Hof Den Haag, 20-11-2018, nr. 200.225.462/01

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.225.462/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/499495 / HA ZA 16-369

arrest van 20 november 2018

inzake

1. [appellant 1],

wonende te [woonplaats],

2. [appellant 2],

gevestigd te Rotterdam,

appellanten,

hierna respectievelijk te noemen: [appellant 1] en [appellant 2] en gezamenlijk [appellanten],

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,

tegen

Mazars Paardekooper Hoffman N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Mazars,

advocaat: mr. J.A. Stal te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 9 oktober 2017 is [appellanten] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team handel, tussen partijen in hoofdzaak en in incident gewezen vonnis van 19 juli 2017, zoals verbeterd bij vonnis van 23 augustus 2017. In de appeldagvaarding (met producties) heeft [appellanten] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Mazars de grieven bestreden.

Op 24 september 2018 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun respectievelijke advocaten, onder overlegging van pleitnotities.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Voor zover de door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. In zijn eerste grief heeft [appellanten] bezwaar gemaakt tegen de zijns inziens onjuiste, althans onvolledige feitenvaststelling door de rechtbank. Voor zover de bezwaren de onvolledigheid van de feitenvaststelling betreffen, faalt de grief, omdat er geen rechtsregel is die de rechter gebiedt alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden. Voor zover [appellanten] meent dat de rechtbank niet de juiste feiten heeft meegewogen bij haar oordeel, komt dit bij de beoordeling aan de orde.

2. Met inachtneming van hetgeen verder als onweersproken tussen partijen vaststaat gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1 [appellant 1] was directeur-grootaandeelhouder van een bouwconcern.

2.2 [belastingadviseur] was van oudsher de belastingadviseur van [appellant 1] en zijn concern. [belastingadviseur] was van 1990 tot 2003 werkzaam bij (de rechtsvoorgangers van) Mazars. In die tijd was Mazars de belastingadviseur van [appellanten].

2.3 In 1997 heeft [appellant 1] zijn bouwonderneming verkocht en (de aandelen in) de werkmaatschappijen overgedragen. Bij deze transactie was de heer [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]) betrokken, die destijds als registeraccountant werkzaam was bij Deloitte. Na de verkoop bleef [appellant 1] aandeelhouder van een drietal inactieve vennootschappen met een aanzienlijk eigen vermogen (verder: de vennootschappen). De vennootschappen zijn in december 2005 door een juridische fusie opgegaan in [appellant 2]

2.4 Na de verkoop van zijn onderneming wilde [appellant 1] emigreren naar Italië en heeft hij aan Mazars advies gevraagd over de wijze waarop hij Nederland kon verlaten met een zo laag mogelijke belastingdruk. Mazars adviseerde [appellant 1] een verhuizing naar Zwitserland (in plaats van Italië) en onderzocht aanvankelijk de mogelijkheid van een verplaatsing van de vennootschappen naar de Nederlandse Antillen en later naar Ierland.

2.5 In een notitie van 20 augustus 1999 van Mazars aan [appellant 1], met als onderwerp: "vergelijking van de diverse alternatieven" is het volgende vermeld:

"1. UITGANGSPUNTEN

(…)

5. De huidige stand van wetgeving, belastingverdragen en rechtspraak blijft ongewijzigd.

(…)

2. lERLAND-OPTlE

De "lerland-optie" houdt het volgende in:

(…)

De Antillen-route houdt het volgende in:

(…)

(…)

3. Op dezelfde manier als bij de lerland-optie kan de vennootschap naar Malta worden, dividend uitkeren en doorverhuizen naar de Antillen. In beginsel kan dit

plaatsvinden zonder heffing van dividendbelasting.

(…)

(…)

Conclusie

Het onder 2 genoemde alternatief verdient volgens ons de voorkeur."

Op 30 augustus 1999 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij naast [appellant 1], onder meer [belastingadviseur], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2]) aanwezig waren. In het verslag van die bespreking staat onder meer:

"7. Uitkeren dividend door inactieve vennootschap

Actie:

 In januari 2000 overleg over een proefdividend en het vervolg."

De vennootschappen hebben in het najaar van 1999 hun feitelijke leidingen verplaatst naar Malta. [appellant 1] is geëmigreerd naar Zwitserland.

Op 29 december 2000 hebben de vennootschappen een (proef)dividend van in totaal circa NLG 720.000 uitgekeerd. Op 1 november 2001 hebben de vennootschappen een bedrag van in totaal NLG 23,2 miljoen aan dividenden uitgekeerd, die met de (omvangrijke) rekening-courantverhouding van [appellant 1] met de vennootschappen zijn verrekend.

Mazars heeft de aangiften dividendbelasting verzorgd, waarin zij het standpunt heeft ingenomen dat de vennootschappen ingevolge het Belastingverdrag Nederland-Malta van 18 mei 1977, zoals gewijzigd bij Protocol van 18 juli 1995 (verder: het Verdrag), geen dividendbelasting verschuldigd waren. In de ingediende aangiften vennootschapsbelasting is het standpunt ingenomen dat de vennootschappen op grond van het Verdrag recht hebben op een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.

In 2002 is [belastingadviseur] overgestapt naar Wolf & Partners belastingadviseurs. Zijn werkzaamheden voor [appellanten] heeft hij daarna voortgezet.

Bij brief van 9 december 2005 aan [belastingadviseur] heeft de belastinginspecteur laten weten dat en waarom hij het standpunt dat [appellanten] over het uitgekeerde dividend geen dividendbelasting verschuldigd is, niet deelt.

De belastingdienst heeft op 14 december 2005 wegens het niet afdragen van dividendbelasting over de door de vennootschappen in de jaren 2000 en 2001 uitgekeerde dividenden naheffingsaanslagen dividendbelasting opgelegd en tussen 31 juli 2004 en 5 augustus 2006 aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2000 tot en met 2003 tot in totaal ruim EUR 3,7 miljoen. [appellanten] heeft de aanslagen doen aanvechten, maar grotendeels tevergeefs: in de uitspraken op bezwaar van 18 december 2008 heeft de belastingdienst de naheffingsaanslagen voor de dividendbelasting verlaagd tot EUR 1.628.702,- en de aanslagen vennootschapsbelasting gehandhaafd.

Ook het namens [appellanten] ingestelde beroep had niet het gehoopte succes. De rechtbank heeft in de uitspraak van 14 februari 2012 de naheffingsaanslagen voor de dividendbelasting, zoals verminderd in de uitspraken op bezwaar, gehandhaafd. De rechtbank heeft voorts een aantal aanslagen vennootschapsbelasting vernietigd en de overige gehandhaafd, hetgeen resulteerde in een te betalen bedrag aan vennootschapsbelasting van in totaal EUR 68.390,-.

Mazars heeft op verzoek van [appellanten] hoger beroep ingesteld. Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank op 17 september 2013 bekrachtigd. Het daartegen ingestelde cassatieberoep is op 27 februari 2015 verworpen. Een klacht bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens werd niet-ontvankelijk verklaard. De belastingaanslagen zijn onherroepelijk geworden.

Mazars heeft circa € 675.000,- in rekening gebracht aan [appellanten] voor

belastingadvies en de behandeling van de procedures bij de belastingrechter. Over deze

declaraties is een geschil ontstaan. Bij brief van 6 juli 2012 schreef [appellant 1] aan Mazars Private Clients t.a.v. [betrokkene 2]:

"Hierbij onze reactie op de factuur welke u heeft gestuurd (…)

Het advies dat onder uw supervisie is uitgevoerd moet nu gerepareerd worden.

We hebben reeds zeer hoge rekeningen betaald voor de procedure, welke al onnodig waren wanneer het advies goed was geweest, dan wel op een juiste wijze vooroverleg met de belastingdienst was gevoerd.

De procedure is in eerste instantie onvoldoende opgepakt en zoals u zelf aangaf te licht ingeschat.

De kosten welke u nu opvoert voor het hoger beroep hadden mijns inziens niet of maar gedeeltelijk gemaakt hoeven worden.

Volgens mij zijn dit reparatie werkzaamheden aan eerder geleverd werk, dit is in mijn ogen niet verrekenbaar en in ieder gevat niet redelijk. (…)"

Mazars reageerde hierop bij brief van 22 augustus 2012 als volgt:

"(…) u (bent, hof) van mening (…) dat de werkzaamheden

waarop de factuur ziet, onterecht zijn verricht. (…)

Het lijkt ons momenteel niet zinvol om uitgebreid inhoudelijk te reageren op de argumenten als hiervoor bedoeld. Wel merken wij op dat:

 afstemming destijds geen optie was en dit destijds ook zo is besproken en dus

eenieder duidelijk is/was;

 de procedure in eerste aanleg niet te licht is opgevat, doch de verwachting was dat de aanpak destijds voldoende zou zijn om de rechtbank te overtuigen. Gebleken is dat dit niet het geval is om welke reden nu - in onderling overleg met en op verzoek van u - alle registers worden opengetrokken, hetgeen tot aanzienlijke kosten heeft geleid en leidt; en

 het geen reparatiewerk betreft. De advisering van destijds was scherp doch naar onze mening binnen de kaders van wet en jurisprudentie. Er is destijds echter nimmer enige garantie gegeven dat dit niet voor discussie vatbaar zou zijn en/of niet bestreden zou kunnen worden door de Belastingdienst/ Ministerie van Financiën.

Zoals hiervoor aangegeven, lijkt dit niet het moment energie te steken in een discussie aangaande de uitkomst van een procedure(s) die momenteel aan het oordeel van de rechter is onderworpen en ten aanzien waarvan wij vertrouwen hebben in een goede uitkomst voor u. Om die reden richten wij ons dan ook graag op de nabije toekomst, meer specifiek de procedures zelf. (…) Het opschorten van de betaling van de openstaande nota (althans de helft) accepteren wij voor dit moment ook om ons goed vertrouwen in de uitkomst van de zaken te tonen.

Echter, graag wisselen wij wel met u van gedachten op welke wijze om wordt gegaan met de nog verder gemaakte en te maken kosten. Ditzelfde geldt voor eventuele advisering onzerzijds welke u (…) wenselijk acht om uw positie te optimaliseren. (…)

Tot slot rest ons de wens uit te spreken dat de bestaande relatie die wij als zeer prettig ervaren ongewijzigd kan voortduren om zo te komen tot het beste eindresultaat namelijk het winnen van (het merendeel) van de procedures en het daarmee aantonen van de juistheid van de eerdere advisering waarop u uw acties heeft gebaseerd en de bestaande structuur tot stand is gekomen."

Mazars schreef bij e-mail van 5 april 2013, voorafgaande aan de zitting bij de belastingkamer van het hof, onder meer het volgende aan [appellanten]:

"Zoals bekend bestaat de mogelijkheid dat [appellant 1] aanwezig is bij de mondelinge behandeling in het Gerechtshof. De vragen die bij de mondelinge procedure bij Rechtbank gesteld werden, werden door [appellant 1] eerlijk beantwoord, maar hebben helaas een minder positieve uitkomst teweeg gebracht dan werd verwacht / gehoopt. Nu de vennootschap sterk vertegenwoordigd is tijdens de mondelinge zitting, lijkt het ons overbodig dat [appellant 1] aanwezig is op de mondelinge zitting van 9 juli aanstaande.

Overigens hebben wij het volste vertrouwen in een goede afloop van de procedure, mocht [appellant 1] het echter nog prettig vinden om elkaar voordien te treffen, dan is dat uiteraard mogelijk."

Mazars heeft op 12 januari 2014 een compromisvoorstel ten aanzien van haar kosten gedaan aan [appellanten] Het compromisvoorstel hield onder meer het volgende in:

"COMPROMISVOORSTEL

(hier volgen diverse scenario's ten aanzien van de uitkomst van de belastingprocedure en de daarbij behorende consequenties voor de nota's van Mazars, hof)

7. Er zal door geen van partijen beroep worden gedaan op verjaring van de vorderingen.

8. Er zal door ([appellant 2], hof) worden afgezien van iedere schadeclaim jegens Mazars (…), ongeacht of de schadeclaim betrekking heeft op de procedures dan wel de advisering ten aanzien van één of meerdere van de voornoemde vennootschappen. (…)

Graag verneem ik zo spoedig mogelijk of je met het bovenstaande compromis kunt instemmen."

[appellanten] heeft het voorstel niet aanvaard. Bij e-mail van 10 februari 2014 schreef hij:

"1. (…)

3. Allereerst is het voor ons onbestaanbaar dat van ons nu gevraagd wordt om af te zien van iedere schadeclaim jegens Mazars (…). Eerlijk gezegd kunnen wij deze voorwaarde in het geheel niet plaatsen. [appellant 1] heeft een adviseur in de hand genomen om hem bij de hand te nemen en hem door het fiscale doolhof te loodsen. Wanneer de uitgang dan wellicht niet bereikt wordt, kan natuurlijk niet als voorwaarde - voor verdere begeleiding - gesteld worden dat afgezien wordt van schadeclaims. Wij kunnen ook eigenlijk niet geloven dat dit echt gemeend is. Een firma als Mazars staat toch zeker voor haar adviezen? Van banken zeggen ze wel eens, dat die de paraplu terugneemt, wanneer het gaat regenen. Maar hoe moeten we dit dan zien?"

Bij e-mail van 25 februari 2014 schreef Mazars aan [appellant 1]:

(…) Het standpunt van Mazars is: van tweeën een;

1. Alle nota's van ons worden betaald, hetzelfde geldt voor de komende nota's en bij verlies behoud je de normaal geldende rechten van aansprakelijkstelling, (waarbij het jou uiteraard vrijstaat om te trachten via een procedure de betaalde nota's terug te claimen) OF

2. Je hoeft nu niet te betalen en bij verlies van de Malta-vennootschappen evenmin, maar dan verlangen wij daar tegenover dat er nu wordt afgezien van schadeclaims."

[appellanten] heeft Mazars bij brief van 8 oktober 2015 van zijn advocaat aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van het door Mazars gegeven belastingadvies. In de brief is onder meer het volgende gesteld:

"18. Cliënten verwijten Mazars concreet dat een onjuist advies is gegeven dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze niet gegeven had mogen worden. Mazars heeft immers geadviseerd de zetels van de vennootschappen te verplaatsen naar Malta, zodat een groot deel van de reserves van de vennootschappen zonder heffing kon worden uitgekeerd als dividend. Dat advies is onjuist gebleken. De vennootschappen kwam immers geen beroep toe op het belastingverdrag tussen Nederland en Malta. Mazars heeft cliënten op voorhand nooit geïnformeerd over dit risico.

19. Als gevolg van het onzorgvuldig handelen van Mazars hebben cliënten schade geleden. De omvang daarvan staat thans nog niet vast, maar moet aanzienlijk worden geacht. In de eerste plaats zijn cliënten zowel in Malta als in Nederland vennootschaps- en dividendbelasting verschuldigd.

Daarnaast hebben cliënten circa EUR 675.000,— voldaan aan Mazars in het kader van de adviezen en de bijstand in de gerechtelijke procedures.

Voorts is als gevolg van de gerechtelijke procedures uitstel van betaling gevraagd. De schuld aan de Belastingdienst is als gevolg van de heffingsrente gedurende de afgelopen tien jaar sterk opgelopen.

Tot slot hield de verplaatsing naar Malta de verplichting in om een Maltees trustkantoor te belasten met het bestuur van de vennootschappen. Die kosten zijn veel hoger gebleken dan bij een fiscale verhuizing naar de Nederlandse Antillen of Ierland.

20. Cliënten houden Mazars aansprakelijk voor de vergoeding van deze schade."

Bij inleidende dagvaarding vorderde [appellanten] – zakelijk weergegeven – een verklaring voor recht dat Mazars toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht, door niet de zorgvuldigheid te betrachten die van een goed opdrachtnemer in soortgelijke omstandigheden mocht worden verwacht, op grond waarvan Mazars aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] dientengevolge lijden, althans hebben geleden, en de veroordeling van Mazars tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat.

Mazars betwist dat zij een beroepsfout heeft gemaakt en heeft aangevoerd dat zo al sprake zou zijn van een beroepsfout, de vordering is verjaard, dan wel dat [appellanten] niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat sprake is van schadeplichtigheid heeft zij gevorderd Deloitte in vrijwaring te mogen oproepen.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten. De rechtbank overwoog daartoe dat [appellanten] in ieder geval na de beslissing op bezwaar van 18 december 2008, waarbij het bezwaar tegen de naheffingsaanslagen dividendbelasting (na verlaging daarvan tot € 1.628.702,-) en tegen de aanslagen vennootschapsbelasting werd verworpen, bekend was met de schade als gevolg van de geadviseerde belastingconstructie en dat vanaf dat moment ook voldoende zekerheid bestond over de aansprakelijke persoon. Dit betekent dat de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW op 19 december 2008 is aangevangen en dat deze, nu van een stuitingshandeling niet is gebleken, op 19 december 2013 is voltooid. [appellant 1] heeft er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat Mazars zich niet op verjaring zou beroepen, en ook het beroep op rechtsverwerking werd verworpen. De rechtbank oordeelde voorts dat een beroep op verjaring in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In hoger beroep vordert [appellanten] de vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn inleidende vorderingen met veroordeling in de kosten.

Aanvang verjaringstermijn

De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het aanvangsmoment van de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW. [appellanten] betoogt dat hij met de beslissing op bezwaar nog niet beschikte over de vereiste bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. De beslissing op bezwaar maakte het (financiële) risico wellicht duidelijk, maar de enkele mogelijkheid van schade is niet voldoende. Evenmin bleek uit de beslissing op bezwaar dat de door Mazars geadviseerde en begeleide belastingconstructie niet werkte en dus ondeugdelijk was. Uit die beslissing blijkt niet meer dan dat de belastinginspecteur van mening was dat [appellanten] dividendbelasting verschuldigd was. Kortom: met de beslissing op bezwaar waren de standpunten van partijen duidelijk, maar wie er gelijk had stond nog niet vast en viel voor [appellanten] ook niet af te leiden uit de precedenten. De enkele mogelijkheid dat de belastingconstructie foutief was, is niet voldoende om aan te nemen dat de mogelijke schade was veroorzaakt door tekortschieten van Mazars, en zeker niet omdat hij steeds werd gerustgesteld door [belastingadviseur] en Mazars dat het advies juist was en de rechter dat uiteindelijk ook zou bevestigen. Aldus nog steeds [appellanten]

Het hof overweegt als volgt.

Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Zoals door [appellanten] terecht is aangevoerd, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. (Zie voor een en ander HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552, NJ 2017/165 (Mispelhoef/Staat), rov. 3.3.2 en 3.3.4).

Blijkens HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:677, NJ 2018/239 (TMG/Staat), rov. 3.3.3 zien de hiervoor genoemde regels op gevallen waarin de benadeelde onbekend is met of redelijkerwijs in onzekerheid verkeert over het bestaan van schade, de oorzaak van de schade of de voor het ontstaan van de schade verantwoordelijke persoon. Die regels hebben geen betrekking op het geval dat de benadeelde onbekend is met dan wel in onzekerheid verkeert over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Daadwerkelijke bekendheid met die beoordeling is voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet vereist. Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en het zou in strijd met de rechtszekerheid zijn wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk is van het tijdstip waarop de benadeelde de juiste juridische beoordeling van de feiten duidelijk is geworden. Voorts zou het in strijd zijn met de bescherming die de korte verjaringstermijn beoogt te bieden, als de benadeelde zonder hinder van die termijn zou kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke persoon zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten.

[appellanten] is door de naheffingsaanslagen dividendbelasting van 14 december 2005, bekend geworden met het feit dat de belastinginspecteur het standpunt dat hij gelet op de doorgevoerde belastingconstructie geen dividendbelasting verschuldigd was, niet deelde en dat die aanslagen moesten worden betaald, tenzij hij in bezwaar of beroep alsnog in het gelijk zou worden gesteld. [appellanten] kon met betrekking tot de verschuldigdheid van vennootschapsbelasting hetzelfde afleiden uit de tussen 31 juli 2004 en 5 augustus 2006 opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting. Voor zover [appellant 1] persoonlijk nog niet op de hoogte was van de belastingaanslagen, geldt dat dit [appellanten] niet kan baten, daar de aanslagen onweersproken naar de vennootschappen zijn verstuurd. Op dat moment waren de vennootschappen derhalve bekend met de (mogelijkheid van) schade. Ook was [appellanten] bekend met degene die hij voor de gekozen belastingconstructie verantwoordelijk hield, te weten Mazars. Op basis van de brief van de inspecteur van 9 december 2005 moet het [appellanten] bovendien in redelijkheid duidelijk zijn geweest dat de geadviseerde belastingconstructie niet zonder meer een gelopen race was. Het betoog van [appellanten] dat hij pas na het arrest van het hof, dan wel de uitspraak van de rechtbank voldoende zekerheid had dat de schade (mede) is veroorzaakt door de ondeugdelijke belastingconstructie, heeft betrekking op de juridische beoordeling van de van belang zijnde en hem bekende feiten en omstandigheden, namelijk of sprake is geweest van een advies waartoe een redelijk handelend, redelijk bekwaam belastingadviseur in de gegeven omstandigheden niet had kunnen komen. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat de verjaringstermijn in elk geval op 15 december 2005 is gaan lopen en de vordering – behoudens een eventuele stuiting – op 14 december 2010 is verjaard. Dit betekent dat grief 2 faalt.

Stuiting

De derde grief van [appellanten] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 6 juli 2012 geen stuitingsbrief is in de zin van artikel 3:317 BW. Volgens [appellanten] heeft de rechtbank een (veel) te strenge maatstaf gehanteerd. De maatstaf moet zijn of de brief is aan te merken als een voldoende schriftelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er ook na de verjaringstermijn rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Aan de mededeling mag niet de eis gesteld worden dat hij de vordering omschrijft, voldoende is dat voor de schuldenaar kenbaar is welke vordering wordt bedoeld. Naar de mening van [appellanten] had Mazars uit de brief van 6 juli 2012 moeten begrijpen dat het hem "menens" was en uit de reactie van Mazars bij brief van 22 augustus 2012 blijkt ook dat dit door Mazars als zodanig is begrepen.

Gelet op het oordeel van het hof dat de verjaringstermijn op 15 december 2005 is gaan lopen, was de vordering ten tijde van de brief van 6 juli 2012 al verjaard. Reeds hierom kan de grief niet slagen.

Maar ook als de verjaringstermijn eerst zou zijn gaan lopen op 19 december 2008, de dag volgende op die waarop op het bezwaar tegen de belastingaanslagen is beslist, zoals door de rechtbank geoordeeld, zou de grief [appellanten] niet baten. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de brief van 6 juli 2012 niet is aan te merken als een stuitingsbrief, daar deze brief een reactie was op de door Mazars verzonden facturen. In deze brief is niet, althans niet met de vereiste duidelijkheid te lezen dat [appellanten] Mazars aansprakelijk stelt voor de schade als gevolg van het gesteld onjuiste belastingadvies. De brief ziet veeleer (slechts) op de kosten van de belastingprocedures, die volgens [appellanten] onnodig zouden zijn opgelopen, omdat Mazars de procedures niet voldoende adequaat zou hebben gevoerd. Zo is de brief blijkens de reactie van Mazars ook door haar verstaan. Dit betekent dat ook de derde grief faalt.

Afstand van verjaring

Met zijn vierde grief komt [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Mazars met het (door [appellanten] niet aanvaarde) compromisvoorstel onherroepelijk afstand heeft gedaan van het recht zich op verjaring te beroepen. [appellanten] meent dat hij uit de combinatie van het door Mazars gedane compromisvoorstel, zijn reactie daarop van 10 februari 2014 en het uitblijven van een (afwijzende) reactie van Mazars, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Mazars zich niet zou beroepen op verjaring.

Het hof verwerpt deze grief. De voorwaarde in het compromisvoorstel dat door geen van partijen beroep zal worden gedaan op verjaring van de vorderingen, kan door [appellanten] in redelijkheid niet zo zijn begrepen. Deze voorwaarde ziet immers niet op de onderhavige vordering, maar op de vorderingen ter zake van de facturen van Mazars. Indien het compromisvoorstel zou zijn aanvaard, zou [appellanten] immers afstand hebben gedaan van iedere schadeclaim jegens Mazars. Op die vordering kan het afstand doen van een beroep op verjaring daarom in ieder geval niet zien, zoals door Mazars terecht is opgemerkt. Aan het compromisvoorstel kan [appellanten] dus geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat Mazars afstand deed van een beroep op verjaring. Dit betekent dat ook de vierde grief faalt.

Beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

De vijfde grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. [appellanten] meent dat dit wel het geval is, omdat Mazars

- na het opleggen van de belastingaanslagen en de handhaving daarvan in de beslissing

op bezwaar van 18 december 2008 beroep bij de belastingrechter heeft ingesteld en steeds

geruststellende mededelingen heeft gedaan over de kans van slagen daarvan;

- gedurende de gehele verjaringstermijn van vijf jaar vanaf 19 december 2008 heeft

volgehouden dat de door haar geadviseerde belastingconstructie deugdelijk was, ook nadat

de rechtbank en het hof het beroep (gedeeltelijk) ongegrond hadden verklaard, waardoor [appellanten] 'op het verkeerde been is gezet';

- Mazars door het compromisvoorstel de indruk heeft gewekt dat zij geen beroep zou doen op verjaring.

Het oordeel van de rechtbank dat deze omstandigheden niet zodanig zwaarwegend zijn dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, en dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat Mazars [appellanten] op het punt van de verjaring heeft willen misleiden, acht [appellanten] onjuist. Naar de mening van [appellanten] heeft de rechtbank hier een te strenge maatstaf gehanteerd. Waar het volgens [appellanten] om gaat, is dat zijn vordering betrekking heeft op een beroepsfout van Mazars en daarmee in het teken staat van de deskundigheid van Mazars, waarop hij heeft vertrouwd, te meer omdat Mazars hem nimmer heeft gewaarschuwd dat het ook fout zou kunnen gaan.

Ook deze grief kan niet slagen. Daarvoor is onvoldoende dat Mazars [appellanten] ten onrechte niet, althans onvoldoende duidelijk heeft gewezen op de risico's van de gekozen constructie en evenmin heeft gewaarschuwd voor het risico van verdere dividenduitkeringen zolang het standpunt van de belastingdienst naar aanleiding van het proefdividend nog niet bekend was, ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat Mazars zich heeft gepresenteerd als de deskundige en [appellanten] op die deskundigheid vertrouwde. Een andersluidend oordeel zou afdoen aan de hiervoor in rechtsoverweging 3.4 gememoreerde regel dat het in rechtsoverweging 3.3 genoemde beginsel geen betrekking heeft op het geval dat de benadeelde onbekend is met dan wel in onzekerheid verkeert over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Ondanks genoemde omstandigheden had van [appellanten] verwacht mogen worden dat – vanaf het moment dat hij bekend werd met het feit dat de belastingdienst het standpunt van Mazars dat geen dividendbelasting verschuldigd was niet deelde – hij de vordering had gestuit. De omstandigheid dat [appellanten] voor het hoger beroep afhankelijk was van Mazars doet hieraan niet af. Die afhankelijkheid heeft [appellanten] ook niet belet een dispuut over de verschuldigdheid van de facturen te beginnen.

Een en ander zou mogelijk anders kunnen zijn wanneer Mazars [appellanten] bewust op het verkeerde been zou hebben gezet, of zou hebben volgehouden dat het standpunt van de inspecteur zonder meer fout was, maar dat deze situatie zich heeft voorgedaan is door [appellanten] – gelet op het gemotiveerde verweer van Mazars – onvoldoende onderbouwd. Het hof tekent daarbij aan dat het in dit verband moet gaan om omstandigheden die zich tijdens de verjaringstermijn (dus vóór 14 december 2010) hebben voorgedaan. [appellanten] heeft ter zake slechts gewezen op een faxbericht van [belastingadviseur] van 11 augustus 2009, waarin hij stelt dat hij (en [betrokkene 2] van Mazars) van mening zijn dat "we een sterke zaak hebben" en daarom de uitslag van de procedures "met vertrouwen tegemoet" zien. Omdat [belastingadviseur] op dat moment niet meer in dienst was van Mazars, kan deze uitlating echter niet aan Mazars worden toegerekend.

Maar ook als ervan zou moeten worden uitgegaan dat de verjaring eerst is gaan lopen met de uitspraken op bezwaar, en dus eerst is voltooid op 18 december 2013, is de onderbouwing van [appellant 1], naar het oordeel van het hof, te mager. [appellant 1] beroept zich ten aanzien van die periode slechts op de brief van 22 augustus 2012 en de e-mail van 5 april 2013 van Mazars. In de brief van 22 augustus 2012 is geen duidelijke geruststelling te lezen. Het "vertrouwen" en het "volste vertrouwen in de goede afloop" uit de mail van 5 april 2013 zijn wat dat betreft overtuigender. Deze uitlatingen, in combinatie bezien, zijn naar het oordeel van het hof echter te weinig om de conclusie te rechtvaardigen dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Mazars zich op verjaring beroept. Dit betekent dat ook de vijfde grief faalt.

Slotsom

Nu alle grieven falen, faalt daarmee het hoger beroep. Dit betekent dat [appellanten] als de in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als hierna weergegeven.

Bij gebreke van stellingen die – indien bewezen – tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2017, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 23 augustus 2017;

- veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Mazars tot op heden begroot op € 716,- aan griffierecht en € 2.277,- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, D.A. Schreuder en F.G.F. Peters en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.