verjaard en beroept zij zich op schending van de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW.

Dat er een opslag bovenop de eenmaands Euribor moest worden betaald, volgt uit de kredietovereenkomsten zelf, daarin zijn partijen immers een opslag bovenop het Euribortarief overeengekomen. SnowWorld heeft die opslag ook jarenlang zonder protest betaald, ook na het afsluiten van de renteswaps. Voor de juistheid van de stelling dat het haar niet duidelijk was dat de opslag niet werd meegeswapt, kan in het dossier geen aanknopingspunt worden gevonden. De rechtbank begrijpt de stellingen van SnowWorld aldus, dat haar bezwaren zich richten tegen het verhogen van de opslag met de “liquiditeitspremie”, waarvoor volgens SnowWorld geen grondslag bestaat althans waarvan het ontoelaatbaar is dat Fortis (en nadien ABN AMRO) van die grondslag gebruik heeft gemaakt. Onduidelijk is gebleven op welk deel van de financiering de verhoging precies betrekking heeft. Hoewel ook is gewezen op de onredelijk bezwarendheid van een wijzigingsbeding, is geen vernietiging ingeroepen of gevorderd en is, anders dan SnowWorld betoogt, ambtshalve toetsing aan consumentenbeschermingsbepalingen niet aan de orde. Uit de stellingen van SnowWorld leidt de rechtbank, gelet op het voorgaande, af dat het gevorderde bedrag van ruim € 1,6 miljoen is gegrond op onverschuldigde betaling respectievelijk schadevergoeding wegens tekortschieten.

Artikel 3:309 BW bepaalt dat een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van de vordering als met de persoon van de ontvanger is bekend geworden. Deze termijn begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen (zie het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1052). Van daadwerkelijke bekendheid met het bestaan van de vordering uit onverschuldigde betaling is sprake als de betaler voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de betaling zonder rechtsgrond is geschied.

Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval (zie laatstelijk: HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603).

Van de verhoging van de opslag met de liquiditeitspremie is SnowWorld bij brief van 11 maart 2009 op de hoogte gesteld. [naam 3] heeft tijdens de zitting verklaard dat SnowWorld naar aanleiding van de verhoging in 2009 contact heeft opgenomen met Fortis en hierover meermalen telefonisch heeft geklaagd. Hieruit volgt dat SnowWorld vanaf 2009 voldoende zekerheid had dat de betaling van de verhoogde opslag zonder rechtsgrond is geschied. Ook is SnowWorld vanaf dat moment bekend met de schade en had zij vanaf toen ook voldoende zekerheid dat deze schade is veroorzaakt door foutief handelen van Fortis. Uit hetgeen SnowWorld naar voren brengt, kunnen ten aanzien van het verwijt rondom de opslag geen omstandigheden als bedoeld in rechtsoverweging 3.3.3. van HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603 worden afgeleid, namelijk omstandigheden die meebrengen dat zij ter zake de opslag pas na een later verkregen juridisch advies geacht kan worden voldoende zekerheid te hebben dat zij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van ABN AMRO. Hiervoor heeft zij onvoldoende gesteld. Verder heeft SnowWorld geen argumenten aangedragen waaruit een ander aanvangsmoment voor de verjaringstermijn dan 11 maart 2009 kan worden afgeleid.

De vorderingen van SnowWorld zijn, bij gebreke van een tijdige stuitingshandeling, verjaard voor zover deze zijn gebaseerd op de verhoging van de opslag.

Slotsom en proceskosten

De slotsom is dat de vorderingen van SnowWorld niet toewijsbaar zijn. Hetgeen overigens nog is aangevoerd, hoeft daarom niet meer te worden besproken.

SnowWorld zal als de in het ongelijk gestelde (materiële proces)partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op € 4.030,00 aan griffierecht en € 13.996,50 (3,5 punten x tarief € 3.999,00) aan salaris advocaat.

De nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen, op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.

De rechtbank

wijst het gevorderde af,

veroordeelt SnowWorld in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 18.026,50, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis,

veroordeelt SnowWorld in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat SnowWorld niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Bongers-Scheijde, mr. J.W. Bockwinkel en mr. C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2021.