Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-02-2013, nr. 200.095.690

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 8 december 2010, met dien verstande dat [appellant] – anders dan de rechtbank heeft aangenomen – eerst vanaf 1 juli 1998 enig bestuurder van GS Verzekeringen B.V. (hierna: GS) was.

Het hof stelt het volgende voorop. De zaak heeft een internationaal karakter, nu Allianz in België gevestigd en [appellant] in Nederland woonachtig is. Aan de Nederlandse rechter komt op grond van artikel 2 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo) rechtsmacht toe, nu [appellant] (als gedaagde) is opgeroepen voor de Nederlandse rechter.

De rechtbank heeft in de bestreden vonnissen Nederlands recht op de verhouding tussen partijen toegepast. Nu partijen daartegen geen bezwaren hebben geuit, en zij zelf ook Nederlandse wetsartikelen hebben ingeroepen, zal ook het hof de zaak beoordelen naar Nederlands recht.

Kort gezegd gaat het in deze zaak om de vraag of [appellant], als bestuurder van het op 3 april 2012 failliet verklaarde GS, persoonlijk aansprakelijk is voor schade die Allianz heeft geleden doordat GS tekort is geschoten in de nakoming van de agentuurovereenkomst ingevolge welke GS als gevolmachtigd agent van Allianz namens Allianz voor bepaalde verzekeringen premiegelden incasseerde. Bij arbitrale vonnissen van 10 november 2008 en 27 maart 2009 – gewezen tussen Allianz en GS – is GS onder meer veroordeeld tot betaling van € 1.529.230,- (ter zake van niet aan Allianz afgedragen premies) en tot betaling van

€ 1.000.000,- (ter zake van door Allianz op de portefeuille geleden schade). In totaal is in de arbitrale vonnissen een bedrag van € 2.737,487,- (inclusief kosten) aan Allianz toegewezen. Inclusief rente bedroeg de uit hoofde van die arbitrale vonnissen aan Allianz toekomende vordering op 23 februari 2009 € 4.610.796,60. Op die datum heeft Allianz [appellant] persoonlijk aansprakelijk gesteld voor alle schade.

In de inleidende dagvaarding heeft Allianz gevorderd [appellant] te veroordelen om aan Allianz € 4.610.796,60 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 februari 2009 te betalen. Zij heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van GS de toerekenbare tekortkomingen van GS in de nakoming van de agentuurovereenkomst heeft bewerkstelligd en doordat hij – zonder goede grond en in strijd met eerdere toezeggingen – heeft bewerkstelligd dat GS geen verhaal meer biedt voor Allianz’ vorderingen.

De rechtbank heeft die vordering grotendeels toegewezen. Daartegen zijn de grieven van [appellant] gericht.

Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de vierde grief, waarbij [appellant] aanvoert dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op verjaring niet heeft gehonoreerd.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat de onderhavige vordering van Allianz op grond van artikel 3:310 lid 1 BW is verjaard omdat Allianz al in oktober 1997 (toen Allianz de agentuurovereenkomst heeft ontbonden en de aan GS verleende volmacht heeft herroepen) bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, en de vordering voorafgaand aan de aansprakelijkstelling op 23 februari 2009 niet (dan wel hooguit ten laatste male op 10 november 1998, de datum dat het hof in kort geding heeft geoordeeld over de vordering van Allianz op [appellant]) is gestuit.

Allianz betwist dat zij reeds in 1997 bekend was met de door [appellant] veroorzaakte schade. Volgens haar heeft de rechtbank terecht overwogen dat, nu het bestaan van (afgeleide) aansprakelijkheid van [appellant] afhankelijk was van GS’ aansprakelijkheid uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de agentuurovereenkomst, pas voldoende zekerheid bestond dat de schade was veroorzaakt door foutief handelen van [appellant] als bestuurder van GS nadat in de arbitrale procedure was vastgesteld dat GS wanprestatie had gepleegd. Voorts stelt Allianz dat de verjaring nog steeds wordt gestuit doordat zij (naar het hof begrijpt: in 1998) jegens [appellant] en zijn beheersmaatschappij [appellant] Beheer B.V. voor de rechtbank Arnhem een bodemprocedure heeft geëntameerd, die op 18 februari 1999 (na het nemen van een conclusie van antwoord door [appellant] en zijn beheersmaatschappij) op de rol is doorgehaald. Omdat een doorhaling geen rechtsgevolgen heeft en die procedure dus nog niet is geëindigd, heeft die procedure nog steeds stuitende werking, aldus Allianz.

Het hof stelt voorop dat artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijk persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van de schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot schadevergoeding is gaan lopen, afhankelijk is van alle terzake dienende omstandigheden.

Tussen partijen staat vast dat Allianz op 3 oktober 1997 de agentuurovereenkomst heeft ontbonden omdat zij meende dat GS tekortschoot in de nakoming ervan; de onbetaald gelaten premievorderingen – die op 7 mei 1997 al in een interne audit van Allianz werden vermeld – dienden als grondslag voor die ontbinding. In de arbitrageprocedure is uitgemaakt dat GS inderdaad is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomst en is GS veroordeeld tot betaling van (met name) de ten onrechte niet aan Allianz afgedragen premies en de door Allianz op de portefeuille geleden schade. Vaststaat ook dat Allianz reeds begin 1998 GS en [appellant] in een kort gedingprocedure heeft betrokken. In die procedure vorderde zij een voorschot op de schade die zij stelde te hebben geleden doordat – kort gezegd – GS, althans [appellant], premies die bestemd waren voor Allianz, ten onrechte niet aan Allianz heeft uitgekeerd; daarbij stelde zij zich op het standpunt dat [appellant] – als tekeningsbevoegd bestuurder van GS – daarmee persoonlijk onrechtmatig jegens haar had gehandeld. De gevraagde voorziening is door de president van de rechtbank Arnhem op 23 februari 1998 geweigerd, welke beslissing door dit hof op 10 november 1998 is bekrachtigd. Partijen zijn het erover eens dat die weigering met name heeft te maken met (enerzijds) de aard van de kort gedingprocedure en (anderzijds) het feit dat op dat moment nog niet kon worden vastgesteld of Allianz inderdaad een aanzienlijke opeisbare vordering op GS had. Voorts staat vast dat Allianz, tevens in 1998, een bodemprocedure tegen [appellant] en zijn beheersmaatschappij heeft geëntameerd, waarin zij [appellant] heeft verweten dat hij heeft bewerkstelligd, dan wel toegestaan, dat er (premie)gelden – toebehorend aan Allianz – ten nutte van GS zijn gebruikt en dat [appellant] het vermogen van GS dusdanig heeft gereduceerd dat Allianz zich bij een eventueel toewijzend vonnis jegens GS niet meer op het vermogen van GS kan verhalen. Deze procedure is op 18 februari 1999 op de rol doorgehaald voordat er een (tussen)vonnis is gewezen. Daarnaast staat vast dat Deloitte & Touche op 19 oktober 1998 op verzoek van Allianz een financieel rapport inzake het polisbestand bij GS heeft opgesteld (overgelegd als productie 7 bij inleidende dagvaarding), waaruit blijkt dat met ingang van juli 1997 premiegelden op een voor Allianz onbekende bankrekening binnenkwamen en dat in de periode van 6 oktober 1997 tot 30 september 1998 door [appellant] diverse malen bedragen van deze bankrekening werden overgeboekt naar andere bankrekeningen dan die van Allianz (waaronder een bankrekening van de beheersmaatschappij van [appellant]). Tot slot staat vast dat Allianz geen stuitingsbrieven heeft verzonden aan [appellant].

Uit de omstandigheden van het onderhavige geval, meer in het bijzonder voormelde vaststaande feiten, leidt het hof af dat Allianz al in 1997 of 1998 bekend was met het feit dat GS tekort was geschoten in de nakoming van de agentuurovereenkomst, waardoor Allianz schade leed, onder meer bestaande uit niet door GS aan haar afgedragen premies, en dat [appellant] de bestuurder was die dat handelen had bewerkstelligd; reeds toen had zij voldoende zekerheid verkregen dat de schade (mede) was veroorzaakt door foutief handelen van [appellant] (dat gold in ieder geval vanaf de ontvangst van het rapport van Deloitte & Touche van 19 oktober 1998). Allianz was, blijkens de door haar jegens [appellant] geëntameerde kort geding- en bodemprocedure, in die tijd ook daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Dat die procedures niet tot een veroordeling hebben geleid (wat betreft de in een bodemprocedure ingestelde vordering: vanwege het feit dat door partijen na de conclusie van antwoord van [appellant] niet hebben voortgeprocedeerd; Allianz heeft daar klaarblijkelijk nooit om gevraagd) doet daar niet aan af. Dat in 1997/1998 nog niet (in rechte dan wel in een arbitrale procedure) was vastgesteld dat GS was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, betekent niet dat Allianz destijds niet bekend was met de schadetoebrengende feiten noch dat zij [appellant] nog niet aansprakelijk kon stellen (en/of haar aanspraken op [appellant] kon stuiten). Anders dan Allianz meent, is hier geen sprake van een afgeleide aansprakelijkheid in die zin dat zij pas schade leed en/of [appellant] pas aansprakelijk kon houden nadat het tekortschieten van GS definitief was vastgesteld. Het hof verwerpt dan ook de stelling van Allianz dat zij eerst (met voldoende zekerheid) bekend werd met het feit dat de schade (mede) was veroorzaakt door onrechtmatig handelen van [appellant], nadat de arbiters in 2009 hadden geoordeeld dat GS aan Allianz een bedrag van

€ 2.714.798,- vermeerderd met rente, verschuldigd was en duidelijk werd dat GS dit bedrag niet betaalde. Voor die stelling van Allianz valt ook geen steun te vinden in het door haar (en de rechtbank) aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010 (LJN: BM1688). Integendeel, in dat arrest is uitgemaakt dat de bestuurders reeds vanaf het moment dat zij door de curator van hun failliete vennootschap op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in rechte werden betrokken daadwerkelijk bekend waren met de feiten waaruit de schade voor hen voortvloeit, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van de curator zou toewijzen en of als gevolg daarvan de schade voor de bestuurders zou ontstaan; reeds op dat moment ving de verjaringstermijn van de rechtsvordering van de bestuurders tegen hun accountant, die had geadviseerd tot het nemen van het kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverende besluit, aan. Ook het arrest van de Hoge Raad van 6 april 2012 (LJN: BU3784) kan niet tot een ander oordeel leiden, nu het in die zaak, anders dan in de onderhavige, ging om een regresvordering van een schuldenaar op een hoofdelijk medeschuldenaar.

Voor zover Allianz haar vorderingen baseert op de grondslag dat het onrechtmatig handelen van [appellant] daarin bestaat dat hij heeft bewerkstelligd dat GS geen verhaal meer biedt voor Allianz’ vorderingen, geldt dat ook die grondslag reeds in de in 1998 geëntameerde bodemprocedure werd aangevoerd (zie hiervoor onder 3.7). Allianz was derhalve in 1998 eveneens met dat schadeveroorzakend feit bekend. Dat wordt ook ondersteund door de (onder 3.10 van de inleidende dagvaarding door Allianz aangehaalde) overweging in het kort gedingvonnis van 23 februari 1998, welke luidt: “Door als directeur/grootaandeelhouder van GS haar vermogen zodanig te reduceren heeft [appellant] aan AGF (Allianz, hof) de mogelijkheid ontnomen om, indien AGF in de hoofdprocedure in het gelijk wordt gesteld, zich in voldoende mate op dat vermogen te kunnen verhalen. In dat geval is geenszins ondenkbaar dat AGF [appellant] zal kunnen aanspreken voor de schade die zij als gevolg van zijn handelingen als directeur/grootaandeelhouder van GS heeft geleden.” Bovendien heeft Allianz in de onderhavige procedure aangevoerd dat het reduceren van het vermogen van GS met name is geschied doordat [appellant] in de periode van 6 oktober 1997 tot 30 september 1998 substantiële bedragen (van in totaal f 4.839.760,44) naar andere rekeningen dan die van Allianz heeft overgeboekt en heeft zij niet (gemotiveerd) gesteld dat het vermogen pas in de laatste vijf jaar voorafgaand aan 23 februari 2009 (de datum van de aansprakelijkstelling van [appellant]) – op onrechtmatige wijze – is gereduceerd.

Met betrekking tot de stelling van Allianz dat de bodemprocedure die zij (onder meer) jegens [appellant] heeft geëntameerd en die op 18 februari 1999 op de rol is doorgehaald, nog steeds stuitende werking heeft, overweegt het hof als volgt.

In artikel 3:316 lid 1 BW is bepaald dat de verjaring van een rechtsvordering (onder meer) wordt gestuit door het instellen van een eis. In lid 2 van dat artikel is bepaald:

“Leidt een ingestelde eis niet tot toewijzing, dan is de verjaring slechts gestuit, indien binnen zes maanden, nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geëindigd, een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. Wordt een daad van rechtsvervolging ingetrokken, dan stuit zij de verjaring niet.”

Nu de in die bodemprocedure ingestelde eis niet tot toewijzing heeft geleid (en niet gesteld of gebleken is dat die eis alsnog tot toewijzing kan leiden), komt aan het instellen van die eis geen (voortdurende) stuitende werking toe. Daarenboven geldt het volgende. Alhoewel een doorhaling ter rolle in beginsel geen rechtsgevolgen heeft/had, kunnen partijen de rechtsgevolgen ervan wel regelen. Het hof volgt [appellant] in zijn betoog dat hij, gezien de omstandigheden van het geval, niet meer hoefde te verwachten dat de geroyeerde procedure opnieuw zou worden opgebracht. Allianz heeft destijds niet verzocht om voort te procederen, beide partijen zijn die procedure – zo valt uit hun stellingen af te leiden – volledig uit het oog verloren, en Allianz heeft er uiteindelijk, met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding van 21 december 2009, ook voor gekozen een nieuwe procedure te starten en niet die oude procedure opnieuw op te brengen. Nog daargelaten dat, zoals [appellant] ook aanvoert, het eindeloos voortduren van een stuiting door het royement van een procedure, niet te verenigen valt met het karakter en de achtergrond van de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 BW, met name ingegeven door de rechtszekerheid en de billijkheid, kan onder de onderhavige omstandigheden na het royement in 1999 (waarna pas in 2009 een nieuwe eis is ingesteld) aan de ingestelde eis in de bodemprocedure dus geen stuitende werking worden toegekend.

Tot slot heeft Allianz nog betoogd dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op verjaring van de onderhavige vordering. Hiertoe voert zij aan dat [appellant] zeer nauw betrokken is geweest bij de arbitrageprocedure, dat hij wist dat er een kans was dat GS aan Allianz zou moeten betalen, dat hij meermalen heeft benadrukt dat GS verhaal zou bieden, en dat hij de enige was die zicht had op de mogelijkheid dat zijn onrechtmatige handelingen zouden leiden tot betalingsonmacht van GS. Naar het oordeel van het hof faalt dit beroep. Allianz had, gelet op de lange duur van de arbitrageprocedure, de vordering op [appellant] eenvoudig kunnen stuiten en heeft dat nagelaten. Niet valt in te zien dat voormelde omstandigheden, ook in samenhang bezien, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn dat [appellant] een beroep doet op artikel 3:310 lid 1 BW.

Nu Allianz’ rechtsvordering op [appellant] blijkens het voorgaande niet in de vijf jaren voorafgaand aan de aansprakelijkheidstelling van 23 februari 2009 is gestuit, is die rechtsvordering verjaard. De vierde grief slaagt derhalve, zodat de vorderingen van Allianz alsnog moet worden afgewezen. De overige grieven kunnen onbesproken blijven.

De slotsom luidt dat de bestreden vonnissen moeten worden vernietigd en dat de vorderingen van Allianz alsnog zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Allianz in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente daarover toewijzen zoals hierna vermeld. Voorts zal het hof ook, overeenkomstig te vordering van [appellant], Allianz veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de te vernietigen vonnissen aan haar heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van terugbetaling.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 8 december 2010 en 18 mei 2011 en doet opnieuw recht;

wijst de vorderingen van Allianz af;

veroordeelt Allianz om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de vernietigde vonnissen aan Allianz heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt Allianz in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 9.215,50 voor verschotten en op € 8.027,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.565,81 voor verschotten en op € 9.160,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Allianz in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Allianz niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en L.J. de Kerpel-van de Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2013.