HR, 18-09-2015, nr. 14/02968

De relevante feiten in cassatie zijn als volgt.1.ISG is in april 1998 met Corporation of the Bankhouse Inc. (hierna: COB) een overeenkomst aangegaan op grond waarvan ISG zou deelnemen aan het Federal Reserve Guaranteed Program van COB. Dit programma was volgens COB, zo had ISG begrepen, erop gericht de beschikbaarheid van dollars in het internationale verkeer te regelen door vermogende partijen voor korte periodes grote hoeveelheden dollars te laten vastzetten bij erkende bankinstellingen tegen een hoge rentevergoeding. Ook de Deense vennootschap Danstruplund Holdings A.S. (hierna: Danstruplund) is een dergelijke overeenkomst met COB aangegaan.

[betrokkene] heeft namens COB bij ABN AMRO Bank N.V. (de rechtsvoorgangster van RBS, hierna ook RBS), bankrekeningen geopend, waaronder een Master Account en Syndicate Account ISG. Ten aanzien van laatstgenoemde rekening was COB niet zelfstandig bevoegd, maar alleen samen met ISG. Ter uitvoering van de onder 1.1 vermelde overeenkomst heeft ISG op 14 mei 1998 een bedrag van USD 4.000.100,- bijgeschreven op de Syndicate Account ISG.

Naar aanleiding van een aantal transacties naar en van een privérekening van [betrokkene] heeft de afdeling Veiligheidszaken van RBS omstreeks juli 1998 een onderzoek ingesteld naar [betrokkene].

Bij brief van 11 augustus 1998 heeft RBS de relatie met COB opgezegd.

Bij brief van 8 augustus 2003 heeft R.K. McCaffrey, de Amerikaanse advocaat van ISG, aan C.E. Stewart, de Amerikaanse advocaat van RBS, onder meer het volgende geschreven:

‘We have been retained by International Strategies Group to (...) assess additional actions which may be required to best serve the interests of our clients in accomplishing a full disclosure concerning the unusual circumstances surrounding funds deposited by them into accounts maintained at ABN Amro. (...)

Various questions have arisen which I am anxious to review with you as counsel to ABN Amro. Most curious are the mysterious details concerning the (...) payment of $ 400,000 to ABN Amro employee (...) out of our client’s funds on deposit in an account at ABN Amro. Explanations which I have reviewed are incomplete and insufficient at best.

It would appear that ABN Amro may be liable for the regrettable ‘disappearance’ of the entire syndicated $24,000,000 (...)

I’ve been trying cases involving commercial disputes for over thirty years and I have become convinced that litigation is the least efficient and most uncivilized method of dispute resolution known to man. That said, if you’re able to gather some facts which may shed some light on these issues, I would welcome a visit to New York and a chat all under the ‘cloak’ of Rule 408.

I would also think it appropriate to put ABN Amro carriers on notice of these potential claims.

I look forward to hearing from you’.2.

In mei en juni 2004 heeft ISG twee procedures tegen RBS aanhangig gemaakt bij het Supreme Court van de staat New York (hierna: Supreme Court). Deze zaken zijn gevoegd. Bij Decision and Order van 1 februari 2007 heeft het Supreme Court onder andere als volgt beslist:

‘(…) it is ordered that part of ABN AMRO's motion to dismiss the European Claims is granted on consent and that part of the Second Amended Complaint is dismissed without prejudice provided that ABN AMRO consents to service of process in a new action in Europe and does [not, hof] interpose a statute of limitations defense in any potential action in Europe for failure to comply with the statute of limitations because of the time that has elapsed since the commencement of his lawsuit; (...)’.3.

ISG heeft op 13 augustus 2007 tegen RBS een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Deze procedure is in maart 2008 op voorstel van ISG geroyeerd, omdat zij niet tijdig zekerheid had gesteld voor een eventuele proceskostenveroordeling. Daarna heeft ISG op 21 juni 2008 een nieuwe procedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt tegen RBS. Bij vonnis van 1 december 2010 is ISG niet-ontvankelijk verklaard omdat zij wederom niet tijdig zekerheid had gesteld voor een eventuele proceskostenveroordeling.

[betrokkene] is op 29 april 2008 in België veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar voor (medeplichtigheid aan) fraude.

In de onderhavige procedure vordert ISG mede namens Danstruplund4.dat voor recht wordt verklaard dat RBS onrechtmatig jegens ISG en Danstruplund heeft gehandeld dan wel kwalitatief jegens hen aansprakelijk is en aldus schadeplichtig. ISG vordert verder veroordeling van RBS tot betaling van een bedrag van USD 14 miljoen, met rente, althans veroordeling van RBS tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. ISG legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij en Danstruplund door [betrokkene] en COB voor miljoenen zijn gedupeerd. Zonder de medewerking van RBS was de fraude niet mogelijk geweest. RBS heeft nagelaten maatregelen te treffen ter bescherming van de belangen van ISG en Danstruplund, terwijl zij wist dat gelden van ISG en Danstruplund werden weggesluisd.

Bij vonnis van 14 december 2011 heeft de rechtbank de vorderingen van ISG afgewezen op grond van verjaring.5.ISG is hiervan in hoger beroep gekomen.

Bij arrest van 4 maart 2014 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd.6.Daartoe heeft het hof, kort gezegd, het volgende overwogen. Volgens het hof moet worden aangenomen dat de voorwaarde die het Supreme Court aan de afwijzing van de vorderingen van ISG heeft gesteld geen verdere strekking heeft dan dat RBS geen beroep zal doen op verjaring vanwege de tijd die is verstreken sinds de start van de procedure in New York (rov. 3.6). De door het Supreme Court gestelde voorwaarde heeft niet tot gevolg gehad dat op 1 februari 2007 een nieuwe termijn van vijf jaar is gaan lopen. Wel kan de in de VS ingestelde eis stuitende werking hebben gehad. Of dat het geval is, dient te worden beoordeeld aan de hand van art. 3:316 lid 2 BW. De door het Supreme Court gestelde voorwaarde staat niet in de weg aan het beroep van RBS op verjaring wegens het niet binnen de termijn van zes maanden ingevolge art. 3:316 lid 2 BW instellen van een nieuwe eis in Nederland, nu dit geheel los staat van een beroep op verjaring in verband met de tijd die is verstreken sinds de aanvang van de procedure in New York (rov. 3.7). De procedure in Nederland is op 13 augustus 2007 aanhangig gemaakt en derhalve niet binnen zes maanden na 1 februari 2007. Dat heeft op grond van art. 3:316 lid 2 BW tot gevolg dat de eis die in de procedure in New York is ingesteld geen stuitende werking heeft gehad. Verder is de procedure in Nederland op 13 augustus 2007 ook niet ingesteld binnen vijf jaren na aanvang van de verjaringstermijn op 7 september 1999. Dat is ook niet het geval als de tijd die is verstreken in verband met de procedure in New York (mei 2004 tot 1 februari 2007) buiten beschouwing wordt gelaten (rov. 3.10). De brieven van 8 augustus 2003, 27 mei 2004 en 8 juni 2004 waarop ISG zich beroept hebben geen stuitende werking gehad (rov. 3.11 t/m 3.19). Volgens het hof is de vordering van ISG op RBS verjaard; deze was al verjaard voordat ISG op 13 augustus 2007 voor de eerste keer in Nederland een procedure tegen RBS aanhangig maakte (rov. 3.21).

ISG heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. RBS heeft verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf klachten en een restklacht. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14 t/m 3.16. In deze overwegingen heeft het hof geoordeeld dat de brief van 8 augustus 2003 van de Amerikaanse advocaat van ISG aan de Amerikaanse advocaat van RBS geen schriftelijke stuiting van de verjaring inhoudt zoals bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW.

Onderdeel 1 voert aan dat het hof in rov. 3.14 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door de brief van 8 augustus 2003 enkel grammaticaal uit te leggen zonder daarbij de intenties van ISG te betrekken die voor RBS duidelijk waren. Volgens het onderdeel moet de vraag of een brief geldt als stuitingsbrief in de zin van art. 3:317 lid 1 BW worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben afgeleid, waaronder de wederzijdse kenbare bedoelingen van partijen. Onderdeel 2 betoogt dat het oordeel van het hof onjuist is dat met de veronderstelde intenties van partijen geen rekening kan worden gehouden omdat die afhankelijk waren van een nog te houden bespreking, zodat die geen basis bieden om de brief van 8 augustus 2003 reeds als stuitingsbrief aan te merken. Volgens het onderdeel kunnen en mogen ook latere gezamenlijke intenties van partijen de inhoud van een eerdere rechtshandeling (in casu: of de brief van 8 augustus 2003 een stuitingsbrief is in de zin van art. 3:317 lid 1 BW) bepalen. Onderdeel 3 bouwt hierop voort met de klacht dat het hof in rov. 3.16 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de brief van 8 augustus 2003 niet aan de hand van een daarna plaatsgevonden bespreking en gedane uitlatingen kan worden ingekleurd en aangevuld. De onderdelen 4 en 5, alsmede de restklacht, bouwen eveneens op de voorafgaande onderdelen voort.

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Ik stel voorop dat in cassatie onbestreden is dat de onderhavige kwestie inzake verjaring wordt beheerst door Nederlands recht. Krachtens art. 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.7.In cassatie staat vast dat 7 september 1999 geldt als datum waarop de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is aangevangen.8.Dit heeft tot gevolg dat de vordering van ISG op RBS op 7 september 2004 is verjaard, tenzij vast zou komen te staan dat de verjaring is gestuit.9.ISG heeft zich op het standpunt gesteld dat de verjaring is gestuit door de brief van 8 augustus 2003 (hierboven geciteerd in 1.5) die McCaffrey, de Amerikaanse advocaat van ISG, heeft gestuurd aan C.E. Stewart, de Amerikaanse advocaat van RBS.

Op grond van art. 3:317 lid 1 BW geldt, voor zover van belang, dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.10.De stuiting door een schriftelijke mededeling moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren.11.In het kader van de vraag of een schriftelijke mededeling kan worden opgevat als een mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW, dient niet alleen te worden gelet op de tekst van de mededeling maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en eveneens op de overige omstandigheden van het geval.12.

Het hof heeft in de brief van 8 augustus 2003 geen mededeling gelezen waarin ondubbelzinnig het recht op nakoming is voorbehouden en die een voldoende duidelijke waarschuwing vormt aan de schuldenaar in de hiervoor bedoelde zin (zie rov. 3.14 van het bestreden arrest). Het komt mij voor dat het hof bij de uitleg van de brief van 8 augustus 2003 een te strikte maatstaf heeft gehanteerd. Bij de uitleg van de brief moet niet alleen worden gelet op de tekst daarvan, maar ook op de context waarbinnen de mededeling is gedaan en de overige omstandigheden van het geval. De brief laat aan duidelijkheid niet te wensen over. In de brief heeft de Amerikaanse advocaat van ISG aan de Amerikaanse advocaat van RBS bericht dat er mogelijk aansprakelijkheid van ABN AMRO bestaat voor het verdwijnen van USD 24 miljoen, maar wordt er tevens op gewezen dat over een dergelijk geschil getracht moet worden tot overeenstemming te komen in een overleg tussen de advocaten en dat het ‘appropriate’ is wanneer de verzekeraars van ABN AMRO van deze ‘potential claims’ op de hoogte worden gesteld. In dit verband citeer ik een passage uit de conclusie van A-G Bakels vóór het arrest van Uw Raad van 25 januari 2002:

‘2.2 (…) Daarom is bij Invoeringswet ten aanzien van rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis, een ondubbelzinnige schriftelijke mededeling alsnog op één lijn gesteld met een aanmaning. Daarbij valt te bedenken dat ‘ondubbelzinnig’ een minder strenge eis is dan ‘uitdrukkelijk’. Het gaat erom dat de schuldeiser zijn wederpartij duidelijk maakt dat het hem nog steeds menens is. Daaraan hoeft niet af te doen dat hij tegelijk blijk ervan geeft te beseffen dat men van een kikker geen veren kan plukken, zodat een compromis niet is uitgesloten. In een uitnodiging aan de schuldenaar om in onderhandeling te treden ligt immers in de regel besloten dat de schuldeiser zich het recht op nakoming (vooralsnog) voorbehoudt’.13.

Uit de brief van 8 augustus 2003 blijkt dat het (de advocaat van) ISG – om de woorden van A-G Bakels te citeren – ‘menens’ is en dat in de passage waarbij (de advocaat van) RBS wordt uitgenodigd tot een gesprek besloten ligt dat ISG zich het recht op nakoming voorbehoudt.

Ook de verdere correspondentie tussen partijen kan een rol spelen bij het beantwoorden van de vraag of een schriftelijke mededeling kan worden opgevat als een mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW.14.De brief van 8 augustus 2003 heeft aanleiding gegeven tot nader overleg tussen partijen op of rond 29 september 2003. Vervolgens is op 7 oktober 2003 door de advocaat van RBS een brief gestuurd naar de advocaat van ISG, waarin het volgende is opgenomen:

‘(…) As indicated during and at the conclusion of our meeting, we will look into the matters you raised during the meeting (…). Given the nature and tenor of your prior correspondence, as well as the comments made by you and your colleagues at our meeting, we will reserve all of our options vis-à-vis the nature and extent of any response(s) that we ultimately communicate to you’.15.

Uit deze brief blijkt dat voor RBS de strekking van de voorafgaande correspondentie tussen partijen, waaronder de brief van 8 augustus 2003, duidelijk was. Door bij de uitleg van de in de brief van 8 augustus 2003 gedane mededeling geen rekening te houden met ontwikkelingen die zich daarna hebben voorgedaan heeft het hof naar mijn mening een te strikte maatstaf inzake de uitleg van art. 3:317 lid 1 BW gehanteerd en derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Ik kom tot de slotsom dat het middel slaagt.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G