HR, 20-02-2004, nr. C02/288HR

C02/288

Mr. Keus

Zitting 21 november 2003

Conclusie inzake:

[eiseres]

(hierna: [eiseres])(1)

tegen:

[verweerster]

1. Feiten en procesverloop

1.1 [verweerster] heeft werkzaamheden verricht aan het dak van de woning van [eiseres]. Dit niet tot tevredenheid van [eiseres], die de nadien door haar ondervonden vochtproblemen toeschrijft aan de ondeugdelijke wijze waarop [verweerster] de aannemingsovereenkomst zou hebben uitgevoerd. In een eerste procedure wees de kantonrechter een (reconventionele) vordering van [eiseres] tot schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming van [verweerster] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst af. In de onderhavige procedure vordert [eiseres] wederom vergoeding van haar schade als gevolg van toerekenbare tekortkoming van [verweerster] in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Naast de vraag of aan de beslissing van de kantonrechter in de eerste procedure gezag van gewijsde toekomt, is in cassatie aan de orde of de vordering van [eiseres] is verjaard.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(2).

a. [Verweerster] heeft omstreeks juli 1989 in opdracht en voor rekening van [eiseres] het bestaande pannendak van de woning van [eiseres] te [woonplaats] (hierna: de woning) door een shinglesdakbedekking vervangen en voor vervanging van een goot zorggedragen.

b. Na de uitvoering van deze werkzaamheden deden zich in de woning lekkages voor en ontstonden in het plafond van de zolderverdieping op diverse plaatsen vochtplekken. Om die reden heeft [eiseres] op de door [verweerster] ingediende facturen fl. 1.330,- onbetaald gelaten.

c. Op 18 augustus 1993 heeft [verweerster] [eiseres] gedagvaard voor de kantonrechter Amsterdam met betrekking tot voormeld, nog openstaand bedrag van fl. 1.330,-, vermeerderd met rente en kosten. In die procedure heeft [eiseres] een reconventionele vordering tot betaling van fl. 4.500,- met rente en kosten ingesteld en heeft daaraan in haar conclusie van antwoord in conventie / van eis in reconventie onder meer het volgende ten grondslag gelegd:

"6. Al snel na de oplevering der werkzaamheden door [verweerster] constateerde [eiseres] dat het werk niet goed was uitgevoerd. Er deden zich lekkages voor. [Verweerster] had onder andere een nieuwe dakgoot en een nieuw dakraam aangebracht. Onder die goot en langs het dakraam lekte hemelwater naar binnen. Maar ook op diverse andere plaatsen ontstonden lekkages, kennelijk doordat [verweerster] de nieuw aangebrachte dakbedekking niet had voorzien van behoorlijke zinken aansluitingen ten behoeve van de waterafvoer.

7. Op klachten van [eiseres] is [verweerster] aanvankelijk nog verschenen. Omdat het water niet wegstroomde uit de goot lag de conclusie voor de hand dat de afvoerpijp verstopt was. (Op zich mocht dit overigens niet leiden tot het binnenlekken van water in de woning van [eiseres].) [Verweerster] heeft toen die regenpijp ontstopt. De lekkages bleven zich echter voordoen. [Eiseres'] klachten werden door [verweerster] afgedaan met de mededeling dat zij of haar buren de regenpijp maar moest laten ontstoppen door een loodgieter. (Volgens diezelfde buren is de verstopping overigens door [verweerster] zelf veroorzaakt, doordat bij de werkzaamheden puin en afval in de goot en de afvoerpijp terecht zijn gekomen.)"

d. Bij brief van 26 april 1995 heeft het door [eiseres] geraadpleegde bedrijf [A] B.V. (hierna: [A]) het navolgende aan [eiseres] bericht:

"Hierbij doe ik u verslag van de door mij onderzochte daklekkage's op bovengenoemd pand te [woonplaats]. Het dak is nog niet zo lang geleden van een nieuwe bedekking voorzien. Naar uw zeggen is er ook een nieuw dakbeschot aangebracht. Het dak is op vele plaatsen doorgezakt. U vertelde mij dat er zich tussen het stucwerk binnen en het dakbeschot buiten isolatie bevindt. Dit is de oorzaak van het doorgezakte dakbeschot. Doordat de isolatie binnen aangebracht is condenseert de vochtige lucht tegen de koude shinglesbedekking waardoor het beschot nat wordt en zijn vormvastheid verliest. Tijdens het aanbrengen van het nieuwe beschot had de isolatie weggehaald moeten worden of er had een zeer goede dampdichte laag onder het beschot aangebracht moeten worden. Hierdoor had er geen overmatige condensatie plaats gevonden. U verwijzend naar onze offerte van 3 april 1995 ten einde een definitieve oplossing te waarborgen, neem ik aan u hiermede van dienst te zijn geweest."

e. De kantonrechter heeft de onder 1.2.c genoemde reconventionele vordering van [eiseres] bij eindvonnis van 30 augustus 1996 afgewezen, nadat op 22 mei 1995 en op 4 december 1995 getuigen waren gehoord, onder wie de getuige [betrokkene 1], wiens verklaring luidde als volgt:

"Ik ben bouwkundig ingenieur. Ik heb de HTS gedaan. Begin dit jaar ben ik door [eiseres] gebeld met het verzoek om naar het dak van de onderhavige woning te komen kijken en een verklaring te komen geven over de lekkages. Toen ik ben gaan kijken regende het. Ik heb het volgende waargenomen. Ik heb het legpatroon van de underlayment platen gezien door het opkrullen van de platen op de naden. Dit kan alleen daardoor worden verklaard dat er vocht bij de houten platen is gekomen. Dat vocht kan in theorie van buiten af of van binnen uit bij de platen zijn gekomen. Van buiten af lijkt mij niet waarschijnlijk of het zou bij de nok moeten inregenen. Ik acht het niet waarschijnlijk dat door het opkrullen van de platen lekkage is ontstaan. Shingels zijn gemaakt van bitumen dat deze beweging op kan nemen zonder nadelige gevolgen. Het opkrullen van het dakbeschot komt waarschijnlijk door het ontbreken van een dampremmende laag. Het vocht, afkomstig uit de woning, dat voorheen bij de pannenbedekking kon wegventileren condenseert nu tegen het dakbeschot. Naar mijn mening had ook al in 1989 een redelijk bekwaam dakdekker moeten weten dat de wijziging van een pannendakconstructie in een shingelsdakconstructie gevolgen heeft voor de ventilatie in die zin dat vochtproblemen ontstaan.

Ik heb gezien dat in de goot langs de voorgevel een centimeter of 3 water stond, over de hele goot, en dat dit water de afvoer onvoldoende kan bereiken. Dit kan alleen maar betekenen dat de goot niet op afschot ligt."

f. De afwijzing van de reconventionele vordering door de kantonrechter volgde op een door [eiseres] op 7 juni 1996 genomen akte-verzoek, waarvan de inhoud luidt als volgt:

"Mr. D.C. Kooman als gemachtigde van partij [eiseres] verzoek akte van het navolgende.

1. [Eiseres] ziet af van het nemen van een conclusie na gehouden getuigenverhoren.

2. Naar het oordeel van [eiseres] leveren de verklaringen van de getuigen nieuwe feiten op, die nopen tot een wijziging van haar eis, zowel wat de grondslag als het petitum betreft. Gelet op de stand van de onderhavige procedure en op de omstandigheid dat met de eisvermeerdering de bevoegdheidsgrens van de Kantonrechter overschreden zou worden, zodat verwijzing zou moeten volgen, ziet [eiseres] eveneens ervan af te vorderen dat zij haar eis zal mogen veranderen."

1.3 Bij dagvaarding van 20 augustus 1998 heeft [eiseres] veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag van fl. 40.000,-, vermeerderd met rente en kosten, gevorderd. Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat - zoals haar in april 1995(3) is gebleken - de permanent optredende vochtoverlast in de woning niet het gevolg is van lekkages maar van vochtophoping van binnen uit, doordat de in de woning aanwezige damp tegen het dakbeschot condenseert en bij gebreke van ventilatiemogelijkheden wordt omgezet in water. Als gevolg daarvan moet het gehele dakbeschot worden vernieuwd. [Verweerster] had als professioneel dakdekker moeten weten dat de door haar voorgestelde en uitgevoerde wijziging van een pannendak- in een shinglesdakconstructie gevolgen zou hebben voor de ventilatie onder het dakbeschot, zodat daar vochtproblemen zouden ontstaan. Voorts heeft [verweerster] de goot aan de voorgevel van de woning niet op afschot aangebracht, waardoor deze overloopt en het sierhout achter de goot is verrot, aldus [eiseres].

1.4 [Verweerster] heeft, voor zover in cassatie van belang, als verweer gevoerd dat [eiseres] reeds in de procedure bij de kantonrechter vergoeding heeft gevorderd van de schade die zij door de beweerdelijk ondeugdelijke uitvoering van de werkzaamheden aan haar dak zou hebben geleden. De kantonrechter heeft die vordering bij vonnis van 30 augustus 1996 afgewezen, aan welke beslissing gezag van gewijsde toekomt. Voorts heeft [verweerster] als verweer gevoerd dat de vordering van [eiseres] is verjaard.

1.5 De rechtbank Amsterdam heeft in haar (tussen)vonnis van 13 september 2000 het beroep van [verweerster] op het gezag van gewijsde van het vonnis van de kantonrechter van 30 augustus 1996 afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [eiseres] haar vordering bij de rechtbank ten aanzien van de oorzaken van de vochtoverlast in haar woning op een andere feitelijke grondslag heeft gebaseerd dan die waarover de kantonrechter had geoordeeld. Bij de kantonrechter had [eiseres] aangevoerd dat het dak lekte, terwijl [eiseres] in de onderhavige procedure heeft aangevoerd dat de vochtproblemen in de woning ontstaan doordat als gevolg van het onjuist aanbrengen van het nieuwe beschot, condensatie van binnen uit plaatsvindt en voorts dat de goot niet op afschot is aangebracht (rov. 4). Ook het beroep van [verweerster] op verjaring van de vordering van [eiseres] wees de rechtbank af, omdat moest worden aangenomen dat [eiseres] eerst omstreeks april 1995 met de schade bekend was geworden en de dagvaarding op 20 augustus 1998 is uitgebracht. Vervolgens heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen ter beantwoording van de vraag of de vochtoverlast in de woning aan het ontbreken van voorzieningen in het dak ter voorkoming van inwendige condensatie moet worden toegeschreven.

1.6 [Verweerster] heeft van het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld en het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

1.7 Het hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 28 maart 2002 het beroep van [verweerster] op het gezag van gewijsde van het vonnis van de kantonrechter gehonoreerd. Daartoe heeft het als volgt overwogen:

"4.3 (...) Zowel in het geding bij de kantonrechter als in het geding dat heeft geleid tot het vonnis waarvan beroep, vordert [eiseres] immers nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding die, naar zij stelt, op [verweerster] is komen te rusten omdat hij wanprestatie heeft gepleegd in de nakoming van zijn verbintenis voortvloeiende uit de overeenkomst van aanneming van juli 1989 tot het verrichten van werkzaamheden aan de dakdekking van het pand (...) te [woonplaats].

Derhalve gaat het in beide gevallen om dezelfde rechtsbetrekking tussen partijen en brengt een andere feitelijke oorzaak van de schade niet mee dat gesproken kan worden van een andere juridische grondslag van de vordering van [eiseres]. Die grondslag blijft immers schadevergoeding op grond van wanprestatie door [verweerster] in de nakoming van de overeenkomst van aanneming tot (het) verrichten van werkzaamheden aan de dakdekking van genoemd pand. [Eiseres] herhaalt dus feitelijk(...) haar vordering."

Voorts honoreerde het hof, anders de rechtbank, het beroep van [verweerster] op verjaring van de vordering van [eiseres]. Het hof heeft in dat verband overwogen dat [eiseres] in ieder geval op 24 december 1990 bekend was met de schade en dat de verjaring van de vordering niet is gestuit doordat zij in de procedure bij de kantonrechter een eis in reconventie heeft ingesteld. Die eis in reconventie heeft immers niet tot toewijzing geleid en [eiseres] heeft niet binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van de betrokken uitspraak was geëindigd een nieuwe eis overeenkomstig art. 3:316 lid 2 BW ingesteld. Op grond van het vorenstaande heeft het hof [eiseres] haar vordering ontzegd.

1.8 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld(4). [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het eerste cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het hof dat aan het vonnis van de kantonrechter van 30 augustus 1996 gezag van gewijsde toekomt.

2.2 Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat [eiseres] bij de klachten daarvan slechts belang heeft, als óók de tegen het oordeel van het hof over de verjaring van de vordering van [eiseres] gerichte klachten van het tweede middel slagen. Zowel het oordeel van het hof over het gezag van het gewijsde van het vonnis van de kantonrechter van 30 augustus 1996 als dat over de verjaring van de vordering van [eiseres] kan de afwijzing van de vordering van [eiseres] immers zelfstandig dragen.

2.3 Art. 236 Rv bepaalt dat beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil, vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Gezag van gewijsde komt toe aan die beslissingen in een vonnis, waarin de rechter aan bepaalde feiten bepaalde rechtsgevolgen heeft verbonden(5), ongeacht of deze beslissingen zijn neergelegd in het dictum, dan wel slechts deel uitmaken van de overwegingen. Het leerstuk van gezag van gewijsde strekt ertoe een einde te maken aan geschillen die in wezen dezelfde rechtsbetrekking betreffen, ongeacht welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking worden geldend gemaakt(6). De vraag of aan een beslissing in een eerdere uitspraak gezag van gewijsde toekomt, hangt nauw samen met de inhoud en strekking van die beslissing. Het oordeel daarover is vooral een kwestie van uitleg van die eerdere uitspraak; die uitleg is in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden(7).

2.4 De vraag die moet worden beantwoord, is of het oordeel van het hof dat in het onderhavige geding dezelfde rechtsbetrekking aan de orde is als destijds bij de kantonrechter, onbegrijpelijk is. [Eiseres] heeft haar beide vorderingen gebaseerd op de stelling dat [verweerster] toerekenbaar is tekortgeschoten bij het vervangen van de dakbedekking van de woning, waardoor in de woning vochtoverlast is ontstaan. Bij de kantonrechter heeft [eiseres] aangevoerd dat de vochtproblemen zijn ontstaan door lekkage, terwijl zij in de onderhavige procedure heeft gesteld dat als gevolg van het ontbreken van voorzieningen voor ventilatie van binnen uit condensatie plaatsvindt en dat de goot niet op afschot is aangebracht.

2.5 In rov. 4.5 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat, waar [eiseres] zich in de onderhavige procedure, evenals in het geding voor de kantonrechter, heeft gebaseerd op "schadevergoeding op grond van wanprestatie door [verweerster] in de nakoming van de overeenkomst van aanneming tot (het) verrichten van werkzaamheden aan de dakdekking van genoemd pand", van eenzelfde juridische grondslag sprake is, en dat "een andere feitelijke oorzaak van de schade niet mee(brengt) dat gesproken kan worden van een andere juridische grondslag van de vordering van [eiseres]".

Het hof lijkt de identiteit van de rechtsbetrekking in geschil te baseren op het feit dat in de onderhavige procedure van eenzelfde juridische grondslag van de vordering van [eiseres] als in de eerdere procedure sprake is. Men kan zich echter afvragen of dit laatste met zich brengt dat de litigieuze rechtsbetrekking dezelfde is als die welke ten overstaan van de kantonrechter in geschil was. Volgens rechtspraak en doctrine verhindert het gezag van gewijsde immers niet steeds dat een partij zich in een volgende procedure tegen dezelfde wederpartij op nieuwe feitelijke stellingen baseert(8). Daarbij zou van belang kunnen zijn dat het hof in rov. 4.2 (p. 4, onderaan) in verband met de onderhavige procedure van "een andere feitelijke grondslag" en in rov. 4.3 (meer precies) van "een andere feitelijke oorzaak van de schade" heeft gesproken.

2.6 De zaak vertoont enige overeenkomst met de zaak die de Hoge Raad op 16 mei 1975(9) heeft beslist. Daarin voerde de gedaagde van wie de koopprijs werd gevorderd in het eerste geding tevergeefs het verweer dat de geleverde waar (zwarte-bessensap en zwarte-bessenessence) ondeugdelijk (niet van goede kwaliteit noch overeenkomstig het door de gedaagde onderzochte monster) was. Naar het oordeel van de Hoge Raad was het onverenigbaar met het gezag van gewijsde van het vonnis waarbij het bedoelde verweer was verworpen en de vordering tot betaling van de koopprijs was toegewezen, dat de betrokken partij zich "andermaal met een beroep op het ontbreken van bepaalde eigenschappen van de geleverde waar aan de betaling van de koopprijs zou kunnen onttrekken, ook al trachtte zij dit in de tweede procedure te bereiken door aantasting van de geldigheid van de koopovereenkomst op grond van dwaling of bedrog en al ging het daarbij om andere - na het in kracht van gewijsde gaan van het eerste vonnis ontdekte - eigenschappen van die waar (het geleverde sap was geen geconcentreerd sap en niet van zwarte maar van rode bessen bereid, en daarom ongeschikt voor de bereiding van cassislimonade; LK)".

Ook in de onderhavige zaak geldt dat in twee opvolgende procedures wordt gestreden over de deugdelijkheid van (uiteenlopende aspecten van) één en dezelfde prestatie. Nadat de kantonrechter, na verwerping van het verweer dat [verweerster] bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden was tekortgeschoten (en na afwijzing van de daarmee verband houdende reconventionele vordering), [eiseres] (inmiddels onherroepelijk) tot (volledige) betaling van de aannemingssom had veroordeeld, stelde [eiseres] zich in de tweede procedure (waarin zij schadevergoeding vorderde) andermaal op het standpunt dat [verweerster] (zij het in andere opzichten dan [eiseres] in de procedure bij de kantonrechter aan de orde had gesteld) toerekenbaar bij de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden was tekortgeschoten. Anders dan in de door de Hoge Raad berechte zaak (waarin de koper in het nieuwe geding een ander juridisch kader koos) is er in de onderhavige zaak (zoals ook het hof in het bestreden arrest heeft vastgesteld) geen verschil in juridische grondslag. Voorts heeft het debat in de onderhavige zaak, evenals dat in de door de Hoge Raad berechte zaak, steeds hetzelfde feitelijke kader, te weten de deugdelijkheid van één en dezelfde prestatie(10).

2.7 In rov. 4.3, waarin het hof de vorderingen van [eiseres] in beide opvolgende procedures aldus heeft getypeerd dat deze strekken tot "nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding die, naar zij stelt, op [verweerster] is komen te rusten omdat hij wanprestatie heeft gepleegd in de nakoming van zijn verbintenis voortvloeiende uit de overeenkomst van aanneming van juli 1989 tot het verrichten van werkzaamheden aan de dakdekking van het pand (...) te [woonplaats]", ligt mijns inziens besloten dat [eiseres] zich naar het oordeel van het hof in de beide opvolgende procedures niet slechts op gelijke juridische grondslag baseerde, maar daarin tevens bleef binnen hetzelfde feitelijke kader (de deugdelijkheid van dezelfde prestatie van [verweerster]). Het daaraan door het hof verbonden oordeel dat het in de beide opvolgende procedures gaat om dezelfde rechtsbetrekking, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Daaraan doet niet af dat [eiseres] in de tweede procedure een andere feitelijke oorzaak van de door haar aan [verweerster] toegeschreven schade heeft aangevoerd. [Eiseres] heeft zich in de beide procedures op het standpunt gesteld dat [verweerster] bij het aanbrengen van de nieuwe dakbedekking is tekortgeschoten. Zij heeft dit standpunt echter op uiteenlopende wijze (feitelijk) geadstrueerd. In de eerste procedure heeft zij zich beroepen op het ontbreken van deugdelijke zinken aansluitingen voor de afvoer van het hemelwater, in de tweede procedure heeft zij zich beroepen op het ontbreken van voorzieningen voor de ventilatie. Aldus heeft [eiseres] niet zozeer een nieuwe stelling geponeerd, als wel zich op nieuwe feiten met betrekking tot een reeds aangevoerde stelling beroepen. Het gezag van gewijsde sluit het onderbouwen van een reeds aangevoerde stelling met nieuwe of aanvullende feiten, anders dan het betrekken van een nieuwe stelling, steeds uit(11). Overigens wordt in de literatuur wel aangenomen, dat de (oorspronkelijk) gedaagde(12), die minder mogelijkheden heeft dan de (oorspronkelijk) eiser om in een volgende procedure nieuwe stellingen te betrekken, door het gezag van gewijsde niet mag worden weerhouden van het aanvoeren van nieuwe stellingen die hij in de eerste procedure redelijkerwijs niet naar voren heeft kunnen brengen(13). Ook als hier van nieuwe stellingen sprake zou zijn, zou, gemeten naar die maatstaf, het gezag van gewijsde het aanvoeren daarvan hebben verhinderd: blijkens de hiervóór onder 1.2.f aangehaalde akte heeft [eiseres] de in de onderhavige procedure aangevoerde schadeoorzaak immers reeds ten tijde van de eerste procedure onderkend, maar heeft zij er om haar moverende redenen van afgezien haar processuele standpunt (althans haar reconventionele vordering) daaraan aan te passen(14).

2.8 De onderdelen 1.2-1.4(15), die het oordeel van het hof over het gezag van gewijsde bestrijden met een beroep op het feit dat [eiseres] [verweerster] in de onderhavige procedure een ander verwijt maakt dan in de eerste procedure (te weten dat [verweerster] de werkzaamheden zodanig heeft uitgevoerd dat als gevolg daarvan condensvorming binnenshuis ontstaat), kan in verband met het voorgaande niet tot cassatie leiden. Dit laatste geldt ook voor onderdeel 1.5, dat op het slagen van de onderdelen 1.2-1.4 voortbouwt.

2.9 Met het tweede middel klaagt [eiseres] over het honoreren van het beroep van [verweerster] op verjaring. [Eiseres] bestrijdt in het bijzonder het oordeel dat zij reeds in december 1990 met de schade bekend was. Aan het middel ligt de gedachte ten grondslag dat [eiseres] eerst in (april) 1995 met de schade als gevolg van de condensvorming bekend is geworden, nadat [A] een onderzoek naar de door [eiseres] ondervonden vochtoverlast had ingesteld en daarover verslag aan [eiseres] had uitgebracht.

Aangezien de klachten van het eerste middel falen, heeft [eiseres] bij de klachten van het tweede middel geen belang (zie ook hiervóór, onder 2.2). Voor het geval dat de Hoge Raad daarover anders oordeelt, geldt het volgende.

2.10 Volgens art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor verantwoordelijke persoon is bekend geworden. Kennelijk was het hof van oordeel dat van zodanige bekendheid reeds kort na het uitvoeren van de werkzaamheden van [verweerster] sprake was. De nadien optredende vochtoverlast is [eiseres] immers niet ontgaan, terwijl [eiseres] [verweerster] daarvoor, mede blijkens haar brief van 24 december 1990, al onmiddellijk aansprakelijk heeft gehouden.

2.11 Of het middel (voor zover [eiseres] daarbij belang heeft) terecht over het oordeel van het hof klaagt, is naar mijn mening afhankelijk van de vraag, of voor de door art. 3:310 lid 1 BW verlangde bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekendheid van [eiseres] met de na de uitvoering van de werkzaamheden van [verweerster] optredende vochtproblemen voldoende is, dan wel tevens bekendheid met de oorzaak van die vochtproblemen (condensvorming onder het dakbeschot) is vereist.

Enkele recente arresten roepen de vraag op of de door art. 3:310 BW vereiste bekendheid niet mede bekendheid met het causale verband tussen het handelen of nalaten van de voor de schade aansprakelijke persoon en die schade omvat. Zo overwoog de Hoge Raad in een op 24 januari 2003 gewezen arrest(16):

"3.4.2. (...) Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd.

3.4.3. In het onderhavige geval heeft de Rechtbank geoordeeld dat het vermoeden van Rensink, toen hij zich in december 1988 tot zijn huisarts wendde, dat zijn klachten samenhingen met zijn werk bij de drukinktfabricage nog niet inhield dat aan het bekendheidsvereiste van art. 3:310 lid 1 BW was voldaan. De Rechtbank heeft bij dat oordeel laten meewegen dat Rensink geen deskundige was en dat de geraadpleegde arts en de BGD het vermoeden van Rensink niet konden bevestigen. De Rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat pas op het moment dat Rensink bij een terzake deskundige enige bevestiging vond voor zijn vermoeden dat de chemicaliën op het werk zijn klachten veroorzaakten, de verjaring is gaan lopen. Gezien het hiervoor overwogene geven deze oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. (...)"

Voorts overwoog de Hoge Raad in een op 31 oktober 2003 gewezen arrest(17):

"3.3 Middel 1 betoogt in de kern dat het hof aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het moment waarop de in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn van vijf jaren begint te lopen. Het enkele feit dat Jasper bij zijn geboorte niet gezond bleek, betekent immers nog niet dat de ouders toen reeds bekend waren met de in art. 3:310 bedoelde aansprakelijke persoon omdat zij toen geen aanwijzingen hadden dat die gezondheidsproblemen waren terug te voeren op een medische fout. (...)

3.4 Art. 3:310 lid 1 BW bevat twee verjaringstermijnen: een korte van vijf jaren die begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en een lange van twintig jaren, die begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. (...) De korte verjaringstermijn (...) staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De voormelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid (HR 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2002, 383; vgl. ook HR 20 april 2001, nr. C99/293, NJ 2002, 384), zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, nr. C02/011, NJ 2003, 300). Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld (HR 23 oktober 1998, nr. 16.567, C97/037, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, nr. 16.841, C97/320, NJ 2000, 16). Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.

3.5 Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat indien iemand bij zijn geboorte lichamelijk letsel heeft opgelopen dat door het natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn veroorzaakt, de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen zodra hij of diens wettelijk vertegenwoordiger, voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - heeft gekregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen."

Naar mijn mening mag uit de beide arresten niet worden afgeleid dat in het algemeen zou gelden dat de korte verjaringstermijn eerst gaat lopen nadat de gelaedeerde met het causale verband tussen de schade en het handelen of nalaten van de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Beide arresten betreffen lichamelijke klachten c.q. lichamelijk letsel, ten aanzien waarvan niet aanstonds evident was dat zij met een aan de werkgever toe te rekenen blootstelling aan chemicaliën c.q. een tekortschietend of foutief medisch handelen samenhingen. Het arrest van 24 januari 2003 spreekt van lichamelijke klachten, waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is; in (rov. 3.5 van) het arrest van 31 oktober 2003 spreekt de Hoge Raad van lichamelijk letsel dat door het natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn veroorzaakt. Het is in dit verband ook niet zonder betekenis, dat het arrest van 24 januari 2003 (in rov. 3.4.2) slechts de eis van bekendheid met de schade (en niet ook de eis van bekendheid met de daarvoor aansprakelijke persoon) tot uitgangspunt kiest. Waar het de Hoge Raad kennelijk om gaat, is dat lichamelijke klachten c.q. lichamelijk letsel, zonder inzicht in de oorzaken daarvan, zich niet steeds als (mogelijk voor rekening van een derde komende) schade laten herkennen.

Uit de arresten mag naar mijn mening niet worden afgeleid, dat de gelaedeerde tot in detail met de schadeoorzaak bekend moet zijn, vooraleer de verjaringstermijn kan gaan lopen. Beide arresten benadrukken dat art. 3:310 BW geen absolute zekerheid van de gelaedeerde daarover verlangt. Uit het arrest van 31 oktober 2003 en de daarin vervatte beslissing dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde "daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van (...) (de) schade in te stellen", volgt naar mijn mening evenmin dat de verjaringstermijn eerst begint te lopen, als de gelaedeerde "er geheel klaar voor is" zijn rechten geldend te maken. Het kan niet zo zijn dat de gelaedeerde, bijvoorbeeld door nader onderzoek naar de door hem ondervonden schade uit te stellen, zou kunnen beletten dat de verjaringstermijn aanvangt(18).

In het onderhavige geval ondervond [eiseres] vochtproblemen na de uitvoering van werkzaamheden aan de dakbedekking van haar woning. Men behoeft geen expert te zijn om dergelijke vochtproblemen en de uitgevoerde werkzaamheden aan het dak met elkaar in verband te brengen. [Eiseres] kwam in elk geval op de gedachte van een dergelijk verband en hield [verweerster] aansprakelijk, aanvankelijk echter zonder een juist inzicht in de wijze waarop de door [verweerster] uitgevoerde werkzaamheden tot de ondervonden vochtproblemen hadden geleid. Art. 3:310 BW verlangt een dergelijk inzicht niet. Het ontbreken daarvan staat er niet aan in de weg dat (in de woorden van het arrest van 31 oktober 2003) de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen. De benadeelde is daartoe naar mijn mening reeds daadwerkelijk in staat, zodra er voor hem voldoende aanleiding is nadere maatregelen tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid te treffen. Dat een dergelijk stadium vóór april 1995 niet was bereikt, is door [eiseres] in de feitelijke instanties niet gesteld en overigens ook niet aan haar cassatieberoep ten grondslag gelegd. Om die reden kan ook het tweede middel (aangenomen al dat [eiseres] daarbij voldoende belang heeft) niet tot cassatie leiden.

2.12 Dit laatste geldt ook voor onderdeel 2.5, dat over de irrelevantie van rov. 4.5, vierde volzin, klaagt. In de bedoelde volzin heeft het hof tot uitdrukking gebracht, dat de eerste procedure de verjaring in elk geval niet op de voet van art. 3:316 lid 1 BW heeft gestuit, nu de in die procedure ingestelde reconventionele vordering van [eiseres] niet tot toewijzing heeft geleid en niet binnen zes maanden na het eindigen van dat geding een nieuwe eis is ingesteld (art. 3:316 lid 2 BW). Of de eerste procedure de verjaring heeft gestuit, is in de tevergeefs door [eiseres] bestreden benadering van het hof (waarin de verjaringstermijn zonder stuiting van de verjaring ten tijde van de inleidende dagvaarding van 20 augustus 1998 reeds was verstreken) wel degelijk relevant. Ook echter als met [eiseres] zou moeten worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst in april 1995 is aangevangen (en [eiseres], die [verweerster] op 20 augustus 1998 heeft doen dagvaarden, dus niet van een stuiting van de verjaring afhankelijk was), zou [eiseres] geen belang hebben bij aantasting van het (ook in dat geval op zichzelf juiste) oordeel dat aan de in de eerste procedure ingestelde reconventionele vordering geen stuitende werking toekomt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 De naam van [eiseres] is in de cassatiedagvaarding geschreven als: [eiseres]; in het herstelexploot is die naam (in overeenstemming met de in het vonnis van de rechtbank en in het bestreden arrest gevolgde schrijfwijze) geschreven als: [eiseres]. In het door [verweerster] ingeroepen vonnis van de kantonrechter Amsterdam van 30 augustus 1996 (en in de voor de kantonrechter gewisselde processtukken) is de schrijfwijze [eiseres] gevolgd.

2 Zie rov. 3 van het bestreden arrest, waarin het hof naar de feitenvaststelling in rov. 1 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 september 2000 heeft verwezen.

3 Kennelijk uit de rapportage van [A]; zie hiervóór, onder 1.2.d.

4 Het bestreden arrest dateert van 28 maart 2002. Op 28 juni 2002 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard om ter terechtzitting van 20 september 2002 te verschijnen. Zij heeft echter verzuimd de zaak ter rolle te doen inschrijven. Op 3 oktober 2002 heeft zij een herstelexploit uitgebracht. Dat was binnen 14 dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag en dus tijdig: HR 13 oktober 2000, NJ 2002, 31, m.nt. HJS onder HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34.

5 Vgl. HR 17 november 1995, NJ 1996, 283, rov. 3.4 (gezag van gewijsde van beslissing waarin niet enkel een feit wordt vastgesteld, maar waarin die vaststelling deel uitmaakt van een beslissing omtrent de rechtsbetrekking in geschil, in dier voege dat deze rechtsbetrekking (mede) wordt bepaald door de volgens die beslissing aan het vastgestelde feit verbonden rechtsgevolgen).

6 Zie daarover Losbl. Rv., aant. 1 bij art. 236 (E.J. Numann), waarin wordt verwezen naar Losbl. Rv. (oud); zie in het bijzonder aant. 6, 8 en 9 bij art. 67 (oud) (W.D.H. Asser). Zie voorts Y.E.M. Beukers, Eenmaal andermaal? Beschouwingen over gezag van gewijsde en ne bis in idem in het burgerlijk procesrecht (1994), p. 66-105; E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde. De rechtskracht van einduitspraken van de burgerlijke rechter (1994), p. 288-297.

7 Zie onder meer HR 13 oktober 2000, NJ 2001, 210, rov. 3.4 en 3.5.

8 Y.E.M. Beukers, a.w., p. 71-77.

9 HR 16 mei 1975, NJ 1976, 465, m.nt. W.H.H..

10 Vgl. naar aanleiding van het arrest van 16 mei 1975 Losbl. Rv. aant. 8 bij art. 67 (oud) (W.D.H. Asser): "Was in een ander feitelijk kader - bijvoorbeeld ten aanzien van nieuwe leveranties op grond van dezelfde overeenkomst - de dwaling en daarmee de geldigheid van de overeenkomst aan de orde gesteld dan zou het gezag van gewijsde van die eerdere beslissing niet hebben gewerkt."

11 Y.E.M. Beukers, a.w., p. 70/71, met een verwijzing naar HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 413, m.nt. JBMV. Zie ook HR 13 oktober 2000, NJ 2001, 210, in het bijzonder de op het eerste onderdeel gegeven beslissing; daaruit vloeit voort dat, buiten het geval dat de betrokken partij in de eerste procedure zo weinig heeft aangevoerd dat de rechter als gevolg daarvan niet in staat was een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil te geven (vgl. HR 19 november 1993, NJ 1994, 175), het poneren van aanvullende feiten in een volgende procedure ter onderbouwing van de reeds afgewezen vordering het gezag van gewijsde niet doorbreekt.

12 Vgl. over de positie van de eiser in reconventie wiens vordering nauw samenhangt met het in conventie gevoerde verweer, Y.E.M. Beukers, a.w., p. 76, bovenaan.

13 Y.E.M. Beukers, a.w., p. 76-78.

14 Y.E.M. Beukers, a.w., p. 76-77, meent dat de bedoelde maatstaf ook met het oordeel in HR 19 november 1993, NJ 1994, 175, in overeenstemming is te brengen: van de later ingeroepen, afwijkende eigenschappen van het bessensap bleek weliswaar uit een na afloop van het eerste geding beschikbaar gekomen TNO-rapport, maar het had, gezien het belang van het TNO-onderzoek voor de eerste procedure, op de weg van de koper gelegen ervoor zorg te dragen dat de resultaten van dit onderzoek tijdig beschikbaar waren.

15 Onderdeel 1.1 bevat geen klacht.

16 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300.

17 HR 31 oktober 2003, JOL 2003, 560, RvdW 2003, 169.

18 Aldus ook A-G Spier in zijn conclusie voor het arrest van 31 oktober 2003, in het bijzonder onder 3.18.