Hof Amsterdam, 04-03-2014, nr. 200.105.292/01

Partijen worden hierna ISG en RBS genoemd.

ISG is bij dagvaarding van 12 maart 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 december 2011 zoals dat onder het hierboven genoemde zaak- en rolnummer is gewezen tussen ISG als eiseres en RBS als gedaagde. RBS heeft ISG bij exploot van 5 april 2012 tegen een vervroegde rechtsdag opgeroepen voor het hof te verschijnen.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Op verzoek van RBS – waarmee ISG zich akkoord heeft verklaard – heeft de rolraadsheer bij rolbeschikking van 12 juli 2012 toegestaan dat RBS de memorie van antwoord beperkt tot de vraag of de rechtsvordering van ISG is verjaard.

Ten slotte is arrest gevraagd.

ISG heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar vorderingen zal toewijzen zoals deze in hoger beroep zijn gewijzigd, met beslissing over de proceskosten, met rente.

RBS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met nakosten en rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.13) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en staan daarmee voor het hof vast. Deze feiten komen op het volgende neer.

ISG is in april 1998 met Corporation of the Bankhouse Inc. (hierna COB) een overeenkomst aangegaan, op grond waarvan ISG zou deelnemen aan het Federal Reserve Guaranteed Program van COB. Dit programma was volgens COB, zo had ISG begrepen, erop gericht de beschikbaarheid van dollars in het internationale verkeer te reguleren door vermogende partijen voor korte periodes grote hoeveelheden dollars te laten vastzetten bij erkende bankinstellingen tegen een hoge rentevergoeding. Ook de Deense vennootschap Danstruplund Holdings A.S. (hierna Danstruplund) is een dergelijke overeenkomst met COB aangegaan.

[X] (hierna: [X]) heeft namens COB bij ABN AMRO Bank N.V. (de rechtsvoorgangster van RBS, hierna (ook): RBS) bankrekeningen geopend, waaronder een Master Account en Syndicate Account ISG. Ten aanzien van laatstgenoemde rekening was COB niet zelfstandig bevoegd, maar alleen samen met ISG.

Naar aanleiding van een aantal transacties naar en van een privérekening van [X] heeft de afdeling Veiligheidszaken van RBS omstreeks juli 1998 een onderzoek ingesteld naar [X].

Bij brief van 11 augustus 1998 heeft RBS de relatie met COB opgezegd.

In mei en juni 2004 heeft ISG twee procedures tegen RBS aanhangig gemaakt bij het Supreme Court van de staat New York (hierna Supreme Court). Deze zaken zijn gevoegd. Bij Decision and Order van 1 februari 2007 heeft het Supreme Court onder andere het volgende beslist:

“(…) it is ordered that part of ABN AMRO’s motion to dismiss the European Claims is granted on consent and that part of the Second Amended Complaint is dismissed without prejudice provided that ABN AMRO consents to service of process in a new action in Europe and does [not, hof] interpose a statute of limitations defense in any potential action in Europe for failure to comply with the statute of limitations because of the time that has elapsed since the commencement of his lawsuit; (…)”

ISG heeft op 13 augustus 2007 tegen RBS een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Amsterdam. Deze procedure is in maart 2008 op voorstel van ISG geroyeerd, omdat zij niet tijdig zekerheid had gesteld voor een eventuele proceskostenveroordeling. Daarna heeft ISG op 21 juni 2008 een nieuwe procedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt tegen RBS. Bij vonnis van 1 december 2010 is ISG niet-ontvankelijk verklaard omdat zij wederom niet tijdig zekerheid had gesteld voor een eventuele proceskostenveroordeling.

[X] is op 29 april 2008 veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar voor (medeplichtigheid aan) fraude.

ISG stelt dat zij in deze procedure mede optreedt als rechtsopvolgster onder bijzondere titel van Danstruplund. ISG vordert – samengevat – dat voor recht wordt verklaard dat RBS onrechtmatig jegens ISG en Danstruplund heeft gehandeld, dan wel kwalitatief jegens hen aansprakelijk is en aldus schadeplichtig is. ISG vordert verder veroordeling van RBS tot betaling van een bedrag van USD 14 miljoen, met rente, althans (subsidiair) veroordeling van RBS tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

ISG legt aan haar vordering ten grondslag – kort samengevat – dat zij en Danstruplund door [X] en COB voor miljoenen zijn gedupeerd. Zonder de medewerking van RBS was de fraude niet mogelijk geweest. RBS heeft nagelaten maatregelen te treffen ter bescherming van de belangen van ISG en Danstruplund, terwijl zij wist dat gelden van ISG en Danstruplund werden weggesluisd.

De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de rechtsvordering van ISG is verjaard en heeft op die grond haar vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ISG met haar grieven op.

ISG stelt dat RBS in de procedure voor het Supreme Court afstand heeft gedaan van het recht zich tegenover ISG op verjaring te beroepen. De rechtbank heeft dat betoog niet gevolgd. Daartegen richt zich grief 2.

ISG bestrijdt in hoger beroep niet de volgende feitelijke vaststellingen van de rechtbank. RBS heeft zich in de procedure bij het Supreme Court op de onbevoegdheid van de rechter beroepen. ISG heeft zich uiteindelijk akkoord verklaard met een verwijzing naar een rechter in Europa, indien daaraan voorwaarden zouden worden verbonden om het mogelijk te maken dat de vordering in Europa zou worden behandeld. Het Supreme Court heeft vervolgens de vorderingen van ISG afgewezen onder de voorwaarde dat RBS in een nieuwe procedure in Europa geen beroep zou doen op verjaring vanwege de tijd die is verstreken sinds de start van de procedure in New York.

Evenals de rechtbank, is het hof van oordeel dat uit deze gang van zaken en uit de tekst van de uitspraak van het Supreme Court niet valt af te leiden dat RBS afstand heeft gedaan van ieder beroep op verjaring. ISG heeft in eerste aanleg (naar de rechtbank terecht heeft vastgesteld) en ook niet in hoger beroep concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit deze door haar verdedigde verregaande conclusie kan worden getrokken. Dit brengt mee dat moet worden aangenomen dat de voorwaarde die het Supreme Court heeft gesteld geen verdere strekking heeft dan dat RBS geen beroep zal doen op verjaring vanwege de tijd die is verstreken sinds de start van de procedure in New York.

De door het Supreme Court gestelde voorwaarde heeft niet tot gevolg gehad dat op 1 februari 2007 een nieuwe termijn van vijf jaar is gaan lopen. ISG stelt dat ten onrechte. Wel kan de in de Verenigde Staten ingestelde eis stuitende werking hebben gehad. Of dat het geval is, dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:316 lid 2 BW. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de door het Supreme Court gestelde voorwaarde niet in de weg staat aan het beroep van RBS op verjaring wegens het niet binnen de termijn van artikel 3:316 lid 2 BW instellen van een nieuwe eis in Nederland, nu dit geheel los staat van een beroep op verjaring in verband met de tijd die is verstreken sinds de aanvang van de procedure in New York.

Grief 2 kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Ten aanzien van het beroep van RBS op artikel 3:316 lid 2 BW heeft de rechtbank het volgende overwogen. De rechtbank is – onbestreden – uitgegaan van 7 september 1999 als de datum waarop de vijfjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW is gaan lopen. De procedure in de Verenigde Staten is volgens de rechtbank ergens in mei 2004 aangevangen. De vordering was daarmee tijdig ingesteld, want binnen vijf jaren na de aanvang van de verjaringstermijn. De vorderingen van ISG zijn bij de uitspraak van het Supreme Court van 1 februari 2007 afgewezen. Artikel 3:316 lid 2 BW brengt dan mee dat de verjaring slechts door het instellen van de eis is gestuit, indien binnen zes maanden nadat het geding is geëindigd een nieuwe eis wordt ingesteld en deze alsnog tot toewijzing leidt. ISG heeft de procedure in Nederland op 13 augustus 2007 en dus niet binnen zes maanden na het vonnis van het Supreme Court aanhangig gemaakt. Op die grond is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de rechtsvordering van ISG reeds was verjaard voordat de eerste procedure in Nederland aanhangig is gemaakt.

Het hof verenigt zich met de wijze waarop de rechtbank artikel 3:316 lid 2 BW heeft toegepast. De procedure in Nederland is op 13 augustus 2007 aanhangig gemaakt en dat is niet binnen zes maanden na 1 februari 2007. Dat heeft op grond van artikel 3:316 lid 2 BW tot gevolg dat de eis die in de procedure in New York is ingesteld geen stuitende werking heeft gehad. Verder is de procedure in Nederland op 13 augustus 2007 ook niet ingesteld binnen vijf jaren na de aanvang van de verjaringstermijn op 7 september 1999. Dat is ook niet het geval als de tijd die is verstreken in verband met de procedure in New York (mei 2004 tot 1 februari 2007) buiten beschouwing wordt gelaten.

Grief 1 ziet op de vraag of de brief van 8 augustus 2003 van [Y], de Amerikaanse advocaat van ISG, aan [Z] (de Amerikaanse advocaat van RBS) en de brieven van 27 mei 2004 en 8 juni 2004 van B.H. Bortnick, eveneens advocaat van ISG, aan [Z] stuitende werking hebben gehad.

In de genoemde brief van 8 augustus 2003 heeft [Y] onder meer het volgende geschreven:

“We have been retained by International Strategies Group to (…) assess additional actions which may be required to best serve the interests of our clients in accomplishing a full disclosure concerning the unusual circumstances surrounding funds deposited by them into accounts maintained at ABN Amro. (…)

Various questions have arisen which I am anxious to review with you as counsel to ABN Amro. Most curious are the mysterious details concerning the (…) payment of $ 400,000 to ABN Amro employee (…) out of our client’s funds on deposit in an account at ABN Amro. Explanations which I have reviewed are incomplete and insufficient at best.

It would appear that ABN Amro may be liable for the regrettable ‘disappearance’ of the entire syndicated $24,000,000 (…)

I’ve been trying cases involving commercial disputes for over thirty years and I have become convinced that litigation is the least efficient and most uncivilized method of dispute resolution known to man. That said, if you’re able to gather some facts which may shed some light on these issues, I would welcome a visit to New York and a chat all under the ‘cloak’ of Rule 408.

I would also think it appropriate to put ABN Amro carriers on notice of these potential claims.

I look forward to hearing from you.”

Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Het moet gaan om een voldoende duidelijke schriftelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat deze ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren.

In de aangehaalde brief wordt meegedeeld dat documenten zijn geraadpleegd, vragen zijn gerezen die [Y] graag wil bespreken, wordt gewezen op een mogelijke aansprakelijkheid van RBS en wordt de suggestie gedaan dat de verzekeraar van RBS op de hoogte wordt gesteld van een mogelijke claim. Evenals de rechtbank, leest het hof in deze brief geen mededeling waarin ondubbelzinnig het recht op nakoming is voorbehouden en die een voldoende duidelijke waarschuwing vormt in de hiervoor bedoelde zin. In deze brief is ook niet met zoveel woorden een vordering vermeld en wordt ook geen aanspraak gemaakt op schadevergoeding. De inzet van de brief lijkt vooral te zijn het verkrijgen van informatie in een confraternele bespreking. ISG betoogt aan de hand van overgelegde verklaringen van advocaten uit de Verenigde Staten dat de intenties van ISG voor RBS duidelijk waren, met name dat RBS in rechte zou worden betrokken als de bedoelde bespreking niet tot een voor ISG aanvaardbare oplossing zou hebben geleid. Deze veronderstelde intenties, die bovendien afhankelijk waren van de uitkomst van een nog te houden bespreking, bieden geen basis om de brief van 8 augustus 2003 – waarin niet met zoveel woorden ondubbelzinnig het recht op nakoming van ISG wordt voorbehouden – reeds als een stuitingsbrief aan te merken.

ISG beroept zich verder ter ondersteuning van haar standpunt onder andere op de inhoud van een gesprek dat op of rond 29 september 2003 naar aanleiding van de brief van 8 augustus 2003 heeft plaatsgevonden en de brief van 7 oktober 2003 die de advocaat van RBS mede naar aanleiding van dat gesprek heeft gestuurd. In het bedoelde gesprek is volgens ISG haar zaak tegen RBS tot in detail aan de orde geweest. Namens RBS zou vervolgens aansprakelijkheid zijn ontkend.

Deze argumenten helpen ISG niet. De brief van 8 augustus 2003 kan niet aan de hand van een daarna plaatsgevonden bespreking en gedane uitlatingen worden ingekleurd en aangevuld. Of de in de brief vervatte mededelingen stuitende werking hebben, dient in beginsel te worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval naar het moment waarop deze mededelingen de geadresseerde hebben bereikt. ISG heeft geen voldoende bijkomende omstandigheden gesteld – binnen de toenmalige context – op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat RBS uit de mededelingen in de brief heeft moeten begrijpen dat ISG – kort gezegd – daadwerkelijk met deze brief aanspraak wilde maken op schadevergoeding.

De brieven van 27 mei 2004 en 8 juni 2004 zijn de begeleidende brieven waarmee een kopie van de aan RBS betekende dagvaardingen aan de advocaat van RBS zijn toegezonden (een zogenoemde courtesy copy). ISG stelt dat aan deze brieven stuitende werking toekomt.

De verjaring wordt gestuit door het instellen van een eis in rechte. ISG heeft niet toegelicht waarom aan een begeleidende brief waarmee een kopie van een betekende dagvaarding wordt toezonden zelfstandig stuitende werking toekomt, dus los van de stuitende werking die uitgaat van de eis die in rechte is ingesteld (zoals verwoord in de in kopie toegestuurde dagvaarding). In het enkel toezenden van een kopie van een betekende dagvaarding ligt naar het oordeel van het hof geen voldoende duidelijke (afzonderlijke) schriftelijke waarschuwing aan RBS besloten dat zij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn rekening ermee moet houden dat zij de beschikking dient te houden over haar gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Die rechtsvordering is met het betekenen van de dagvaarding immers al ingesteld.

De conclusie is dat de hiervoor besproken brieven van 8 augustus 2003, 27 mei 2004 en 8 juni 2004 waarop ISG zich beroept geen stuitende werking hebben gehad.

Met het voorgaande kan grief 1 niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

De conclusie op grond van al het voorgaande is dat de rechtsvordering van ISG op RBS is verjaard. Deze was al verjaard voordat ISG op 13 augustus 2007 voor de eerste keer in Nederland een procedure tegen RBS aanhangig maakte.

Grief 3 (met betrekking tot de positie van Danstruplund) is op dezelfde gronden als de grieven 1 en 2 vergeefs voorgesteld.

Grieven 4 en 5 die zien op de eindconclusie van de rechtbank en de proceskostenveroordeling, delen het lot van de daaraan voorafgaande grieven.

De eindconclusie is dat alle grieven falen. Het succesvolle beroep van RBS op de verjaring van de rechtsvordering van ISG brengt mee dat aan de behandeling van de in hoger beroep gewijzigde eis van ISG niet wordt toegekomen.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ISG zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt ISG in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van RBS begroot op € 4.836,00 aan verschotten en € 4.580,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, alsmede met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf veertien dagen na de betekening van dit arrest;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, D.J. Oranje en H.O. Kerkmeester en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 maart 2014.