HR, 14-11-2014, nr. 13/02499

13/02499

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 11 juli 2014

Conclusie inzake

Allianz Belgium N.V.

tegen

[verweerder]

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Het eerste middelonderdeel komt op tegen het oordeel van het hof over de aanvang van de verjaringstermijn. Het tweede middelonderdeel bestrijdt het oordeel over de stuiting van de verjaring. Het derde middelonderdeel komt op tegen de verwerping door het hof van het betoog van Allianz dat het beroep van [verweerder] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Middelonderdeel 1; aanvang van de verjaringstermijn

Middelonderdeel 1, dat drie (sub)onderdelen bevat, is gericht tegen rov. 3.8 en 3.9 (hiervoor geciteerd). In rov. 3.8 kwam het hof tot de slotsom dat Allianz reeds in 1997 (met de interne audit van Allianz) of in 1998 (met de ontvangst van het rapport van Deloitte & Touche) voldoende zekerheid had gekregen dat de schade (mede) was veroorzaakt en dat Allianz, blijkens de door haar jegens [verweerder] geëntameerde kort geding- en bodemprocedure, in die tijd ook daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. In rov. 3.9 kwam het hof tot de slotsom dat voor zover Allianz haar vorderingen baseert op de grondslag dat het onrechtmatig handelen van [verweerder] daarin bestaat dat hij heeft bewerkstelligd dat GS geen verhaal meer biedt voor de vorderingen van Allianz, ook die grondslag reeds in de in 1998 geëntameerde bodemprocedure werd aangevoerd.

Onderdeel 1a klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.8 heeft miskend dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas is gaan lopen op het moment dat Allianz daadwerkelijk in staat was om tegen [verweerder] een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen die voor toewijzing vatbaar was.

Het onderdeel licht deze klacht als volgt toe. Allianz houdt [verweerder] aansprakelijk voor de schade die zij lijdt doordat GS onvoldoende verhaal biedt voor Allianz’ vordering op GS. Tussen Allianz en GS was tot 2008/2009 in geschil of Allianz een vordering had op GS of andersom. Dat Allianz inderdaad een vordering op GS heeft waarvoor GS geen verhaal biedt, is pas met de arbitrale vonnissen van 10 november 2008 en 27 maart 2009 komen vast te staan. Tot 2008/2009 was een vordering tot schadevergoeding van Allianz tegen [verweerder] op genoemde grondslag niet toewijsbaar omdat tussen GS en Allianz tot dat moment een arbitrale procedure aanhangig was over de vraag of Allianz een vordering had op GS en zo ja, hoe groot die vordering was. De enkele omstandigheid dat Allianz begin 1997/1998 zowel in een kort gedingprocedure als in een bodemprocedure een schadevergoedingsvordering tegen [verweerder] kon instellen en heeft ingesteld, is onvoldoende voor de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW aangezien die vordering niet toewijsbaar was zolang de arbitrageprocedure tussen Allianz en GS nog liep.

Onderdeel 1a klaagt voorts dat voor zover het hof voor zijn oordeel dat de verjaringstermijn in 1997/1998 reeds een aanvang heeft genomen bepalend heeft geacht dat Allianz in 1997/1998 in staat was de verjaring te stuiten, dat oordeel evenzeer rechtens onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd.

Onderdeel 1b klaagt dat het hof met zijn oordeel dat van Allianz verlangd kon worden dat zij in 1997/1998 de verjaring stuitte, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden nu [verweerder] in appel geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank in rov. 4.2 (slot) van haar vonnis van 8 december 2010 dat Allianz niet kan worden verweten dat zij heeft stilgezeten nu zij zich heeft ingespannen om haar vermeende vordering op GS in de arbitrale procedure vast te doen stellen. Subsidiair klaagt het onderdeel dat het hof – in het licht van genoemde onbestreden gebleven overweging van de rechtbank – met zijn overweging dat Allianz in 1997/1998 in staat was de verjaring te stuiten, geen toereikende motivering heeft gegeven voor zijn oordeel dat de verjaringstermijn in 1997/1998 is aangevangen.

Onderdeel 1c klaagt dat het hof zijn oordeel dat Allianz reeds in 1997/1998 voldoende zekerheid had verkregen dat de schade (mede) was veroorzaakt door foutief handelen van [verweerder], ontoereikend heeft gemotiveerd. Het onderdeel klaagt dat het hof in zijn oordeel niet (kenbaar) heeft meegewogen dat GS (en [verweerder]) die feiten en omstandigheden in 1997/1998 en ook daarna ten stelligste betwistte(n) en dat die betwisting niet op een verschil van inzicht omtrent het recht berustte, maar op een verschil van inzicht omtrent de feiten. Het ongelijk van GS (en [verweerder]) ter zake van de feiten kwam pas vast te staan met de arbitrale vonnissen van 10 november 2008 en 27 maart 2009 en pas toen bleek welke vordering Allianz op GS had, in het bijzonder dat Allianz’ vordering enige beweerdelijke tegenvordering van GS ontsteeg, zodat GS een bedrag aan Allianz verschuldigd was. Pas daarna kon blijken en bleek ook dat GS geen verhaal bood voor de toen vastgestelde vordering van Allianz en pas toen kreeg Allianz voldoende zekerheid dat de schade (mede) was veroorzaakt door foutief handelen van [verweerder]. Aldus het onderdeel, dat verwijst naar de vindplaatsen van de stellingname van Allianz terzake in feitelijke instanties. Het onderdeel wijst voorts op de stellingname van Allianz dat [verweerder] het gedurende de arbitrageprocedure steeds deed voorkomen alsof GS wel voldoende verhaal zou bieden indien zou blijken dat GS aansprakelijk was ten opzichte van Allianz en dat Allianz op deze uitlatingen heeft vertrouwd. Mede in het licht van deze stellingname, zo betoogt het onderdeel, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat Allianz nog voordat arbiters in 2009 hadden geoordeeld dat GS aan Allianz een bedrag van € 2.714.798,- vermeerderd met rente, verschuldigd was en duidelijk werd dat GS dit bedrag niet kon betalen, daadwerkelijk subjectief bekend zou (kunnen) zijn geweest met de omstandigheid dat GS geen verhaal biedt voor de in de arbitrale procedure vastgestelde vordering van Allianz.

Vooropstelling

Met betrekking tot de aanvang van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW waarom het in dit geding gaat, heeft uw Raad een reeks arresten gewezen met betrekking tot het door deze bepaling gestelde vereiste dat de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend moet zijn geworden.

In zijn arrest van 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112, m.nt. C.E. du Perron, is uw Raad tegen de achtergrond van zijn eigen jurisprudentie en de naar aanleiding daarvan verschenen literatuur tot het oordeel gekomen dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling die niet alleen staat in het teken van de rechtszekerheid maar ook van de billijkheid, pas begint te lopen op de dag na die waarop “de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen”.

In latere arresten heeft uw Raad de volgende nadere invulling gegeven aan de maatstaf ‘daadwerkelijk in staat zijn een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen’, welke invulling voortbouwt op eerdere jurisprudentie met betrekking tot de maatstaf van art. 3:310 lid 1 BW. Vereist is dat de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Genoemde maatstaf brengt mee dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden. Zie bijvoorbeeld HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8903, NJ 2006/113; HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1739, NJ 2006/115 m.nt. C.E. du Perron; HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2012/196; HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2012/196 en HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769, RvdW 2012/693.

Zie ook HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1118, NJ 2010/215, waar het ging om de verjaring van een vordering tot schadevergoeding wegens strafvorderlijk optreden. In cassatie werd geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat de verjaringstermijn is gaan lopen op de dag na de aanhouding, heeft miskend dat eisers niet in staat waren de vordering tot vergoeding van de onderhavige schade eerder in te stellen dan nadat het strafvonnis onherroepelijk was geworden omdat eerst toen bleek van hun onschuld. Uw Raad verwierp deze klacht met de overweging dat uitgangspunt van de gedachtegang van het hof inzake de aanvang van de verjaringstermijn is geweest dat eisers van meet af aan zelf hebben kunnen beoordelen of de verdenking waarop de strafvervolging was gebaseerd terecht was. Bij dat in cassatie niet bestreden uitgangspunt, dat impliceert dat eisers zelf vanaf het begin hebben kunnen weten dat die verdenking niet terecht was, geeft het oordeel van het hof dat zij toen ook al daadwerkelijk in staat waren een vordering tot schadevergoeding tegen de Staat geldend te maken, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aldus uw Raad.

Mede in verband met de eis van “bekendheid met de schade”, is de vraag gesteld of de vordering tot schadevergoeding opeisbaar moet zijn en dus ook schade moet zijn ontstaan om de verjaring een aanvang te laten nemen. In het arrest van 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784, RvdW 2012/534 – waarin het ging om de verjaring van de regresvordering ex art. 6:10 BW van de hoofdelijk medeschuldenaar – overwoog uw Raad dat weliswaar in art. 3:310 lid 1 BW de opeisbaarheid van de vordering niet uitdrukkelijk als voorwaarde voor het gaan lopen van de korte verjaringstermijn wordt genoemd, maar dat zulks wel besloten ligt in de eis van bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en in de eis dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Uw Raad overwoog in dat verband dat de bepaling van art. 3:310 lid 1 BW kennelijk is gebaseerd op het normale geval dat bekendheid met de schade bestaat omdat die schade er al is. Uw Raad benadrukte dat de verjaring van art. 3:310 lid 1 BW het rechtsgevolg van het tenietgaan van de rechtsvordering verbindt aan het gedurende zekere tijd niet geldend maken daarvan, waarvoor nodig is dat de rechtsvordering reeds opeisbaar is, zoals tot uitdrukking komt in het algemeen geformuleerde art. 3:313 BW, zodat de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 niet eerder een aanvang kan nemen dan op de dag waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is (vgl. HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9416, NJ 2003/680). Dat onder omstandigheden een vordering tot vergoeding van toekomstige schade kan worden ingesteld (art. 6:105 BW), maakt dat niet anders. Hierbij verdient nog opmerking – aldus uw Raad – dat een verjaringstermijn die op de voet van art. 3:310 lid 1 is gaan lopen, mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde redelijkerwijs kon verwachten dat hij die als gevolg van dezelfde schadeveroorzakende gebeurtenis zou kunnen gaan lijden, omdat in zoverre sprake is van afzonderlijke elementen van de reeds ingetreden schade . Uw Raad verwees daarbij naar HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3686, NJ 2001/655 en naar HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7041, NJ 2012/195 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2012/196.

In het arrest van 10 september 2010 overwoog uw Raad dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet is vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of met de gehele omvang van zijn schade. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen, geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kan verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden.

Zie over de opeisbaarheid van de vordering als voorwaarde voor het gaan lopen van de verjaringstermijn ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, nrs. 411 en 415b.

Aandacht verdient nog de aanvang van de verjaringstermijn in “situaties van ‘doorwerkende’ aansprakelijkheid”, zoals deze situaties worden aangeduid in Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, nr. 415a. Het gaat dan om situaties waarin een vordering tot vergoeding van schade kan doorwerken naar ‘achterliggende partijen’ zoals bij beroepsaansprakelijkheid. Het gaat daarbij – zo zetten deze auteurs uiteen – om de verjaringstermijn van een vordering die wordt ingesteld nadat een derde (C) tegen een persoon (B) een vordering heeft ingesteld tot vergoeding van schade die het gevolg is van een onrechtmatige daad van een normschender (A) (bijvoorbeeld een beroepsuitoefenaar/adviseur) jegens de aangesproken persoon (B). Wanneer gaat dan de verjaringstermijn van de vordering van B tegen A dan lopen? Of anders gezegd wanneer bestaat dan aan de zijde van B voldoende zekerheid dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van A? Is dat het moment dat B door C wordt aangesproken of is dat op het moment dat die vordering wordt toegewezen? Over dergelijke situaties gaat het in HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2012/196 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194 m.nt. C.E. du Perron onder NJ 2012/196.

Hartkamp en Sieburgh betogen dat de beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van alle voor het bestaan van bekendheid aan de zijde van B relevante omstandigheden van het geval en dat om die reden niet één bepaald aanknopingspunt (zoals het moment van aanspreken of het moment van de uitspraak) beslissend is. Het instellen van de vordering door C tegen B is – aldus deze auteurs – in veel gevallen het moment waarop gesproken wordt van daadwerkelijke bekendheid bij B. Zij verwijzen naar laatstgenoemd arrest inzake de verjaring van een schadevergoedingsvordering van bestuurders van een gefailleerde vennootschap (B) die door de curator (C) waren aangesproken ter zake van bestuurdersaansprakelijkheid, tegen een adviseur (A) die een beroepsfout had gemaakt. Genoemde auteurs wijzen erop dat uw Raad in zijn arrest benadrukt dat de omstandigheid dat de onderneming meende dat zij niet jegens de derde aansprakelijk was, niet meebrengt dat de onderneming onbekend was met de feiten waaruit de (mogelijke) schade voor haar voortvloeide en haar evenmin belette om rekening te houden met de mogelijkheid van veroordeling op grond van een andere juridische beoordeling door de rechter. Zie ook Du Perron in zijn hiervoor genoemde annotatie onder NJ 2012/196.

In het hiervoor onder 13 aangehaalde arrest van 6 april 2012 (RvdW 2012/534) heeft uw Raad het hier genoemde arrest van 9 juli 2010 (NJ 2012/194) nader verklaard. Uw Raad tekende aan dat hij weliswaar in dit arrest overwoog dat de bestuurders van de gefailleerde vennootschap op het moment dat zij door de curator in rechte werden betrokken daadwerkelijk in staat waren de rechtsvordering tot verhaal van de schade jegens hun adviseur – al dan niet in vrijwaring – in te stellen “ook al was die schade nog niet voor hen ontstaan”, maar dat met deze laatste woorden niet meer is bedoeld dan dat de schade van de bestuurders (bestaande in de claim van de curator op de voet van art. 2:248 BW) zich nog niet had gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. Gezien de feitelijke omstandigheden van dat geval was uitgangspunt dat de bestuurders vanwege die claim een opeisbare schadevordering tegen hun adviseur hadden op grond van tekortkoming of onrechtmatige daad. Aldus uw Raad.

Middelonderdeel 1a

De rechtsklacht van middelonderdeel 1a dat het hof heeft miskend dat de korte verjaringstermijn pas een aanvang nam op het moment dat Allianz daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tegen [verweerder] in te stellen die voor toewijzing vatbaar was, strekt kennelijk ertoe te betogen dat het hof heeft miskend dat de rechtsvordering tot schadevergoeding van Allianz, berustend op de grondslag dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die Allianz lijdt doordat GS onvoldoende verhaal biedt voor Allianz’ vordering op GS, tot de arbitrale vonnissen van 10 november 2008 en 27 maart 2009 niet toewijsbaar was omdat toen pas (voldoende) is komen vast te staan dat Allianz een vordering op GS had.

Deze rechtsklacht moet tegen de achtergrond van de hiervoor opgenomen vooropstelling, falen. Ik licht dit toe.

De voor de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW geldende maatstaf, het ‘daadwerkelijk in staat zijn de vordering in te stellen’, die door het hof ook tot uitgangspunt is genomen, brengt mee dat de benadeelde voldoende zekerheid moet hebben verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Anders dan in het middelonderdeel besloten lijkt te liggen, is niet vereist dat de benadeelde absolute zekerheid heeft verkregen. Evenmin is vereist dat de benadeelde – behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon – daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Daarbij komt dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW niet is vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of met de gehele omvang van zijn schade. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg van het tekortschietend of foutief handelen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen, geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kan verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. In dat verband is van belang dat de vordering van Allianz niet alleen tevens is gebaseerd op de grondslag dat [verweerder] als bestuurder persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die Allianz lijdt doordat GS onvoldoende verhaal biedt voor Allianz’ vordering op GS maar ook op de grondslag dat [verweerder] als bestuurder persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van GS de toerekenbare tekortkomingen van GS in de nakoming van de overeenkomst (het niet afdragen van aan Allianz toekomende premiegelden) heeft bewerkstelligd.

Maar doorslaggevend is dat genoemde maatstaf meebrengt dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden en dat het hof zijn oordeel dat Allianz reeds in 1998 daadwerkelijk in staat was haar vordering in te stellen niet alleen heeft gegrond op de omstandigheid dat Allianz met de ontvangst van het rapport van Deloitte & Touche van 19 oktober 1998 voldoende zekerheid had verkregen dat de schade waarvan zij vergoeding vordert mede was veroorzaakt door foutief handelen van [verweerder], maar in het bijzonder ook heeft gegrond op de omstandigheid dat Allianz blijkens de door haar jegens [verweerder] geëntameerde bodemprocedure, waarin zij ook reeds de grondslag dat [verweerder] geen verhaal biedt voor Allianz’ vorderingen heeft aangevoerd, in die tijd ook daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Daaraan doet niet af, zoals het hof heeft overwogen, dat deze procedure niet tot een veroordeling heeft geleid omdat deze op de rol is doorgehaald. Met het entameren van de bodemprocedure werd de verjaring ook direct gestuit op de voet van art. 3:316 lid 1 BW. Volledigheidshalve teken ik hier aan dat ik ’s hofs overwegingen aldus begrijp dat het hof heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn in ieder geval is gaan lopen op het moment dat Allianz de bodemprocedure tegen [verweerder] heeft geëntameerd.

De tweede klacht van onderdeel 1a mist feitelijke grondslag nu het hof voor zijn oordeel dat de verjaringstermijn (in ieder geval in 1998) een aanvang heeft genomen niet daarop heeft gegrond dat Allianz reeds toen de verjaring van haar vordering op [verweerder] had kunnen stuiten. Het onderdeel neemt overigens met recht tot uitgangspunt dat van stuiting van de verjaring pas sprake is als de verjaring een aanvang heeft genomen.

Middelonderdeel 1b

Onderdeel 1b kan niet slagen omdat het feitelijke grondslag mist. Het hof heeft in rov. 3.8 niet geoordeeld dat van Allianz verlangd kon worden dat zij in 1997/1998 de verjaring stuitte. Evenmin heeft het hof aan zijn oordeel dat de verjaringstermijn in 1998 is aangevangen ten grondslag gelegd dat Allianz toen in staat was de verjaring te stuiten. Het onderdeel mist bovendien feitelijke grondslag met zijn veronderstelling dat [verweerder] in appel geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank in rov. 4.2 (slot) van haar vonnis van 8 december 2010 dat Allianz niet kan worden verweten dat zij stil heeft gezeten nu zij zich heeft ingespannen om haar vermeende vordering op GS in de arbitrale procedure vast te doen stellen. Het hof heeft gelet op rov. 3.5 van zijn bestreden arrest de vierde grief van [verweerder] aldus opgevat dat deze grief het gehele verjaringsverweer aan de orde beoogde te stellen. Die uitleg is in het licht van de bewoordingen van de vierde grief geenszins onbegrijpelijk.

Middelonderdeel 1c

Middelonderdeel 1c moet eveneens falen met zijn klacht dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 3.8 en 3.9 zijn oordeel dat Allianz reeds in 1998 voldoende zekerheid had verkregen dat de schade (mede) was veroorzaakt door foutief handelen van [verweerder], zowel wat betreft de grondslag dat GS was tekortgeschoten in de nakoming van de agentuurovereenkomst (door het niet afdragen van aan Allianz toekomende premiegelden) welk handelen door [verweerder] als bestuurder was bewerkstelligd, als wat betreft de grondslag dat [verweerder] heeft bewerkstelligd dat GS geen verhaal meer biedt voor Allianz’ vorderingen, in het bijzonder doen steunen op de omstandigheid dat Allianz, gelet op de door haar jegens [verweerder] geëntameerde bodemprocedure, in die tijd ook daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Met betrekking tot de tweede grondslag heeft het hof zijn motivering verder ondersteund met zijn overweging dat Allianz in de onderhavige procedure heeft aangevoerd dat het reduceren van het vermogen van GS met name is geschied doordat [verweerder] in de periode van 6 oktober 1997 tot 30 september 1998 substantiële bedragen naar andere rekeningen dan die van Allianz heeft overgeboekt en dat zij niet heeft gesteld dat het vermogen pas in de laatste vijf jaar voorafgaand aan 23 februari 2009 (de datum van de aansprakelijkstelling van [verweerder]) – op onrechtmatige wijze – is gereduceerd.

Deze motivering is toereikend en niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat GS (en [verweerder]) deze in 1997 of 1998 reeds bekende schadetoebrengende feiten en omstandigheden destijds maar ook daarna ten stelligste hebben betwist, doet aan de bekendheid van Allianz met die feiten en omstandigheden niet af en deze betwisting heeft Allianz – terecht – ook niet ervan weerhouden in 1998 daadwerkelijk een bodemprocedure aanhangig te maken.

Middelonderdeel 2: stuiting van de verjaring

Middelonderdeel 2 bestrijdt met vier onderdelen (2a t/m 2d) het oordeel van het hof in rov. 3.10 (hiervoor geciteerd) over de stuiting van de verjaring door de eis in de in 1998 geëntameerde bodemprocedure (door het middel aangeduid als “de eerdere bodemprocedure”).

Onderdeel 2a komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen de overweging van het hof dat nu de in de eerdere bodemprocedure ingestelde eis niet tot toewijzing heeft geleid (en niet gesteld of gebleken is dat die eis alsnog tot toewijzing kan leiden), aan het instellen van die eis geen (voortdurende) stuitende werking toekomt.

Het onderdeel klaagt dat het hof met deze overweging heeft miskend dat de stuitende werking van het instellen van een eis blijkens art. 3:319 lid 1 en 3:316 lid 2 BW doorloopt tot het einde van de procedure en dat een doorhaling op de rol die procedure niet beëindigt, de verjaring voor onbepaalde tijd schorst, in beginsel dus tot het oneindige. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 3:316 lid 2 BW en met name de in die bepaling voorkomende zinsnede dat een ingestelde eis ‘niet tot toewijzing’ leidt, ziet op het geval waarin de desbetreffende procedure eindigt zonder dat de ingestelde eis wordt toegewezen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De in 1998 jegens [verweerder] en zijn beheersmaatschappij geëntameerde bodemprocedure is niet geëindigd, nu in die bodemprocedure geen (tussen)vonnis is gewezen (zoals het hof in rov. 3.7 met juistheid overweegt) en de enkele doorhaling van die procedure op de rol geen rechtsgevolgen heeft. In dit verband verwijst het onderdeel naar onderdeel 2b.

Het onderdeel klaagt dat het hof zijn oordeel bovendien ontoereikend heeft gemotiveerd met de overweging dat niet gesteld of gebleken is dat de eis in de eerdere bodemprocedure alsnog tot toewijzing kan leiden, aangezien die procedure enkel op de rol is doorgehaald en nog niet is geëindigd. Het onderdeel wijst in dit verband op de terzake door Allianz in appel ingenomen stellingen, inhoudende dat na doorhaling de zaak op initiatief van partijen weer kan worden hervat (memorie van antwoord sub 3.23) en voorts dat de stelling van [verweerder] dat Allianz niet-ontvankelijk zou worden verklaard wanneer Allianz de eerdere bodemprocedure weer zou opbrengen, onjuist is (pleitnota ten behoeve van schriftelijk pleidooi in hoger beroep sub 5.4). Het onderdeel klaagt dat het hof deze essentiële stellingen heeft gepasseerd en aldus zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

Onderdeel 2b keert zich tegen de overweging van het hof dat [verweerder], gezien de omstandigheden van het geval niet meer behoefde te verwachten dat de geroyeerde procedure opnieuw zou worden opgebracht en tegen het kennelijk (mede) op deze overweging gebaseerde oordeel van het hof dat onder de onderhavige omstandigheden na het royement in 1999 (waarna pas in 2009 een nieuwe eis is ingesteld) aan de ingestelde eis in de eerdere bodemprocedure geen stuitende werking meer kan worden toegekend.

Het onderdeel klaagt dat het hof door aldus te overwegen en te oordelen heeft miskend dat de rechtsgevolgen van een doorhaling op de rol niet bepaald worden door de verwachtingen van een van de partijen bij de procedure, doch door hetgeen partijen ter zake van deze gevolgen bij overeenkomst hebben bepaald. Verwezen wordt naar art. 246 lid 2 Rv, dat volgens het onderdeel ook het vóór 2002 geldende recht weergeeft.

Onderdeel 2c komt met een motiveringsklacht op tegen de overweging van het hof dat [verweerder] gezien de omstandigheden van het geval niet meer behoefde te verwachten dat de geroyeerde procedure opnieuw zou kunnen worden opgebracht. Het onderdeel klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de omstandigheden dat Allianz ten tijde van de doorhaling van de eerdere bodemprocedure een arbitrageprocedure tegen GS vervolgde, terwijl zij daarvoor reeds een kort gedingprocedure in twee instanties tegen [verweerder] had gevoerd en in die kort gedingprocedures de eis tegen [verweerder] was afgewezen op grond van de overweging dat in 1998 nog niet kon worden vastgesteld of Allianz inderdaad een aanzienlijke opeisbare vordering op GS had. Het onderdeel acht het oordeel van het hof eens te meer onbegrijpelijk in het licht van de door Allianz uitdrukkelijk aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] het gedurende de arbitrageprocedure steeds deed voorkomen alsof GS wel voldoende verhaal zou bieden indien zou blijken dat GS aansprakelijk was ten opzichte van Allianz.

Onderdeel 2d is gericht tegen het oordeel van het hof dat het eindeloos voortduren van een stuiting door het royement van een procedure niet te verenigen valt met het karakter en de achtergrond van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW, die met name is ingegeven door de rechtszekerheid en de billijkheid.

Het onderdeel klaagt dat het hof met deze overweging heeft miskend dat de stuitende werking van de in de eerdere bodemprocedure ingestelde eis voortvloeit uit het wettelijk systeem, meer in het bijzonder het feit dat aan het instellen van een eis ingevolge art. 3:316 lid 1 BW stuitende werking toekomt zolang die procedure niet is geëindigd en dat aan de enkele doorhaling van een zaak ter rolle op grond van art. 246 lid 2 Rv geen rechtsgevolgen verbonden zijn en die enkele doorhaling dus niet tot het einde van de procedure leidt. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen waarom het eindeloos voortduren van de stuiting door het royement van de eerdere bodemprocedure (in het onderhavige geval) niet te verenigen valt met het karakter en de achtergrond van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW. Aldus dit onderdeel.

Vooropstelling

Art. 3:316 lid 1 BW bepaalt dat een lopende verjaring wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging die in de vereiste vorm geschiedt. Art. 3:316 lid 2, eerste zin, BW bepaalt dat indien een ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, de verjaring slechts is gestuit indien binnen zes maanden nadat het geding door in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. Wordt een daad van rechtsvervolging ingetrokken, dan stuit zij de verjaring niet, aldus de tweede zin van dit artikellid.

De regeling van de eerste zin van het tweede lid houdt in dat uitsluitend indien het geding is geëindigd door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze, de verjaring niet is gestuit indien de ingestelde eis niet tot toewijzing leidt, tenzij binnen zes maanden een nieuwe eis wordt ingesteld. Zie de MvA II (Parl. Gesch. Boek 3, p. 934-935), waar als voorbeelden van de zinsnede “of (dit geding) op andere wijze is geëindigd” genoemd worden: afstand van instantie, het geval van een schikking tussen partijen gevolgd door royement en het geval dat een gevraagd bindend advies achterwege blijft, bijvoorbeeld omdat de bindend adviseur van mening is dat het verlangde buiten het desbetreffende beding valt. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013/425, waar ter zake van lid 2 wordt opgemerkt: “Men denke aan gevallen – bijvoorbeeld niet-ontvankelijkverklaring van de eiser, nietigheid van de dagvaarding, afstand van instantie (…) – waarin de procedure niet is geëindigd met een ontzegging van de eis in engere zin, doch met een uitspraak die de rechtsbetrekking in geschil zelf niet raakt en de mogelijkheid openlaat om de vordering opnieuw in te stellen.”

Art. 246 lid 1 Rv bepaalt dat de zaak op verlangen van partijen op de rol wordt doorgehaald. Het tweede lid bepaalt dat de enkele doorhaling op de rol geen rechtsgevolgen heeft en dat partijen de rechtsgevolgen bij overeenkomst kunnen bepalen.

Doorhaling op de rol (royement) is derhalve een zuivere administratieve maatregel. Uitgangspunt is daarmee dat een procedure niet eindigt als gevolg van de doorhaling zelf. Het staat partijen echter vrij zodanig rechtsgevolg te bewerkstelligen. Zo kunnen zij een definitieve beëindiging van hun geschil overeenkomen en in verband daarmee te kennen geven dat zij doorhaling van de zaak op de rol verlangen. Dan eindigt de procedure door de overeenkomst van partijen. Zie Van Mierlo/Bart, Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, p. 415 en 419; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/161; Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2103, p. 128; Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 195.

Onder het oude recht bestond geen wettelijke regeling van het royement. Wel werd doorhaling op de rol als administratieve maatregel in de praktijk veelvuldig toegepast en door de rechtspraak aanvaard. Zie: HR 14 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3637; de conclusie van A-G Bakels voor HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818, NJ 2000/235, m.nt. P.A. Stein; Bosch-Boesjes, Voortijdige beëindiging van civiele procedures, 1998, par. 6.1.3; de conclusie van A-G Asser voor HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD7160, NJ 1988/775 en de noot van W.H. Heemskerk onder HR 7 maart 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7479, NJ 1980/535 met een overzicht van de destijds heersende opvattingen.

Art. 246 Rv vormt (met art. 247 Rv inzake ambtshalve royement) slechts een codificatie van de voorheen bestaande praktijk. Aangenomen wordt dat de rechtspraak en literatuur onder het oude recht hun betekenis voor huidige gevallen hebben behouden. Vgl. G. Snijders, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 246 Rv, aant. 1.

De bedoeling van partijen tot beëindiging van de procedure, zal in de regel blijken uit een uitdrukkelijk daarop gerichte partijafspraak die schriftelijk is vastgelegd, doch kan onder omstandigheden ook worden afgeleid uit over en weer afgelegde verklaringen of uit gedragingen van partijen nu voor een partijafspraak als hier aan de orde geen vormvoorschrift geldt. Aldus ook G. Snijders, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 246 Rv, aant. 3, met verwijzing naar onder meer HR 3 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3818, NJ 2000/235, m.nt. P.A. Stein. Zie ook Van Mierlo/Van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, 2011, nr. 243. De rechter die zich gesteld ziet voor de vraag of als gevolg van een doorhaling op de rol een procedure ook definitief geëindigd is, dient derhalve te beoordelen of partijen dit rechtsgevolg hebben beoogd. Nu uitgangspunt is dat een doorhaling geen rechtsgevolgen heeft, zal op de partij die zich beroept op het rechtsgevolg dat de procedure met de doorhaling definitief is geëindigd, de last rusten daartoe het nodige te stellen. Vgl. Hof Den Bosch van 5 maart 2013, ECL:NL:GHSHE:2013:BZ3317 en Hof Amsterdam 21 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV9272, NJF 2012/201.

Nu doorhaling op de rol op zichzelf een louter administratieve maatregel is, loopt de stuitende werking van de in die procedure ingestelde eis gewoon door ingeval de procedure op de rol wordt doorgehaald. Dit is slechts anders indien komt vast te staan dat partijen ook een definitieve beëindiging van hun geschil hebben beoogd. Blijkt van zodanige bedoeling niet, dan duurt de stuitende werking van de ingestelde eis in beginsel voort totdat de procedure alsnog tot een einde komt. Zie ook G. Snijders, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 246 Rv, aant. 6 en voor een toepassing van de regel Rb. Amsterdam 28 maart 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BW1180, PRG 2012/191 en JONDR 2012/1024.

Ik wijs in dit verband nog in het bijzonder op de opmerking van G. Snijders dat door een doorhaling die de procedure niet beëindigt, de verjaring dus voor onbepaalde tijd kan worden ‘geschorst’, in beginsel dus tot in het oneindige, welke consequentie volgens Snijders onder ogen is gezien door de wetgever gelet op de Nota naar aanleiding van het verslag (Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, p. 419), maar klaarblijkelijk niet bezwaarlijk is gevonden. In bedoeld verslag wordt het volgende opgemerkt. “De vraag of «doorhaling op de rol» intern op de rechtbank wordt beschouwd en behandeld als het einde van de zaak, beantwoorden wij ontkennend. Volgens het in het kader van het pVRO tot stand gebrachte landelijk rolreglement wordt op de rechtbanken een lijst aangehouden van doorgehaalde (en geschorste) zaken, met uitzondering van die zaken welke op verzoek van partijen, in verband met het bereiken van een minnelijke regeling of anderszins, zijn doorgehaald. De op deze lijst geplaatste zaken worden overeenkomstig een bepaald tijdschema wederom op de rol geplaatst om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de vraag of er voortgeprocedeerd moet worden. Moet er in deze zaken, of ook in zaken die op verzoek van partijen op de rol zijn doorgehaald, worden voortgeprocedeerd, dan zullen de dossiers daartoe uit het archief moeten worden gelicht. Wij hebben geen aanleiding om te veronderstellen dat dit laatste in de praktijk problemen geeft. “

Het alsnog beëindigen van de procedure kan onder meer plaatshebben door verval van instantie op de voet van art. 251-253 Rv. Zie over deze wijze van beëindiging Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/168-169 en meer in het bijzonder over het (afgenomen) nut van deze regeling – althans naar het oordeel van de schrijver – sinds de invoering van het huidige procesrecht per 1 januari 2002 voor ‘in slaap gevallen’ procedures dan wel procedures waarin beide partijen geen interesse meer lijken te hebben G. Snijders, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, § 3 Verval van instantie, aant. 2 en 3.

De middelonderdelen 2a t/m 2d

Het hof heeft in rov. 3.10 aan zijn oordeel dat aan de eis die is ingesteld bij de in 1998 geëntameerde bodemprocedure geen (voortdurende) stuitende werking toekomt, in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat die eis niet tot toewijzing heeft geleid en niet gesteld of gebleken is dat die eis alsnog tot toewijzing kan leiden. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu aldus wordt miskend dat alleen in het geval de procedure tot een einde is gekomen, aan de ingestelde eis de stuitende werking kan komen te ontvallen. Voor zover het hof met dit oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de in 1998 geëntameerde bodemprocedure tot een einde is gekomen, is dat oordeel, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd. Dat Allianz uiteindelijk ervoor heeft gekozen een nieuwe procedure tegen [verweerder] te entameren en niet de oude voort te zetten, brengt op zichzelf genomen niet mee dat de oude procedure daarmee is beëindigd, nog daargelaten dat die beëindiging dan niet eerder zou plaatsvinden dan met het entameren van de nieuwe procedure.

Het hof heeft in rov. 3.10 (na ‘daarenboven’) aan zijn oordeel dat aan bedoelde eis geen voortdurende stuitende werking kan worden toegekend, naar ik begrijp, voorts ten grondslag gelegd dat partijen aan een doorhaling ter rolle rechtsgevolgen kunnen verbinden en dat [verweerder] “gelet op de omstandigheden van het geval” niet meer behoefde te verwachten dat de geroyeerde procedure opnieuw zou worden opgebracht. Het hof verwijst daarbij naar de omstandigheid (i) dat Allianz destijds niet heeft verzocht om voort te procederen, (ii) dat beide partijen – zo valt uit hun stellingen af te leiden – de procedure volledig uit het oog zijn verloren, en (iii) dat Allianz met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding van 21 december 2009, uiteindelijk ervoor heeft gekozen een nieuwe procedure te starten en niet de oude procedure opnieuw op te brengen.

Ook deze gedachtegang geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met deze gedachtegang wordt miskend dat bij beoordeling van de vraag of met de doorhaling van een procedure op de rol op verzoek van partijen de procedure ook definitief beëindigd wordt, niet de verwachting van een van de partijen bepalend kan zijn nu het gaat om hetgeen partijen zijn overeengekomen, hoezeer overeenstemming ook kan worden afgeleid uit gedragingen en verklaringen van partijen waarop door de andere partij mocht worden afgegaan. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden bieden ook geen toereikende grond voor het oordeel dat [verweerder] niet meer behoefde te verwachten dat de geroyeerde procedure tegen hemzelf (en zijn beheersmaatschappij) opnieuw zou worden opgebracht. ’s Hofs oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, temeer niet nu Allianz en GS waarvan [verweerder] destijds enig directeur en grootaandeelhouder was, enige maanden na de doorhaling een akte van compromis hebben ondertekend waarmee zij hun geschil aan arbitrage onderwierpen en Allianz aan haar vordering tegen [verweerder] in de doorgehaalde bodemprocedure onder meer ook ten grondslag legde dat [verweerder] had bewerkstelligd dat GS geen verhaal meer biedt voor de vorderingen van Allianz. Nu de doorhaling naar huidig recht en ook onder het destijds geldende recht een zuivere administratiefrechtelijke handeling is en was, kon en mocht Allianz erop vertrouwen dat de ingestelde eis ondanks de doorhaling van de procedure zijn stuitende werking zou behouden, en mocht Allianz derhalve zonder beducht te hoeven zijn voor verlies van haar rechten de arbitrageprocedures afwachten alvorens zij verdere stappen zou zetten in de geroyeerde procedure, dan wel een nieuwe procedure zou starten. Allianz behoefde geenszins een verzoek tot voortprocederen te doen. In de omstandigheid dat Allianz vervolgens ervoor heeft gekozen een nieuwe procedure te starten kan evenmin een argument gevonden worden voor de conclusie dat de oude procedure met de doorhaling in 1998 geëindigd was. In het midden kan daarbij worden gelaten of de omstandigheid dat Allianz ervoor koos in 2009 een nieuwe procedure te starten, met zich meebrengt dat op dat moment alsnog de oude procedure uit 1998 als geëindigd moet worden beschouwd. Dat partijen, naar het hof overweegt, de procedure uit het oog zijn verloren, brengt evenmin mee dat de ingestelde eis zijn stuitende werking daarmee verliest.

Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 2 slaagt met zijn klachten in de onderdelen 2a, 2b en 2c.

Onderdeel 2d komt op tegen een overweging ten overvloede te weten tegen de volgende zinswending in rov. 3.10: “Nog daargelaten dat (…) het eindeloos voortduren van een stuiting door het royement van een procedure, niet te verenigen valt met het karakter en de achtergrond van de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 BW, met name ingegeven door de rechtszekerheid en de billijkheid (..).” Het onderdeel betoogt dat het karakter en de achtergrond van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW niet, althans niet zonder meer in een geval als het onderhavige, in de weg kan staan aan het voortduren van de stuiting gegrond op het rechtskarakter van de doorhaling ter rolle en op de regeling van art. 3:316 lid 2 BW. Dat betoog kan ik overigens onderschrijven. De klacht uit onderdeel 2d mist echter belang gezien de omstandigheid dat het een overweging ten overvloede betreft.

Middelonderdeel 3: redelijkheid en billijkheid

Middelonderdeel 3 bestaat uit twee onderdelen (3a en 3b) en is gericht tegen rov. 3.11, waar het hof overwoog dat het betoog van Allianz dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] een beroep doet op verjaring, faalt nu Allianz, gelet op de lange duur van de arbitrageprocedure, de vordering op [verweerder] eenvoudig had kunnen stuiten en dat heeft nagelaten.

Dit middelonderdeel behoeft geen bespreking nu middelonderdeel 2 slaagt.

Slotsom

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden