HR, 08-02-2013, nr. 12/01692

Voor een uitgebreide beschrijving van de feiten en de relevante bepalingen uit de statuten van de drie hierna te noemen stichtingen verwijs ik naar de beschikkingen van de rechtbank en het gerechtshof. Kort samengevat gaat het om het volgende.

Verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is lid geweest van het bestuur van drie stichtingen: Stichting De Fietsdienst (opgericht in 1993), Stichting WIA De Fietsdienst (opgericht in 1995) en Stichting De Ruimte (opgericht in 2001), allen gevestigd te Amsterdam. De statuten van deze drie stichtingen kennen bepaalde taken, waaronder de benoeming van bestuursleden, toe aan een Raad van toezicht. Bij elk van deze stichtingen bestaat de Raad van toezicht uit ten minste één natuurlijke persoon. Bij aanvang van deze procedure was [verzoeker] het enige lid van de Raad van toezicht van elk van deze drie stichtingen en tevens bestuurslid.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen op 19 februari 2008, hebben de gerekestreerden in cassatie (hierna: [verweerder] c.s.1.) aan de rechtbank te Amsterdam verzocht de bestuurders van Stichting De Fietsdienst, Stichting WIA De Fietsdienst en Stichting De Ruimte, waaronder [verzoeker], te ontslaan op grond van wanbeheer (art. 2:298 lid 1 BW). Tevens hebben zij de rechtbank verzocht gebruik te maken van haar bevoegdheid om voorlopige voorzieningen te treffen en de bestuurders van deze drie stichtingen in hun functie te schorsen (art. 2:298 lid 2 BW). Ten slotte hebben zij verzocht [verzoeker] te ontslaan onderscheidenlijk te schorsen als lid van de Raad van toezicht van elk van deze stichtingen.

Ter terechtzitting van 7 mei 2008 heeft [verzoeker] verklaard dat hij zal terugtreden als bestuurder van deze drie stichtingen2.. In haar beschikking van 1 augustus 2008 (rov. 3.7) heeft de rechtbank geconstateerd dat [verzoeker] op dat tijdstip inderdaad geen bestuurder meer was. Bij dezelfde beschikking heeft de rechtbank de overige bestuursleden in hun functie geschorst en met onmiddellijke ingang andere bestuurders benoemd voor de duur van het onderzoek. De rechtbank heeft [verzoeker] voor de duur van het onderzoek geschorst als lid van de Raad van toezicht van elk van deze drie stichtingen en de beslissing over zijn ontslag in deze functie aangehouden.

Bij beschikking van 4 december 2008 heeft de rechtbank [verzoeker] ontslagen als lid van de Raad van toezicht van deze drie stichtingen. Na verwerping van diverse prealabele verweren heeft de rechtbank overwogen dat de stellingen van [verweerder] c.s. erop neerkomen dat het al dan niet hebben van de hoedanigheid van 'bestuurder' van een stichting niet zozeer wordt bepaald door de statutaire functiebenaming, maar door de toedeling aan een persoon van bestuurstaken in de zin van art. 2:291 BW. De rechtbank deelde de mening van [verweerder] c.s. dat hieruit voortvloeit dat het bepaalde in art. 2:298 BW niet slechts van toepassing is op stichtingsbestuurders in de formele zin van het woord, maar zich mede uitstrekt over (leden van) organen die belast zijn met bestuurstaken bij een stichting, zoals in het onderhavige geval: de Raad van toezicht (rov. 5.7 Rb). De rechtbank heeft het verzoek tot ontslag van [verzoeker] als lid van de Raad van toezicht dan ook behandeld aan de hand van art. 2:298 BW (rov. 5.10 Rb). Voor de uitleg van het begrip 'wanbeheer' in die bepaling heeft de rechtbank de maatstaven van HR 3 januari 1975 (LJN: AD4123), NJ 1975/222 m.nt. GJS, tot uitgangspunt genomen (rov. 5.11 Rb). Na vaststelling en bespreking van de feiten heeft de rechtbank de navolgende gevolgtrekking gemaakt:

Verder heeft de rechtbank geconstateerd dat de overige bestuurders zich inmiddels als zodanig hebben teruggetrokken3.. Teneinde in de vacatures te voorzien heeft de rechtbank drie personen benoemd tot bestuurslid van elk van deze drie stichtingen.

[Verzoeker] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. In hoger beroep is discussie ontstaan over de begrijpelijkheid van de inhoud van het beroepschrift en van de grieven. In een tussenbeschikking van 12 juli 2011 (rov. 3.13) heeft het hof een inventarisatie gemaakt en - hier verkort weergegeven - de volgende grieven onderkend:

Het hof heeft grief E verworpen in rov. 3.14 - 3.15. Vervolgens heeft het hof aan [verweerder] c.s. gelegenheid gegeven om verweer te voeren tegen de aldus opgevatte grieven en [verzoeker] in de gelegenheid gesteld om het dossier aan te vullen. Bij eindbeschikking van 27 december 2011 heeft het hof grief A verworpen in rov. 2.4. Ten aanzien van grief B deelde het hof het oordeel van de rechtbank dat, gelet op het bepaalde in de statuten, art. 2:298 BW ten aanzien van een lid van de Raad van toezicht overeenkomstig kan worden toegepast (rov. 2.5). Grief C werd verworpen in rov. 2.11 - 2.12 en grief D in rov. 2.13. Na verwerping van het bewijsaanbod, heeft het hof de beroepen beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd.

[Verzoeker] heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenbeschikking en tegen de eindbeschikking van het hof. In cassatie is geen verweerschrift ingediend. Op basis van een daartoe gemaakt voorbehoud5., heeft [verzoeker] het cassatiemiddel op 11 mei 2012 aangevuld na ontvangst van een afschrift van de processen-verbaal van de mondelinge behandeling.

De pagina's 1 - 41 van het cassatierekest bevatten geen klacht, maar een eigen weergave van feiten en procesverloop die hier geen bespreking behoeft. Middel A (cassatierekest blz. 42-43) heeft betrekking op de procedure. Onderdeel A onder a is kennelijk gericht tegen rov. 2.4 van de eindbeschikking waarin het hof de hierboven genoemde grief A verwierp. Uit de klacht, over een oneerlijk procesverloop in eerste en tweede aanleg, maak ik op dat [verzoeker] zich niet kan verenigen met het oordeel van het hof dat geen steekhoudende argumenten zijn aangevoerd die meebrengen dat de enkelvoudige kamer van de rechtbank in dit geval niet anders had kunnen doen dan gebruik te maken van haar bevoegdheid tot verwijzing van de zaak naar een meervoudige kamer6.. In de omstandigheid dat dezelfde rechter heeft beslist over de schorsing en over het ontslag als lid van de Raad van toezicht heeft het hof kennelijk geen aanleiding gezien voor een ander oordeel7.. Dat de behandelend rechter (in werkelijkheid of in schijn) vooringenomen zou zijn, is volgens het hof niet gebleken. Het middelonderdeel klaagt weliswaar dát dit oordeel in strijd is met art. 6, in verbinding met art. 14 en 18 EVRM, maar geeft niet aan waarom. De rechtsklacht voldoet daarom niet aan de daaraan te stellen eisen8..

Onderdeel A onder b is als gevolg van de wijze van redigeren moeilijk te doorgronden. Het middelonderdeel klaagt over oneerlijk ongelijk uitnodigen van partijen, hetgeen een schending van art. 6 EVRM en het procesreglement van het hof zou opleveren. Naar ik uit de toelichting begrijp, zijn de bezwaren vooral gericht tegen rov. 3.6 - 3.7, respectievelijk tegen rov. 3.14 - 3.15 van de tussenbeschikking van het hof (de verwerping van grief E) en tegen de daarop voortbouwende overwegingen en beslissingen. Het "oneerlijke" zou hierin gelegen zijn, dat het hof in rov. 3.6 de appelgronden van [verzoeker] in zijn 'aanvulling en wijziging van de memorie van grieven' buiten beschouwing heeft gelaten, terwijl het hof aan de wederpartij, [verweerder] c.s., in rov. 3.14 - 3.15 wél een nadere gelegenheid heeft geboden om een verweerschrift in hoger beroep in te dienen.

Ook deze procedurele klacht faalt. Uitgangspunt is de in beginsel strakke regel dat in de schriftelijke fase in hoger beroep de appellant slechts één gelegenheid krijgt om zijn grieven tegen de beslissing van de eerste rechter naar voren te brengen, waarna de geïntimeerde één gelegenheid krijgt om daarop te antwoorden. Het is deze hoofdregel, waarop het hof in de eerste zin van rov. 3.6 doelt9.. Voor de appellant wordt een uitzondering gemaakt indien en voor zover hij, als gevolg van het niet tijdig ontvangen van de tekst van de uitspraak of van een afschrift van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de zaak in de vorige instantie, op bepaalde punten niet in staat is om zijn bezwaren tegen de bestreden beslissing binnen de appel- of cassatietermijn te formuleren; dat dient dan na de ontvangst van de ontbrekende tekst met bekwame spoed alsnog te geschieden10.. Deze uitzondering kan niet worden gebruikt om het beroepschrift op andere punten aan te vullen dan daar waar het gemis van het proces-verbaal of van de tekst van de uitspraak daartoe noopte. Het hof heeft deze regel correct toegepast. Het hof heeft overwogen dat [verzoeker] desgevraagd niet duidelijk heeft weten te maken waar, rekening houdend met de ontvangst van het proces-verbaal en van het beweerdelijk ontbrekende vonnis, het aanvullend beroepschrift een geoorloofde aanvulling op het eerst ingediende beroepschrift bevat.

Dat anderzijds [verweerder] c.s. wél gelegenheid hebben gekregen om hun verweer aan te vullen, vloeit voort uit het - evenzeer door art. 6 lid 1 EVRM beschermde - beginsel van hoor en wederhoor. Nadat [verweerder] c.s. zich aanvankelijk met succes hadden beklaagd over onbegrijpelijkheid van de grieven van [verzoeker], heeft het hof zelf een samenvatting van de grieven gemaakt (zie alinea 1.7 hiervoor) en vervolgens aan [verweerder] c.s. gelegenheid gegeven zich over de aldus door het hof samengevatte grieven uit te spreken. Deze gang van zaken is niet in strijd met het beginsel van equality of arms, noch anderszins in strijd met de eisen die ingevolge art. 6 lid 1 EVRM aan een eerlijk proces worden gesteld. Van schending van het toepasselijke procesreglement11. is om dezelfde reden geen sprake. Middel A faalt en hetzelfde geldt voor de aanvulling op de procedurele klacht in het aanvullend cassatierekest.

Middel B (cassatierekest blz. 44) bouwt voort op de klacht van onderdeel A.b en faalt op dezelfde gronden. Ook voor zover in de toelichting op middel B wordt verwezen naar HR 8 juni 1934, NJ 1934 blz. 1477, treft de klacht geen doel. In dat arrest ging het om de regel van art. 141 (oud) Rv over de concentratie van het verweer in eerste aanleg: de procureur van de verweerder is gehouden alle exceptiën en zijn antwoord ten principale tegelijk voor te dragen, op straffe van verval der niet voorgedragen exceptiën en, indien niet ten principale geantwoord is, van het recht om zulks te doen. De Hoge Raad besliste kort gezegd dat indien bij conclusie van antwoord een principaal verweer gevoerd is, deze bepaling niet eraan in de weg staat dat het verweer bij conclusie van dupliek wordt uitgebreid met nieuwe principale verweren. Uit die beslissing kan niet worden afgeleid - als [verzoeker] dat bedoelt - dat de appelrechter een appellant (voorheen verweerder in eerste aanleg) die tijdig grieven heeft aangevoerd steeds in de gelegenheid behoort te stellen deze grieven aan te vullen in een tweede schriftelijke ronde in de appel-instantie.

Middel C (blz. 45) heeft betrekking op de zogeheten 'huurkwestie', die volgens [verzoeker] de achtergrond vormt van de geldstromen in zijn richting, die [verweerder] c.s. aanleiding hebben gegeven om aan de rechtbank het ontslag van de bestuursleden van deze drie stichtingen en van [verzoeker] als lid van de Raad van toezicht te verzoeken12.. Naar zijn zeggen werkte [verzoeker] voor Stichting De Ruimte en huurde hij woonruimte van een andere, met deze drie stichtingen connexe rechtspersoon, namelijk de Stichting WIA 1991, in een pand dat deze stichting als hoofdhuurder had gehuurd van [betrokkene] c.s.. Volgens [verzoeker] kon de Stichting WIA 1991 haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomsten niet nakomen13.. In verband daarmee zouden [verzoeker], de Stichting WIA 1991 (in 2007 gefailleerd), de Stichting Vliegwiel (in 2007 gefailleerd) en de Stichting De Ruimte op 1 september 2003 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met de volgende inhoud:

Middel C behelst onder a de klacht dat, anders dan het hof overweegt, er geen benadeling van de stichtingen kan zijn geweest door (de betalingen ter uitvoering van) de genoemde vaststellingsovereenkomst uit 2003, omdat [verzoeker] in deze overeenkomst vrijwillig heeft afgezien van uitbetaling van loon uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met Stichting De Ruimte. Het hof, althans zo begrijp ik de klacht, heeft bovendien ten onrechte het verweer van [verzoeker] buiten beschouwing gelaten dat sprake is van een op de voet van art. 2:15 lid 5 BW in rechte onaantastbaar geworden bestuursbesluit tot het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in 2003. De klacht is kennelijk gericht tegen de beoordeling van grief C1 in rov. 2.12 van de eindbeschikking, zo maak ik op uit de toelichting onder b, waar [verzoeker] deze stelling nader heeft uitgewerkt.

In rov. 2.12 heeft het hof, wat het tweede punt betreft, overwogen dat de stelling van [verzoeker] dat aan het gewraakte handelen bestuursbesluiten - in de visie van [verzoeker]: onherroepelijke bestuursbesluiten - en overeenkomsten ten grondslag lagen, niet meebrengt dat er geen sprake kan zijn van doeloverschrijding (d.w.z. het aangaan van een financiële verplichting die niet te brengen is onder de statutaire doelstelling van de desbetreffende stichting). Het hof heeft het desbetreffende verweer van [verzoeker] dus niet over het hoofd gezien, maar verworpen op een grond die dit oordeel kan dragen. Wat het eerste punt betreft, heeft het hof geoordeeld dat hier een benadeling van de stichtingen heeft plaatsgehad in die zin dat vermogen van de stichtingen is aangewend voor een ander doel dan het bestemd was en dat ook niet onder de doelomschrijving valt. Het hof sluit niet a priori uit dat financiële verplichtingen van een stichting jegens een werknemer onder de doelomschrijving vallen, maar de door [verzoeker] opgegeven grond voor de betalingen heeft het hof niet overtuigd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Voor het overige gaat het om een beoordeling van de feiten, die is voorbehouden aan de feitenrechter. Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat het verweer dat de stichtingen per saldo niet zijn benadeeld, onvoldoende cijfermatig is onderbouwd. Middel C faalt.

Middel D (blz. 46 - 47) ziet op de statutaire doeleinden van deze drie stichtingen. In het gestelde onder a valt geen concrete rechts- of motiveringsklacht te ontwaren. Voor zover het gestelde in dit middel onder a voortbouwt op middel C, geldt ook hier dat het hof rechtens tot het oordeel heeft kunnen komen dat de geldstroom vanuit de stichtingen naar [verzoeker] in privé niet werd gerechtvaardigd door het behartigen van (een van) de doeleinden van deze stichtingen. Middel D onder b, is gericht tegen rov. 2.5 en tegen de daarop voortbouwende overwegingen en beslissingen. De klacht houdt in dat het hof voor de toepassing van art. 2:298 BW ten onrechte een lid van de Raad van toezicht gelijk heeft gesteld aan een lid van het bestuur van de stichting.

Een stichting heeft geen leden en dus ook geen algemene ledenvergadering (art. 2:285 lid 1 BW). De wettelijke regeling van de stichting gaat uit van het bestaan van een bestuur. Voor een stichting is een Raad van Commissarissen niet dwingend voorgeschreven. Het Burgerlijk Wetboek schrijft voor de stichting geen verplicht toezichthoudend orgaan voor, maar houdt wel rekening met de mogelijkheid dat de statuten van een stichting een of meer organen naast het bestuur kennen14.. In het geval van deze drie stichtingen bestond naast het bestuur telkens een Raad van toezicht, waarvan de taken in de statuten zijn omschreven. De wet voorziet wel in een vorm van extern toezicht op de stichting, uitgeoefend door de rechter. Op de voet van art. 2:298 lid 1 onder a BW kan een bestuurder die iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, door de rechtbank worden ontslagen. Wanbeheer in dit artikel wil zeggen: financieel wanbeheer. Schmieman vraagt zich af of de scheiding tussen 'wanbeheer' en anderzijds 'handelen in strijd met de wet en de statuten' in art. 2:298 BW, niet veeleer een dogmatische is. Hij oppert dat het wellicht voldoende is de handelwijze van de bestuurder te beoordelen in het licht van het begrip 'doen of nalaten in strijd met de wet of de statuten'. Wanbeheer levert per definitie strijd op met de wet of de statuten, terwijl een handelen dat niet als zodanig aangemerkt kan worden nog wel in strijd kan komen met art. 2:8 en 2:9 BW15..

De rechtspraak over art. 2:298 BW omvat uiteenlopende onderwerpen. Een vergelijkbare zaak dateert uit 1975; daar was art. 12 Wet op de Stichtingen aan de orde, de voorloper van het huidige art. 2:298 BW. In zijn reeds door de rechtbank aangehaalde beschikking van 1975 overwoog de Hoge Raad dat de wetgever met deze rechterlijke bevoegdheid tot ontslag niet heeft bedoeld het invoeren van een algemene controle op het beleid van het bestuur of de bestuurders van stichtingen, maar een controle op de rechtmatigheid van dat beleid16.. Het zou bij een ontslag van stichtingsbestuurders slechts gaan om gevallen van 'uitgesproken onrechtmatig handelen'. De Hoge Raad overwoog met betrekking tot de ontslaggrond 'wanbeheer' dat dit niet moet worden verstaan in de ruime betekenis van wanbestuur: de wetgever heeft hierbij niet gedacht aan bestuurlijk wanbeleid in het algemeen, maar aan tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen van de stichting of van de zorg voor het verkrijgen van inkomsten waarover de stichting kan beschikken. Bestuurshandelingen in strijd met de bepalingen van de wet heeft de wetgever slechts als mogelijke grond voor ontslag willen aanvaarden, indien op het moment van het plegen van die handelingen redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was. De Hoge Raad heeft deze maatstaf ook gehanteerd met betrekking tot bestuurshandelingen in strijd met de bepalingen van de statuten17.. In zoverre is juist, dat niet al te gemakkelijk tot de kwalificatie 'wanbeheer' kan worden gekomen. Dit leidt echter niet tot cassatie, omdat de rechtbank in de bekrachtigde beschikking uitdrukkelijk de maatstaf van HR 3 januari 1975 heeft gehanteerd.

Iets anders is de vraag of de wettelijke regeling voor het ontslag ook kan worden toegepast op personen die, zoals [verzoeker], formeel niet langer bestuurslid van de stichting zijn, maar als lid van de Raad van toezicht inhoudelijk binnen de stichting een functie vervullen die met de functie van een bestuurder kan worden gelijkgesteld. Daarop is het oordeel van het hof gebaseerd; die feitelijke vaststelling wordt als zodanig in cassatie niet bestreden. Blijkens de door de rechtbank aangehaalde bepaling18., is in de statuten van deze drie stichtingen geregeld dat het ontslag van de leden van de Raad van toezicht door de rechtbank zal geschieden overeenkomstig de wettelijke bepalingen. Het geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof een lid van de Raad van toezicht heeft gelijkgesteld met een bestuurder van de stichting, wat betreft de mogelijkheid tot ontslag als bedoeld in art. 2:298 lid 1 sub a BW. De slotsom is dat middel D faalt.

Middel E (cassatierekest blz. 48 - 49) klaagt onder a en b dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan stellingen en een bewijsaanbod van [verzoeker] met betrekking tot een "verduistering door [verweerder] c.s. ter bekostiging van medepleger/advocaat [...]". Mijns inziens mist [verzoeker] belang bij deze stellingen, omdat een onderzoek door het hof naar de juistheid daarvan niet tot een andere beslissing had kunnen bijdragen. Aan het hof stond uitsluitend ter beoordeling het hoger beroep tegen de beslissing tot ontslag van [verzoeker] als lid van de Raad van toezicht en hetgeen daartoe was aangevoerd.

Middel E klaagt onder c en d dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Gelet op de toelichting, bouwt deze klacht voort op de middelen A onder b en B. Middel E faalt op dezelfde gronden en behoeft verder geen bespreking.

Middel F (blz. 50) klaagt onder a over onwettigheid van het bestreden oordeel, met het argument dat stichtingen geen wettelijke Raad van toezicht kennen en dat het Openbaar Ministerie geen reden heeft gezien een verzoek als bedoeld in art. 2:298 BW in te dienen. Voor zover deze klacht een herhaling vormt van middel D, faalt zij om dezelfde reden. Verder gaat de klacht eraan voorbij dat een verzoek als bedoeld in art. 2:298 lid 1 BW niet alleen kan worden ingediend door het O.M., maar ook door "iedere belanghebbende".

Het gestelde in middel F onder b en c komt neer op een verzoek om eerherstel van [verzoeker]19., die zijn ontslag als lid van de Raad van toezicht stelt te ervaren als een punitieve sanctie. Ervan uitgaande dat de voorgaande cassatiemiddelen falen, komt de cassatierechter niet toe aan de gevolgen van een eventuele vernietiging van de beslissing tot ontslag die de rechtbank heeft genomen. De slotsom is dat ook middel F niet tot cassatie leidt.

Toepassing van art. 81 RO wordt in overweging gegeven.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.