HR, 31-03-2017, nr. 16/00576

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1..

Mispelhoef exploiteert de horecagelegenheid De Mispelhoef, gelegen aan de Oirschotsedijk 9 te Eindhoven. Vóór 1998 voorzag een aantal omliggende sloten in de waterafvoer op het terrein van De Mispelhoef2..

Van 1996 tot 1998 heeft Rijkswaterstaat de A2 ter hoogte van De Mispelhoef verbreed. Daarbij is een duikerconstructie aangelegd en zijn bijkomende werkzaamheden verricht. Voor het aanbrengen van wijzigingen in de waterloop of de afvoer daarvan heeft het Waterschap De Dommel (hierna: het Waterschap) aan Rijkswaterstaat een ontheffing verleend. De duikerconstructie is zonder vergunning van het Waterschap aangelegd.

In 1999 heeft de gemeente Eindhoven (hierna: de Gemeente) in de nabijheid van De Mispelhoef een industrieterrein aangelegd. De Gemeente heeft in de jaren 1999-2000 voorts de Oirschotsedijk verhoogd. In 2000 heeft de Gemeente de nabij De Mispelhoef gelegen riolering in het buitengebied gereconstrueerd.

In 1998 deed zich voor het eerst wateroverlast voor op het terrein van De Mispelhoef. Medio 1999 was sprake van zeer ernstige wateroverlast, waarbij vrijwel het gehele terrein onder water stond, kelders onderliepen en schade ontstond. Ook in latere jaren was sprake van wateroverlast bij regenachtig weer. Mispelhoef heeft een aantal maatregelen genomen ter voorkoming van verdere schade.

Mispelhoef heeft door middel van brieven van haar rechtsbijstandverlener van 12 februari 2003 de Gemeente en het Waterschap aansprakelijk gesteld voor de schade die Mispelhoef door hun handelen heeft geleden en/of nog zal lijden. De brief aan de Gemeente houdt voor zover van belang het volgende in:

“Voorheen werd in de waterafvoer voor het perceel van cliënte voorzien door een aantal omliggende sloten. Vanwege in opdracht van de gemeente Eindhoven verrichte werkzaamheden ten behoeve van de reconstructie van de Mispelhoefstraat en de aanleg van een nabijgelegen industrieterrein, alsmede vanwege in opdracht van Waterschap De Dommel en/of Rijkswaterstaat verrichte werkzaamheden in het kader van het verbreden van de nabij gelegen snelweg A2 en het verhogen van de Oirschotsedijk, is deze waterafvoer echter grotendeels afgesloten.”

De brief aan het Waterschap bevat een gelijkluidende passage, met dien verstande dat daarin de aan het Waterschap en/of Rijkswaterstaat toegeschreven werkzaamheden voorop zijn gesteld. Mispelhoef heeft Rijkswaterstaat op dat moment niet aansprakelijk gesteld voor de schade.

De Gemeente heeft in 2004 na verricht onderzoek haar aansprakelijkheid afgewezen; het Waterschap heeft in 2006 zijn aansprakelijkheid eveneens afgewezen. Mispelhoef heeft vervolgens een adviesbureau opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de wateroverlast. In het onderzoeksrapport3.heeft het adviesbureau geconcludeerd dat de door Rijkswaterstaat uitgevoerde werkzaamheden, in het bijzonder de vervanging van een sloot door een duiker, hebben geleid tot het vervallen van de afwateringssloot langs het terrein van De Mispelhoef, waardoor de directe afwaterende capaciteit van het terrein is komen te vervallen, wat tot een ernstige verstoring van de waterafvoer van het terrein heeft geleid.

De rechtsbijstandverlener van Mispelhoef heeft Rijkswaterstaat bij brief van 15 juli 2008 aansprakelijk gesteld voor de door de werkzaamheden van Rijkswaterstaat geleden en/of nog te lijden schade, waaronder mede begrepen de schade door werkzaamheden die op dat moment door Rijkswaterstaat in de omgeving werden verricht.

Rijkswaterstaat heeft medio april 2010 zijn aansprakelijkheid voor de in het onderzoeksrapport bedoelde schade (de “oude” schade) erkend. Bij brief van 23 april 2010 heeft de toenmalige advocaat van Rijkswaterstaat die erkenning bevestigd en meegedeeld dat hij opdracht had van de Staat om de behandeling van de “oude” schade op zich te nemen en voorts aangegeven dat hij de door Mispelhoef aan te leveren onderbouwing van de door haar geleden schade graag tegemoet zag. Nadat de rechtsbijstandverlener van Mispelhoef de “oude” schade had begroot op ten minste € 243.091,74, heeft Rijkswaterstaat zich vervolgens bij brief van 1 oktober 2010 op het standpunt gesteld dat de vordering van Mispelhoef is verjaard.

Bij dagvaarding van 30 mei 2013 heeft Mispelhoef bij de rechtbank Den Haag gevorderd: i) een verklaring voor recht dat haar rechtsvordering jegens de Staat tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden ten gevolge van de door Rijkswaterstaat verrichte werkzaamheden niet is verjaard, ii) veroordeling van de Staat tot vergoeding van de door haar geleden “oude” schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede iii) veroordeling van de Staat tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Mispelhoef heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij, vóórdat het onderzoeksrapport van het adviesbureau (op 10 oktober 2008; LK) was uitgebracht, niet bekend was en ook niet bekend kon zijn met het feit dat Rijkswaterstaat aansprakelijk was. De korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is volgens Mispelhoef dan ook pas gaan lopen op het moment dat zij met dat onderzoeksrapport bekend was4..

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Mispelhoef, stellende - voor zover in cassatie van belang - dat de vordering tot schadevergoeding van Mispelhoef is verjaard.

Na bij tussenvonnis van 7 augustus 2013 een comparitie van partijen te hebben gelast, welke comparitie op 14 november 2013 is gehouden, heeft de rechtbank bij vonnis van 11 juni 2014 de vorderingen van Mispelhoef afgewezen. Na een korte uiteenzetting van de algemene uitgangspunten die volgens de rechtbank bij de toepassing van art. 3:310 lid 1 BW gelden (rov. 4.1), heeft de rechtbank, voor zover in cassatie relevant, overwogen:

“4.2. (…) Mispelhoef heeft in de brieven van 12 februari 2003 aan de Gemeente en het Waterschap onder meer de verbreding van de A2 als mogelijke oorzaak genoemd van het feit dat de voorheen bestaande waterafvoer grotendeels is afgesloten, en heeft in dat verband ook uitdrukkelijk Rijkswaterstaat als (mogelijke) opdrachtgever van de ten behoeve daarvan verrichte werkzaamheden genoemd. Dat betekent dat Mispelhoef op dat moment niet alleen de Gemeente en het Waterschap maar ook Rijkswaterstaat in haar vizier had als mogelijke veroorzaker van de wateroverlast. Dat lag ook in de rede nu de werkzaamheden ten behoeve van de verbreding van de A2 in de jaren 1996 tot en met 1998 hebben plaatsgevonden, terwijl in die periode geen andere werken in de nabijheid van het terrein zijn uitgevoerd. Ter zitting is hierover van de zijde van Mispelhoef nog gesteld dat de verbreding van de A2, gelet op de afstand daarvan tot haar terrein, niet in verhouding stond tot de bouw van het industrieterrein door de Gemeente. In de eerste plaats is deze stelling niet goed te verenigen met de inhoud van de twee brieven van 12 februari 2003, waarin uitdrukkelijk ook de verbreding van de A2 als mogelijke oorzaak van het afsluiten van de waterafvoer op het terrein van De Mispelhoef is genoemd, in welk verband het Waterschap bovendien wél is aangesproken. Ook het ter zitting gevoerde betoog dat Mispelhoef (alleen) de Gemeente en het Waterschap in beeld had, vindt, gelet op de expliciete vermelding van Rijkswaterstaat, geen steun in voormelde brieven. Het gegeven dat ook de Gemeente in 1999 verschillende werkzaamheden heeft laten uitvoeren - uit het rapport van Taurus (het door Mispelhoef ingeschakelde adviesbureau; LK) leidt de rechtbank af dat het Waterschap, anders dan de verlening van de ontheffing aan Rijkswaterstaat, geen feitelijke werkzaamheden heeft verricht - en het niet aanstonds duidelijk was door welke werkzaamheden - en dus door wiens toedoen - de wateroverlast is ontstaan, ontsloeg Mispelhoef niet van de verplichting om ook de mogelijke aansprakelijkheid van Rijkswaterstaat nader te onderzoeken. Daaraan doet evenmin af dat het, zo valt af te leiden uit de formulering van de brieven van 12 februari 2003, voor Mispelhoef op dat moment kennelijk nog niet precies duidelijk was welke betrokkenheid het Waterschap en Rijkswaterstaat hebben gehad bij de verbreding aan de A2.

Voor zover Mispelhoef dus wil zeggen dat er ten tijde van de aansprakelijkstellingen in februari 2003 onvoldoende aanknopingspunten waren om nader onderzoek te doen naar het verband tussen de verbreding van de A2 en de schade en Rijkswaterstaat als mogelijke aansprakelijke persoon te beschouwen, wordt aan dit betoog voorbij gegaan. Of het niet al eerder op de weg van Mispelhoef had gelegen om nader onderzoek te (laten) doen naar de (precieze) oorzaak van de schade, zal in het midden worden gelaten. Uit de stellingen van partijen en de door hen overlegde gedingstukken kan niet worden afgeleid of er in de jaren voorafgaand aan de aansprakelijkstelling in februari 2003 al voldoende feitelijke aanknopingspunten waren voor onderzoek naar de mogelijke aansprakelijkheid van Rijkswaterstaat.

Het is op grond van enerzijds de onder 4.1 weergegeven uitgangspunten en anderzijds de concrete omstandigheden van dit geval, gerechtvaardigd te oordelen dat de verjaringstermijn is ingegaan op (uiterlijk) 12 februari 2003 en niet pas op het moment dat Rijkswaterstaat door Taurus als veroorzaker van de schade is aangewezen. De keuze van Mispelhoef om Taurus pas na de (late) reacties van de Gemeente en het Waterschap opdracht te geven voor een eigen onderzoek kan aan dit oordeel niet afdoen. Niet gesteld of gebleken is immers dat een onderzoek dat zou zijn aangevangen rondom het moment van de aansprakelijkstelling van de Gemeente en het Waterschap in redelijkheid niet had kunnen leiden tot het instellen van een rechtsvordering jegens de Staat binnen vijf jaar. Ook de door Mispelhoef gestelde late reactie van Rijkswaterstaat in het kader van het onderzoek van Taurus kan niet tot een andere ingangsdatum leiden, noch tot het oordeel dat de Staat zich in redelijkheid niet op verjaring mag beroepen. De verjaring is immers veeleer toe te schrijven aan de late aanvang van het onderzoek dan aan de late reactie van Rijkswaterstaat. Mispelhoef had de dreigende verjaring van haar vordering jegens de Staat bovendien eenvoudig kunnen ondervangen door een stuitingshandeling in de vorm van een aansprakelijkstelling.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op het moment dat de Staat op 15 juli 2008 aansprakelijk werd gesteld, de vordering inmiddels was verjaard.”

Mispelhoef is vervolgens bij exploot van 10 september 2014 bij het hof Den Haag van het vonnis van 11 juni 2014 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij onder aanvoering van een zestal grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis geconcludeerd. Voorts heeft zij haar eis vermeerderd en gevorderd:

De Staat heeft bij memorie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank. Mispelhoef heeft vervolgens op de rolzitting van 31 maart 2015 een akte ingediend, waarop de Staat bij akte van 28 april 2015 heeft gereageerd.

Bij arrest van 13 oktober 20155.heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd op het punt van de proceskostenveroordeling en, opnieuw rechtdoende, Mispelhoef veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en de Staat veroordeeld tot terugbetaling aan Mispelhoef van door haar teveel betaalde proceskosten in eerste aanleg. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen en Mispelhoef veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Voor zover in cassatie van belang heef het hof het volgende overwogen:

“4. (…). De tweede tot en met vijfde grief vallen verschillende onderdelen van de overwegingen van de rechtbank aan die hebben geleid tot het oordeel dat de vordering van Mispelhoef is verjaard. Mispelhoef betoogt dat het er uitsluitend om gaat of zijzelf al voor 4 juli 2008 bekend had behoren te zijn met de voor haar schade aansprakelijke persoon. Zij stelt dat het in 2003, het tijdstip waarop zij de Gemeente en het Waterschap aansprakelijk stelde, niet voor de hand lag Rijkswaterstaat aansprakelijk te stellen, omdat zij dacht dat de gedempte sloten aan het Waterschap in eigendom toebehoorden en dat deze door het Waterschap werden onderhouden. Mispelhoef brengt bovendien naar voren dat zij zeker niet achterover is gaan leunen, maar het een en ander heeft ondernomen om aan haar onderzoeksplicht te voldoen. Dat het tot 2008 heeft geduurd voordat zij Rijkswaterstaat aansprakelijk heeft gesteld, wijt zij mede aan de trage beantwoording door Rijkswaterstaat van verzoeken van het door haar ingeschakelde adviesbureau. Zij stelt voorts dat het beroep van de Staat op verjaring naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij verzet zich tevens tegen het oordeel van de rechtbank dat de erkenning door Rijkswaterstaat van zijn aansprakelijkheid voor de schade niet aan een beroep op verjaring in de weg staat. Zij wijst erop dat Rijkswaterstaat bij die erkenning geen enkel voorbehoud heeft gemaakt, en dat ter comparitie is verklaard dat na een vonnis wellicht weer over de schade kan worden gesproken. Gelet daarop heeft zij haar eis in hoger beroep vermeerderd met een vordering van een verklaring voor recht dat de na verjaring resterende natuurlijke verbintenis is omgezet in een rechtens afdwingbare verplichting. Ten slotte richt Mispelhoef zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat Rijkswaterstaat aanvankelijk heeft gesteld dat overeenkomstig de door het Waterschap verleende vergunning is gewerkt, niet afdoet aan een beroep op verjaring. Mispelhoef betoogt dat deze twee aspecten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. (…).

5. De door Mispelhoef ingestelde vordering strekt tot vergoeding van door haar geleden schade. Het hof stelt voorop dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ingevolge artikel 3:310 BW een zodanige rechtsvordering verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop Mispelhoef zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De schade door de opgetreden wateroverlast was Mispelhoef al in 1998/1999 bekend. Uit de door de rechtsbijstandverlener van Mispelhoef aan de Gemeente en het Waterschap gezonden brieven van 12 februari 2003 blijkt, dat zij er laatstelijk op die datum mee bekend was, dat die schade mogelijk kon worden toegeschreven aan handelingen van de Gemeente, het Waterschap en/of Rijkswaterstaat. De ingangsdatum van de verjaringstermijn is daarom ten laatste 13 februari 2003. De omstandigheid dat Mispelhoef meende dat de aansprakelijkheid primair bij de Gemeente en/of het Waterschap berustte, behoefde haar er niet van te weerhouden om, zonder daartoe veel onderzoek te verrichten of de uitslag van de aansprakelijkstellingen van de Gemeente en het Waterschap af te wachten, ter bewaring van recht een vergelijkbare brief aan Rijkswaterstaat te zenden. Dat kon van haar, nu zij professionele rechtsbijstand genoot, ook gevergd worden. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Rijkswaterstaat zich er eerst op heeft beroepen overeenkomstig de door het Waterschap verleende vergunning te hebben gewerkt. Dat staat immers niet zonder meer aan aansprakelijkheid van Rijkswaterstaat in de weg. De trage beantwoording door Rijkswaterstaat van brieven van het door haar ingeschakelde adviesbureau (die naar hun inhoud naar het oordeel van het hof niet als stuitingshandelingen kunnen worden aangemerkt) had voor haar eens te meer reden moeten zijn om ter bewaring van recht tot aansprakelijkstelling over te gaan.”

Bij dagvaarding van 13 januari 2016 heeft Mispelhoef tijdig beroep in cassatie tegen het arrest van het hof ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven, waarna Mispelhoef heeft gerepliceerd. De Staat heeft van dupliek afgezien.

Het cassatiemiddel omvat zes onderdelen (1-6). De onderdelen 1-5 zijn gericht tegen rov. 5 van het bestreden arrest. Onderdeel 6 trekt de in de eerste vijf onderdelen voorgestelde klachten door naar de overige oordelen en beslissingen in het bestreden arrest.

Onderdeel 1 richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 5 dat Mispelhoef laatstelijk op 12 februari 2003 ermee bekend was dat de door haar geleden schade mogelijk kon worden toegeschreven aan handelingen van “de Gemeente, het Waterschap en/of Rijkswaterstaat” en dat de ingangsdatum van de verjaringstermijn daarom ten laatste 13 februari 2003 was. Volgens het onderdeel heeft het hof daarmee art. 3:310 lid 1 BW, in het bijzonder de woorden “met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden”, onjuist uitgelegd en/of toegepast. Het onderdeel verwijst naar de maatstaf die de Hoge Raad heeft geformuleerd voor het bepalen van het moment van aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW6.. Het onderdeel betoogt dat op grond van deze maatstaf is vereist dat Mispelhoef daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering in te stellen, waarvoor in elk geval nodig was dat Mispelhoef met een voldoende mate van zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoefde te zijn - ermee bekend was dat haar schade (mede) door handelingen van Rijkswaterstaat is ontstaan. Het onderdeel stelt dat de omstandigheid dat Mispelhoef ermee bekend was dat de schade mogelijk (mede) kon worden toegeschreven aan handelingen van de Gemeente, het Waterschap en/of Rijkswaterstaat, niet voldoende is om de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW te doen aanvangen (de onderstrepingen zijn ontleend aan het onderdeel).

Ik begrijp het onderdeel, mede gezien de onderstrepingen in de tekst, aldus dat de klacht in het bijzonder hierop is gebaseerd dat blijkens de brieven van 12 februari 2003 drie mogelijke schadeveroorzakers (de Gemeente, het Waterschap en Rijkswaterstaat) in beeld waren, omdat op dat moment nog niet duidelijk was wiens handelingen de schade hadden veroorzaakt (en of daarbij van foutief handelen sprake was7.).

Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover in de onderhavige zaak van belang:

“Een rechtsvordering tot vergoeding van schade (…) verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade (…) als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (…).”

Voor het aanvangen van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is dus vereist dat de benadeelde met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad gaat het daarbij om subjectieve, daadwerkelijke bekendheid8., zodat een enkel vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat9.. De subjectieve opvatting van de bekendheidseis brengt met zich dat10.:

“(…) degene die zich op voormelde verjaringstermijn beroept, stelt en zonodig bewijst dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat neemt evenwel niet weg dat de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden. De rechter zal in een zodanig geval tot de slotsom kunnen komen dat op grond van die feiten en omstandigheden voorshands, dat wil zeggen behoudens door de benadeelde te leveren tegenbewijs, moet worden aangenomen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.”

Daarbij geldt, zoals volgt uit het […]-arrest, dat de korte verjaringstermijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen11.. De Hoge Raad heeft nader invulling gegeven aan het vereiste van “daadwerkelijk in staat zijn”12.:

“Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (HR 26 november 2004, nr. C03/270, LJN AR1739, NJ 2006/115). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, nr. C02/288, LJN AN8903, NJ 2006/113).”

Het voorgaande betekent, zoals de Hoge Raad heeft aangegeven, dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is gaan lopen, (uiteindelijk) van alle ter zake dienende omstandigheden afhankelijk is13.. Daarbij geldt dat op het punt van de bekendheid met de aansprakelijke persoon een zekere onderzoeksplicht op de benadeelde rust14.:

“Dit neemt niet weg dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet kan beroepen op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon. Indien die identiteit gemakkelijk kan worden vastgesteld, mag van de benadeelde in beginsel worden verlangd dat hij zich enigermate inspant om erachter te komen wie voor de schade aansprakelijk is. Het verdraagt zich niet met de rechtszekerheid en de billijkheid, die het instituut van de verjaring mede beoogt te dienen, dat de benadeelde door het nalaten van een redelijkerwijs van hem te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek naar de identiteit van de aansprakelijke persoon, zou kunnen voorkomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang neemt.”

De door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar (vooral) ook in dat van de billijkheid15.. De billijkheid brengt enerzijds met zich dat van de benadeelde eerst (juridische) actie kan worden verlangd op het moment dat hij daadwerkelijk in staat is om een vordering in te stellen: zijn recht om een vordering in te stellen mag niet illusoir worden gemaakt. Anderzijds verlangt de billijkheid dat de benadeelde, met het oog op het rechtszekerheidsbelang van de schadeveroorzaker, niet nodeloos met het ondernemen van actie mag wachten. Blijft de benadeelde stilzitten, dan verliest hij zijn recht om een vordering in te stellen. De door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf berust op een billijke afweging van de belangen van de benadeelde en de schadeveroorzaker16..

Het moment waarop de benadeelde kan worden geacht daadwerkelijk in staat te zijn een rechtsvordering tegen de schadeveroorzaker in te stellen, is, zoals hiervóór (onder 2.4) reeds opgemerkt, afhankelijk van alle omstandigheden van het concrete geval17.. In de literatuur is wel betoogd dat het omslagpunt ligt op het moment waarop van de benadeelde redelijkerwijs juridische actie tegen de (mogelijke) schadeveroorzaker mag worden verlangd18.. Van Dijk wijst evenwel erop dat niet zeker is hoe de Hoge Raad aankijkt tegen de gedachte dat de korte termijn eerst moet gaan lopen als het vermoeden bij de benadeelde zodanig sterk is dat redelijkerwijze van de benadeelde kan worden gevergd dat hij tot juridische actie komt19..

Daarnaast is in de literatuur verdedigd dat op de benadeelde onder omstandigheden een (meer algemene) plicht tot onderzoek naar ontbrekende informatie kan rusten; van hem mag een zekere actieve houding worden verwacht20.. Du Perron, sprekend van een “pragmatische benadering van het criterium van ‘daadwerkelijk in staat zijn’”, brengt deze onderzoeksplicht als volgt onder woorden21.:

“De benadeelde zal zich dus niet van de domme mogen houden. Als er voldoende aanknopingspunten zijn voor het bestaan van aansprakelijkheid van een voldoende bepaalde persoon, zal van hem enig onderzoek mogen worden gevergd. De verjaringstermijn gaat - anders dan de bewoordingen van de nieuwe regel van de Hoge Raad doen vermoeden - daardoor niet steeds pas lopen als de benadeelde over de exacte feitenkennis beschikt die nodig is om op dat moment een dagvaarding uit te brengen. Bedacht moet worden dat de benadeelde nog de gehele verjaringstermijn van vijf jaar heeft om onderzoek te doen nadat daartoe voor hem voldoende aanleiding is ontstaan. Als er voor de benadeelde voldoende aanleiding is om een onderzoek naar de ontbrekende gegevens omtrent de aansprakelijkheid in te stellen - dat mag niet snel worden aangenomen - terwijl dit onderzoek redelijkerwijs binnen die vijf jaar tot het daadwerkelijk instellen van een rechtsvordering (of een andere stuitingshandeling) kan leiden, is het vanuit de ratio van de korte verjaringstermijn gerechtvaardigd dat de rechtsvordering door het verstrijken van die vijf jaar verjaart. De benadeelde heeft dan zijn kans laten lopen.”

Smeehuijzen stelt dat ook de onderzoeksplicht subjectief dient te worden ingekleurd: het gaat uiteindelijk om “wat de betreffende benadeelde gelet op zijn werkelijke kennis met het oog op het belang van de debiteur aan feiten zou moeten achterhalen”22.. Hij wijst erop dat een onderzoeksplicht voor de hand ligt in gevallen waarin er bekendheid is met de fout. Voorts kunnen volgens Smeehuijzen een rol spelen: i) het bestaan van de schade; naarmate dat bestaan waarschijnlijker is, zal eerder een onderzoeksplicht kunnen worden aangenomen, en ii) de bezwaarlijkheid van het instellen van onderzoek, gelet op kosten, moeite en de mate waarin het onderzoek de benadeelde overigens bezwaart en het te verwachten resultaat23.. Ook ik heb in mijn conclusie onder 2.11 in fine voor HR 20 februari 2004 ([.../...]), ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/113, betoogd dat van de benadeelde een actieve houding mag worden verlangd. De verjaringstermijn begint niet pas begint te lopen wanneer de benadeelde er geheel klaar voor is om zijn rechten geldend te maken; mijns inziens is de benadeelde reeds daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen op het moment dat er voor hem voldoende aanleiding is nadere maatregelen tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid te treffen. In zoverre deel ik niet de opvatting van mijn voormalige ambtgenoot Hartkamp, die zich tegen een onderzoeksplicht heeft uitgesproken24..

Zoals hierboven onder 2.4 besproken, heeft de Hoge Raad aangenomen dat met betrekking tot de identiteit van de schadeveroorzaker een zekere onderzoeksplicht op de benadeelde kan rusten. De in de literatuur bepleite onderzoeksplicht lijkt echter verder te gaan en ook te zien op andere feiten die de benadeelde nog onbekend zijn, waarbij de vijfjaarstermijn in feite als “onderzoeksperiode” wordt beschouwd25.. In beide gevallen geldt echter dat de onderzoeksplicht beperkt is: het gaat om enig onderzoek en ook bij het aannemen van een onderzoeksplicht zijn de subjectieve bekendheid van de benadeelde en de omstandigheden van het geval leidend - met dien verstande dat ook hier geldt dat de rechter deze bekendheid kan afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden26..

Het hof heeft de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor de toepassing van art. 3:310 lid 1 BW niet expliciet in het bestreden arrest genoemd. Daarmee is echter niet gezegd dat het hof deze maatstaf heeft miskend. Integendeel, naar mijn mening heeft het hof met zijn oordeel in rov. 5 niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Als vooropstelling kan in herinnering worden geroepen dat het bij de vraag of de benadeelde daadwerkelijk in staat is een schadevergoedingsvordering in te stellen, erom gaat of de benadeelde een voldoende mate van zekerheid heeft dat de schade door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon is veroorzaakt, waarbij de benadeelde noch met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden, noch met de (exacte) schadeoorzaak bekend behoeft te zijn27.. Anders gezegd: de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf houdt niet in dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW eerst gaat lopen op het moment dat alle feiten en omstandigheden in een bepaalde zaak kristalhelder zijn; absolute zekerheid is niet vereist28.. Waar het omslagpunt ligt, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden van het concrete geval29., waarbij de rechter in geval van betwisting de bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bovendien voorshands uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden mag afleiden30.. Dit betekent dat het oordeel van de rechter op dit punt in belangrijke mate verweven is met waarderingen van feitelijke aard, waardoor dit oordeel in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid kan worden getoetst.

In de onderhavige zaak was er op de door het hof als ijkpunt aangemerkte datum van 12 februari 2003 geen absolute zekerheid: de precieze oorzaak van de door Mispelhoef geleden schade was toen nog niet duidelijk, waardoor ook niet vaststond wie voor deze schade aansprakelijk was. Tegelijkertijd vormden de wél bekende feiten en omstandigheden een duidelijk afgebakend kader. Mispelhoef was reeds in 1998/1999 bekend met de schade door de opgetreden wateroverlast31.. Voorts had Mispelhoef op 12 februari 2003 drie (mogelijke) schadeveroorzakers in het vizier: de Gemeente, het Waterschap en Rijkswaterstaat. Duidelijk was welke werkzaamheden door elk van deze actoren waren verricht. Hoewel de precieze oorzaak van de schade op dat moment nog niet bekend was32., was voor Mispelhoef in ieder geval duidelijk dat de schade door (volgens haar foutief33.) handelen van één of meer van deze actoren was veroorzaakt, hetgeen het hof tot uitdrukking heeft gebracht door te verwijzen naar de aansprakelijkstellingen die Mispelhoef op 12 februari 2003 naar de Gemeente en het Waterschap heeft gezonden en waarin expliciet ook Rijkswaterstaat wordt genoemd34..

Gezien de ratio van de korte verjaringstermijn (billijkheid, naast rechtszekerheid) en het feit dat de Hoge Raad geen absolute zekerheid vereist (noch bekendheid met de exacte schadeoorzaak), ligt het in de rede om aan te nemen dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen op het moment dat - zoals in de onderhavige zaak - hij bekend is met zijn schade35.en zelf het verband heeft gelegd tussen deze schade en de handelingen van voldoende bepaalde, haar bekende personen, in die zin dat de voor zijn schade aansprakelijke persoon of personen in elk geval behoort of behoren tot een beperkte kring van (in casu: drie) door hem geïdentificeerde potentiële schadeveroorzakers. Weliswaar wordt in de rechtspraak de regel dat geen absolute zekerheid is vereist, doorgaans in verband gebracht met nog bestaande onzekerheid dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, maar dat sluit niet uit dat die regel ook toepassing kan vinden in een situatie als de onderhavige, waarin de aansprakelijke persoon nog nader dient te worden geïdentificeerd uit een beperkte kring van overigens bekende, potentiële schadeveroorzakers. Dat geldt temeer nu in een dergelijke situatie van een exacte vaststelling van de schadeoorzaak afhankelijk is wie als (uiteindelijk) aansprakelijke persoon heeft te gelden en de nadere identificatie van de aansprakelijke persoon als het ware de nadere vaststelling van de schadeoorzaak volgt. Als het “kader” schade, (mogelijke) schadeveroorzakende handelingen en (mogelijke) schadeveroorzakers zo duidelijk bij de benadeelde bekend is, heeft deze voldoende zekerheid dat zijn schade (mede) het gevolg is van foutief handelen van één of meer van de betrokken personen. In dergelijke omstandigheden zijn er voor de benadeelde voldoende concrete aanknopingspunten om in actie te komen tegen de (enkele) hem bekende personen die hij op dat moment als mogelijke schadeveroorzakers in het vizier heeft, al is het maar in de vorm van een aansprakelijkstelling.

Anders dan onderdeel 1 betoogt, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat in de gegeven omstandigheden de korte verjaringstermijn ten laatste op 13 februari 2003 is aangevangen, nu Mispelhoef blijkens haar brieven van 12 februari 2003 bekend was met haar schade en met het feit dat de voor die schade aansprakelijke persoon of personen behoort of behoren tot de beperkte kring van de (drie) door haar geïdentificeerde potentiële veroorzakers van die schade, te weten de Gemeente, het Waterschap en/of Rijkswaterstaat. Het onderdeel is daarom tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 2 klaagt dat, indien het hof, al dan niet impliciet, de maatstaf uit HR 31 oktober 2003 ([…]), NJ 2006/112, zou hebben aangelegd, het niet, dan wel ontoereikend heeft gemotiveerd waarom in de onderhavige zaak naar zijn oordeel aan deze maatstaf zou zijn voldaan.

Naar mijn mening heeft het hof, dat kennelijk van de door het onderdeel bedoelde maatstaf is uitgegaan, met zijn verwijzing naar de brieven van Mispelhoef van 12 februari 2003 naar behoren gemotiveerd waarom Mispelhoef op dat moment in voldoende mate bekend was met haar schade en met het feit dat voor die schade de Gemeente, het Waterschap en/of Rijkswaterstaat aansprakelijk was of waren en dat vanaf dat moment van haar mocht worden gevergd dat zij (op gelijke wijze als tegen de Gemeente en het Waterschap) ook tegen Rijkswaterstaat in actie zou zijn gekomen. Ook onderdeel 2 treft daarom geen doel.

Onderdeel 3 richt zich met een motiveringsklacht tegen het tweede gedeelte van rov. 5 (“De omstandigheid dat Mispelhoef meende (…) eens te meer reden moeten zijn om ter bewaring van recht tot aansprakelijkstelling over te gaan”) en klaagt dat dit een ontoereikende motivering vormt van het in rov. 5 vervatte oordeel dat de ingangsdatum van de verjaringstermijn op ten laatste 13 februari 2003 lag. Het onderdeel betoogt dat uit de vier in de bedoelde passage besproken omstandigheden (te weten (i) de mening van Mispelhoef dat de aansprakelijkheid primair bij de Gemeente en/of het Waterschap berustte, (ii) het feit dat Mispelhoef professionele rechtsbijstand genoot, (iii) het feit dat Rijkswaterstaat zich in eerste instantie erop heeft beroepen overeenkomstig de door het Waterschap verleende vergunning te hebben gewerkt en (iv) de trage beantwoording door Rijkswaterstaat van de brieven van het adviesbureau) niet, laat staan zonder méér, kan volgen dat, kort gezegd, op 12 februari 2003 aan de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf was voldaan.

De klacht berust mijns inziens op een verkeerde lezing van rov. 5. Het is immers in het eerste gedeelte van die rechtsoverweging (“De door Mispelhoef ingestelde vordering (…) ten laatste 13 februari 2003”) dat het hof tot het oordeel is gekomen dat het aanvangsmoment van de verjaringstermijn ten laatste op 13 februari 2003 lag, nu Mispelhoef op 12 februari 2003 zowel met de schade als met de potentieel daarvoor aansprakelijke personen bekend was. De laatste zin van het eerste gedeelte van rov. 5 onderstreept dit: “De ingangsdatum van de verjaringstermijn is daarom ten laatste 13 februari 2003” (onderstreping toegevoegd; LK). Het woord “daarom” markeert dat de argumenten voor het oordeel van het hof met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn in het eerste deel van rov. 5 liggen besloten. Ook het cassatiemiddel zelf gaat van deze lezing van rov. 5 uit: de in de onderdelen 1 en 2 vervatte klachten dat het hof de aan te leggen maatstaf heeft miskend respectievelijk zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, zijn immers slechts tegen het eerste gedeelte van rov. 5 gericht.

In het tweede gedeelte van rov. 5 - waartegen het onderdeel 3 zich richt - bespreekt het hof vervolgens slechts de argumenten die Mispelhoef tegen de door de rechtbank aangenomen verjaring had aangevoerd. Strekking van die bespreking was niet aan te tonen dat de verjaringstermijn ten laatste op 13 februari 2003 is ingegaan, maar dat de argumenten van Mispelhoef aan het oordeel van het hof omtrent die ingangsdatum geen afbreuk doen.

Onderdeel 3 mist derhalve feitelijke grondslag en is om die reden tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4 behelst in feite drie klachten die zich alle, opnieuw, tegen rov. 5 richten.

Het onderdeel klaagt allereerst dat het hof in rov. 5 (en dan met name in het tweede deel daarvan) niet alleen heeft miskend dat het bij de toepassing van art. 3:310 lid 1 BW niet gaat om de vraag of de benadeelde redelijkerwijs bekend had behoren te zijn met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, doch om daadwerkelijke bekendheid, maar in het bijzonder ook dat het niet erom gaat of de benadeelde daadwerkelijk in staat behoorde te zijn om een rechtsvordering in te stellen, maar om het daadwerkelijk daartoe in staat zijn, waarvoor in ieder geval nodig was dat Mispelhoef met een voldoende mate van zekerheid ermee bekend was dat haar schade (mede) door de handelingen van Rijkswaterstaat was ontstaan.

Het onderdeel klaagt ten tweede dat, indien en voor zover het hof tot het oordeel is gekomen dat in casu de regel zou gelden dat degene die de identiteit van de aansprakelijke persoon met een beperkt onderzoek eenvoudig had kunnen achterhalen, maar heeft nagelaten een dergelijk onderzoek in te stellen, zich ter afwering van een beroep op verjaring niet op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon kan beroepen, zoals voortvloeit uit het arrest X. /Betonmortelfabriek Tilburg Bemoti36., het heeft miskend dat het in de onderhavige zaak om een (wezenlijk) ander geval gaat dan in de zaak die tot dit arrest leidde. Waar de identiteit van de schadeveroorzaker in de zaak X./Betonmortelfabriek Tilburg Bemoti gemakkelijk kon worden vastgesteld, was dat volgens het onderdeel in casu allerminst het geval, nu de schadeoorzaak nog steeds onbekend was. Het hof mocht derhalve de regel uit het arrest niet toepassen, hetgeen het hof heeft miskend37.. Bovendien, aldus nog steeds het onderdeel, heeft Mispelhoef - zoals het hof expliciet heeft weergegeven in rov. 4 - gesteld dat zij een en ander heeft ondernomen om aan haar onderzoeksplicht te voldoen.

In het verlengde hiervan klaagt het onderdeel, ten derde, dat indien het hof zou hebben geoordeeld dat, omdat Mispelhoef zelf spreekt van een verplichting om (nader) onderzoek te doen38., “dus” de regel uit het arrest X./Betonmortelfabriek Tilburg Bemoti van toepassing zou zijn, dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd zou zijn, mede gezien de stellingen van Mispelhoef die in onderdeel 5, onder II, letters d-m, zijn vermeld.

De eerste klacht die onderdeel 4 aan de orde stelt, vormt in feite een verbijzondering van de klachten over ’s hofs toepassing van de maatstaf van art. 3:310 lid 1 BW zoals vervat in onderdeel 1 (zij het dat de onderhavige klacht zich in het bijzonder richt tegen het tweede deel van rov. 5) en onderdeel 3. Geklaagd wordt immers over het feit dat het hof ten onrechte zou zijn uitgegaan van het criterium bekend/in staat “behoren te zijn” in plaats van het vereiste “daadwerkelijk” bekend/in staat zijn. Nu noch onderdeel 1, noch onderdeel 3 tot cassatie kan leiden, faalt de eerste klacht van onderdeel 4 reeds om de hierboven onder 2.6 en 2.8 genoemde redenen.

Overigens heeft het hof geenszins miskend dat het bij de toepassing van art. 3:310 lid 1 BW gaat om daadwerkelijke bekendheid en om het daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering in te stellen. Het hof heeft immers nergens in rov. 5 de woorden “behoorde te kennen” of “behoorde in staat te zijn” gebezigd. Sterker nog, de door het hof gebruikte bewoordingen wijzen juist erop dat het hof van de juiste maatstaf is uitgegaan: “(…) Mispelhoef zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden” en “(…) dat zij er laatstelijk op die dag mee bekend was, dat (…)”. Weliswaar is in het tweede gedeelte van rov. 5, waartegen de klacht meer in het bijzonder is gericht, sprake van omstandigheden die Mispelhoef niet van aansprakelijkstelling behoefden te weerhouden c.q. waaronder van Mispelhoef kon worden gevergd tot aansprakelijkstelling over te gaan. Zoals hiervóór (onder 2.8) reeds aan de orde kwam, vormt hetgeen het hof in het tweede gedeelte van rov. 5 heeft overwogen, echter niet de grondslag van zijn oordeel dat ten laatste op 13 februari 2003 aan de voorwaarde van daadwerkelijke bekendheid van Mispelhoef met haar schade en de daarvoor aansprakelijke persoon was voldaan (die grondslag is gelegen in het eerste gedeelte van rov. 5), maar een uiteenzetting waarom de door Mispelhoef aangevoerde argumenten aan dat oordeel geen afbreuk doen. In zoverre mist de eerste klacht van onderdeel 4 feitelijke grondslag.

Ook de tweede in onderdeel 4 vervatte klacht over de toepassing van de regel uit X./Betonmortelfabriek Tilburg Bemoti treft naar mijn mening geen doel. Het is mij niet duidelijk (en het onderdeel geeft niet aan) waarop de stelling is gebaseerd dat überhaupt van een dergelijke toepassing sprake zou zijn. Noch in rov. 5, noch in de daarop volgende rechtsoverwegingen, heeft het hof van een dergelijke op Mispelhoef rustende (maar niet door haar nagekomen) onderzoeksplicht gerept. Evenmin heeft het hof geoordeeld dat Mispelhoef zich niet op subjectieve onbekendheid met de aansprakelijke persoon mocht beroepen omdat zij zou hebben “stilgezeten”. Het woord “onderzoek” komt slechts eenmaal in het oordeel van het hof terug (rov. 5):

“(…) De omstandigheid dat Mispelhoef meende dat de aansprakelijkheid primair bij de Gemeente en/of het Waterschap berustte, behoefde haar er niet van te weerhouden om, zonder daartoe veel onderzoek te verrichten of de uitslag van de aansprakelijkstellingen van de Gemeente en het Waterschap af te wachten, ter bewaring van recht een vergelijkbare brief aan Rijkswaterstaat te zenden. Dat kon van haar, nu zij professionele rechtsbijstand genoot, ook gevergd worden. (…)”

In de geciteerde passage ligt niet besloten dat Mispelhoef wordt tegengeworpen niet te hebben voldaan aan een op haar rustende onderzoeksplicht ter vaststelling van de identiteit van de voor haar schade aansprakelijke partij. Juist omdat Mispelhoef reeds ermee bekend was dat de Gemeente en/of het Waterschap en/of Rijkswaterstaat de voor haar schade aansprakelijke partij(en) was (waren) en zij de potentieel aansprakelijke partijen dus reeds had geïdentificeerd, heeft het hof haar tegengeworpen dat niets (ook niet een noodzaak van nader onderzoek) haar ervan behoefde te weerhouden naast de Gemeente en het Waterschap óók Rijkswaterstaat een aansprakelijkstelling te sturen. Het geciteerde oordeel kan dan ook bezwaarlijk als een toepassing van de regel uit voornoemd arrest worden opgevat.

De derde klacht van het onderdeel faalt eveneens, nu niet kan worden volgehouden dat het hof de regel uit X./Betonmortelfabriek Tilburg Bemoti heeft toegepast, laat staan dat het hof zich daartoe heeft laten inspireren doordat Mispelhoef zelf heeft gesproken van een verplichting om nader onderzoek te verrichten.

De slotsom is dat ook onderdeel 4 tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 5 klaagt dat het hof in het kader van hetgeen het in rov. 5 heeft geoordeeld, mede gezien de onderdelen 3 en 4, niet toereikend heeft gerespondeerd op een aantal essentiële stellingen van Mispelhoef, waarbij het onderdeel wijst op (I) een drietal stellingen, weergegeven in rov. 4 (vermeld onder a-c), alsmede op (II) een tiental stellingen, die Mispelhoef tevens heeft betrokken (vermeld onder d-m). De bedoelde stellingen zijn de stellingen39.:

“I. die vermeld zijn in rov. 4 en die volgens het hof inhouden

a. dat het in 2003, het tijdstip waarop zij de Gemeente en het Waterschap aansprakelijk stelde, niet voor de hand lag om Rijkswaterstaat aansprakelijk te stellen, omdat Mispelhoef dacht dat de gedempte sloten aan het Waterschap in eigendom toebehoorden en dat deze door het Waterschap werden onderhouden;

b. dat Mispelhoef zeker niet achterover is gaan leunen, maar het een en ander heeft ondernomen om aan haar ‘onderzoeksplicht’ te voldoen;

c. dat het feit dat het tot 2008 geduurd heeft voordat Mispelhoef Rijkswaterstaat aansprakelijk gesteld heeft, te wijten is aan de trage beantwoording door Rijkswaterstaat van verzoeken van het door Mispelhoef ingeschakelde adviesbureau; en

II. die Mispelhoef tevens betrokken heeft en die inhouden

d. dat uit de onderzoeken die in opdracht van de Gemeente en het Waterschap uitgevoerd waren in ieder geval niet duidelijk werd wie wel aansprakelijk kon worden geacht, dat Mispelhoef vervolgens zelf een uitgebreid onderzoek heeft laten doen naar de oorzaak, dat het rapport van dit onderzoek op 10 oktober 2008 uitgebracht werd door Taurus, en dat eerst uit dit rapport bleek dat met name de door Rijkswaterstaat uitgevoerde werkzaamheden aan de A2 (dempen van de sloot en het daarvoor in de plaats stellen van een duikerconstructie) hebben geleid tot de wateroverlast (Inl.Dagv-§ 11 en MvG-§ 3);

e. dat Mispelhoef vóórdat Taurus dit rapport uitbracht niet bekend was en ook niet bekend kon zijn met het feit dat “RWS” resp. de Staat aansprakelijk was (Inl.Dagv-§ 20 en MVG-§ 3);

f. dat Mispelhoef, juist omdat zowel de Gemeente als het Waterschap geen aansprakelijkheid wilden erkennen en juist omdat uit hun reacties resp. de in hun opdracht uitgevoerde onderzoeken niet duidelijk werd wie wel aansprakelijk was, Taurus inschakelde (Inl.Dagv-§ 23 en MvG-§ 3);

g. dat de redenen waarom Mispelhoef de Gemeente en het Waterschap wèl en de Staat niet aansprakelijk stelde hierin gelegen waren, dat in 1999 door de Gemeente (Eindhoven) werkzaamheden uitgevoerd werden in de onmiddellijke nabijheid van het perceel van Mispelhoef (het bouwrijp maken en inrichten van het bedrijventerrein en de reconstructie en ophoging van de Oirschotsedijk), en dat Mispelhoef reden om aan te nemen had dat de wateroverlast daardoor veroorzaakt werd (Inl.Dagv-§ 21 en MvG-§§ 3 en 15);

h. dat Mispelhoef er weliswaar mee bekend was dat er op dat moment (ook) werkzaamheden uitgevoerd werden in het kader van het verbreden van de nabij gelegen snelweg A2, maar dat zij niet wist of deze werkzaamheden uitgevoerd werden in opdracht van de Gemeente, van het Waterschap of van derden, en dat zij er in ieder geval vanuit ging dat, voor zover die werkzaamheden plaatsvonden aan sloten en watergangen, deze werkzaamheden uitgevoerd werden onder toezicht en/of met vergunning/ontheffing van het Waterschap (Inl.Dagv-§ 22) en MvG-§ 3);

i. dat toen de Gemeente en het Waterschap aansprakelijkheid van de hand wezen, zij niet concludeerden dat Rijkswaterstaat resp. de Staat de schadeveroorzakende persoon was (Akte van 13 maart 2015, blz. 1);

j. dat destijds niet eenvoudig vastgesteld kon worden wie de aansprakelijke partij was, dat er op en om het terrein zoveel activiteiten plaatsvonden, dat niet duidelijk was in opdracht van wie de werkzaamheden verricht werden, dat er ook nog een spitsstrook aan de A2 aangelegd werd, maar dat die activiteiten, mede gezien op de afstand tot het bedrijf, niet in verhouding stonden tot de bouw van het industrieterrein, dat het erom gaat dat destijds niet eenvoudig was vast te stellen wie de aansprakelijke partij in dezen was, en dat de inspraakronde ging over het Tracébesluit - en niet over de spitsstroken - en verder over geluidsoverlast, doch niet tevens over mogelijke wateroverlast (Proces-Verbaal van de op 14 november 2013 gehouden comparitie na antwoord, blz. 2 en 3, verklaring van mr. H.A.M.J. Loeffen en MvG-§§ 3 en 18);

k. dat het enkele feit dat Rijkswaterstaat in de brieven van 12 februari 2003, naast het Waterschap, is genoemd als een van de mogelijke opdrachtgevers voor de werkzaamheden in het kader van het verbreden van de A2, niet afdoet aan het feit dat de werkzaamheden die er in de ogen van Mispelhoef - mede - toe hadden geleid dat de watertoevoer voor haar perceel was afgesloten, naar de stellige overtuiging van Mispelhoef feitelijk waren uitgevoerd door het Waterschap als de eigenaar van de sloten (MvG-§ 15);

l. dat met betrekking tot de verbreding van de A2 van belang is dat het tracé van de Rijksweg A2 ter hoogte van Mispelhoefs locatie niet alleen de A2, doch ook de N2 betreft, dat de provincie doorgaans verantwoordelijk is voor dergelijke N-wegen, dat de A3 zonder op- en afritten als een soort supersnelweg in het midden ligt en de N2 met bijbehorende op- en afritten aan de buitenkanten, zodat het toen veeleer voor de hand gelegen zou hebben om de Provincie Noord-Brabant aansprakelijk te stellen omdat het causaal verband gelegen was in de werkzaamheden die met het talud van doen hadden; en

m. dat het feit dat de A2 verbreed werd, niet ‘dus’ impliceerde dat Rijkswaterstaat resp. de Staat de aansprakelijke partij was voor Mispelhoefs schade (Akte van 12 maart 2015, 2de blz., 2de al.).”

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat de rechter niet verplicht is om op alle stellingen en argumenten die procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aanvoeren in te gaan. Deze verplichting bestaat slechts ten aanzien van essentiële stellingen: deze mag hij niet onbehandeld laten of ongemotiveerd verwerpen40.. Zoals terecht wordt opgemerkt in de schriftelijke toelichting zijdens de Staat, kunnen niet alle door het onderdeel aangevoerde stellingen als essentiële stellingen worden aangemerkt41.. Tegen deze achtergrond kan het volgende over de in het onderdeel opgesomde stellingen worden opgemerkt.

Het hof heeft in rov. 5 duidelijk op zowel de onder a als de onder c genoemde stellingen gerespondeerd en heeft beide stellingen - mede gelet op hetgeen hiervóór (onder 2.8) reeds aan de orde kwam - op toereikende wijze verworpen. Daarbij geldt bovendien dat de onder c vermelde stelling over de trage beantwoording door Rijkswaterstaat van de verzoeken in het kader van het in 2006 opgestarte onderzoek niet relevant was, gegeven het oordeel dat de verjaringstermijn reeds daarvóór ten laatste op 13 februari 2003 was aangevangen. Hetzelfde geldt voor de onder b genoemde stelling, nu de verjaringstermijn naar het oordeel van het hof reeds was gaan lopen vóór de door Mispelhoef ondernomen onderzoeksactiviteiten. Het hof behoefde mijns inziens dan ook niet op de stellingen onder c en onder b in te gaan.

De respons van het hof op de onder d en onder e bedoelde stellingen ligt besloten in het oordeel van het hof dat Mispelhoef blijkens “de aan de Gemeente en het Waterschap gezonden brieven van 12 februari 2003” ten laatste op 12 februari 2003 ermee bekend was dat haar schade mogelijk door handelingen van de Gemeente, het Waterschap en/of Rijkswaterstaat was veroorzaakt. Dit oordeel is om redenen uiteengezet onder 2.6 en 2.7 onjuist noch onbegrijpelijk. Bovendien wordt met de onder d genoemde stelling miskend dat voor aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet is vereist dat de (exacte) oorzaak van de schade vaststaat42..

Ik kan niet inzien waarom de onder f genoemde stelling essentieel zou zijn. Voor zover de stelling appelleert aan het feit dat Mispelhoef een actieve houding aangenomen heeft, geldt daarvoor hetzelfde als hierboven ten aanzien van de onder b genoemde stelling is opgemerkt.

Ook voor de onder g en h genoemde stellingen geldt dat de respons van het hof besloten ligt in het oordeel dat Mispelhoef ten laatste op 12 februari 2003 met de Gemeente, het Waterschap en/of Rijkswaterstaat als mogelijke veroorzakers van haar schade bekend was. Hiermee wordt immers het andersluidende betoog van Mispelhoef verworpen.

De onder i en onder j genoemde stellingen zijn geen essentiële stellingen; zij gaan op in de stelling dat Mispelhoef eerst door het rapport van Taurus bekend was met de (exacte) oorzaak van haar schade en (daardoor) met de (uiteindelijk) voor die schade aansprakelijke persoon.

Ten aanzien van de onder k genoemde stelling geldt hetzelfde als opgemerkt voor de stellingen genoemd onder d, e, g en h: de respons van het hof op deze stelling (verwerping) ligt in het oordeel van het hof in rov. 5 besloten.

De onder l genoemde stelling dat het destijds veeleer voor de hand zou hebben gelegen om de provincie Noord-Brabant aan te spreken, wordt in de memorie van grieven onder 1743.door Mispelhoef zelf als een hypothetisch betoog (“zou aldus betoogd kunnen worden”) gepresenteerd, waarna het als een “allerminst logische redenering” wordt bestempeld. Overigens kan uit de brieven van 12 februari 2003, waarin noch over de N2, noch over de provincie Noord-Brabant wordt gesproken, worden afgeleid dat Mispelhoef de provincie Noord-Brabant niet daadwerkelijk als schadeveroorzakende partij beschouwde, laat staan dat zij om die reden Rijkswaterstaat in dat stadium niet aansprakelijk zou hebben gesteld. Het hof behoefde de bedoelde stelling dan ook niet te bespreken.

De onder m genoemde stelling, tot slot, ligt in het verlengde van de onder h en k genoemde stellingen. In het licht van hetgeen ten aanzien van die stellingen is opgemerkt, kan niet gezegd worden dat het hof deze stelling niet of ontoereikend besproken heeft.

Ik kom dan ook tot de conclusie dat het hof, voor zover noodzakelijk, toereikend op voornoemde stellingen van Mispelhoef heeft gerespondeerd. Onderdeel 5 treft dus geen doel.

Onderdeel 6

Onderdeel 6 stelt dat de klachten vervat in de onderdelen 1-5 alle oordelen/beslissingen in het bestreden arrest vitiëren. Het onderdeel mist zelfstandige betekenis. Waar de klachten van de onderdelen 1-5 tevergeefs zijn voorgesteld, doet de door onderdeel 6 voorgestane doorwerking zich overigens niet voor.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal