HR, 09-10-2020, nr. 19/00895

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen. De onderdelen 1 tot en met 4 betreffen het aanvangsmoment van de verjaring en de onderdelen 6 en 7 het beroep van [eisers] op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Verder richt onderdeel 5 zich tegen het oordeel van het hof dat de brief van 6 juli 2012 niet kan worden aangemerkt als stuitingshandeling.

Voordat ik de onderdelen bespreek, maak ik enkele opmerkingen in algemene zin.

Art. 3:310 lid 1 BW verbindt de aanvang van de erin opgenomen korte verjaringstermijn, de termijn van vijf jaar, aan daadwerkelijke bekendheid met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. De strekking hiervan is dat de termijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen.4.Volgens de rechtspraak van uw Raad moet in dit verband echter worden geabstraheerd van de juridische beoordeling van de bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden.5.De ratio voor die abstractie is door uw Raad in een recent arrest, met verwijzing naar eerdere rechtspraak, als volgt verwoord (ik citeer ruim en cursiveer de passage waarop ik in het bijzonder het oog heb):6.

‘3.3.2 Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. (Zie voor een en ander HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (…/Staat), rov. 3.3.2 en 3.3.4.)

De hiervoor in 3.3.2 genoemde regels zien op gevallen waarin de benadeelde onbekend is met of redelijkerwijs in onzekerheid verkeert over het bestaan van schade, de oorzaak van de schade of de voor het ontstaan van de schade verantwoordelijke persoon. Die regels hebben geen betrekking op het geval dat de benadeelde onbekend is met dan wel in onzekerheid verkeert over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Daadwerkelijke bekendheid met die beoordeling is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet vereist; zie HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 (…/G), rov. 3.4, HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AY8771, NJ 2007/320 (Bijenkorf/…), rov. 3.4.2, en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (…/Staat), rov. 3.3.2. Zoals in het arrest …/G is overwogen, zou het stellen van die eis niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou het in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk is van het tijdstip waarop de benadeelde de juiste juridische beoordeling van de feiten duidelijk is geworden. Voorts zou het, zoals in dat arrest is overwogen, in strijd zijn met de bescherming die de korte verjaringstermijn beoogt te bieden, als de benadeelde zonder hinder van die termijn zou kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten.’

Ik meen dat deze overwegingen in gewone gevallen alleszins overtuigend zijn. Onzekerheid over de juiste juridische beoordeling van de feiten is iets waarvan beide partijen hinder hebben en die hen in beginsel in gelijke mate aangaat. Zou voor aanvang van de verjaring mede de eis worden gesteld dat de benadeelde de juiste juridische beoordeling van de feiten duidelijk is geworden, dan zou dit zonder goede grond ertoe leiden dat de nadelen van die onzekerheid eenzijdig op de schouders van de aansprakelijke persoon zouden komen te liggen. Daarom behoort die eis in het algemeen inderdaad niet te worden gesteld.

Ik spreek van ‘gewone gevallen’. Er zijn namelijk ook gevallen waarin, in verband met de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, de onzekerheid omtrent de juiste juridische beoordeling van de feiten partijen niet in gelijke mate aangaat, maar vooral een van hen. Ik heb nu in het bijzonder het oog op gevallen waarin de benadeelde aan de aansprakelijke persoon opdracht heeft gegeven om hem van juridisch advies te voorzien. Kenmerkend voor dit geval is dat inzicht van de opdrachtgever/cliënt in de juridische beoordeling van de feiten, geheel of gedeeltelijk zal kunnen samenvallen met de juridische kwestie waarover de opdrachtnemer/adviseur hem adviseert of geadviseerd heeft. Met de wijze waarop hij zijn advies inricht en dat advies in de richting van zijn cliënt presenteert, oefent de adviseur bewust of onbewust invloed uit op de mogelijkheid voor de cliënt om, indien het advies geheel of gedeeltelijk ondeugdelijk is, een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Dit zet zich voort, in ieder geval zolang de opdracht voortduurt. Ook de wijze waarop de cliënt eventuele indicaties voor het tekortschieten van zijn adviseur percipieert, is mede afhankelijk van de opstelling van de adviseur.

Peilmoment voor de vraag of de vervulling van een opdracht tot juridische advisering wel of niet een tekortkoming oplevert, is uiteraard het moment van die vervulling. Indien het recht zich vervolgens ontwikkelt in een richting die de adviseur niet behoefde te voorzien, is hij dus niet aansprakelijk. Een beroep op verjaring heeft de adviseur in dit verband niet werkelijk nodig, in ieder geval niet zolang reconstructie van wat de adviseur ten tijde van de uitvoering van de opdracht redelijkerwijs kon weten en voorzien, eenvoudig is. Van wezenlijk andere aard is het geval dat de cliënt achteraf de adviseur verwijt dat diens advies reeds op het moment van advisering ondeugdelijk was. In dat geval brengen de zojuist bedoelde samenval van de juridische beoordeling van de feiten en het onderwerp van de advisering, alsook de bedoelde invloed van de adviseur op de cliënt, mijns inziens met zich dat het uitgangspunt dat van de juridische beoordeling van de bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden wordt geabstraheerd, niet langer houdbaar is, althans belangrijk behoort te worden genuanceerd. Daarvoor pleiten drie overwegingen, mijns inziens alle drie zwaarwegend:

1. In de eerste plaats wordt de onderlinge verhouding tussen adviseur en cliënt vanzelfsprekend mede door de eisen van redelijkheid en billijkheid bepaald. Ik meen dat dit veelal eraan in de weg staat dat de adviseur aan de cliënt tegenwerpt dat deze ten onrechte op de juistheid en volledigheid van het door hemzelf gegeven advies heeft vertrouwd. Ook in ander verband geldt de stelregel dat een partij aan haar wederpartij diens onwetendheid niet kan tegenwerpen indien deze wederpartij op haar mededelingen is afgegaan en/of zij de onwetendheid mede door haar eigen ontoelaatbaar stilzwijgen in de hand heeft gewerkt.7.Dit geldt ook in gevallen van rechtsdwaling.8.Uiteraard is het gewicht van deze overweging sterker naarmate de adviseur op de voorstelling die aan de zijde van de cliënt bestond actiever invloed heeft uitgeoefend, bijvoorbeeld door indicaties voor de ondeugdelijkheid van zijn advies te ontkennen of te bagatelliseren.

2. Mijn tweede overweging is van rechtspolitieke aard. Indien we ook in gevallen van juridische advisering zonder nuances vasthouden aan het uitgangspunt dat geabstraheerd wordt van de juridische beoordeling van bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden, creëren we een prikkel voor de adviseur om zijn (mogelijk) tekortschieten voor de cliënt zoveel mogelijk te verbergen en een juist begrip aan de zijde van de cliënt zoveel mogelijk tegen te gaan. Weet de adviseur dit spel gedurende vijf jaar effectief te spelen, dan is verjaring zijn ‘beloning’, met als gevolg dat hij niet langer aansprakelijk is. Het spreekt vanzelf dat een dergelijke prikkel ongewenst is. Ze beloont slecht gedrag en bevordert een onbehoorlijke vervulling van de opdracht. Ze werkt bovendien in de hand dat de schade aan de zijde van de benadeelde verder toeneemt, doordat kansen om schade te beperken onbenut blijven en/of een eenmaal ingezet kansloos traject, met de daaraan verbonden kosten voor de cliënt, wordt voortgezet. Weliswaar bestaat er een verlengingsgrond voor het geval dat de schuldenaar opzettelijk het bestaan van de schuld verborgen houdt (art. 3:321 lid 1 aanhef en onder f BW), maar toepassing daarvan veronderstelt dat de cliënt erin slaagt opzet aan de zijde van de adviseur te bewijzen. Deze verlengingsgrond gaat de bedoelde prikkel dus niet meer dan slechts zeer onvolledig tegen.

3. Ten slotte, als we ook in gevallen van juridische advisering zonder nuances vasthouden aan het uitgangspunt dat geabstraheerd wordt van de juridische beoordeling van bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden, bergt dit het risico in zich van een schending van art. 6 EVRM, in de zin dat de cliënt in de praktische onmogelijkheid verkeert om zijn recht jegens de adviseur uit te oefenen en verjaring daarom een onaanvaardbare belemmering oplevert van zijn recht op toegang tot de rechter.9.Mijns inziens kan ook strijd met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM zich voordoen. Door Groeneveld-Tijssens en Van Schaick is betoogd dat zulke strijd met het EVRM zich reeds in enkele voorheen aan uw Raad voorgelegde zaken heeft voorgedaan.10.Ook als dit verwijt te ver gaat, is wel duidelijk dat het EVRM in voorkomende gevallen tot nuancering dwingt.

Wat is vervolgens de juiste oplossingsrichting? Er valt mogelijk wat te zeggen voor een rechtsregel volgens welke gedurende de opdracht de verjaring niet loopt.11.Dit zou echter neerkomen op het creëren van een buitenwettelijke verlengingsgrond, wat mijns inziens niet past in het limitatieve stelsel van verlengingsgronden van art. 3:321 BW.12.Anders gezegd, het formuleren van een dergelijke regel gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.

Denkbaar lijkt mij wel dat we het uitgangspunt dat geabstraheerd wordt van de juridische beoordeling van bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden, wezenlijk nuanceren. Aan dat uitgangspunt valt dan toe te voegen dat uit (de aard van) de tussen partijen bestaande rechtsverhouding iets anders kan voortvloeien, wat zich in het bijzonder voordoet in geval van een opdracht tot juridisch advies. Een meer nauwkeurig omlijnde nuance zou kunnen zijn dat aan de regel dat geabstraheerd wordt van de juridische beoordeling van de bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden wordt toegevoegd dat zij in de rechtsverhouding tussen adviseur en cliënt niet geldt voor zover de juridische beoordeling van de feiten en het onderwerp van de advisering met elkaar samenvallen. Beide varianten liggen dicht bij elkaar. De laatste variant oogt preciezer, maar dat kan ook een nadeel zijn. De eerste variant biedt meer ruimte voor maatwerk en rechtsontwikkeling naar aanleiding van nieuwe gevallen.

Met beide zou uw Raad een nieuwe weg inslaan ten opzichte van eerdere rechtspraak met betrekking tot gevallen van juridische advisering.13.Die nieuwe weg zou echter aansluiten bij wat bij de klachtplicht van art. 6:89 BW reeds geldt, namelijk dat naarmate de schuldeiser er sterker op mag vertrouwen dat de prestatie niet gebrekkig is, van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek naar de deugdelijkheid van de prestatie zal mogen worden verwacht, omdat de schuldeiser in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de schuldenaar gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de deugdelijkheid van zijn prestatie.14.Harmonie op dit punt tussen klachtplicht en de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW ligt mijns inziens alleszins voor de hand. Beide dienen zowel de rechtszekerheid als de billijkheid, maar in het bijzonder ook de laatste.15.Beide beschermen vooral het vertrouwen van de schuldenaar, waarom terecht is opgemerkt dat de korte verjaring van art. 3:310 lid 1 BW eigenlijk een vorm van rechtsverwerking betreft,16.zoals dit ook geldt voor de klachtplicht.17.

De zojuist bedoelde nuancering vindt plaats aan de voorzijde, in de zin dat het criterium met betrekking tot het aanvangsmoment van de verjaring zelf wordt bijgesteld. Nuancering kan ook aan de achterzijde plaatsvinden, dat wil zeggen via de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Mijns inziens ligt die nuancering reeds besloten in eerdere rechtspraak van uw Raad. Volgens die rechtspraak geldt immers dat wanneer de benadeelde zijn vordering niet geldend heeft kunnen maken als gevolg van omstandigheden die aan de aansprakelijke persoon moeten worden toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 BW omschreven aanvangstijdstip daarvan; in zodanig geval moet worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer de bedoelde omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen.18.Het betreft weliswaar arresten gewezen in gevallen met een bijzonder bittere smaak, namelijk van seksueel misbruik en kindermishandeling (beslist niet vergelijkbaar met een geval als het onderhavige), maar de door uw Raad geformuleerde regel beperkt zich tot zulke gevallen niet. Zij knoopt eenvoudig aan bij aan de aansprakelijke persoon toe te rekenen onvermogen van de benadeelde om zijn vordering geldend te maken.

Deze lijn in de rechtspraak heeft veel van haar betekenis verloren doordat uw Raad in latere rechtspraak (hiervoor onder 3.3 reeds vermeld) het aanvangsmoment van de verjaring is gaan verbinden aan het moment dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen.19.Aldus wordt de benadeelde die niet in staat is zijn vordering geldend te maken reeds aan de voorzijde beschermd. Juist echter voor gevallen waarin de regel toepassing vindt dat de juridische beoordeling van de bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden buiten beschouwing blijft, heeft – zo behoort te worden aangenomen – de bedoelde lijn in de rechtspraak haar betekenis behouden.20.Zo kan aan de achterzijde alsnog worden tegengegaan dat een adviseur aan de cliënt tegenwerpt dat deze op de juistheid en volledigheid van het door hem gegeven advies heeft vertrouwd, of hem het bestaan van indicaties voor de ondeugdelijkheid van zijn advies voor de voeten werpt, die hij eerder zelf heeft ontkend of gebagatelliseerd. Ook kunnen zo ongewenste prikkels aan de zijde van de adviseur worden tegengegaan en wordt het gevaar van strijd met het EVRM weggenomen.

Het voordeel van de zojuist bedoelde nuancering met toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is dat de (relatieve) eenvoud van het criterium met betrekking tot het aanvangsmoment van de verjaring niet wordt verstoord.21.Steeds geldt dat aan de voorzijde het uitgangspunt toepassing vindt dat de juridische beoordeling van de bij de benadeelde daadwerkelijk bekende feiten en omstandigheden buiten beschouwing blijft. In concreto kan er echter reden bestaan om het resultaat te corrigeren, omdat de benadeelde zijn vordering niet geldend heeft kunnen maken als gevolg van omstandigheden die aan de aansprakelijke persoon moeten worden toegerekend. Wezenlijk is dan wel dat we dit niet-kunnen niet in absolute maar in betrekkelijke zin opvatten: het gaat erom of in de onderlinge verhouding tussen de benadeelde (de cliënt) en de aansprakelijke persoon (de adviseur) de eerste terecht zich erop beroept dat hij in verband met het gedrag van de laatste (handelen of nalaten22.) geen aanleiding had om zijn vordering geldend te maken. Anders gezegd, te veel van de terughoudendheid die in andere gevallen van beperkende werking op zijn plaats is, leidt gemakkelijk tot onjuiste uitkomsten. Daarom blijf ik voelen voor de hiervoor onder 3.8 en 3.9 bedoelde nuancering aan de voorzijde.

Ik kom nu toe aan mijn bespreking van de diverse klachten van het cassatiemiddel.

De eerste vier onderdelen richten zich tegen rechtsoverweging 3.5. Die overweging luidt als volgt:

‘3.5 [eisers] is door de naheffingsaanslagen dividendbelasting van 14 december 2005, bekend geworden met het feit dat de belastinginspecteur het standpunt dat hij gelet op de doorgevoerde belastingconstructie geen dividendbelasting verschuldigd was, niet deelde en dat die aanslagen moesten worden betaald, tenzij hij in bezwaar of beroep alsnog in het gelijk zou worden gesteld. [eisers] kon met betrekking tot de verschuldigdheid van vennootschapsbelasting hetzelfde afleiden uit de tussen 31 juli 2004 en 5 augustus 2006 opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting. Voor zover [eiser 1] persoonlijk nog niet op de hoogte was van de belastingaanslagen, geldt dat dit [eisers] niet kan baten, daar de aanslagen onweersproken naar de vennootschappen zijn verstuurd. Op dat moment waren de vennootschappen derhalve bekend met de (mogelijkheid van) schade. Ook was [eisers] bekend met degene die hij voor de gekozen belastingconstructie verantwoordelijk hield, te weten [verweerster] . Op basis van de brief van de inspecteur van 9 december 2005 moet het [eisers] bovendien in redelijkheid duidelijk zijn geweest dat de geadviseerde belastingconstructie niet zonder meer een gelopen race was. Het betoog van [eisers] dat hij pas na het arrest van het hof, dan wel de uitspraak van de rechtbank voldoende zekerheid had dat de schade (mede) is veroorzaakt door de ondeugdelijke belastingconstructie, heeft betrekking op de juridische beoordeling van de van belang zijnde en hem bekende feiten en omstandigheden, namelijk of sprake is geweest van een advies waartoe een redelijk handelend, redelijk bekwaam belastingadviseur in de gegeven omstandigheden niet had kunnen komen. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat de verjaringstermijn in elk geval op 15 december 2005 is gaan lopen en de vordering – behoudens een eventuele stuiting – op 14 december 2010 is verjaard. Dit betekent dat grief 2 faalt.‘

Onderdeel 1 richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat [eisers] door de naheffingsaanslagen bekend is geworden (ik volg nu even de formulering in enkelvoud van het hof) met de omstandigheid dat de belastinginspecteur het standpunt van [eisers] – dat hij gelet op de doorgevoerde belastingconstructie geen dividendbelasting verschuldigd was – niet deelde en dat die aanslagen moesten worden betaald, tenzij hij in bezwaar of beroep alsnog in het gelijk zou worden gesteld. Ook richt het zich tegen het oordeel dat [eisers] met betrekking tot de verschuldigdheid van vennootschapsbelasting hetzelfde kon afleiden uit de tussen 31 juli 2004 en 5 augustus 2006 opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting.

Subonderdeel 1.1 houdt in dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet kenbaar is ingegaan op de stelling van [eisers] dat uit de aanslagen zelf niet volgt waarom dividendbelasting verschuldigd is, nu hierin alleen een blote mededeling wordt gedaan dat dividendbelasting verschuldigd is. Ook zou het hof onvoldoende zijn ingegaan op de stelling dat dividendbelasting ook bij een juiste constructie verschuldigd kan zijn, omdat bijvoorbeeld bij de feitelijke uitvoering fouten zijn gemaakt.

Deze klacht kan niet slagen. [eisers] hebben gekozen voor een belastingconstructie waarbij – zo was hun veronderstelling en die van [verweerster] – in Nederland geen dividendbelasting verschuldigd zou zijn, in verband met aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Het standpunt dat gelet op de gekozen constructie in Nederland geen dividendbelasting verschuldigd was, is bij gelegenheid van de belastingaangiften ook met de belastingdienst gecommuniceerd (zie onder 2.1 sub (ix)). Tegen deze achtergrond konden [eisers] uit de naheffingsaanslag dividendbelasting opmaken dat hun standpunt niet werd gevolgd. In deze zin moet het oordeel van het hof worden begrepen. Vergelijk ook de overweging van het hof dat [eisers] met betrekking tot de verschuldigdheid van vennootschapsbelasting ‘hetzelfde kon afleiden’ uit de tussen 31 juli 2004 en 5 augustus 2006 opgelegde aanslagen (tweede volzin van rechtsoverweging 3.5). Het hof heeft dus niet miskend dat de naheffingsaanslag dividendbelasting alleen een blote mededeling bevatte dat volgens de belastingdienst dividendbelasting verschuldigd was. Op de terloopse opmerking dat dividendbelasting, ondanks een juiste belastingconstructie, om andere redenen verschuldigd zou kunnen zijn, behoefde het hof niet uitdrukkelijk in te gaan.

Ik merk in dit verband nog op dat [eisers] erkennen dat zij vanaf 31 juli 2006 op de hoogte zijn van de aanslagen en van de discussie met de belastinginspecteur over het standpunt dat geen dividendbelasting verschuldigd is.23.

Gelet op het voorgaande kunnen de subonderdelen 1.2 en 1.3 evenmin slagen. Eerstbedoeld subonderdeel bevat een motiveringsklacht voor het geval dat het hof de bedoelde stellingen van [eisers] niet in de processtukken heeft gelezen. Laatstbedoelde onderdeel bevat een voortbouwklacht.

Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat wanneer [eiser 1] persoonlijk niet op de hoogte was van de belastingaanslagen, dit [eisers] niet kan baten omdat de aanslagen onweersproken naar de vennootschappen zijn verstuurd, en op dat moment de vennootschappen derhalve bekend waren met de mogelijkheid van schade.

Ik begrijp de rechtsklacht van subonderdeel 2.1 zo dat het hof zou miskennen dat het enkele versturen (dan wel het enkele ontvangen) van een mededeling, niet zonder meer tot zodanige bekendheid met de inhoud van die mededeling leidt dat daaruit de voor art. 3:310 lid 1 BW vereiste bekendheid valt af te leiden. Indien het hof dit niet heeft miskend, zou het hof zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.

Indien het oordeel van het hof zo gelezen moet worden dat het enkele versturen van belastingaanslagen tot bekendheid bij de vennootschappen leidt, getuigt het oordeel van het hof inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting. Enkel verzending van de belastingaanslagen is onvoldoende om met de inhoud daarvan bekend te worden.24.

Een andere lezing van het arrest van het hof ligt echter voor de hand. Tegen de achtergrond van het tussen partijen gevoerde debat, moet het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat de aanslagen niet alleen zijn verstuurd, maar kennelijk ook ontvangen. [verweerster] heeft immers, in reactie op de standpunten25.van [eisers] , erop gewezen dat [eisers] niet hebben weersproken dat de vennootschappen de aanslagen hebben ontvangen.26.Het ligt voor de hand dat het hof dit op het oog had. In zoverre getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onvoldoende gemotiveerd. Indien de belastingaanslagen door de vennootschappen zijn ontvangen, kunnen zij zich er niet achter verschuilen de brieven niet gelezen te hebben. Weliswaar is voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon vereist, maar zulke bekendheid mag uit de omstandigheden worden afgeleid,27.wat enige objectivering impliceert. Zulke objectivering biedt een waarborg tegen chicanes.28.

Subonderdeel 2.2 gaat uit van de lezing dat het hof de kennis van de vennootschappen toerekent aan de aandeelhouder, terwijl subonderdeel 2.3 uitgaat van de lezing dat het hof de vordering van [eiser 1] persoonlijk niet beoordeelt. Wat het hof heeft bedoeld, lijkt mij onzeker; de aangevallen overweging kan op beide manieren worden uitgelegd. In beide lezingen treft het middel mijns inziens doel. Uitgaande van de eerstbedoelde lezing heeft het hof met de overweging dat voor zover [eiser 1] persoonlijk van de belastingaanslagen nog niet op de hoogte was, hem dit niet kan baten, omdat de aanslagen naar de vennootschappen zijn verstuurd, inderdaad – zoals subonderdeel 2.2 aanvoert – miskend dat wetenschap van de vennootschappen niet zonder meer kan worden gelijkgesteld aan wetenschap bij [eiser 1] persoonlijk. Indien het hof dit niet heeft miskend is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Uitgaande van de laatstbedoelde lezing, slaagt de klacht dat het hof er ten onrechte vanuit gaat dat alleen de vennootschappen een vordering instellen. Ook [eiser 1] persoonlijk heeft immers een vordering tegen [verweerster] ingesteld.

Ik veroorloof mij in dit verband de opmerking dat mogelijk houdbaar zou zijn geweest een oordeel volgens welke uit de omstandigheid dat de aanslagen door de vennootschappen zijn ontvangen, wordt afgeleid dat ook [eiser 1] als directeur-grootaandeelhouder van de vennootschappen op de hoogte was. Het hof vertrekt echter vanuit de premisse dat [eiser 1] niet op de hoogte was (‘Voor zover [eiser 1] persoonlijk nog niet op de hoogte was…’). Ik doe geen poging om het arrest van het hof op dit punt te redden, omdat mijns inziens ook andere klachten slagen en het arrest hoe dan ook geen stand kan houden (zie hierna).

Het slot van subonderdeel 2.3 bevat nog de rechtsklacht dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen met betrekking tot de belastingplichtigheid voor dividendbelasting. Een begrijpelijke uitwerking van deze klacht ontbreekt echter.

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [eisers] op het moment dat de aanslagen zijn verzonden bekend was met de (mogelijkheid) van schade en de verantwoordelijke persoon, alsmede tegen de overweging dat uit een brief van 9 december 2005 duidelijk zou zijn geworden dat de geadviseerde belastingconstructie niet zonder meer een gelopen race was. In subonderdelen 3.1 tot en met 3.4 worden hiertegen een aantal rechtsklachten geformuleerd. Ik begrijp die rechtsklachten aldus dat door het hof zou zijn miskend dat voor de vraag of sprake is van bekendheid als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW:

‒ voldoende zekerheid moet bestaan omtrent de schade en de aansprakelijke persoon, en de enkele mogelijkheid van schade en tekortschieten niet voldoende is (subonderdeel 3.1);

‒ alle ter zake dienende omstandigheden van het geval moeten worden betrokken (subonderdeel 3.2), waarbij [eisers] verwijzen naar een groot aantal door hen betrokken stellingen, die erop neerkomen dat van de zijde van [verweerster] steeds in sterke bewoordingen is tegengesproken dat uit achtereenvolgens de belastingaanslagen, de beslissing op bezwaar en de uitspraken van de rechtbank en het gerechtshof zou volgen dat de geadviseerde constructie onjuist was en men van een goede afloop bleef uitgaan;

‒ de aard van de rechtsverhouding in de beoordeling dient te worden betrokken en geen bekendheid met het bestaan van de schade en (de fout) van de aansprakelijk persoon kan worden aangenomen indien de cliënt van zijn belastingadviseur te horen krijgt dat het standpunt van de belastinginspecteur onjuist is en deze de cliënt aanraadt beroep in te stellen (subonderdelen 3.3 en 3.4).

Juist is dat vereist is dat de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van een bepaalde persoon. Kennis van de enkele mogelijkheid daarvan is niet voldoende.29.Ook is juist dat alle ter zake dienende omstandigheden van belang zijn.30.Uit rechtsoverweging 3.3 volgt echter dat ook het hof van een en ander is uitgegaan. Waar het vervolgens op aankomt is of het hof terecht uit het uitgangspunt dat van de juridische beoordeling van de bij [eisers] bekende feiten en omstandigheden moet worden geabstraheerd, heeft afgeleid dat de stellingen van [eisers] niet ter zake doen. Uitgaande van wat hiervoor onder 3.8 en 3.9 is gezegd, treffen de klachten van het onderdeel doel. Het hof heeft miskend dat uit (de aard van) de tussen partijen bestaande rechtsverhouding iets anders kan voortvloeien dan het bedoelde uitgangspunt op het eerste oog meebrengt. Het hof diende daarom te onderzoeken of de bedoelde stellingen – die, zoals gezegd, erop neerkomen dat [verweerster] steeds in sterke bewoordingen tegensprak dat uit respectievelijk de belastingaanslagen, de beslissing op bezwaar en de uitspraken van de rechtbank en het gerechtshof zou volgen dat de geadviseerde constructie onjuist was en dat men ervan uitging dat alles goed zou komen – meebrachten dat toch niet van bekendheid bij [eisers] met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon kon worden uitgegaan. In dit verband is van belang dat inzicht bij [eisers] in de juridische beoordeling van de feiten, samenviel (in ieder geval grotendeels) met de fiscaal-juridische kwestie waarover [verweerster] hen adviseerde.

Ik merk nog op dat [verweerster] zich erop beroept dat [betrokkene 1] vanaf 2003 niet meer bij [verweerster] werkte.31.De relevantie van die omstandigheid zal na verwijzing moeten worden beoordeeld. Overigens volgt uit de door het hof vastgestelde feiten (vergelijk hiervoor onder (xiv)) dat [verweerster] in opdracht van [eisers] hoger beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de belastingrechter in eerste aanleg en raadpleging van het dossier leert dat dit zeker niet het enige is dat [verweerster] na het vertrek van [betrokkene 1] voor [eisers] is blijven doen.32.[eisers] beroepen zich ook allerminst uitsluitend op door [betrokkene 1] gedane uitlatingen.33.

Subonderdeel 3.1 bevat nog de motiveringsklacht dat onbegrijpelijk is dat het hof voor de kennis van [eisers] de brief van 9 juli 2005 relevant acht. Ook deze klacht slaagt. De brief is verstuurd aan belastingadviseur [betrokkene 1] , terwijl [eisers] hebben aangevoerd niet bekend te zijn met deze brief34.en door [verweerster] niet is aangevoerd dat de brief aan [eisers] is doorgezonden en door hen is ontvangen.

Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het hof dat onbekendheid met de juridische beoordeling van de feiten niet eraan afdoet dat de verjaringstermijn gaat lopen. Uitgaande van wat hiervoor naar aanleiding van onderdeel 3 is gezegd, slagen de klachten van het onderdeel. Hoewel als uitgangspunt juist is dat onbekendheid met de juridische beoordeling van de feiten niet eraan afdoet dat de verjaring een aanvang neemt, is onjuist en onbegrijpelijk het (grotendeels impliciete) oordeel van het hof dat dit ook opgaat onder de omstandigheden waarop [eisers] zich hebben beroepen.

Onderdeel 5 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.8 dat de brief van [eisers] aan [verweerster] van 6 juli 2012 niet kan worden aangemerkt als een stuitingsbrief:

‘3.8 Maar ook als de verjaringstermijn eerst zou zijn gaan lopen op 19 december 2008, de dag volgende op die waarop op het bezwaar tegen de belastingaanslagen is beslist, zoals door de rechtbank geoordeeld, zou de grief [eisers] niet baten. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de brief van 6 juli 2012 niet is aan te merken als een stuitingsbrief, daar deze brief een reactie was op de door [verweerster] verzonden facturen. In deze brief is niet, althans niet met de vereiste duidelijkheid te lezen dat [eisers] [verweerster] aansprakelijk stelt voor de schade als gevolg van het gesteld onjuiste belastingadvies. De brief ziet veeleer (slechts) op de kosten van de belastingprocedures, die volgens [eisers] onnodig zouden zijn opgelopen, omdat [verweerster] de procedures niet voldoende adequaat zou hebben gevoerd. Zo is de brief blijkens de reactie van [verweerster] ook door haar verstaan. Dit betekent dat ook de derde grief faalt.’

Volgens subonderdeel 5.1 zou het hof hiermee miskennen dat voor stuiting aansprakelijkstelling niet vereist is, als maar ondubbelzinnig duidelijk wordt gemaakt dat eventueel aanspraak op schadevergoeding wordt gemaakt. In subonderdeel 5.2 wordt erover geklaagd dat wanneer het hof dit niet heeft miskend, het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, gelet op de stellingen van [eisers] :

‒ dat in de brief van 6 juli 2012 is aangegeven dat [verweerster] hen schadeloos diende te stellen in het geval de procedure ondanks [verweerster] ’ positieve verwachtingen toch zou worden verloren;

‒ dat deze brief moet worden bezien tegen de achtergrond van de eerdere brief van 4 juni 2009;

‒ dat [verweerster] ’ reactie niet anders kan worden begrepen dan (mede) als verweer tegen mogelijke aansprakelijkheid, en;

‒ dat in casu is voldaan aan de ratio van de stuitingsregeling.

Art. 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Vaste rechtspraak is dat deze schriftelijke mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar moet inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval. Bij deze beoordeling kan mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen.35.Niet alleen correspondentie voorafgaand aan de schriftelijke mededeling, maar ook correspondentie die daarop volgt kan daarbij van belang zijn.36.

Gelet op een en ander getuigt het oordeel van het hof inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof de onjuiste toets aanlegt of in de brief een voldoende duidelijke aansprakelijkstelling is te vinden. Ook zonder aansprakelijkstelling kan een mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing inhouden in de zin als hiervoor bedoeld. Omdat subonderdeel 5.1 slaagt, kan subonderdeel 5.2 onbesproken blijven.

Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.12 dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is:

‘3.12. Ook deze grief kan niet slagen. Daarvoor is onvoldoende dat [verweerster] [eisers] ten onrechte niet, althans onvoldoende duidelijk heeft gewezen op de risico's van de gekozen constructie en evenmin heeft gewaarschuwd voor het risico van verdere dividenduitkeringen zolang het standpunt van de belastingdienst naar aanleiding van het proefdividend nog niet bekend was, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat [verweerster] zich heeft gepresenteerd als de deskundige en [eisers] op die deskundigheid vertrouwde. Een andersluidend oordeel zou afdoen aan de hiervoor in rechtsoverweging 3.4 gememoreerde regel dat het in rechtsoverweging 3.3 genoemde beginsel geen betrekking heeft op het geval dat de benadeelde onbekend is met dan wel in onzekerheid verkeert over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Ondanks genoemde omstandigheden had van [eisers] verwacht mogen worden dat – vanaf het moment dat hij bekend werd met het feit dat de belastingdienst het standpunt van [verweerster] dat geen dividendbelasting verschuldigd was niet deelde – hij de vordering had gestuit. De omstandigheid dat [eisers] voor het hoger beroep afhankelijk was van [verweerster] doet hieraan niet af. Die afhankelijkheid heeft [eisers] ook niet belet een dispuut over de verschuldigdheid van de facturen te beginnen.’

Subonderdeel 6.1 klaagt er in de kern over dat het hof de criteria die gelden voor de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW heeft doorgetrokken naar de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze rechtsklacht treft doel. Beoordeling van de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, vergt een afzonderlijke toets, waarvoor alle omstandigheden van het geval relevant kunnen zijn. Daarbij past niet om een deel van die omstandigheden buiten beschouwing te laten.37.Zou uw Raad mij niet volgen in mijn beoordeling van de onderdelen 3 en 4, dan is nuancering ‘aan de achterzijde’ mijns inziens te meer aangewezen. Vergelijk hiervoor onder 3.6 e.v. Zulke nuancering berust op een bestaande lijn in de rechtspraak van uw Raad (zie onder 3.10), die door het hof over het hoofd is gezien. In plaats van de abstractie bij het aanvangstijdstip van de verjaring dat de juridische beoordeling van de feiten buiten beschouwing blijft te nuanceren, heeft het hof van die abstractie een slokop gemaakt, die aan de toets aan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid grotendeels haar betekenis ontneemt. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.13 slechts een opening gelaten voor het geval dat de aansprakelijke persoon met opzet de benadeelde op het verkeerde been zet, wat volgens het hof zich niet heeft voorgedaan. Die opening – die samenvalt met het geval van de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1 aanhef en onder f BW – is te beperkt. Voor de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen zijn alle omstandigheden van het geval van belang.38.

Bij bespreking van de overige klachten van het onderdeel bestaat geen belang meer. Hetzelfde geldt voor de klachten van onderdeel 7.