HR, 12-12-2014, nr. 13/03114

Zaaknr. 13/03114

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 19 september 2014

Conclusie inzake:

Far Trading B.V.

tegen

Edco Eindhoven B.V.

Verweerster in cassatie, Edco, is bij het in cassatie bestreden arrest veroordeeld tot – kort samengevat – betaling aan eiseres tot cassatie, FAR, van een bedrag van US $ 274.555,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 januari 2006 wegens het onbetaald laten van een factuur.

Het principale cassatieberoep richt zich – kort samengevat – tegen het oordeel van het hof omtrent het moment van intreden van het verzuim van Edco en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR, in verband met het aanvangsmoment en de hoogte van de verschuldigde rente en koerswijzigingsschade over bovengenoemd bedrag.

Het incidenteel cassatiemiddel heeft onder meer betrekking op de in art. 7:23 lid 1 BW neergelegde klachtplicht. In dat verband komt de vraag aan de orde op wie de stelplicht (en zo nodig de bewijslast) rust met betrekking tot het betoog dat de verkoper geen concreet nadeel zou hebben geleden door de late melding van de gebreken. Het incidentele cassatieberoep richt zich voorts – voorwaardelijk – tegen het oordeel van het hof dat het geen aanleiding ziet voor matiging van de naar het oordeel van het hof verschuldigde rente, en betoogt dat dit oordeel niet in stand kan blijven indien het principale cassatieberoep slaagt omdat de vordering van FAR tot vergoeding van de rente met ingang van 25 mei 2000 dan opnieuw ter beoordeling voorligt.

1. Feiten en procesverloop tot en met het arrest van de Hoge Raad van 3 december 20101.

1.1 De onderhavige zaak wordt thans voor de tweede maal aan de Hoge Raad ter beoordeling en beslissing voorgelegd. Nu dit cassatieberoep een ander aspect betreft dan het eerdere cassatieberoep, recapituleer ik voor de leesbaarheid eerst de feiten en het procesverloop tot en met het eerste arrest van de Hoge Raad in deze zaak van 3 december 20102..

1.2 FAR heeft op 10 januari 2000 aan Edco een partij petten verkocht van het merk “Kipling” (hierna: de petten). De petten zijn op of omstreeks 21 april 2000 aan Edco geleverd.

1.3 Wiener International v.o.f. (hierna: Wiener) heeft bij factuur van 26 april 2000 aan Edco 116.832 stuks petten in rekening gebracht voor een totaalbedrag van US $ 274.555,20, inclusief BTW. De factuur vermeldt een betalingstermijn van “30 dagen netto”.

1.4 Kipling Switzerland A.G. (hierna: Kipling) heeft Edco na levering aangesproken wegens inbreuk op haar merkrechten.

1.5 Bij brief van haar toenmalige raadsman van 4 juli 2000 heeft Edco zowel aan FAR als aan Wiener bericht dat zij niet zal overgaan tot betaling van de geleverde petten nu het niet-originele Kipling-petten betreft die zonder toestemming van de merkrechthebbende in het verkeer zijn gebracht en de geleverde petten bovendien niet conform het monster zijn dat aan Edco is uitgereikt.

1.6 In een door Kipling tegen onder meer B.V.B.A. Kruidvat (hierna: Kruidvat) op 23 juni 2000 in België geëntameerde procedure, heeft Edco als tussenkomende partij FAR in vrijwaring opgeroepen. In deze vrijwaringszaak vorderde Edco schadevergoeding van FAR; in reconventie vorderde FAR provisionele schadevergoeding ten bedrage van € 1,-- van Edco op grond van “onterechte weigering van EDCO om haar verplichtingen na te komen in het kader van de order van 21 december 1999”. De Rechtbank van Koophandel te Turnhout heeft in eerste aanleg de vorderingen van Kipling, en daardoor ook die van Kruidvat jegens Edco en die van Edco jegens FAR, bij vonnis van 16 mei 2003 afgewezen. De rechtbank oordeelde dat FAR de instemming had van Kipling om het merk Kipling te gebruiken bij de productie van petten. Ook de vordering van FAR jegens Edco werd afgewezen. Het Hof van Beroep te Antwerpen heeft genoemd vonnis bij arrest van 8 februari 2005 bekrachtigd.

1.7 Op 17 augustus 2000 heeft Wiener Edco in rechte betrokken in verband met de niet-betaling van de onder 1.3 genoemde factuur. Bij vonnis van 19 juni 2004 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de vorderingen van Wiener afgewezen op de grond dat is gesteld noch gebleken dat FAR haar vordering op Edco op enig moment aan Wiener heeft gecedeerd. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft dit vonnis bekrachtigd bij onherroepelijk geworden arrest van 29 november 2005.

1.8 Edco heeft bij aan FAR gerichte brief van 9 september 2002 de overeenkomst ontbonden.

1.9 Bij inleidende dagvaarding van 27 januari 2006 heeft FAR Edco gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch. FAR heeft daarbij gevorderd dat Edco bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan haar van – kort gezegd – (i) de hoofdsom ten bedrage van US $ 274.575,20, (ii) koerswijzigingsschade, (iii) buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand ten bedrage van € 30.375,--, en (iv) beslagkosten, vermeerderd met rente.

1.10 FAR heeft aan de vordering van de hoofdsom ten grondslag gelegd dat zij een overeenkomst met Edco heeft gesloten waarbij zij aan Edco petten heeft verkocht voor een bedrag van US $ 274.575,20 die zij op 21 april 2000 aan Edco heeft geleverd. Op 26 april 2000 heeft zij de koopprijs aan Edco in rekening gebracht, maar deze rekening is, ondanks aanmaning daartoe, onbetaald gebleven.

1.11 Edco heeft zich onder meer verweerd met een beroep op verjaring, welk verweer de rechtbank bij vonnis van 29 november 2006 heeft gehonoreerd.

1.12 Op het door FAR ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch bij arrest van 6 januari 2009 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

FAR heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

1.13 De Hoge Raad heeft bij arrest van 3 december 20103.het arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 6 januari 2009 vernietigd, en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te Arnhem. De Hoge Raad heeft daartoe als volgt geoordeeld:

“3.3.1 Het middel bevat in onderdeel 1c de klacht dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de essentiële stelling van FAR dat de door Wiener jegens Edco in Nederland ingestelde procedure (ook) in de verhouding tussen FAR en Edco moet worden aangemerkt als het instellen van een eis althans als een andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 lid 1 BW. In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 2a van het middel dat het hof in rov. 4.22 onder meer heeft miskend dat de bepaling van art. 3:316 lid 1 toelaat dat een ander dan de gerechtigde zelf de verjaring van een rechtsvordering stuit. De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

3.3.2 De klachten treffen doel. In rov. 4.18 heeft het hof overwogen dat van een daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde als bedoeld in art. 3:316 lid 1 juist geen sprake was omdat het instellen van de vordering c.q. de daad van rechtsvervolging van een ander, te weten Wiener, was uitgegaan en reeds hierom de verjaring niet door de “Belgische” procedure werd gestuit. Nog daargelaten dat het hof, gelijk ook het middel in onderdeel 1a betoogt, eraan heeft voorbijgezien dat de Belgische vrijwaringsprocedure is gevoerd tussen Edco en FAR, blijkt uit deze overweging niet dat het hof zich naar aanleiding van de door FAR in hoger beroep betrokken stellingen (onderdeel 1c verwijst naar enkele hierop betrekking hebbende passages in de gedingstukken) heeft begeven in een beantwoording van de vraag of de door Wiener in Nederland geïnitieerde procedure heeft te gelden als het instellen van een daad van rechtsvervolging van de zijde van FAR in de zin van art. 3:316 lid 1. Evenmin blijkt dit uit rov. 4.22, waarin het hof het standpunt van FAR dat alle stuitingshandelingen van Wiener mede aan haar kunnen worden toegerekend, gelet op de daaraan voorafgaande verwijzing in rov. 4.21, kennelijk slechts heeft beoordeeld op basis art. 3:317 lid 1. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de in onderdeel 1c bedoelde stellingname relevantie mist in de context van art. 3:316 lid 1, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 2 maart 2001, nr. C99/141, LJN AB0379, NJ 2001/304). Het hof had aan deze door FAR betrokken essentiële stelling en het op dat punt ontwikkelde partijdebat – zoals verkort vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 t/m 2.11 – niet zonder motivering mogen voorbijgaan. Voor zover in de overweging van het hof in rov. 4.22 dat het FAR duidelijk had moeten zijn dat Edco in dit opzicht Wiener en FAR niet als één beschouwde, impliciet nog besloten ligt het oordeel dat (ook) voor een geslaagd beroep op art. 3:316 lid 1 sprake moet zijn van vereenzelviging tussen de gerechtigde en de ander die van de zijde van de gerechtigde de verjaring stuit, heeft het hof hiermee evenzeer blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Noodzakelijk doch ook voldoende in dit verband is dat de door de ander verrichte stuitingshandelingen aan de gerechtigde kunnen worden toegerekend.

3.3.3 Het slagen van de onderdelen 1c en 2a brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.”

2. Procesverloop na cassatie en verwijzing4.

2.1 FAR heeft Edco bij exploot van 12 september 2011 gedagvaard om te verschijnen voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden5.teneinde het geding te hervatten in de staat waarin de zaak zich bevond ten tijde van voormelde verwijzing. De zaak is vervolgens bij het hof aangebracht op de rol van 15 november 2011.

2.2 Bij memorie na verwijzing heeft FAR de zaak nader toegelicht, bewijs aangeboden en haar eis met US $ 20,-- (althans de tegenwaarde daarvan in euro’s) verminderd.

Daarop heeft Edco bij memorie van antwoord na verwijzing eveneens de zaak nader toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van FAR zal afwijzen, met veroordeling van FAR in de kosten van alle instanties.

2.3 Partijen hebben ter zitting van 15 oktober 2012 de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Nadat op deze zitting was geconstateerd dat in het ten behoeve van de pleidooien gefourneerde procesdossier van Edco de brief van 11 augustus 2006 met producties ontbrak, hebben op verzoek van het hof ter completering van voornoemd dossier beide partijen een kopie van deze brief met producties toegezonden.

2.4 Het hof heeft – voor zover thans van belang – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 15 januari 2013 het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 29 november 2006 vernietigd, en opnieuw recht doende Edco veroordeeld om aan FAR tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van US $ 274.555,20 te betalen, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant tegen de geldende koers van de dag van betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 januari 2006 tot aan de dag van algehele voldoening.

2.5 FAR heeft tegen dit arrest tijdig6.beroep in cassatie ingesteld.

Edco heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep, en tevens – deels voorwaardelijk – incidenteel cassatieberoep ingesteld.

FAR heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping van dat beroep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna door FAR nog is gerepliceerd.

Het principale cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het gedeelte van rechtsoverweging 2.12 waarin het hof een oordeel heeft gegeven over de ingangsdatum van de wettelijke rente, en het daarop aansluitende gedeelte van het dictum (waarin ook het peilmoment voor de vergoeding van koerswijzigingsschade aan die ingangsdatum is gerelateerd). Het hof heeft als volgt overwogen:

“2.12 (…) Wel verschuldigd is de wettelijke rente, zij het niet vanaf 25 mei 2000 als het moment waarop nu Edco volgens FAR in verzuim is, maar vanaf de inleidende dagvaarding, immers het moment waarop FAR (in plaats van Wiener) jegens Edco aanspraak is gaan maken op betaling van de petten, hetgeen in de gegeven omstandigheden (het aan FAR bekende standpunt van Edco) een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW oplevert. (…)”

Volgens het onderdeel geeft het oordeel blijk van een verkeerde rechtsopvatting over het moment van het intreden van verzuim van Edco, althans is dat oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van de vaststaande feiten en het partijdebat alsook in het licht van de door het hof vastgestelde onderlinge verhouding van FAR en Wiener ten opzichte van Edco.

Subonderdeel 1.1 voert daartoe – kort samengevat – aan dat uit de overweging van het hof dat het moment van dagvaarden in de gegeven omstandigheden een schriftelijke mededeling in de zin van art. 6:82 lid 2 BW is, blijkt dat volgens het hof voor het intreden van het verzuim van Edco nog van een ingebrekestelling was vereist en dat dus art. 6:83 BW niet van toepassing is. Beide partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat de verjaring is gaan lopen dertig dagen na facturering7., derhalve op 26 mei 2000, aangezien de vordering vanaf die datum opeisbaar was8.. Het hof geeft, aldus het subonderdeel, desondanks geen enkele verklaring waarom deze betalingstermijn niet heeft te gelden als een termijn als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder a BW.

Uitgangspunt van art. 6:82 BW is dat voor verzuim in de regel een ingebrekestelling is vereist. Die ingebrekestelling heeft dan niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is9.. Een overeengekomen tijdsbepaling voor de nakoming die voldoende bepaald is, heeft in beginsel tot gevolg dat de schuldenaar door het enkele verstrijken van de termijn in verzuim komt10.. Het vereiste van een ingebrekestelling heeft aldus een betrekkelijke reikwijdte. Hijma constateert dat dit vereiste thans – anders dan onder het oude recht – een veel minder centrale plaats heeft, en hij neigt naar het standpunt dat, in gevallen waar (serieus) kan worden gekozen tussen het wél of niet (alsnog) vereisen van een ingebrekestelling, een keuze in het nadeel van de ingebrekestellingseis in principe de voorkeur zal verdienen11..

Op het uitgangspunt van art. 6:82 BW dat voor verzuim in de regel een ingebrekestelling is vereist, bestaat een aantal uitzonderingen die volgens Hijma12.als volgt kunnen worden gecatalogiseerd:

(i) situaties waarin het verzuimleerstuk volledig is geëcarteerd: onmogelijkheid van nakoming (art. 6:74 lid 2 BW, art. 6:265 lid 2 BW);

(ii) situaties waarin verzuim nodig blijft, maar dit krachtens de wet intreedt zonder ingebrekestelling (art. 6:83 BW), althans zonder termijnstelling (art. 6:82 lid 2 BW);

(iii) situaties waarin verzuim nodig blijft, maar dit krachtens het ongeschreven recht intreedt zonder ingebrekestelling (art. 6:248 lid 1 BW, aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid)13.;

(iv) situaties waarin verzuim nodig blijft en ingebrekestelling in principe eveneens, maar waarin uiteindelijk redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de schuldenaar zich op het uitblijven van een ingebrekestelling beroept (art. 6:248 lid 2 BW, derogerende werking van redelijkheid en billijkheid).

In de als (ii) aangeduide situatie treedt het verzuim – op grond van het bepaalde in art. 6:83 aanhef en onder a BW – onder meer zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde (fatale) termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. De Hoge Raad heeft geoordeeld14.dat een dergelijke termijn tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval15.. De Hoge Raad overwoog tevens dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijke stelsel, onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (de hierboven als respectievelijk (iv) en (iii) aangeduide situaties)16.. Omdat een termijn tussen partijen moet zijn overeengekomen, is een enkel (eenzijdig) op een factuur genoemde betalingstermijn géén voor de voldoening bepaalde termijn als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder a BW17..

FAR heeft in haar memorie van grieven18.het volgende aangevoerd:

“De verjaring in kwestie is in eerste instantie aangevangen op 26-05-2000. Immers ingevolge de Algemene Voorwaarden van FAR (artikel 16) is de vordering dertig dagen na facturering (26-04-2000) opeisbaar geworden – en verjaring begint pas nadat de vordering opeisbaar is geworden (de door de rechtbank genoemde aanvangsdatum, 28-05-2000, kan FAR niet duiden). De verjaring is echter nimmer voltooid”.

Edco heeft daarop in haar memorie van antwoord als volgt gereageerd:

“2.2 Op 21 april 2000 zijn de bestelde petten aan Edco geleverd. (…) Met FAR was afgesproken dat betaling van de petten zou plaatsvinden binnen 30 dagen na ontvangst van de factuur.

Op 26 april 2000 ontving Edco een factuur voor de aan haar geleverde petten ten bedrage van USD 274.555,20. Deze factuur ontving zij van Wiener International SI V.O.F. Tussen partijen staat niet ter discussie dat deze factuur op 26 mei 2000 opeisbaar was.

(…)

Tussen partijen gold een betalingstermijn van 30 dagen. Op 26 mei 2000 – en niet op 28 mei 2000, zoals de Rechtbank in het Vonnis in r.o. 2.3.5 ten onrechte heeft gesteld – werd de vordering derhalve opeisbaar en is de verjaringstermijn aangevangen. In haar memorie van grieven stelt ook FAR dat de oorspronkelijke vordering op 26 mei 2000 opeisbaar is geworden”19..

In deze citaten uit de memorie van grieven en memorie van antwoord (vóór cassatie en verwijzing) ligt m.i. besloten hetgeen FAR in subonderdeel 1.1 aanvoert20., te weten dat FAR én Edco zich in hoger beroep op het standpunt hebben gesteld dat partijen een betalingstermijn van 30 dagen zijn overeengekomen21.en voorts dat de verjaring van de vordering dertig dagen na de facturering is gaan lopen – derhalve op 26 mei 2000 – aangezien de vordering vanaf die datum opeisbaar is geworden. Ook de rechtbank en het hof zijn uitgegaan van de opeisbaarheid van de vordering met het verstrijken van de betalingstermijn van 30 dagen na de factuurdatum22..

FAR heeft in haar memorie na verwijzing tevens wijziging c.q. vermindering van eis onder 6.3 – onder meer – een beroep gedaan op toepassing van art. 6:83 aanhef en onder a BW:

“(…)

Voor wat betreft de verschuldigde rente verwijst FAR behalve naar het bepaalde in artikel 6:83 sub a jo. art. 6:119a lid 1 BW (subsidiair)23.ook (primair) naar het bepaalde in artikel 17 van haar algemene voorwaarden, luidende:

“Bij niet-nakoming zijner verplichtingen is de contractspartij zonder voorafgaande ingebrekestelling aan ons verschuldigd een rente van 1% per maand over het gehele opeisbare bedrag, benevens alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die wij voor inning van onze vordering maken”.

(…)”.

Gelet op de omstandigheid dat beide partijen, alsook de rechtbank en het hof, zijn uitgegaan van de opeisbaarheid van de factuur per 26 mei 2000, is voldaan aan de in art. 6:81 BW voor het intreden van het verzuim gestelde eis dat de vordering opeisbaar moet zijn geworden24.. Ook de andere in dat artikel gestelde voorwaarde – te weten dat aan de eisen van art. 6:82 en 6:83 BW is voldaan – is blijkens het partijdebat in vervulling gegaan. Immers, op basis van de stellingen van partijen moet het ervoor worden gehouden dat zij een betalingstermijn van 30 dagen zijn overeengekomen, zodat het verstrijken van die termijn in beginsel met zich brengt dat Edco op de voet van art. 6:83 aanhef en onder a BW in verzuim is gekomen. Door het toepassen van art. 6:82 lid 2 BW heeft het hof m.i. geoordeeld dat het intreden van het verzuim van Edco nog afhankelijk was van een (nadere) ingebrekestelling door FAR en dus niet reeds (op de voet van art. 6:83 aanhef en onder a BW en derhalve zonder ingebrekestelling) was ingetreden met het verstrijken van de overeengekomen betalingstermijn van 30 dagen. Dit oordeel is gezien het voorgaande onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Subonderdeel 1.1 slaagt derhalve.

Subonderdeel 1.2 gaat uit van de lezing dat het hof in rechtsoverweging 2.12 heeft geoordeeld dat FAR eerst met het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (in de woorden van het hof: “een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW”) jegens Edco “aanspraak is gaan maken” op de betaling van de factuur van 26 april 2000, en dat Edco derhalve niet eerder in verzuim is geraakt.

Hiervan uitgaande klaagt het subonderdeel in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat Edco in gebreke is gesteld door de mede ten behoeve van FAR geschreven incassobrief van 13 juni 2000 en door middel van het entameren van de hierboven onder 1.7 vermelde incassoprocedure op 17 augustus 2000, althans dat het oordeel van het hof dat FAR eerst met de inleidende dagvaarding aanspraak is gaan maken op betaling “volstrekt onbegrijpelijk is”25..

Het subonderdeel behoeft m.i. geen bespreking nu subonderdeel 1.1 slaagt. Ik merk desalniettemin – ten overvloede, naar aanleiding van deze eerste klacht26.– kort het volgende op.

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.4 onder meer overwogen:

“In het onderhavige geval heeft FAR de petten verkocht, maar heeft vervolgens Wiener, dat tot hetzelfde concern behoorde, de goederen geleverd en gefactureerd, waarna beide vennootschappen steeds – voorafgaand en tijdens de diverse procedures – hebben uitgedragen dat Wiener (met instemming van FAR) de (aanvankelijk) aan FAR toekomende vordering inde, omdat deze aan haar was verpand, dan wel overgedragen. In die omstandigheden – te kenschetsen als een incassoafspraak tussen twee concernvennootschappen met betrekking tot een en dezelfde vordering – is voldaan aan het vereiste dat het instellen van de eis door Wiener als stuitingshandeling aan de zijde van FAR is verricht in die zin dat deze aan FAR kan worden toegerekend. Aan het door FAR en Wiener uitgedragen standpunt en de daarop gebaseerde procesvoering van FAR en Wiener in de diverse procedures, heeft Edco ook niet het vertrouwen mogen ontlenen dat FAR afstand had gedaan van haar vordering, in die zin dat wanneer de verpanding, dan wel cessie waarvan FAR en Wiener steeds zijn uitgegaan in rechte niet zou worden erkend doordat het daartegen door Edco in de procedure tegen Wiener gevoerde (formele) verweer werd gehonoreerd, FAR haar rechten tegen Edco niet alsnog zou vervolgen. (…)”

In het licht van die overweging valt zonder nadere motivering niet goed te begrijpen waarom het hof de incassobrief van 13 juni 2000 en het entameren van de incassoprocedure niet heeft aangemerkt als een “aanspraak” van dan wel namens FAR op betaling van de factuur door Edco.

Ook subonderdeel 1.2 slaagt mitsdien in zoverre.

Onderdeel 2, dat vier subonderdelen bevat, is gericht tegen de afwijzing door het hof in rechtsoverweging 2.12 van de door FAR gevorderde contractuele rente en de (contractuele) buitengerechtelijke kosten, welke afwijzing volgens FAR is terug te voeren op het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 2.8 en 2.9 dat de algemene voorwaarden van FAR geen deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Het hof heeft aldaar als volgt geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 2.7 gedeeltelijk) :

“2.7 Bij de verdere beoordeling van de vorderingen te[n] gronde is allereerst van belang of de overeenkomst waarvan FAR nakoming vordert wordt beheerst door haar algemene voorwaarden, zoals FAR aanvoert. Daartoe heeft FAR in deze procedure bij inleidende dagvaarding gewezen op de uitdrukkelijke vermelding van de gelding van deze voorwaarden in de orderbevestiging die zij op 10 januari 2000 aan Edco heeft gezonden. Nu Edco daartegen niet meer heeft geprotesteerd, heeft zij, zo begrijpt het hof FAR, aanvaard (althans bij FAR het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij aanvaardde) dat deze voorwaarden alsnog deel zouden uitmaken van de te sluiten (of reeds gesloten) overeenkomst. (…)

Edco heeft deze stellingen bestreden door te verwijzen naar de punten 69 tot en met 122 in de conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener welke passages zij in de onderhavige zaak als productie 4 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd en welke (in die conclusie van antwoord onder 25 en 26 samengevatte) stellingen zij uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenst te zien. Anders dan kennelijk de rechtbank vindt het hof deze verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd om er acht op te kunnen slaan.

(…)

Op deze stellingen is FAR niet ingegaan en zij heeft de gelding van haar algemene voorwaarden niet meer aan de orde gesteld, laat staan dat zij deze nader heeft gemotiveerd of met stukken onderbouwd. Een nadere respons had echter wel op haar weg gelegen, gelet ook op de (verstrekkende) gevolgen die FAR aan deze voorwaarden verbindt. Anders dan Edco heeft FAR ook niet verwezen naar haar standpunten uit de procedure tegen Wiener. (…)

Dit een en ander betekent dat de koopsom toewijsbaar is zoals na de eisvermindering bij memorie na verwijzing gevorderd, met de onbestreden koerswijzigingsschade en beslagkosten, maar zonder de contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten.”

Het onderdeel klaagt dat het hof met deze oordeelsvorming een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van dan wel consequenties heeft verbonden aan de stellingen van Edco in haar conclusie van antwoord onder 25 en 26, althans de grenzen van art. 24 Rv. heeft overschreden, althans in strijd heeft gehandeld met de eisen van een goede procesorde. Het onderdeel werkt deze klacht in de subonderdelen 2.1-2.3 uit.

Volgens subonderdeel 2.1 is het onbegrijpelijk dat het hof in rechtsoverweging 2.8 de verwijzing van Edco in haar conclusie van antwoord onder 25 en 26 heeft gekwalificeerd als een voldoende duidelijk en gespecificeerd “verweer-bij-verwijzing” tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR. Edco heeft, aldus het subonderdeel, bij conclusie van antwoord – uiterst subsidiair – onder 25 verwezen naar de conclusie van dupliek, maar daarbij niets opgemerkt over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR. Slechts onder 26 van die conclusie heeft Edco ongemotiveerd gesteld dat die voorwaarden nimmer van toepassing zijn geweest, maar daarbij niet verwezen naar enige stelling uit de conclusie van dupliek van haar zaak tegen Wiener.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof met zijn oordeel in rechtsoverweging 2.8 dat het verwijzingsverweer voor FAR voldoende duidelijk en gespecificeerd is gevoerd, een beslissing heeft gegeven waarop FAR, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht hoefde te zijn zodat zij zich daartegen ook niet naar behoren heeft kunnen verdedigen. Nu de rechtbank heeft overwogen dat FAR onweersproken heeft gesteld dat de overeenkomst tussen partijen mede wordt beheerst door haar algemene voorwaarden27., valt volgens het subonderdeel niet in te zien waarom er voor FAR aanleiding zou zijn om – zoals het hof in rechtsoverweging 2.9 heeft geoordeeld – de gelding van haar algemene voorwaarden (opnieuw) aan de orde te stellen, nader te motiveren of met stukken te onderbouwen. FAR is bij deze stand van zaken uitgegaan van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, en Edco heeft enkel aan het slot van haar pleidooi na cassatie en verwijzing in algemene zin verwezen naar haar bij conclusie van antwoord (onder 26) betrokken stelling dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing zijn28., aldus het subonderdeel.

Het hof heeft althans in strijd met de eisen van een goede procesorde gehandeld, aldus subonderdeel 2.3, door onder de hiervoor geschetste omstandigheden zonder enige bewijsopdracht, althans zonder FAR ten minste in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten, in rechtsoverweging 2.9 te beslissen dat bij gebreke van een nadere respons door FAR het “verwijzingsverweer” van Edco wordt gehonoreerd. Gegeven het procesverloop en het partijdebat tot en met de behandeling na cassatie en verwijzing hoefde FAR met deze ‘verrassingsuitspraak’ niet te rekenen, aldus het subonderdeel.

De subonderdelen 2.1-2.3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Daarbij neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Edco heeft bij monde van haar advocaat in het laatste stadium van de procedure na cassatie en verwijzing, te weten bij pleidooi (aan het slot), gesteld dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing zijn en daarbij verwezen naar haar bij conclusie van antwoord in eerste aanleg betrokken stelling. De desbetreffende passage luidt als volgt:

“4.6 (…). Voorop staat dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing waren op de relatie met Edco; Edco heeft dit in haar conclusie van antwoord al eerder aangegeven.”

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.8 de laatste zinsnede kennelijk herleid tot hetgeen door Edco onder 25 en 26 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg is gesteld.

Aldaar is het volgende opgenomen:

“25. Uiterst subsidiair merkt Edco nog op dat zelfs indien FAR gerechtigd zou zijn de factuur van 20 april 2000 op Edco te verhalen, Edco niet gehouden is de vorderingen van FAR te voldoen. Edco verwijst hiervoor naar hetgeen zij hieromtrent reeds bij conclusie van dupliek in de procedure tussen Edco en Wiener heeft gesteld, met name in de punten 69 tot en met 122, welke conclusie Edco hierbij als productie 4 overlegt en hierbij als herhaald en ingelast beschouwd, ook jegens FAR. Kern daarvan is dat de geleverde petten waarop de factuur ziet, non-conform zijn geleverd en Edco de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden.

26. Als er al sprake zou zijn geweest van een rechtsgeldige overeenkomst, dan zijn in ieder geval de algemene voorwaarden van FAR nimmer van toepassing geweest, althans waren deze onredelijk bezwarend én in strijd met de redelijkheid en billijkheid en heeft Edco rechtsgeldig haar betaling jegens FAR opgeschort.”

De stelling van Edco bij pleidooi loopt dus over twee schijven, te weten via de verwijzing naar de conclusie van antwoord in eerste aanleg naar hetgeen zij in de conclusie van dupliek in de procedure jegens Wiener heeft gesteld over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR.

Dienaangaande heeft het hof, zoals hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 2.8, geoordeeld dat deze verwijzing voldoende duidelijk en gespecificeerd is om er acht op te kunnen slaan. Op de overweging dat het hof daarbij “anders dan de rechtbank” oordeelt, kom ik onder 3.29 terug.

Vaste rechtspraak is dat het overleggen van processtukken uit een andere procedure in het algemeen niet voldoende is om hetgeen in die stukken aan stellingen en feiten is te vinden, te beschouwen als aangevoerd in het geding waarin dat overleggen heeft plaatsgevonden, en aldus als mede aan het in dat geding gevoerde verweer ten grondslag gelegd. De partij die zulke stellingen en feiten wil inroepen, dient dit op een zodanige wijze te doen dat dit voor de rechter en de wederpartij duidelijk is29.. De opmerking dat de inhoud van processtukken uit een andere procedure als ‘hier herhaald en ingelast’ moet worden beschouwd, is daartoe over het algemeen onvoldoende30..

De eis van kenbaarheid voor de wederpartij wordt ingegeven door het beginsel van hoor en wederhoor. Verzekerd moet zijn dat een partij op het standpunt van de ander heeft kunnen reageren. Wanneer de rechter twijfelt of aan de kenbaarheidseis is voldaan, doet hij er verstandig aan om een partij in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een (door hem in de processtukken gelezen) verweer van de wederpartij. Op die manier wordt geen enkel risico genomen ten aanzien van de vraag of een partij wel voldoende is gehoord, en kunnen verrassingsbeslissingen worden voorkomen31..

Het hof spreekt in rechtsoverweging 2.8 over de “(in die conclusie van antwoord onder 25 en 26 samengevatte) stellingen”. De verwijzing door het hof naar de conclusie van antwoord onder 25 is m.i. niet concludent nu de laatste zin van die paragraaf een samenvatting lijkt in te houden van de nummers 69 tot en met 122 van bedoelde conclusie van dupliek, inhoudende dat de geleverde petten waarop de factuur ziet, non-conform zijn geleverd en Edco de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk heeft ontbonden. Hetgeen daarnaast onder 26 van de conclusie van antwoord wordt opgemerkt, lijkt geen onderdeel uit te maken van die samenvatting en bevat dan slechts een subsidiaire, kale ontkenning van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR. In de derde plaats lijkt het hof in rechtsoverweging 2.8 gewicht toe te kennen aan de omstandigheid dat Edco haar stellingen uit de conclusie van dupliek in de procedure tegen Wiener uitdrukkelijk als herhaald en ingelast beschouwd wenst te zien.

Op grond hiervan acht ik – mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.26 en 3.27 als beoordelingskader is geschetst – het oordeel van het hof dat de hiervoor onder 3.23 geciteerde verwijzing in de pleitnota van mr. Van Schaik voldoende duidelijk en gespecificeerd is, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Zoals subonderdeel 2.2 terecht aanvoert, heeft de rechtbank in haar vonnis van 29 november 2006 in rechtsoverweging 2.3.2 overwogen dat FAR onweersproken heeft gesteld dat de overeenkomst tussen partijen mede wordt beheerst door haar algemene voorwaarden.

Het hof heeft – zoals hierboven opgemerkt – in rechtsoverweging 2.8 geoordeeld dat het de verwijzing in de conclusie van antwoord in eerste aanleg “anders dan de rechtbank” voldoende duidelijk en gespecificeerd vindt om er acht op te kunnen slaan. De rechtbank heeft evenwel niets geoordeeld omtrent bedoelde verwijzing. Het is dus gissen wat het hof precies heeft bedoeld. Ik sluit niet uit dat het hof rechtsoverweging 2.3.2 van de rechtbank zo heeft gelezen dat de rechtbank bedoelde verwijzing onvoldoende vindt, voorts het bij conclusie van antwoord gevoerde verweer van Edco als onvoldoende gemotiveerd heeft beoordeeld en derhalve heeft vastgesteld dat de overeenkomst tussen FAR en Edco mede wordt beheerst door de algemene voorwaarden van FAR.

Deze lezing impliceert dat het hof zich heeft gerealiseerd dat tussen partijen vaststond dat de algemene voorwaarden van FAR van toepassing zijn.

Wat daar verder van zij, in de procedure in hoger beroep (vóór cassatie en verwijzing) is tegen deze passage uit rechtsoverweging 2.3.2 geen (incidentele) grief gericht32..

De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR stond derhalve vast en maakte geen onderdeel meer uit van het partijdebat op het moment dat het hof ’s-Hertogenbosch op 6 januari 2009 uitspraak deed.

Op grond van het bepaalde in art. 424 Rv. is het uitgangspunt in de procedure na cassatie en verwijzing dat het (verwijzings)hof de zaak dient te berechten in de stand waarin zij zich bevindt ten tijde van de bestreden uitspraak en is gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de overigens vernietigde uitspraak. Het laatste bepaalt ook de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. De niet bestreden beslissingen hebben kracht van gewijsde gekregen en de tevergeefs bestreden beslissingen zijn onherroepelijk geworden door het arrest van de Hoge Raad. Dit betekent dat een hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt indien het een verweer waarop reeds is beslist in de procedure vóór cassatie en verwijzing, en tegen welke beslissing niet in appel en/of in de eerste cassatieprocedure was opgekomen, nogmaals zou behandelen33..

Nu de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR geen deel meer uitmaakte van het partijdebat, kon dit na cassatie en verwijzing niet (opnieuw) onderdeel van het partijdebat worden. Tegen die achtergrond is het hof in het thans in cassatie bestreden arrest buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden door te overwegen dat de algemene voorwaarden van FAR geen deel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst, en (mede) op die grond de door FAR gevorderde contractuele rente en de (contractuele) buitengerechtelijke kosten af te wijzen.

Voor zover het hof in de door Edco aan het slot van haar pleidooi na cassatie en verwijzing opgenomen verwijzing naar haar bij conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 26 betrokken stelling dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing zijn, heeft opgevat als een nieuwe grief, had het hof deze grief als tardief buiten beschouwing moeten laten34.. Er is geen feitelijke grondslag voor het argument dat FAR een dergelijke grief ondubbelzinnig zou hebben aanvaard door daar bij pleidooi op in te gaan35.. Integendeel, FAR heeft expliciet aangevoerd dat zij daartoe niet in de gelegenheid is gesteld (zie subonderdeel 2.3 van het cassatiemiddel).

Een andere consequentie van het voorgaande betreft de gevolgtrekking van het hof in rechtsoverweging 2.9.

Wanneer de appelrechter geschilpunten beslist die niet in debat zijn geweest in hoger beroep en waaromtrent het debat in eerste aanleg in een zodanig stadium verkeerde dat partijen niet op een beslissing bedacht hoefden te zijn, kan ten aanzien van de in het ongelijk gestelde partij sprake zijn van een verrassingsuitspraak die niet met de eisen van een goede procesorde is te verenigen en die op deze grond vatbaar is voor cassatie. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat partijen niet mogen worden verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening behoefde te houden36..

Gelet op (i) het feit dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van FAR geen onderdeel meer uitmaakte van het partijdebat op het moment dat het hof ’s-Hertogenbosch op 6 januari 2009 uitspraak deed en (ii) de omstandigheid dat Edco aan het slot van haar pleidooi na cassatie en verwijzing min of meer terloops nog heeft gesteld – met verwijzing naar haar conclusie van antwoord in eerste aanleg – dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing zijn, had FAR er in de procedure na cassatie en verwijzing niet op bedacht behoeven te zijn dat de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden (opnieuw) ter discussie stond. Haar kan dan ook niet worden verweten, hetgeen het hof doet, dat zij (a) niet meer op het onder 25 en 26 in de conclusie van antwoord van Edco in eerste aanleg gestelde is ingegaan, (b) de gelding van haar algemene voorwaarden niet meer aan de orde heeft gesteld of (c) deze gelding nader heeft gemotiveerd of met stukken heeft onderbouwd.

Door onder die omstandigheden zonder enige bewijsopdracht althans zonder FAR tenminste in de gelegenheid te hebben gesteld zich nader omtrent de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden uit te laten, en op grond van het door Edco gevoerde “verwijzingsverweer” te oordelen dat de algemene voorwaarden van FAR niet van toepassing zijn, heeft het hof in strijd met het fundamentele beginsel van procesrecht gehandeld dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing van de rechter waarmee zij – gelet op het verloop van het processuele debat – geen rekening behoefden te houden.

Op grond van het voorgaande meen ik dat de subonderdelen 2.1-2.3 doel treffen.

Subonderdeel 2.4 richt zich ten slotte tegen het “ten overvloede” gegeven oordeel in rechtsoverweging 2.9 (vierde tot en met laatste zin), en kan derhalve reeds om die reden niet tot cassatie leiden.

De slotsom is dat nu zowel onderdeel 1 als de subonderdelen 2.1-2.3 slagen, het bestreden arrest dient te worden vernietigd. Of de Hoge Raad de zaak zelf (gedeeltelijk) kan afdoen dan wel dat de zaak (wederom) moet worden verwezen, hangt mede af van de hierna volgende bespreking van het incidentele cassatiemiddel. Ik kom daar onder 4.30-4.31 op terug.

Op deze plaats merk ik echter vast op dat wanneer de Hoge Raad het bestreden arrest zou vernietigen op grond van de subonderdelen 2.1-2.3, hij de zaak in het principale cassatieberoep zelf zou kunnen afdoen door Edco te veroordelen om aan FAR tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:

(i) een bedrag van US $ 274.555,20, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant tegen de geldende koers op de dag van betaling, vermeerderd met de contractuele rente ad 1% per (gedeelte van een) maand, althans – gelet op het bepaalde in art. 6:119 lid 3 BW – vermeerderd met de wettelijke rente voor zover deze hoger is dan de contractuele rente37., vanaf 26 mei 2000; en

(ii) de koerswijzigingsschade zoals bedoeld in art. 6:125 BW, die FAR lijdt voor zover de dollarkoers op de dag van betaling lager is dan de koers op de dag dat Edco in verzuim raakte, te weten: 26 mei 2000.

De conclusie strekt:

- in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad op de hierboven onder 3.37 aangegeven wijze, dan wel tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2013 en tot verwijzing;

- in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G