HR, 20-04-2007, nr. R06/003HR

Rechtspersonenrecht. Schorsing en ontslag op grond van art. 2:298 BW van bestuursleden van stichting wegens wanbeheer waaronder schending van het uitkeringenverbod (art. 2:285 lid 3), maatstaf; voorlopige voorzieningen, benoeming tijdelijk bestuurder zonder betrokkene te horen, schending van hoor en wederhoor?; motiveringseisen.

20 april 2007

Eerste Kamer

Rek.nr. R06/003HR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.A. Knijff,

t e g e n

1.a. DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN HET ARRONDISSEMENT ZWOLLE FRAUDE UNIT NOORD EN OOST NEDERLAND EN/OF

1.b. DE ADVOCAAT-GENERAAL VAN HET OPENBAAR MINISTERIE BIJ HET GERECHTSHOF TE ARNHEM,

gevestigd te Zwolle,

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 19 november 2004 ter griffie van de rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie sub 1a - verder te noemen: de officier van justitie - zich gewend tot die rechtbank en verzocht op grond van art. 2:298 BW de bestuurders van de Dr. A. Fuldauerstichting (hierna: de Stichting), gevestigd te Hengelo, zijnde, voorzover in cassatie van belang, [betrokkene 1] en verzoeker tot cassatie - verder gezamenlijk te noemen: de bestuurders, dan wel afzonderlijk: [verzoeker] en [betrokkene 1] - te ontslaan, hen in afwachting van de uitspraak van de rechtbank als zodanig te schorsen en tot nieuw bestuurslid te benoemen [betrokkene 2].

De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 24 november 2004 de bestuurders in afwachting van de uitspraak op het verzoek tot hun ontslag als bestuurders van de Stichting, dan wel het tijdstip waarop de uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, geschorst en [betrokkene 2] voorlopig, tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek om ontslag onherroepelijk zal zijn geworden, dan wel dat het ontslag zal zijn ingegaan, tot nieuw bestuurslid benoemd.

De bestuurders hebben het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij eindbeschikking van 24 februari 2005 [verzoeker] en [betrokkene 1] als bestuurders van de Stichting ontslagen en [betrokkene 2] benoemd tot nieuw bestuurslid van de Stichting.

Tegen beide beschikkingen heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij beschikking van 10 oktober 2005 heeft het hof beide beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep is mede gericht tegen verweerder sub 1b. De verweerders in cassatie worden ook gezamenlijk aangeduid als het openbaar ministerie. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Het openbaar ministerie heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieverzoek.

De advocaten van [verzoeker] hebben bij brief van 26 januari 2007 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verzoeker] is sinds 16 december 1980 bestuurder van de Stichting. [Betrokkene 1] is sinds 12 juni 2001 bestuurder van de Stichting.

(ii) Art. 8 van de statuten van de Stichting van 18 juni 1985 luidt:

"Geldelijk voordeel is voor de leden van het bestuur uitgesloten."

(iii) Na wijziging van de statuten op 19 september 2000 luidt art. 11 van de statuten:

"Het bestuur is bevoegd om een reglement vast te stellen, waarin die onderwerpen worden geregeld, welke niet in deze statuten zijn vervat. In dit reglement worden onder andere geregeld a. (...), b. (...), c. (...), d. de vaststelling (van de hoogte) van de vergoedingen ten behoeve van het bestuur."

(iv) Op 19 december 2000 is de Stichting overgegaan tot het doen van betalingen, aangeduid als schenkingen, aan haar toenmalige bestuursleden, waarbij [verzoeker] een bedrag van ƒ 105.000,-- heeft ontvangen.

3.2 Het openbaar ministerie heeft in een op 19 november 2004 ter griffie van de rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift verzocht op grond van art. 2:298 BW de bestuurders van de Stichting, onder wie [verzoeker] en [betrokkene 1], te ontslaan, hen in afwachting van de uitspraak van de rechtbank als zodanig te schorsen en [betrokkene 2] tot nieuw bestuurslid te benoemen.

Bij tussenbeschikking van 24 november 2004 heeft de rechtbank [verzoeker] en [betrokkene 1] in afwachting van de uitspraak op het verzoek tot hun ontslag als bestuurders van de Stichting, dan wel het tijdstip waarop de uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, als bestuurders geschorst en [betrokkene 2] voorlopig, tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek om ontslag onherroepelijk zal zijn geworden, dan wel dat het ontslag zal zijn ingegaan, tot nieuw bestuurslid benoemd. De rechtbank heeft bij eindbeschikking van 24 februari 2005 [verzoeker] en [betrokkene 1] als bestuurders van de Stichting ontslagen en [betrokkene 2] benoemd tot nieuw bestuurslid van de Stichting.

In het door [verzoeker] ingestelde hoger beroep heeft het hof bij de bestreden beschikking beide beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof onder meer geoordeeld, dat (i) gelet op de door partijen overgelegde stukken het ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift voldoende aannemelijk was dat er zwaarwegende gronden aanwezig waren om op voorhand aan te nemen dat [verzoeker] in strijd met het bepaalde in art. 2:285 lid 3 BW had gehandeld en dat ook anderszins sprake was van wanbeheer (rov. 3.4), (ii) [verzoeker] in strijd met de statuten van de Stichting heeft gehandeld door als bestuurder in te stemmen met het op 19 december 2000 doen van betalingen door de Stichting aan hemzelf en de toenmalige andere bestuursleden en dat hierin een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt schuilt om het ontslagverzoek toe te wijzen (rov. 3.12), en (iii) [verzoeker] gelet op de beslissing van het hof in het door [betrokkene 1] tegen de eindbeschikking van de rechtbank ingestelde hoger beroep geen belang had bij de behandeling van grief B12, waarmee [verzoeker] opkwam tegen de benoeming van [betrokkene 2] als bestuurslid van de Stichting (rov. 3.13). Hiertegen keren zich de drie cassatiemiddelen.

In het zojuist vermelde, door [betrokkene 1] ingestelde hoger beroep heeft het hof de tussenbeschikking van 24 november 2004 bekrachtigd, maar de eindbeschikking van 24 februari 2005 vernietigd. Daartegen is onder rekestnummer R06/002HR cassatieberoep ingesteld.

3.3.1 Middel I keert zich tegen de verwerping van het beroep van [verzoeker] tegen de tussenbeschikking van de rechtbank. Onderdeel I.1 houdt in dat het hof in rov. 3.4 en 3.6 heeft miskend dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot beoordeling van de juistheid van de in de eerste aanleg gegeven beslissing, maar tevens een hernieuwde behandeling van de zaak meebrengt naar de toestand waarin deze zich ten tijde van de beslissing van de appelrechter bevindt. Onderdeel I.2 klaagt erover dat het hof in rov. 3.4 van de bestreden beschikking ten onrechte heeft overwogen dat geen rechtsregel bestaat op grond waarvan de rechtbank [verzoeker] diende te horen voorafgaand aan haar tussenbeschikking, waarin bij wijze van voorlopige voorziening [verzoeker] werd geschorst en [betrokkene 2] tot bestuurder werd benoemd. Onderdeel I.3 stelt zich op het standpunt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 3.6 dat de inschrijving van de eindbeschikking van de rechtbank in het handelsregister een logisch uitvloeisel van die beschikking is, heeft miskend dat art. 2:302 BW aan de inschrijving van een dergelijke beschikking de eis stelt dat deze in kracht van gewijsde is gegaan, en dat deze inschrijving dient te geschieden door de zorg van de griffier.

3.3.2 Onderdeel I.1 kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof blijkens rov. 3.4 heeft geoordeeld dat de schorsing van [verzoeker] als bestuurder en de voorlopige benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid voor de duur van het onderzoek aangewezen waren, en dit oordeel heeft gebaseerd op de stukken van het geding, ook die in hoger beroep, alsmede op hetgeen [verzoeker] in hoger beroep heeft kunnen aanvoeren met betrekking tot de toewijsbaarheid van de voorlopige voorzieningen. Het onderdeel klaagt niet dat het hof daarbij ten onrechte niet zou zijn ingegaan op enige stelling waaruit zou kunnen volgen dat de toestand in appel anders was dan in eerste aanleg.

3.3.3 Onderdeel I.2 wordt eveneens tevergeefs voorgesteld. Voorzover het onderdeel berust op de opvatting dat een verzoek ingevolge art. 2:298 lid 2 BW tot het treffen van voorlopige voorzieningen als de onderhavige nimmer kan worden toegewezen zonder dat de betrokken bestuurder vooraf is gehoord, faalt het omdat die opvatting in haar algemeenheid onjuist is. In het algemeen dient de rechter niet te beslissen zonder een dergelijk verhoor vooraf. Het bepaalde in art. 19 Rv. of art. 6 EVRM staat echter niet eraan in de weg dat de rechter met het oog op de ernst van de aan het verzoek tot schorsing van een bestuurder en benoeming van een tijdelijk bestuurder ten grondslag gelegde feiten of de spoedeisendheid van de verzochte voorzieningen, tot het treffen daarvan overgaat zonder de betrokken bestuurder vooraf te horen. Bij de verdere behandeling van het verzoek tot ontslag van de voorlopig geschorste bestuurder dient de rechter dan, eventueel na een verzoek tot vervroegde mondelinge behandeling, te beoordelen of de gronden tot het treffen van de voorlopige voorzieningen en de noodzaak tot het handhaven daarvan nog steeds bestaan, en zijn oordeel dienaangaande, indien hetgeen de geschorste bestuurder in dat verband aanvoert daartoe aanleiding geeft, nader te motiveren. Het hof, dat aan het slot van rov. 3.4 overwoog dat [verzoeker] op een later tijdstip in eerste aanleg en in appel in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken, heeft dit een en ander niet miskend. Het onderdeel klaagt niet over een ontoereikende reactie op in dit verband door [verzoeker] naar voren gebrachte concrete stellingen.

3.3.4 Bij behandeling van onderdeel I.3 heeft [verzoeker] geen belang, omdat ook indien de daarin vervatte klachten gegrond zouden zijn de beslissing tot schorsing van [verzoeker] als bestuurder en de benoeming van [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder daardoor niet wordt getroffen.

3.4.1 Middel II richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.12, waarin het hof, kort samengevat, ten aanzien van de als "schenkingen" aangeduide zeer substantiële betalingen door de Stichting aan haar bestuursleden heeft geoordeeld dat, nu sprake is van niet verschoonbaar handelen in strijd met de statuten door [verzoeker], reeds hierin een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt schuilt om het ontslagverzoek toe te wijzen. Het middel voert aan dat het hof zijn oordeel niet (of niet voldoende duidelijk) heeft gebaseerd op de maatstaf die blijkt uit HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222, met betrekking tot de toepassing van het destijds geldende art. 12 Wet op Stichtingen, welke maatstaf evenzeer geldt voor de toepassing van art. 2:298 lid 1, onder a, BW. Deze houdt in dat een doen of nalaten in strijd met de statuten slechts een grond voor ontslag oplevert, indien op het moment van het handelen in strijd met de statuten redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid hiervan mogelijk was, althans indien dit doen of nalaten kennelijk in strijd met de bepalingen van de statuten was. In dit verband doet het middel onder meer een beroep op in onderdeel II.6 gedeeltelijk aangehaalde, aan de Stichting uitgebrachte fiscale adviezen van Ernst & Young en Ruitenbeek.

3.4.2 Het middel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof in rov. 3.12 komt erop neer dat door bestuursleden zeer substantiële, als schenkingen aangeduide uitkeringen van de Stichting zijn ontvangen waar, anders dan bij de in het verleden betaalde en destijds kostendekkende vergoedingen, geen reële onkosten tegenover stonden. Dergelijke (op de periode tot 19 december 2000 betrekking hebbende) uitkeringen zijn volgens het hof in strijd met de expliciete uitsluiting van geldelijk voordeel voor de bestuursleden in de tot 19 september 2000 geldende statuten. Voorts overwoog het hof dat zelfs in het geval dat moet worden aangenomen dat deze uitkeringen, waaronder de als schenking aangeduide betaling aan [verzoeker] van ƒ 105.000,-- op 19 december 2000, betrekking hadden op de periode na de statutenwijziging van 19 september 2000, die uitkeringen moeten worden gezien als vergoedingen die losstaan van enige activiteit als bestuurder. Gelet op de omvang daarvan kan voor deze vergoedingen evenmin enige rechtvaardiging worden gevonden, mede gezien het feit dat de Stichting noch op dat moment, noch nadien, over een reglement beschikte waarin voorzien wordt in een grondslag voor betalingen van die omvang aan bestuurders. Nu volgens het hof derhalve de statuten vóór de wijziging op 19 september 2000 elk geldelijk voordeel zoals de onderhavige uitkeringen voor bestuurders uitsluiten en na die datum slechts spreken over de - niet gebruikte - bevoegdheid tot vaststelling van een reglement inzake vergoedingen ten behoeve van het bestuur, ligt in de overwegingen van het hof besloten dat redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid van de als schenking aangeduide betalingen aan de bestuursleden mogelijk is. Het hof heeft dan ook kennelijk de door het middel bedoelde maatstaf gehanteerd.

3.4.3 De in onderdeel II.6 bedoelde aan de Stichting uitgebrachte fiscale adviezen van Ernst & Young en Ruitenbeek heeft het hof besproken in verband met het verweer van [verzoeker] dat, gelet op die adviezen, wel degelijk verschil van mening mogelijk was over de vraag of de statuten betalingen ter honorering van in het verleden verrichte werkzaamheden toelieten. Het hof heeft dat beroep verworpen op de grond dat deze adviezen zich beperken tot een fiscale analyse van de voorgenomen betalingen, en ten aanzien van de vraag naar de civielrechtelijke toelaatbaarheid van die betalingen hooguit een voorbehoud of een waarschuwing bevatten. Verder oordeelde het hof dat, mede gezien het feit dat het bestuur net in deze periode en juist ook ten aanzien van het onderwerp betalingen aan bestuursleden is overgegaan tot wijziging van de statuten, het bestuur zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen betalingen niet toelaatbaar waren, en dat dit onverschoonbaar handelen in strijd met de statuten door [verzoeker] een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt oplevert dat ontslag als bestuurder rechtvaardigt. Door het verweer van [verzoeker] op grond van deze overwegingen te verwerpen, heeft het hof geen blijk gegeven van miskenning van de hiervoor bedoelde maatstaf.

3.4.4 Het bestreden oordeel van het hof, dat is verweven met waarderingen van feitelijke aard, is voorts toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Voorzover het berust op de aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de (oude en nieuwe) statuten, geldt dat die uitleg geenszins onbegrijpelijk is. Op het voorgaande stuit middel II in zijn geheel af.

3.5 Blijkens het vorenstaande wordt met deze beschikking het ontslag van [verzoeker] als bestuurder van de Stichting onherroepelijk. Dit brengt mee dat hij geen belang meer heeft bij de beantwoording van de vraag of de rechtbank in haar eindbeschikking op goede gronden [betrokkene 2] na het einde van diens tijdelijke benoeming heeft benoemd als bestuurder van de Stichting, op welke vraag de door het hof bij gebrek aan belang buiten behandeling gelaten grief B12 betrekking had. Middel III, dat het in die grief aangevoerde opnieuw aan de orde stelt, behoeft derhalve geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van het openbaar ministerie begroot op € 336,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2007.

Conclusie 20‑04‑2007

Inhoudsindicatie

nr. R06/003HR

Mr. L. Timmerman

Parket 12 januari 2007

Conclusie inzake

[Verzoeker]

tegen

de Officier van Justitie in het Arrondissement Zwolle Fraude Unit Noord en Oost Nederland en/of de Advocaat-Generaal van het openbaar ministerie bij het Gerechtshof te Arnhem (hierna: de Officier van Justitie resp. de Advocaat-Generaal en tezamen: het openbaar ministerie)

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie dient, voor zover relevant, van de volgende feiten te worden uitgegaan.(1)

Verzoeker tot cassatie, [verzoeker], is sinds 16 december 1980 bestuurder van de "Dr. A. Fuldauerstichting" (hierna: de Stichting) te Hengelo. Daarnaast is op 1 januari 1991 [betrokkene 3] en op 12 juni 2001 [betrokkene 1] als bestuurder aangetreden. De Stichting heeft, sinds de (laatste) statutenwijziging van 23 april 2004, ten doel 'het verlenen en creëren en instandhouden van woon- en zorgfaciliteiten ten behoeve van ouderen en gehandicapten, alsmede het verlenen van deze faciliteiten aan andere zorginstellingen die zich richten op het algemeen maatschappelijk belang, in de breedste zin van het woord en voorts al hetgeen met één en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in het de ruimste zin des woords".

Art. 8 van de statuten van de Stichting van 18 juni 1985 luidt:

"Geldelijk voordeel is voor de leden van het bestuur uitgesloten."

Na wijziging van de statuten op 19 september 2000 luidt art. 11:

Op 19 december 2000 is de Stichting overgegaan tot het doen van betalingen, aangeduid als 'schenkingen', aan haar (toenmalige(2)) bestuursleden, waarbij [verzoeker] een bedrag van f. 105.000,- heeft ontvangen.

1.2 Op 19 november 2004 heeft de Officier van Justitie (verweerder in cassatie) bij de Arrondissementsrechtbank te Almelo een verzoekschrift ingediend. Daarin heeft hij de rechtbank verzocht om op grond van art. 2:298 BW de bestuurders van de Stichting: [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] te ontslaan en hen in afwachting van de uitspraak als zodanig te schorsen en tot nieuw bestuurslid te benoemen [betrokkene 2].

1.3 Bij tussenbeschikking van 24 november 2004 heeft de rechtbank de bestuurders, [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] geschorst, in afwachting van de uitspraak op het verzoek tot hun ontslag c.q. het tijdstip waarop die uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. Daarnaast heeft de rechtbank [betrokkene 2] voorlopig benoemd tot nieuw bestuurslid en wel tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek onherroepelijk zal zijn geworden c.q. het ontslag van [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] zal zijn ingegaan.

1.4 Tijdens de mondelinge behandeling op 31 januari 2005 hebben [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] een verweerschrift ingediend.

1.5 Bij (eind)beschikking van 24 februari 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gedragingen van de bestuursleden [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 1] dienen te leiden tot hun ontslag. Omdat [betrokkene 3] evenwel, zoals bleek uit zijn brief van 28 januari 2005 aan de Stichting, reeds ontslag had genomen, heeft de rechtbank het verzoek voor zover gericht tot hem afgewezen. Voorts heeft de rechtbank, teneinde te voorkomen dat de Stichting zonder bestuurders zal komen te zitten, [betrokkene 2] benoemd tot nieuw bestuurslid van de Stichting.

1.6 [Verzoeker] is tegen beide beschikkingen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem.(3) De Officier van Justitie heeft door tussenkomst van de Advocaat-Generaal een verweerschrift ingediend.

1.7 Nadat op 15 augustus 2005 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft het hof bij beschikking van 10 oktober 2005 de (tussen)beschikking van de rechtbank van 24 november 2004, waarbij [verzoeker] als bestuurder is geschorst en [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder is benoemd, bekrachtigd. Evenzo heeft het hof de (eind)beschikking van de rechtbank van 24 februari 2005, waarbij het verzoek tot ontslag van [verzoeker] als bestuurder en benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid is toegewezen, bekrachtigd.(4)

1.8 [Verzoeker] is tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij drie middelen van cassatie geformuleerd die uit een aantal onderdelen zijn opgebouwd. Het openbaar ministerie heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Middel I klaagt erover dat het hof, kort samengevat weergegeven, ten onrechte de tussenbeschikking van de rechtbank, waarbij [verzoeker] is geschorst en [betrokkene 2] tot voorlopig bestuurslid is benoemd, heeft bekrachtigd. Daartoe keert het middel zich tegen r.o. 3.4 en r.o. 3.6 van 's hofs beschikking. Middel II en middel III bestrijden r.o. 3.12 en r.o. 3.13, welke betrekking hebben op 's hofs oordeel over de door de rechtbank gewezen eindbeschikking waarbij [verzoeker] is ontslagen en [betrokkene 2] tot nieuw bestuurslid is benoemd.

Ik zal middel II en middel III als eerste behandelen. Met name middel II betreft de kern van het geding.

2.2 Middel II keert zich tegen r.o. 3.12 waarin het hof heeft geoordeeld - samengevat weergegeven - dat [verzoeker] gehandeld heeft in strijd met de statuten van de Stichting door als bestuurder in te stemmen met het op 19 december 2000 doen van betalingen door de Stichting aan hemzelf en de andere (voormalige) bestuursleden, en dat hierin een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt schuilt om het ontslagverzoek van het openbaar ministerie toe te wijzen. Volgens het middel heeft het hof daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Deze klacht wordt uitgewerkt in onderdeel II.1 tot en met onderdeel II.8.

Onderdeel II.1 tot en met onderdeel II.4 en onderdeel II.6 voeren aan dat het hof de vraag of het in strijd met de statuten doen van betalingen door de Stichting aan de bestuursleden (voldoende) grond oplevert om [verzoeker] op grond van art. 2:298 BW te ontslaan, ten onrechte niet heeft beoordeeld aan de hand van de door de Hoge Raad in zijn beschikking van 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS geformuleerde maatstaf, althans daarvan geen blijk heeft gegeven, en, voor zover het die maatstaf wel in acht heeft genomen zijn beslissing dat het ontslagverzoek van het openbaar ministerie voor toewijzing in aanmerking komt, onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.3 Ter inleiding op de beoordeling van deze klachten merk ik het volgende op.

Volgens art. 2:298 lid 1 onder a BW kan een bestuurder die iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, door de rechtbank worden ontslagen. In zijn beschikking van 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS heeft de Hoge Raad, ten aanzien van de vrijwel gelijkluidende voorloper van art. 2:298 BW (art. 12 Wet op de Stichtingen), overwogen dat de wetgever met deze ontslagbevoegdheid van de rechter niet heeft bedoeld het invoeren van een algemene controle op het beleid van de bestuurders van stichtingen, doch slechts een controle op de rechtmatigheid van dat beleid op het oog heeft gehad; het zou uitsluitend gaan om gevallen van een "uitgesproken onrechtmatig handelen". In lijn hiermee heeft de Hoge Raad met betrekking tot de ontslaggrond 'wanbeheer' overwogen dat dit niet moet worden verstaan in de ruime betekenis van wanbestuur nu de wetgever hiermee niet heeft gedacht aan bestuurlijk wanbeleid in het algemeen, maar aan tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen van de stichting of van de zorg voor de verkrijging van de inkomsten waarover de stichting kan beschikken. Evenzo heeft de Hoge Raad ten aanzien van bestuurshandelingen in strijd met de bepalingen van de wet gesteld dat de wetgever deze slechts als mogelijke grond voor ontslag heeft willen aanvaarden, indien op het moment van het plegen van die handelingen redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was. Hoewel de Hoge Raad zulks niet expliciet heeft overwogen met betrekking tot bestuurhandelingen in strijd met de bepalingen van de statuten, ligt het m.i. voor de hand dat daarvoor dezelfde maatstaf heeft te gelden. In deze zin mijn conclusie voor HR 23 april 2004, JOR 2004, 160 onder nr. 2.11. Ook in de literatuur lijkt dit de heersende opvatting te zijn, waar wordt geschreven dat het (de Hoge Raad) erom gaat of het bestuur kennelijk in strijd handelt met de wet of de statuten, zie: Asser-Van der Grinten-Maeijer II 1997, nr. 490; Rechtspersonen, art. 298 (Stille), aant. 2; J.M.M. Maeijer, Toezicht op het stichtingsbestuur, TVVS (Slagter-bundel), 1988, p. 148-149. Vgl. verder C.AE. Uniken Venema, 2000 weken rechtspraak (Wijckerheld Bisdom-bundel), 1978, p. 126. Dit betekent dus dat de onderdelen m.i. terecht veronderstellen dat uit de beschikking van 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS volgt dat een handeling in strijd met de statuten pas een grond voor ontslag kan opleveren, indien op het moment van het plegen van die handelingen redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was.

2.4 In de bestreden r.o. 3.12 heeft het hof, blijkens r.o. 3.11, de grieven B3 en B4 heeft behandeld. Met het oog op de door de onderdelen opgeworpen klachten is van belang dat [verzoeker] in grief B3 en B4 heeft gesteld dat de bestuurders van de Stichting, waaronder hijzelf, tot 19 december 2000 nimmer een honorering van hun werkzaamheden hadden ontvangen. Bedoeling van de uitkeringen aan de bestuurders was te betalen voor geleverde diensten. Daarbij heeft hij erop gewezen dat de bestuursleden tot de betalingen zijn overgegaan nadat zij uitgebreid advies hadden gevraagd aan in hun ogen deskundigen en van hen een positief advies hadden gekregen. Dit gegeven zou volgens [verzoeker] zeer relevant zijn voor de vraag of er wel sprake is geweest van bestuurshandelingen waarvan op het moment van het plegen van die handelingen, redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was, zoals de Hoge Raad heeft bepaald in zijn beschikking van 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS.

In het eerste deel van r.o. 3.12 is het hof nagegaan óf [verzoeker] gehandeld heeft in strijd met de statuten. Door het hof is uitvoerig aangegeven dat het als bestuurder instemmen met het doen van betalingen door de Stichting aan de (voormalige) bestuurders, in strijd is zowel met de statuten die golden tot aan de statutenwijziging van 19 september 2000 als met de vanaf die datum geldende (nieuwe) statuten.

Vervolgens heeft het hof in de laatste alinea van r.o. 3.12 overwogen dat (anders dan [verzoeker] in grief B3 en B4 heeft aangevoerd, LT) geen van de adviezen die de bestuursleden destijds hebben ingewonnen een positief antwoord bevat op de vraag of de statuten van de Stichting betalingen van die omvang aan de bestuurders toelieten. De desbetreffende adviezen van Ruitenbeek en Ernst & Young beperken zich volgens het hof tot een fiscale analyse van de voorgenomen betalingen. Zij bevatten over de vraag naar de civielrechtelijke toelaatbaarheid van die betalingen hooguit een voorbehoud of een waarschuwing. Gezien deze opmerkingen en gegeven ook het feit dat het bestuur net in deze periode is overgegaan tot wijziging van de statuten, juist ook ten aanzien van het onderwerp betalingen aan bestuursleden, had het bestuur zich kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen uitbetalingen aan bestuursleden niet toelaatbaar waren, aldus het hof.

Door te onderzoeken of het bestuur (waaronder [verzoeker]) zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen uitbetalingen aan bestuursleden volgens de statuten niet toelaatbaar waren, heeft het hof m.i. getoetst of het bestuur kennelijk in strijd met de statuten gehandeld heeft. In de woorden van de beschikking van HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222 m.nt. GJS: nagegaan is of er op het moment van het plegen van de bestuurshandelingen redelijkerwijs geen verschil van mening mogelijk was over de onrechtmatigheid (i.c. strijd met de statuten). De klacht van onderdeel II.1 en onderdeel II.2 dat het hof deze maatstaf zou hebben miskend, faalt mitsdien.

Voorts komt 's hofs in r.o. 3.12 neergelegde oordeel dat [verzoeker] zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen betalingen aan de bestuursleden volgens de statuten niet toelaatbaar waren, mij niet onjuist of (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk voor, ook niet in het licht van de in onderdeel II.3, II.4 en II.6 aangevoerde omstandigheden. Deze onderdelen worden evenzeer tevergeefs voorgesteld.

2.5 Onderdeel II.5, II.7 en II.8 bestrijden het eerste deel van r.o. 3.12 waarin het hof is nagegaan óf [verzoeker] in strijd met de statuten heeft gehandeld door in te stemmen met het doen van betalingen door de Stichting op 19 december 2000 aan de (toenmalige) bestuursleden, waaronder hijzelf.

Daartoe heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat voorzover deze betalingen bedoeld zijn als reële betaling voor verrichte bestuurswerkzaamheden in de jaren vóórafgaand aan de statutenwijziging van 19 september 2000, zoals [verzoeker] heeft gesteld, de bestuursleden (en daarmee [verzoeker]) in strijd met de voor die periode geldende statuten van 18 juni 1985 hebben gehandeld, nu deze (op grond van art. 8) voor die periode ieder geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de desbetreffende bestuursleden voor die jaren reeds onkostenvergoedingen ontvangen hadden terwijl gesteld noch gebleken is dat deze vergoedingen destijds niet kostendekkend waren. Aangenomen moet dus worden, aldus het hof, dat tegenover deze betalingen geen reële onkosten stonden, zodat sprake is van geldelijk voordeel als bedoeld in (art. 8 van) de toenmalige statuten. Dat de betrokken bestuurders ook destijds (vrije) tijd aan hun bestuurswerk hebben besteed doet volgens het hof aan het voorgaande niet af.

2.6 Onderdeel II.5 klaagt erover dat het hof met zijn oordeel omtrent het begrip 'geldelijk voordeel' als bedoeld in de statuten, blijk gegeven heeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Zo zou onbegrijpelijk zijn dat bij vergoedingen voor reële onkosten het karakter van geldelijk voordeel zou ontbreken, terwijl vergoedingen voor bestuurswerkzaamheden een dergelijk karakter wel zouden dragen. In ieder geval zou het hof [verzoeker]s' (essentiële) stelling dat de betalingen niet buitensporige/bovenmatige vergoedingen betroffen voor de verrichte werkzaamheden (ofwel een gelijkwaardige tegenprestatie waren voor de werkzaamheden) zodat zij daarom niet kunnen worden aangemerkt als geldelijk voordeel, onvoldoende gemotiveerd verworpen hebben.

Deze klacht mist m.i. doel, nu de aan het hof voorbehouden uitleg van art. 8 van de (toenmalige) statuten geenszins onbegrijpelijk is, ook niet in het licht van de aangehaalde stelling van [verzoeker].

2.7 Onderdeel II.7 betoogt dat onbegrijpelijk is dat het hof ervan is uitgegaan dat de betalingen die door de Stichting op 19 december 2000 zijn gedaan aan de bestuursleden, betrekking hadden op de periode ná de statutenwijziging van 19 september 2000. Gesteld wordt, onder verwijzing naar hetgeen [verzoeker] in een aantal processtukken heeft aangevoerd, dat er geen enkel misverstand over kan bestaan dat deze betalingen betrekking hadden op de periode vóór de statutenwijziging van 19 september 2000. Ook dit onderdeel faalt omdat het hof de vraag of [verzoeker] in strijd met de statuten heeft gehandeld, tevens heeft beoordeeld voor zover ([verzoeker] stelt dat) de gedane betalingen aan de bestuursleden betrekking hadden op de periode ná de statutenwijziging. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof bij zijn in r.o. 3.12 neergelegde oordeel dus niet uitsluitend tot uitgangspunt genomen dat de gedane betalingen betrekking hadden op de periode na de statutenwijziging. Daarbij komt dat het alleszins juist is dat het hof deze situatie mede in zijn beschouwingen heeft betrokken. In de processtukken waarop ook het onderdeel doelt, heeft [verzoeker] immers gesteld dat de bestuurders van de Stichting, waaronder hijzelf, tot 19 december 2000 nimmer een honorering voor hun werkzaamheden hebben ontvangen en dat de bedoeling van de op 19 december 2000 gedane betalingen was, te betalen voor geleverde diensten. Dit betekent dus dat de betalingen volgens [verzoeker] mede betrekking hadden op het tijdvak van 19 september 2000 tot 19 december 2000 en daarmee dus (deels) ook op de periode ná de statutenwijzinging van 19 september 2000.

2.8 Onderdeel II.8 berust m.i. op een onjuiste lezing van 's hofs arrest. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof in r.o. 3.12 onder 'onkostenvergoedingen' niet verstaan '(gelijkwaardige) tegenprestaties voor verrichte bestuurswerkzaamheden of vergoedingen voor aan het bestuurswerk bestede (vrije) tijd'. Uit 's hofs overweging volgt veeleer het tegendeel. Zo neemt het in aanmerking dat de Stichting in de periode voorafgaand aan de statutenwijziging van 19 september 2000 reeds de door de bestuurders gemaakte onkosten vergoedde. Naar 's hofs kennelijke oordeel waren deze onkostenvergoedingen niet aan te merken als geldelijk voordeel en daarmee dus niet in strijd met art. 8 van de (toen geldende) statuten. Daarentegen valt de honorering voor verrichte bestuurswerkzaamheden, hetgeen volgens [verzoeker] de bedoeling van de op 19 december 2000 verrichte betalingen was, naar het oordeel van het hof wél aan te merken als geldelijk voordeel zodat [verzoeker] door als bestuurder met de betalingen in te stemmen in strijd met de statuten heeft gehandeld. Daarmee wordt duidelijk dat het hof in r.o. 3.12 juist een onderscheid maakt tussen 'onkostenvergoedingen' en '(gelijkwaardige) tegenprestaties voor verrichte bestuurswerkzaamheden c.q. vergoedingen voor aan het bestuurswerk bestede (vrije) tijd'. Het onderdeel wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

2.9 Middel III keert zich tegen (het slot van) r.o. 3.13, waar het hof heeft overwogen dat grief B12 dient te worden afgewezen nu [verzoeker] daarbij geen belang heeft gezien de in de zaak tegen [betrokkene 1] door het hof te nemen beslissing. In grief B12 heeft [verzoeker] aangevoerd dat de rechtbank in haar eindbeschikking van 24 februari 2005 (na de bestuurders te hebben ontslagen) ten onrechte heeft overwogen dat zij [betrokkene 2] tot nieuw bestuurslid zal benoemen teneinde te voorkomen dat de Stichting zonder bestuurders zal komen te zitten. Daartoe heeft [verzoeker] gesteld dat de rechtbank [betrokkene 2] al tot bestuurslid had benoemd in haar (tussen)beschikking van 24 november 2004 en wel voor de periode totdat het ontslag van [verzoeker] onherroepelijk is geworden. Volgens [verzoeker] valt niet goed te begrijpen waarom benoeming van [betrokkene 2] tot bestuurslid wederom nodig zou zijn. Anders dan de rechtbank oordeelt, zal de Stichting niet zonder bestuurders komen te zitten, nu hij als bestuurder niet ontslagen is zolang de (eind)uitspraak van de rechtbank niet in kracht van gewijsde is gegaan. Voor de periode daarna geldt dat indien zou blijken dat [verzoeker] onherroepelijk ontslagen is, de rechtbank op verzoek van de officier van justitie en iedere belanghebbende op grond van art. 2:299 BW kan voorzien in een aanvulling van het bestuur.

In het slot van r.o. 3.13 heeft het hof deze grief afgewezen nu [verzoeker] daarbij volgens het hof geen belang heeft gelet op de beschikking van het hof in de zaak tegen [betrokkene 1]. In deze beschikking heeft het hof (i) de tussenbeschikking van de rechtbank waarbij zij als bestuurder is geschorst en [betrokkene 2] tot tijdelijk bestuurder is benoemd, bekrachtigd en, onder vernietiging van de eindbeschikking van de rechtbank, (ii) het verzoek tot ontslag van [betrokkene 1] en de benoeming van [betrokkene 2] tot (nieuw) bestuurslid afgewezen. Ik meen dat de afwijzing van grief B12 door het hof juist is, nu het hof de benoeming door de rechtbank van [betrokkene 2] tot (nieuw) bestuurslid in de zaak tegen [betrokkene 1] al heeft ongedaan gemaakt. Ik kan niet inzien dat [verzoeker] er belang heeft op te komen tegen een beslissing van de rechtbank die het hof in een aanverwante zaak reeds heeft vernietigd.

2.10 Onderdeel I.1 klaagt erover dat het hof in r.o. 3.4 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt gesteld dat uit deze overweging volgt dat het hof uitsluitend de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing heeft beoordeeld naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van het door de Officier van Justitie in eerste aanleg ingediende verzoekschrift. Zodoende zou het hof miskend hebben dat naar vaste rechtspraak geldt dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appèl, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appèlrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.

Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in r.o. 3.4 overwogen dat het, gelet op de door partijen overgelegde stukken, met de rechtbank van oordeel is dat, op grond van het door de Officier van Justitie ingediende verzoekschrift met bijlagen, ten tijde van de indiening daarvan voldoende aannemelijk was dat zwaarwegende gronden aanwezig waren om op voorhand aan te nemen dat [verzoeker] handelde, althans had gehandeld, in strijd met het bepaalde in art. 2:285 lid 3 BW en dat ook anderszins sprake was (geweest) van wanbeheer. Naar het oordeel van het hof waren de getroffen maatregelen - schorsing van [verzoeker] als bestuurder en voorlopige benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid - aangewezen voor de duur van het onderzoek. Dat achteraf is gebleken dat het proces-verbaal van politie van 29 september 2004 enkele onjuiste gegevens bevatte, doet volgens het hof aan het voorgaande niet af.

Anders dan het onderdeel aanvoert, meen ik dat het hof de vraag naar de juistheid van de door de rechtbank getroffen voorlopige voorzieningen níet uitsluitend heeft beoordeeld naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van het indienen van het verzoek. Daartoe kan gewezen worden op het feit dat het hof in r.o. 3.4 expliciet heeft aangegeven acht geslagen te hebben op de door partijen (in appèl) overgelegde stukken. Dat het hof zijn oordeel (mede) gebaseerd heeft op de feiten zoals die zich ten tijde van zijn beslissing voordeden, blijkt voorts nog uit het volgende. In hoger beroep heeft [verzoeker] (onder meer) aangevoerd dat het onjuist althans onbegrijpelijk is dat de rechtbank reeds na lezing van het verzoekschrift tot het voorlopige oordeel komt dat de Officier van Justitie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er zwaarwegende gronden zijn om aan te nemen dat [verzoeker] in strijd heeft gehandeld met art. 2:285 lid 3 BW en zich ook anderszins aan wanbeheer schuldig heeft gemaakt, gezien een aantal aperte onjuistheden in het proces-verbaal dat een onderdeel van het verzoek vormde.(5) Het hof heeft de omstandigheid dat het proces-verbaal van politie van 29 september 2004 enkele onjuiste gegevens bevatte, in zijn oordeel meegewogen (maar te licht bevonden om tot een van de rechtbank afwijkende beslissing te komen). Ook in zoverre blijkt dat het hof de vraag naar de juistheid van de door de rechtbank gegeven tussenbeschikking heeft beoordeeld aan de hand van de in appèl overgelegde stukken en daarmee naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van zijn beslissing.

2.11 In de grieven A1, A2, A4 en A6 heeft [verzoeker] aangevoerd dat de rechtbank hem voorafgaande aan het treffen van de voorlopige voorzieningen ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om zich hiertegen te verweren. In het slot van r.o. 3.4 heeft het hof hieromtrent overwogen dat het bij zijn oordeel (ten aanzien van de door de rechtbank getroffen voorlopige voorzieningen) in aanmerking neemt dat geen rechtsregel bestaat op grond waarvan [verzoeker] op voorhand diende te worden gehoord. Voorts wijst het hof erop dat [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg en in appèl in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken.

Onderdeel I.2 bestrijdt deze overwegingen van het hof. Daartoe voert subonderdeel I.2.a aan dat het hof heeft miskend dat er wel degelijk een rechtsregel bestaat op grond waarvan de rechter gehouden is om alvorens over te gaan tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex art. 2:298 lid 2 BW, partijen over en weer in de gelegenheid te stellen hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht. Daartoe wordt gewezen op art. 19 Rv en art. 6 EVRM.

2.12 Art. 19 Rv bepaalt dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Reeds uit de tekst van deze bepaling blijkt dus dat het beginsel van hoor en wederhoor niet absoluut geldt, maar dat daarop uitzonderingen mogelijk zijn. In dat kader is van belang dat voor een verzoekschriftprocedure geldt dat de rechter ingevolge art. 279 lid 1 Rv onverwijld dag en uur bepaalt waarop de behandeling aanvangt, tenzij hij zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst. Krachtens deze bepaling beschikt de rechter dus over de bevoegdheid een zaak die zich daarvoor leent aanstonds af te doen zonder nadere mondelinge behandeling. Uit het arrest van HR 19 mei 1989, NJ 1989, 802 m.nt. JBMV, dat ziet op de voorloper van art. 279 lid 1 Rv: art. 429f (oud)Rv, valt af te leiden dat deze bevoegdheid ruim moet worden opgevat. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor, zoals dit is neergelegd in art. 19 Rv, is daarbij pas sprake als de wederpartij zich niet over het verzoek zou kunnen hebben uitlaten. Hiervan is in casu geen sprake. Zoals het hof in r.o. 3.4 heeft overwogen en in cassatie (terecht) niet wordt bestreden, is [verzoeker] immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep wél in de gelegenheid geweest zijn standpunt over het verzoek tot schorsing en voorlopige benoeming van [betrokkene 2] tot bestuurder kenbaar te maken. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, brengt het feit dat het tijdstip waarop [verzoeker] zich heeft kunnen uitlaten gelegen is ná de toewijzing van het verzoek, op zichzelf genomen nog niet mee dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Zo is met het oog op art. 6 EVRM overwogen dat voor de vraag of het daarin gewaarborgde beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, de procedure in haar geheel moet worden bezien. Zie: HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 124; EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 m.nt. HJS en EJD; HR 6 februari 1998, NJ 1999, 479 m.nt. HJS; HR 26 maart 2004, NJ 2004, 637 m.nt. JdB. Vgl. verder HR 1 juli 1992, NJ 1992, 709 waaruit hetzelfde volgt voor de vraag of sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor zoals dit op grond van het interne recht geldt. Subonderdeel I.2.a wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

2.13 Evenzo faalt de klacht van subonderdeel I.2.b, nu de enkele omstandigheid dat de gevolgen van toewijzing van het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen ex art. 2:298 lid 2 BW verstrekkend dan wel onomkeerbaar zijn, evenmin (zonder meer) meebrengt dat sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.

2.14 De klacht van subonderdeel I.2.c dat het slot van r.o. 3.4, waar het hof heeft overwogen dat [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in de gelegenheid is geweest om zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken, onbegrijpelijk is nu het hof blijkens het eerste deel van r.o. 3.4 met deze latere standpunten geen rekening heeft gehouden, borduurt in wezen voort op hetgeen onderdeel I.1 heeft aangevoerd en stuit daarmee af op de hiervoor onder nr. 2.11 weergegeven gronden.

2.15 In grief A7 heeft [verzoeker] gesteld dat de rechtbank in haar tussenbeschikking ten onrechte aan (de tijdelijk bestuurder) [betrokkene 2] heeft opgedragen opgaaf te doen van de (tussen)beschikking en van zijn gegevens in de daartoe bestemde registers. Aan het slot van r.o. 3.6 heeft het hof geoordeeld dat deze overweging van de rechtbank een logisch uitvloeisel is van haar (tussen)beschikking. Onderdeel I.3 acht dit oordeel van het hof onjuist. Gesteld wordt dat het hof daarmee heeft miskend dat op grond van art. 2:302 BW de beschikking van de rechtbank eerst in kracht van gewijsde moet zijn gegaan alvorens mag worden overgegaan tot het inschrijven van deze beschikking en van de gegevens van [betrokkene 2] in de daartoe bestemde registers en dat deze inschrijving dient te geschieden door de zorg van de griffier.

2.16 Het onderdeel faalt, omdat de bestreden overweging de beslissing van het hof dat de rechtbank terecht [verzoeker] heeft geschorst en [betrokkene 2] tot voorlopig bestuurslid heeft benoemd, niet draagt. Dit betekent dat het onderdeel, ook al is zij gegrond, niet tot een voor [verzoeker] andere, gunstigere beslissing kan leiden zodat het wegens gemis aan belang dient te worden verworpen. Terzijde merk ik op dat het mij, met het oog op het belang van de Stichting en de belangen van derden, wenselijk lijkt dat opgaaf kan worden gedaan van de beslissing waarbij een bestuurder is geschorst in het register waar de betreffende stichting is ingeschreven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieverzoek.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het gaat hier om de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de rechtbank in haar (eind)beschikking van 24 februari 2005 en welke door het hof - kennelijk - evenzeer tot uitgangspunt zijn genomen.

2 'Toenmalig' omdat het bestuur op het moment van de betalingen bestond uit [verzoeker], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] ([betrokkene 1] is op 12 juni 2001 als bestuurder aangetreden).

3 Ook [betrokkene 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de rechtbank.

4 Ten aanzien van [betrokkene 1] heeft het hof overigens anders beslist. Tegen deze beschikking heeft [betrokkene 1] eveneens cassatieberoep ingesteld. Vgl. mijn conclusie met zaaknummer R06/002.

5 Zie p. 4 en p. 5 van zijn beroepschrift, meer in het bijzonder de toelichting op grief A2.

Beroepschrift 10‑01‑2006

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[verzoeker], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], hierna ‘[verzoeker]’ te noemen, in deze zaak woonplaats kiezende te Amsterdam, aan het Burgerweeshuispad no. 301 ten kantore van Mrs B. Winters en K.A.J. de Vries, alsmede te Den Haag, aan de Zuid-Hollandlaan no. 7 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr H.J.A. Knijff, welke laatstgenoemde door [verzoeker] is aangewezen om hem als zodanig in cassatie te vertegenwoordigen en dit verzoekschrift namens hem ondertekent en indient.

[verzoeker] stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking door de eerste civiele kamer van het Gerechtshof te Arnhem gegeven en uitgesproken op 10 oktober 2005 in de zaak met rolnummer 2005/506 van [verzoeker] als appellant tegen de OFFICIER VAN JUSTITIE IN HET ARRONDISSEMENT ZWOLLE FRAUDE UNIT NOORD EN OOST NEDERLAND, gevestigd te Zwolle, aan de Burgemeester Drijbersingel no. 23, hierna ‘Officier van Justitie’ te noemen, als geïntimideerde.

Het voorliggende cassatieverzoekschrift richt zich tegen de ADVOCAATGENERAAL (C.Q. HOOFDADVOCAAT-GENERAAL) VAN HET OPENBAAR MINISTERIE BIJ HET GERECHTSHOF TE ARNHEM, gevestigd te Arnhem, aan de Walburgstraat no. 2–4 en/of tegen de OFFICIER VAN JUSTITIE IN HET ARRONDISSEMENT ZWOLLE FRAUDE UNIT NOORD EN OOST NEDERLAND, gevestigd te Zwolle, aan de Burgemeester Drijbersingel no. 23.

[verzoeker] voert aan de navolgende

Middelen van cassatie

Feiten en procedure

i

[verzoeker] is sinds 16 december 1980 bestuurder van de stichting ‘Dr. A. Fuldauerstíchting’ te Hengelo (de ‘stichting’).1.

ii

Artikel 8 van de statuten van de stichting van 18 juni 1985 luidde:2.

‘Geldelijk voordeel is voor de leden van het bestuur uitgesloten.’

iii

Na wijziging van de statuten op 19 september 2000 bevatten deze niet langer een bepaling die elk geldelijk voordeel voor de bestuurders uitsloot.3.

iv

Op 19 december 2000 is de stichting overgegaan tot het doen van betalingen aan haar bestuursleden waarbij de bestuursleden NLG 4.000 ontvingen voor elk jaar dat zij in functie zijn geweest.4. Als gevolg van deze regeling heeft [verzoeker] een betaling van NLG 105.000 ontvangen.5. Dit bedrag werd betaald als vergoeding voor verrichte werkzaamheden in de periode voorafgaand aan 19 december 2000, waarvoor niet eerder een honorering was ontvangen,6. en kan niet als buitensporig/bovenmatig worden aangemerkt.7.

v

Bij op 19 november 2004 ter griffie van de rechtbank te Almelo (de ‘Rechtbank’) ingekomen verzoekschrift heeft de Officier van Justitie op grond van het bepaalde in art. 2:298 BW de rechtbank verzocht om

(a): de bestuurders van de stichting, zijnde [bestuurder 1] (‘[bestuurder 1]’), [verzoeker] en [bestuurder 3] (‘[bestuurder 3]’), als zodanig te ontslaan,
(b): hen in afwachting van de uitspraak als zodanig te schorsen en
(c): tot nieuw bestuurslid te benoemen de heer mr [betrokkene 1] (‘[betrokkene 1]’), kantoorhoudende te [plaats].8.

vi

De Rechtbank heeft bij beschikking van 24 november 2004 onder meer

(a): [bestuurder 1], [verzoeker] en [bestuurder 3] als bestuurders van de stichting geschorst in afwachting van de uitspraak op het verzoek tot hun ontslag als bestuurders van de stichting, c.q. het tijdstip waarop die uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan,
(b): [betrokkene 1] voorlopig tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek om ontslag van [bestuurder 1], [verzoeker] en [bestuurder 3] benoemd tot nieuw bestuurslid van de stichting en
(c): aan [betrokkene 1] opgedragen opgaaf te doen van deze beschikking en van de gegevens omtrent hemzelf die omtrent een bestuurder verlangd worden aan de registers waarin de stichting is ingeschreven.9.

De Rechtbank heeft [verzoeker] niet in de gelegenheid gesteld verweer te voeren tegen de inhoud van het verzoekschrift van de Officier van Justitie alvorens deze beschikking te wijzen.10.

vii

De Rechtbank heeft bij beschikking van 24 februari 2005

(a): [verzoeker] en [bestuurder 3] ontslagen als bestuurders van de stichting,
(b): [betrokkene 1] benoemd tot nieuw bestuurslid van de stichting en
(c): de griffier van de Rechtbank opgedragen zorg te dragen voor inschrijving van deze beschikking in het Handelsregister.11.

viii

Bij op 24 mei 2005 ter griffie van het Hof ingekomen beroepschrift is [verzoeker] in hoger beroep gekomen van voormelde beschikkingen. [verzoeker] heeft het Hof verzocht voornoemde beschikkingen van 24 november 2004 en 24 februari 2005 te vernietigen en alsnog de verzoeken van de Officier van Justitie zoals weergegeven in het verzoekschrift van 18 november 2004 af te wijzen.12.

ix

Het Hof heeft bij beschikking van 10 oktober 2005 de tussen partijen gegeven beschikkingen van de rechtbank te Almelo van 24 november 2004 en 24 februari 2005 in hoger beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof ten aanzien van de beschikking van de Rechtbank van 24 november 2004 (betreffende de schorsing van [verzoeker] en de voorlopige benoeming van [betrokkene 1] tot bestuurslid van de stichting) onder meer het volgende overwogen en beslist:

‘3.4

Het hof is, gelet op de door partijen overgelegde stukken, met de rechtbank van oordeel dat, op grond van het door de Officier van Justitie ingediende verzoekschrift met bijlagen, ten tijde van de indiening daarvan voldoende aannemelijk was dat zwaarwegende gronden aanwezig waren om op voorhand aan te nemen dat [verzoeker] handelde, althans had gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:285 lid 3 BW en dat ook anderszins sprake was (geweest) van wanbeheer. De getroffen maatregelen — schorsing van [verzoeker] als bestuurder en voorlopige benoeming van [betrokkene 1] als nieuw bestuurslid — waren naar het oordeel van het hof derhalve aangewezen voor de duur van het onderzoek. Dat achteraf is gebleken dat het proces-verbaal van de politie van 29 september 2004 enkele onjuiste gegevens bevatte doet aan het voorgaande niet af.

Bij zijn oordeel neemt het hof in aanmerking dat geen rechtsregel bestaat op grond waarvan [verzoeker] op voorhand diende te worden gehoord. Hij is op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg en in appèl in de gelegenheid geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken.

(…)

3.6

Zoals reeds hiervoor weergegeven, is het hof van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden is overgegaan tot schorsing van [verzoeker] als bestuurslid en tot de voorlopige benoeming van [betrokkene 1] als nieuw bestuurslid. Het hof is eveneens van oordeel dat het de rechtbank vrijstond het salaris van [betrokkene 1] te bepalen overeenkomstig de richtlijnen voor salarisbepaling van curatoren in faillissementen. De desbetreffende werkzaamheden kunnen vergelijkbaar worden geacht met de boedelwerkzaamheden van de curator en dienden naar verwachting slechts gedurende een beperkte periode plaats te vinden. Bovendien verrichtte [betrokkene 1], bij ontstentenis van de overige bestuurders, alle werkzaamheden zelfstandig. Opgave van de beschikking van de rechtbank en van de gegevens van [betrokkene 1] in de daartoe bestemde registers, is naar het oordeel van het hof een logisch uitvloeisel van deze beschikking.’

x

Ten aanzien van de beschikking van de Rechtbank van 24 februari 2005 (betreffende het ontslag van [verzoeker] en de benoeming van [betrokkene 1] tot bestuurslid van de stichting) heeft het Hof onder meer het volgende overwogen en beslist:

‘3.12

Het hof stelt voorop dat, bij de beoordeling van de door de rechtbank met betrekking tot het bestuur van [verzoeker] in aanmerking genomen bezwaren, in acht moet worden genomen dat de statuten van de stichting tot 19 september 2000 een expliciete bepaling bevatten — te weten artikel 8 — die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot.

Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt dat de stichting in het verleden reeds onkosten aan haar bestuurders vergoedde (zie productie 2 bij het verweerschrift (rapport van de belastingdienst p.5) en productie 4 van de door [verzoeker] bij brief van 5 augustus 2005 over-gelegde stukken). Voor [verzoeker] zelf ging het in de jaren 1998 en 1999 blijkens voornoemd rapport van de belastingdienst om substantiële bedragen. Na wijziging van de statuten op 19 september 2000 bevatten deze niet langer een bepaling die elk geldelijk voordeel voor de bestuurders uitsloot. Artikel 11 van de gewijzigde statuten bepaalde dat bij reglement kon worden voorzien in de vaststelling van vergoedingen ten behoeve van de bestuursleden. Een dergelijk reglement is echter nimmer opgesteld.

Gebleken is voorts dat de stichting op 19 december 2000 is overgegaan tot het doen van zeer substantiële betalingen, aangeduid als ‘schenkingen’, aan haar bestuursleden, waaronder in ieder geval een betaling aan [verzoeker] van fl. 105.000,-. Indien deze ‘schenking’, zoals [verzoeker] stelt, bedoeld is als reële betaling voor verrichte bestuurswerkzaamheden in de jaren voorafgaand aan de statutenwijziging van 19 september 2000, handelden de toenmalige bestuursleden, waaronder [verzoeker] zelf, in strijd met de voor die periode geldende statuten van 18 juni 1985 die immers voor die periode ieder geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de desbetreffende bestuursleden voor die jaren reeds onkostenvergoedingen ontvangen hadden terwijl gesteld noch gebleken is dat deze vergoedingen destijds niet kostendekkend waren. Aangenomen moet dus worden dat tegenover deze ‘schenkingen’ geen reële onkosten stonden, zodat sprake is van geldelijk voordeel als bedoeld in de toenmalige statuten. Dat de betrokken bestuurders ook destijds (vrije) tijd aan hun bestuurswerk hebben besteed doet aan het voorgaande niet af. Voor zover [verzoeker], in afwijking van het voorgaande, stelt dat deze betalingen betrekking hadden op de periode na de statutenwijziging van 19 september 2000, is sprake van een vergoeding die geheel los staat van enige activiteit van de desbetreffende bestuurder. Voor een vergoeding van dergelijke omvang valt dan evenmin enige rechtvaardiging te vinden, mede gezien het feit dat de stichting, noch op dat moment, noch nadien, over een reglement beschikte waarin voorzien wordt in een grondslag voor betalingen van die omvang aan bestuurders. Ook in deze opvatting moet dus worden geoordeeld dat de vergoedingen zijn uitgekeerd in strijd met de (nieuwe) statuten van de stichting.

Aldus moet worden geoordeeld dat [verzoeker], door als bestuurder in te stemmen met het doen van deze betalingen, door de stichting aan hemzelf en de andere (voormalige) bestuurders van de stichting, heeft gehandeld in strijd met de statuten van de stichting. Het op deze betalingen betrekking hebbende oordeel van de rechtbank heeft [verzoeker] in zijn grieven B3 en B4 tot inzet gemaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. De namens hem bij gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren gebrachte stelling dat de devolutieve werking van het appèl aan een beoordeling van deze betalingen door het hof in de weg zou staan moet dus worden verworpen.

In deze context acht het hof voorts van belang dat geen van de adviezen die de bestuursleden destijds hebben ingewonnen een positief antwoord bevat op de vraag of de statuten van de stichting betalingen van die omvang aan de bestuurders toelieten. De desbetreffende adviezen van Ruitenbeek en Ernst & Young (zie productie 1 en productie 4 van de door [verzoeker] bij brief van 5 augustus 2005 overgelegde stukken) beperken zich tot een fiscale analyse van de voorgenomen betalingen. Zij bevatten ten aanzien van de vraag naar de civielrechtelijke toelaatbaarheid van die betalingen hooguit een voorbehoud of een waarschuwing. Gezien deze opmerkingen en gegeven ook het feit dat het bestuur net in deze periode is overgegaan tot wijziging van de statuten, juist ook ten aanzien van het onderwerp betalingen aan bestuursleden, had het bestuur zich kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen uitbetalingen aan bestuursleden niet toelaatbaar waren. Nu sprake is van niet verschoonbaar handelen in strijd met de statuten door [verzoeker] is het hof, mede gelet op de omvang van de betalingen aan [verzoeker] en de andere bestuursleden, van oordeel dat reeds hierin een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt schuilt om het ontslagverzoek van het Openbaar Ministerie toe te wijzen.’

Cassatieklachten

Middel I

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 3.4 en 3.6 heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed op grond van de in de navolgende onderdelen en de in de uitwerkingen daarvan en toelichtingen daarop uiteengezette, zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Onderdeel I.1

I.1

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverwegingen 3.4 (en 3.6, eerste zin), in het bijzonder door te overwegen:

—: dat het Hof, gelet op de door partijen overgelegde stukken, met de rechtbank van oordeel is dat, op grond van het door de Officier van Justitie ingediende verzoekschrift met bijlagen, ten tijde van de indiening daarvan voldoende aannemelijk was dat zwaarwegende gronden aanwezig waren om op voorhand aan te nemen dat [verzoeker] handelde, althans had gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:285 lid 3 BW en dat ook anderszins sprake was (geweest) van wanbeheer; en
—: dat de getroffen maatregelen — schorsing van [verzoeker] als bestuurder en voorlopige benoeming van [betrokkene 1] als nieuw bestuurslid — derhalve waren aangewezen voor de duur van het onderzoek;

heeft het Hof miskend dat hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. Waar uit rechtsoverweging 3.4 volgt dat het Hof uitsluitend de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing heeft beoordeeld naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van het door de Officier van Justitie in eerste aanleg ingediende verzoekschrift, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Uitwerking van en toelichting op onderdeel I.1

Appelrechter oordeelt naar toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing

1

Zowel ten aanzien van dagvaardingsprocedures als ten aanzien van rekestprocedures is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing.13.

Hof Arnhem oordeelde uitsluitend naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van de indiening van het verzoekschrift

2

In de overweging van het Hof dat op grond van het door de Officier van Justitie ingediende verzoekschrift met bijlagen, ten tijde van de indiening daarvan voldoende aannemelijk was dat zwaarwegende gronden aanwezig waren om op voorhand aan te nemen dat [verzoeker] handelde, althans had gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:285 lid 3 BW en dat ook anderszins sprake was (geweest) van wanbeheer, ligt besloten dat het Hof de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing uitsluitend heeft beoordeeld naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van het door de Officier van Justitie in eerste aanleg ingediende verzoekschrift, en derhalve ten onrechte niet heeft geoordeeld naar de toestand zoals die zich voordeed ten tijde van zijn beslissing met inachtneming van de feiten en omstandigheden die na het door de Officier van Justitie in eerste aanleg ingediende verzoekschrift ten processe zijn gesteld en/of (anderszins) zijn gebleken.

Onderdeel I.2

I.2

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 3.4, in het bijzonder door te overwegen:

—: dat er geen rechtsregel bestaat op grond waarvan [verzoeker] op voorhand diende te worden gehoord; en
—: dat [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg en in appèl in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken;

heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed, op grond van de in de navolgende onderdelen en de in de uitwerkingen daarvan en toelichtingen daarop uiteengezette, zo nodig in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Onderdeel I.2.a

I.2.a

Door te overwegen en beslissen dat er geen rechtsregel bestaat op grond waarvan [verzoeker] op voorhand diende te worden gehoord (en dat [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg en in appèl in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken), heeft het Hof miskend dat de rechter, ook in het geval waarin hij beslist over het treffen van voorlopige voorzieningen op de voet van art. 2:298 lid 2 BW, slechts beslist nadat hij partijen over en weer in de gelegenheid heeft gesteld hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 19 Rv), en/of nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om kennis te nemen van en commentaar te leveren op stellingen en bewijs naar voren gebracht door de wederpartij (EHRM 23 juni 1993, NJ 1995, 397), en/of nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om hun zaak te presenteren (EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534). Waar in het onderhavige geval uit de wet niet anders voortvloeit, heeft het hof in zijn overweging dat er geen rechtsregel bestaat op grond waarvan [verzoeker] op voorhand diende te worden gehoord (en [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg en in appèl in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken), blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Uitwerking van en toelichting op onderdeel I.2.a

Rechter (in verzoekschriftprocedures tot het treffen van voorlopige voorzieningen) beslist niet dan nadat hij hoor en wederhoor heeft toegepast

3

Op grond van art. 19 Rv moet de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stellen hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.

4

In het oorspronkelijke wetsvoorstel waarin art. 1.3.1 Rv (het huidige art. 19 Rv) was opgenomen luidde de tekst van dit artikel als volgt:14.

‘De rechter beslist niet dan nadat partijen over en weer in de gelegenheid zijn gesteld, hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich over elkaars standpunten alsmede over in de procedure gebrachte bescheiden uit te laten, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit.’

5

Bij de Nota van Wijziging van dit wetsvoorstel is de tekst van art. 1.3.1 Rv gewijzigd in de huidige tekst (van art. 19 Rv) doordat in het bijzonder de tweede zin van het huidige art. 19 Rv aan de tekst is toegevoegd:15.

‘Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.’

6

Ook is bij deze wijziging de aanhef van het artikel gewijzigd, in zoverre dat de tekst ‘De rechter beslist niet dan nadat (…)’ is gewijzigd in de huidige aanhef van art. 19 Rv (‘De rechter stelt partijen (…)’). Ten aanzien van deze wijziging wordt in de Nota van Wijziging het volgende opgemerkt:16.

‘Omdat uit de tweede zin voortvloeit dat de rechter op zeker moment een beslissing kan nemen, ook als een der partijen nog niet in de gelegenheid is geweest om te reageren op door de wederpartij geproduceerde gegevens, is de aanhef van het artikel (‘De rechter beslist niet dan nadat…’) gewijzigd.’

7

Uit bovenstaand citaat volgt dat de wetgever met deze wijziging duidelijk wilde maken dat (uitsluitend) indien de rechter zijn oordeel niet baseert, ten nadele van een der partijen, op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten, hij kan beslissen zonder te voldoen aan hetgeen is bepaald in art. 19 Rv. In andere gevallen mag de rechter slechts beslissen nadat hij partijen over en weer in de gelegenheid heeft gesteld hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit.

8

Het in art. 19 Rv recht van hoor en wederhoor wordt wel beschouwd als het meest fundamentele beginsel van het (burgerlijk) procesrecht.17. Het beginsel is derhalve onverkort van toepassing op verzoekschriftprocedures.18. Ook geldt het beginsel evenzeer en in het bijzonder in procedures waarbij de rechter verzocht wordt voorlopige voorzieningen te treffen, nu een op korte termijn te geven voorlopige voorziening — zoals een voorziening tot het schorsen van een bestuurder van een stichting c.q. de benoeming van een tijdelijk bestuurder van een stichting — als ordemaatregel verstrekkende gevolgen voor de daardoor getroffen partij kan hebben.19.

9

Zoals volgt uit art. 19 Rv zijn uitzonderingen op het recht van hoor en wederhoor uitsluitend toegestaan indien de wet daarvoor een uitdrukkelijke grondslag biedt. Een voorbeeld hiervan is het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag (artikel 700 Rv), op welk verzoek de president na summier onderzoek beslist en meestal zonder de wederpartij te hebben gehoord. Dit is begrijpelijk nu de kans groot is dat het conservatoir beslag zijn doel mist als het wordt aangekondigd.20. De wederpartij heeft echter wel het recht om achteraf tegen de beslissing op te komen (zie artikel 705 Rv). Een dergelijke uitzondering bestaat niet ten aanzien van verzoekschriftprocedures tot het treffen van voorlopige voorzieningen op de voet van art. 2:298 lid 2 BW, tenzij het ervoor zou moeten worden gehouden dat het bepaalde in art. 279 lid 1 Rv21. meebrengt dat het de rechter toestaat een dergelijk verzoek aanstonds zonder oproeping en verhoor van belanghebbenden toe te wijzen.22. Snijders, Ynzonides en Meijer noemen een zodanige werking van art. 279 lid 1 Rv bedenkelijk en constateren dat de rechter slechts met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor van deze bevoegdheid gebruik maakt. Mocht het echter al zo zijn dat de rechter op de voet van art. 279 lid 1 Rv een verzoek aanstonds toe mag wijzen zonder toepassing van hoor en wederhoor, dan betreft dit hoogstens verzoeken die van zo eenvoudige aard zijn dat deze aanstonds voor toewijzing vatbaar zijn (verzoeken tot benoeming van deskundigen of het verlenen van een machtiging) en niet verzoeken van minder eenvoudige aard of verzoeken die indien toegewezen verstrekkende gevolgen voor de gerequestreerde kan hebben, zoals de verzoeken in de zin van art. 2:298 lid 2 BW.23.

Rechter (in verzoekschriftprocedures) beslist niet nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om kennis te nemen van commentaar of aangevoerd bewijs van de wederpartij en te reageren op dit commentaar of aangevoerd bewijs, en/of de gelegenheid hebben gekregen om hun zaak te presenteren (art. 6 lid 1 EVRM)

10

Art. 6 lid 1 EVRM bepaalt het volgende:

‘In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law.24.

11

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (‘EHRM’) heeft in zijn jurisprudentie duidelijk gemaakt dat uit het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM volgt dat partijen in een (civiele) procedure recht hebben op hoor en wederhoor. In zijn uitspraak van 23 juni 1993 overweegt het EHRM dat het (in de desbetreffende procedure opgeworpen) beginsel van ‘equality of arms’ een kenmerk is van het ruimere beginsel van ‘fair trial’, waaruit het fundamentele recht voortvloeit dat procedures antagonistisch moeten zijn. Dit laatste betekent dat partijen de mogelijkheid moeten krijgen om kennis te nemen van en commentaar te leveren op stellingen en bewijs naar voren gebracht door de andere partij. 25.

12

In een andere uitspraak overweegt het EHRM dat het beginsel van ‘equality of arms’, betekent dat partijen in een civiel geding (‘litigation involving opposing private interests’) de gelegenheid moeten krijgen hun zaak te presenteren zonder dat daarbij de ene partij in een beduidend slechtere positie verkeert dan de andere partij.26. Uit de bewoordingen ‘litigation involving opposing private interests’ volgt dat het vorenstaande ook van toepassing is bij contentieuze rekestprocedures (waarin wordt verzocht om voorlopige voorzieningen).27.

Hof heeft ten onrechte overwogen dat er geen rechtsregel bestaat op grond waarvan [verzoeker] op voorhand diende te worden gehoord

13

De Rechtbank heeft [verzoeker] niet in de gelegenheid gesteld verweer te voeren tegen de inhoud van het verzoekschrift van de Officier van Justitie alvorens deze beschikking te wijzen.28. [verzoeker] heeft in grief A1 aangevoerd dat de Rechtbank [verzoeker] ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld verweer te voeren tegen de inhoud van het verzoekschrift van de Officier van Justitie d.d. 18 november 2004 alvorens beschikking te wijzen op 24 november 2004.29. Het Hof heeft naar aanleiding van deze grief overwogen dat er geen rechtsregel bestaat op grond waarvan [verzoeker] op voorhand diende te worden gehoord.

14

Vorenstaand oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hierboven is uiteengezet bestaat er wel een rechtsregel dat de rechter slechts beslist nadat hij partijen over en weer in de gelegenheid heeft gesteld hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 19 Rv; zie nrs. 3 – 7). Deze rechtsregel is van toepassing, nu ten aanzien van het onderhavige geval — een verzoekschriftprocedure tot het treffen van voorlopige voorzieningen op de voet van art. 2:298 lid 2 BW — uit de wet niets anders voortvloeit (zie nr. 9). Daarnaast volgt ook uit de rechtspraak van het EHRM op grond van art. 6 lid 1 EVRM dat de rechter niet beslist dan nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om kennis te nemen van en commentaar te leveren op stellingen en bewijs naar voren gebracht door de wederpartij, en/of nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om hun zaak te presenteren (zie nrs. 10 – 12).

Vorenbedoelde uit art. 19 Rv en art. 6 lid 1 EVRM voortvloeiende rechtsregels zijn onverkort van toepassing op verzoekschriftprocedures tot het treffen van voorlopige voorzieningen op de voet van art. 2:298 lid 2 BW (zie nrs. 8 en 12).

Onderdeel I.2.b

I.2.b

Door te overwegen en beslissen dat [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorzieningen kenbaar te maken, heeft het Hof miskend dat indien de rechter eerst een beslissing neemt tot het treffen van voorlopige voorziening en de hierdoor getroffen partij pas daarna in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorzieningen kenbaar te maken, de rechter in strijd handelt met het recht op (hoor en) wederhoor (zoals geformuleerd in onderdeel I.2.a).

Het Hof heeft door te overwegen dat [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorzieningen kenbaar te maken, (voorts) uit het oog verloren dat de omstandigheid dat [verzoeker] na het treffen van de voorlopige voorzieningen (tot schorsing van [verzoeker] en de voorlopige benoeming van [betrokkene 1] tot bestuurder) in eerste aanleg in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorzieningen kenbaar te maken, er niet (meer) toe kan leiden dat de voorlopige voorzieningen (die immers al zijn getroffen) niet worden getroffen, maar dat deze voorlopige voorzieningen hoogstens kunnen worden ingetrokken of (anderszins) buiten effect kunnen worden gesteld. De consequentie van het intrekken of (anderszins) buiten effect stellen van reeds getroffen voorlopige voorzieningen is dat deze tot de intrekking c.q. buiten effect stelling gelding hebben gehad en door de tijdelijk bestuurder verrichte handelingen tot de intrekking c.q. buiten effect stelling rechtsgeldig zijn verricht (hetgeen uiteraard niet het geval zou zijn geweest indien [verzoeker] voorafgaande aan het treffen van de voorlopige voorzieningen in de gelegenheid zou zijn geweest zijn standpunt dienaangaande naar voren te brengen en naar aanleiding daarvan de voorlopige voorzieningen niet zouden zijn getroffen).

Uitwerking van en toelichting op onderdeel I.2.b

Hof heeft blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting door te overwegen in strijd met het beginsel van (hoor en) wederhoor

15

Hierboven onder nrs. 3 – 14 is uiteengezet dat de rechter, ook in het geval waarin hij beslist over het treffen van voorlopige voorzieningen op de voet van art. 2:298 lid 2 BW, slechts beslist nadat hij partijen over en weer in de gelegenheid heeft gesteld hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit (art. 19 Rv), en/of nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om kennis te nemen van en commentaar te leveren op stellingen en bewijs naar voren gebracht door de wederpartij (EHRM 23 juni 1993, NJ 1995, 397), en/of nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen om hun zaak te presenteren (EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534). Door eerst een beslissing tot het treffen van voorlopige voorzieningen te nemen terwijl de hierdoor getroffen partij pas daarna in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot deze voorlopige voorzieningen kenbaar te maken, heeft de Rechtbank deze maatstaf miskend. Door te overwegen dat (er geen rechtsregel bestaat op grond waarvan [verzoeker] op voorhand diende te worden gehoord en) dat [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg en in appèl in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken, heeft ook het Hof blijk gegeven van een(zelfde) onjuiste rechtsopvatting.

Hof ziet (voorts) over het hoofd dat inachtneming hoor en wederhoor door Rechtbank na treffen voorlopige voorzieningen er hoogstens toe kan leiden dat voorlopige voorzieningen worden ingetrokken of (anderszins) buiten effect gesteld.

16

17

De consequentie van het intrekken of (anderszins) buiten effect stellen van reeds getroffen voorlopige voorzieningen is dat deze tot de intrekking c.q. buiten effect stelling gelding hebben gehad en door de tijdelijk bestuurder verrichte handelingen tot de intrekking c.q. buiten effect stelling (in beginsel) rechtsgeldig zijn verricht (hetgeen uiteraard niet het geval zou zijn geweest indien [verzoeker] voorafgaande aan het treffen van de voorlopige voorzieningen in de gelegenheid zou zijn geweest zijn standpunt dienaangaande naar voren te brengen en naar aanleiding daarvan de voorlopige voorzieningen niet zouden zijn getroffen). Te denken hierbij valt aan de benoeming van nieuwe bestuurders van de stichting,30. het wijzigen van de statuten van de stichting of rechtshandelingen van (algemeen) vermogensrechtelijke aard met betrekking tot de activa van de stichting. Het behoeft geen betoog dat de gevolgen van die handelingen verstrekkend kunnen zijn voor de bij de stichting betrokken personen, waaronder [verzoeker].

Onderdeel I.2.c

I.2.c

Het Hof overweegt in rechtsoverweging 3.4 dat

(i): het dat het Hof, gelet op de door partijen overgelegde stukken, met de rechtbank van oordeel is dat, op grond van het door de Officier van Justitie ingediende verzoekschrift met bijlagen, ten tijde van de indiening daarvan voldoende aannemelijk was dat zwaarwegende gronden aanwezig waren om op voorhand aan te nemen dat [verzoeker] handelde, althans had gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:285 lid 3 BW en dat ook anderszins sprake was (geweest) van wanbeheer en
(ii): de getroffen maatregelen — schorsing van [verzoeker] als bestuurder en voorlopige benoeming van [betrokkene 1] als nieuw bestuurslid — derhalve waren aangewezen voor de duur van het onderzoek.

Het Hof overweegt verderop in rechtsoverweging 3.4 dat het Hof bij zijn oordeel in aanmerking neemt dat geen rechtsregel bestaat op grond waarvan [verzoeker] op voorhand dient te worden gehoord en dat [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg en in appèl in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken. Vorenstaande overwegingen van het Hof zijn onbegrijpelijk. Immers, 's Hofs oordeel dat ten tijde van de indiening van het verzoekschrift van de Officier van Justitie in eerste aanleg voldoende aannemelijk was dat zwaarwegende gronden aanwezig waren om op voorhand aan te nemen dat [verzoeker] handelde, althans had gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:285 lid 3 BW en dat ook anderszins sprake was (geweest) van wanbeheer, bracht mee dat het Hof (evidentelijk) geen rekening heeft gehouden met standpunten met betrekking tot de voorlopige voorziening die op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg en in appèl kenbaar zijn gemaakt, zodat hetgeen het Hof in aanmerking zegt te nemen (te weten dat geen rechtsregel bestaat op grond waarvan [verzoeker] op voorhand dient te worden gehoord en dat [verzoeker] op een later tijdstip in de procedure in eerste aanleg en in appèl in de gelegenheid is geweest zijn standpunt met betrekking tot de voorlopige voorziening kenbaar te maken) bij vorenbedoeld oordeel, door het Hof niet in aanmerking is, althans kan zijn, genomen bij dat oordeel.

Onderdeel I.3

I.3

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 3.6, in het bijzonder door te overwegen dat opgave van de beschikking van de rechtbank van 24 november 2004 en van de gegevens van [betrokkene 1] in de daartoe bestemde registers een logisch uitvloeisel is van deze beschikking, heeft het hof miskend dat deze beschikking eerst in kracht van gewijsde moet zijn gegaan, alvorens mag worden overgegaan tot het inschrijven van deze beschikking en van de gegevens van [betrokkene 1] in de daartoe bestemde registers en/of dat deze inschrijving dient te geschieden door de zorg van de griffier (art. 2:302 BW).

Uitwerking van en toelichting op onderdeel I.3

18

Op grond van art. 2:302 BW worden in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraken, (onder meer) inhoudende voorziening(en) in het bestuur, door de zorg van de griffier van het college waarvoor de zaak laatstelijk aanhangig was ingeschreven in het handelsregister. Hieruit volgt dat de griffier pas voor deze inschrijving zorg mag dragen nadat de desbetreffende rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Zo ook Polak met betrekking tot de voorloper van art. 2:302 BW: art. 23 lid 1 Wet op stichtingen (Wet van 31 mei 1956, Stb. 327).31. Een rechterlijke uitspraak gaat in kracht van gewijsde op het moment dat tegen deze uitspraak geen gewone rechtsmiddelen meer openstaan.32. Nu de beschikking van de Rechtbank d.d. 24 november 2004 nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, heeft de Rechtbank bij die beschikking ten onrechte opgedragen opgave te doen van die beschikking en van de gegevens van [betrokkene 1] aan de registers waarin de stichting is ingeschreven zonder daaraan (uitdrukkelijk) de voorwaarde te verbinden dat deze opgave eerst gedaan mag worden op het moment dat tegen de beschikking geen gewone rechtsmiddelen meer openstaan.33. Het oordeel van het Hof dat opgave van de beschikking van de rechtbank van 24 november 2004 en van de gegevens van [betrokkene 1] in de daartoe bestemde registers een logisch uitvloeisel is van deze beschikking, is op vorenstaande gronden evenzeer onjuist.

19

Daarnaast biedt art. 2:302 BW niet de mogelijkheid dat een ander dan de griffier zorg draagt voor vorenbedoelde opgaven. De Rechtbank heeft derhalve in strijd met het bepaalde in art. 2:302 BW bij beschikking van 24 november 2005 aan [betrokkene 1] opgedragen de opgaven te doen. Het oordeel van het Hof dat opgave van de beschikking van de rechtbank van 24 november 2004 en van de gegevens van [betrokkene 1] in de daartoe bestemde registers een logisch uitvloeisel is van die beschikking, is op deze grond evenzeer onjuist.

Middel II

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 3.12, in het bijzonder door te overwegen:

—: dat is gebleken dat de stichting op 19 december 2000 is overgegaan tot het doen van zeer substantiële betalingen, aangeduid als ‘schenkingen’, aan haar bestuursleden, waaronder in ieder geval een betaling aan [verzoeker] van NLG 105.000;
—: dat indien deze ‘schenking’, zoals [verzoeker] stelt, bedoeld is als reële betaling voor verrichte bestuurswerkzaamheden in de jaren voorafgaand aan de statutenwijziging van 19 september 2000, de toenmalige bestuursleden, waaronder [verzoeker] zelf, in strijd handelden met de voor die periode geldende statuten van 18 juni 1985 die immers voor die periode ieder geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloten;
—: dat het Hof daarbij in aanmerking neemt dat de desbetreffende bestuursleden voor die jaren reeds onkostenvergoedingen ontvangen hadden terwijl gesteld noch gebleken is dat deze vergoedingen destijds niet kostendekkend waren;
—: dat dus aangenomen moet worden dat tegenover deze ‘schenkingen’ geen reële onkosten stonden, zodat sprake is van geldelijk voordeel als bedoeld in de toenmalige statuten;
—: dat de omstandigheid dat de betrokken bestuurders ook destijds (vrije) tijd aan hun bestuurswerk hebben besteed aan het voorgaande niet afdoet;
—: dat (mede op grond van het voorgaande) moet worden geoordeeld dat [verzoeker], door als bestuurder in te stemmen met het doen van deze betalingen, door de stichting aan hemzelf en de andere (voormalige) bestuurders van de stichting, heeft gehandeld in strijd met de statuten van de stichting;
—: dat het Hof van belang acht dat geen van de adviezen die de bestuursleden destijds hebben ingewonnen een positief antwoord bevat op de vraag of de statuten van de stichting betalingen van die omvang aan de bestuurders toelieten;
—: dat de desbetreffende adviezen van Ruitenbeek34. en Ernst & Young35. zich beperken tot een fiscale analyse van de voorgenomen betalingen en ten aanzien van de vraag naar de civielrechtelijke toelaatbaarheid van die betalingen hooguit een voorbehoud of een waarschuwing bevatten;
—: dat gezien deze opmerkingen en gegeven ook het feit dat het bestuur net in deze periode is overgegaan tot wijziging van de statuten, juist ook ten aanzien van het onderwerp betalingen aan bestuursleden, het bestuur zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen betalingen aan bestuursleden niet toelaatbaar waren; en
—: dat nu sprake is van niet verschoonbaar handelen in strijd met de statuten door [verzoeker], het Hof, mede gelet op de omvang van de betalingen aan [verzoeker] en de andere bestuursleden, van oordeel is dat reeds hierin een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt schuilt om het ontslagverzoek van het Openbaar Ministerie toe te wijzen;

heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed, op grond van de in de navolgende onderdelen en de in de uitwerkingen daarvan en toelichtingen daarop uiteengezette redenen, die ieder op zich en in onderling verband en in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

II.1

In rechtsoverweging 3.12 heeft het Hof als maatstaf aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of het doen van betalingen door de stichting aan bestuursleden in strijd met de bepalingen van de statuten (voldoende) grond oplevert om [verzoeker] te ontslaan (art. 2:298 BW) aangelegd dat er een dergelijke grond is als

(i): het bestuur (waarvan [verzoeker] deel uitmaakte) zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen betalingen aan de bestuursleden niet toelaatbaar waren en/of
(ii): [verzoeker] niet verschoonbaar heeft gehandeld in strijd met de statuten.

Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Immers de maatstaf aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of het doen of nalaten van een bestuurder in strijd met de bepalingen van de statuten (voldoende) grond oplevert om deze bestuurder te ontslaan houdt in dat het doen of nalaten van een bestuurder in strijd met de bepalingen van de statuten slechts een grond voor ontslag oplevert, indien op het moment van dat doen of nalaten redelijkerwijs geen verschil van mening over de strijd met de bepalingen van de statuten mogelijk was, althans indien dit doen of nalaten kennelijk in strijd met de bepalingen van de statuten was (HR 3 januari 1975, NJ 1975/222).

Uitwerking van en toelichting op onderdeel II.1

20

In rechtsoverweging 3.12 overweegt het Hof dat

(i): het bestuur zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen betalingen aan bestuursleden niet toelaatbaar waren en
(ii): dat nu sprake is van niet verschoonbaar handelen in strijd met de statuten door [verzoeker], het Hof, mede gelet op de omvang van de betalingen aan [verzoeker] en de andere bestuursleden, van oordeel is dat reeds hierin een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt schuilt om het ontslagverzoek van het Openbaar Ministerie toe te wijzen.

21

Op grond van art. 2:298 lid 1 BW kan een bestuurder van een stichting die iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, op verzoek van het openbaar ministerie of een belanghebbende, door de rechtbank worden ontslagen.

22

De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 3 januari 197536. ten aanzien van de (nagenoeg gelijkluidende) voorloper van art. 2:298 BW — art. 12 Wet op stichtingen37.— uitgesproken over de vraag wanneer sprake is van een doen of nalaten in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten dat ontslag rechtvaardigt.

23

Met betrekking tot strijd met de bepalingen van de wet overweegt de Hoge Raad als volgt:38.

‘dat echter ten aanzien van bestuurshandelingen ‘in strijd met de bepalingen van de wet’ in de zin van art. 12 [Wet op stichtingen, advocaat] moet worden aangenomen, dat de wetgever deze slechts als mogelijke grond voor ontslag heeft willen aanvaarden, indien op het moment van het plegen van die handelingen rederlijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was.’

Vervolgens overweegt de Hoge Raad (bij wege van verwijzingsinstructie) dat alsnog zal moeten worden beslist of het bestuur van de stichting kennelijk in strijd heeft gehandeld met de wet of met de statuten van de stichting.39.

24

Uit de omstandigheid dat de Hoge Raad eerst overweegt dat het doen of nalaten van een bestuurder in strijd met de wet slechts een grond voor ontslag oplevert, indien op het moment van het plegen van de handelingen redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was, en vervolgens bij wege van verwijzingsinstructie overweegt dat voor toewijzing van het verzoek tot ontslag vereist is dat beslist zal moeten worden of door het bestuur kennelijk in strijd is gehandeld met de wet of met de statuten, volgt dat er van kennelijke strijd met de wet sprake is als er op het moment van het plegen van de handelingen redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk is. Dit brengt mee dat er van kennelijke strijd met de statuten ook eerst sprake is als er ten tijde van het doen of nalaten door de bestuurder van de stichting redelijkerwijs geen verschil van mening mogelijk was dat dit doen of nalaten in strijd met de statuten was.

25

Mocht de Hoge Raad in afwijking van het vorenstaande ervan zijn uitgegaan dat de door de Hoge Raad met betrekking tot strijd met de wet uitgewerkte maatstaf (te weten dat bestuurshandelen in strijd met de bepalingen van de wet als bedoeld in art. 2:298 BW slechts als mogelijke grond voor ontslag kan worden aanvaard, indien op het moment van het plegen van die handelingen rederlijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid mogelijk was) niet van toepassing is op handelen in strijd met de statuten, dan geldt ten aanzien daarvan (uiteraard) in ieder geval op grond van het voorgaande dat voor ontslag op de voet van art. 2:298 BW vereist is dat een bestuurder kennelijk in strijd met de statuten handelde.

26

Uit het vorenstaande blijkt dat het Hof in rechtsoverweging 3.12 van de in de onderhavige cassatie bestreden beschikking een onjuiste maatstaf heeft aangelegd aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of het doen van betalingen door de stichting aan bestuursleden in strijd met de bepalingen van de statuten (voldoende) grond oplevert om [verzoeker] te ontslaan op de voet van art. 2:298 BW. Waar het Hof als maatstaf heeft genomen dat het ontslagverzoek van het Openbaar Ministerie kan worden toegewezen nu

(i): het bestuur (waarvan [verzoeker] deel uitmaakte) zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen betalingen aan de bestuursleden niet toelaatbaar waren en/of
(ii): [verzoeker] niet verschoonbaar heeft gehandeld in strijd met de statuten, had het Hof in plaats daarvan als maatstaf moeten nemen dat het doen of nalaten van een bestuurder in strijd met de bepalingen van de statuten slechts een grond voor ontslag oplevert, indien op het moment van dat doen of nalaten redelijkerwijs geen verschil van mening over de strijd met de bepalingen van de statuten mogelijk was, althans indien dit doen of nalaten kennelijk in strijd met de bepalingen van de statuten was. Het Hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel II.2

II.2

Althans heeft het Hof door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 3.12 vorenbedoelde maatstaf (te weten dat het doen of nalaten van een bestuurder in strijd met de bepalingen van de statuten slechts een grond voor ontslag oplevert, indien op het moment van dat doen of nalaten redelijkerwijs geen verschil van mening over de strijd met de bepalingen van de statuten mogelijk was, althans indien dit doen of nalaten kennelijk in strijd met de bepalingen van de statuten was) miskend, omdat het Hof niet (althans niet kenbaar) heeft onderzocht of er redelijkerwijs geen verschil van mening over kon bestaan

(i): dat het onder de statuten van 19 september 2000 (die niet langer een bepaling bevatten die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot) doen van betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor verrichte bestuurswerkzaamheden (oftewel aan bestuurswerk bestede (vrije) tijd) in de jaren voorafgaande aan de statutenwijziging van 19 september 2000 moest worden beoordeeld naar de statuten van 18 juni 1985 die wel een bepaling bevatten die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot; en/of
(ii): dat het doen van vorenbedoelde betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor destijds verrichte bestuurswerkzaamheden (oftewel destijds bestede (vrije) tijd aan hun bestuurswerk) geldelijk voordeel als bedoeld (en verboden) in de statuten van 18 juni 1985 opleverde, omdat tegenover deze betalingen geen reële onkosten stonden.

In dit verband zij er ten aanzien van punt

(i): dat het onder de statuten van 19 september 2000 (die niet langer een bepaling bevatten die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot) doen van betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor verrichte bestuurswerkzaamheden (oftewel aan bestuurswerk bestede (vrije) tijd) in de jaren voorafgaande aan de statutenwijziging van 19 september 2000 moest worden beoordeeld naar de statuten van 18 juni 1985 die wel een bepaling bevatten die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot; en/of
(ii): dat het doen van vorenbedoelde betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor destijds verrichte bestuurswerkzaamheden (oftewel destijds bestede (vrije) tijd aan hun bestuurswerk) geldelijk voordeel als bedoeld (en verboden) in de statuten van 18 juni 1985 opleverde, omdat tegenover deze betalingen geen reële onkosten stonden.

(i): op gewezen dat er redelijkerwijs wél verschil van mening mogelijk was over de vraag of de betalingen die werden gedaan aan de bestuurders van de stichting onder de statuten van 19 september 2000 (die geen verbod op geldelijk voordeel voor bestuursleden meer kenden) en die werden toegekend als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor verrichte bestuurswerkzaamheden in de aan deze statuten voorafgaande periode,40. moesten worden beoordeeld naar de statuten van 18 juni 1985 (die geldelijk voordeel voor de bestuursleden van de stichting wel uitsloten). Ten aanzien van punt
(ii): zij er in dit verband op gewezen dat er redelijkerwijs wél verschil van mening kon bestaan over de vraag of het toekennen van betalingen aan de bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor verrichte bestuurswerkzaamheden41. (door de statuten van 18 juni 1985 verboden) geldelijk voordeel voor de bestuurleden opleverde.42.

De overwegingen van het Hof in rechtsoverweging 3.12 dat de fiscaal adviseurs in hun fiscale adviezen geen positief antwoord gaven op de civielrechtelijke vraag of de statuten van de stichting betalingen van de omvang waarvan i.c. sprake was toelieten en ter zake hooguit een voorbehoud of waarschuwing bevatten, brachten (uiteraard) niet mee dat er redelijkerwijs geen verschil van mening over kon bestaan

(i): dat het onder de statuten van 19 september 2000 (die niet langer een bepaling bevatten die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot) doen van betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor verrichte bestuurswerkzaamheden in de jaren voorafgaande aan de statutenwijziging van 19 september 2000 moest worden beoordeeld naar de statuten van 18 juni 1985 die wel een bepaling bevatten die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot; en/of
(ii): dat het doen van vorenbedoelde betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor destijds verrichte bestuurswerkzaamheden geldelijk voordeel als bedoeld (en verboden) in de statuten van 18 juni 1985 opleverde, omdat tegenover deze betalingen geen reële onkosten stonden. Het Hof heeft evenmin onderzocht of sprake was van kennelijke strijd met de bepalingen van de statuten, ten aanzien waarvan het eerder in dit onderdeel II.1 naar voren gebrachte mutatis mutandis van toepassing is.

Uitwerking van en toelichting op onderdeel II.2

Hof heeft niet onderzocht of geen verschil van mening mogelijk was over de strijd met de bepalingen van de statuten, althans of er sprake was van kennelijke strijd met de bepalingen van de statuten

27

Het Hof heeft niet onderzocht (althans niet kenbaar) of er redelijkerwijs geen verschil van mening over kon bestaan dat het onder de statuten van 19 september 2000 doen van betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie voor verrichte bestuurswerkzaamheden in de jaren voorafgaande aan de statutenwijziging van 19 september 2000 moest worden beoordeeld naar de statuten van 18 juni 1985 die wel een bepaling bevatten die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot. Voorts heeft het Hof niet onderzocht of er redelijkerwijs geen verschil van mening over kon bestaan dat het doen van vorenbedoelde betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie voor destijds verrichte bestuurswerkzaamheden geldelijk voordeel als bedoeld in de statuten van 18 juni 1985 opleverde, omdat tegenover deze betalingen geen reële onkosten stonden.

Redelijkerwijs verschil van mening mogelijk over de vraag of de betalingen die werden gedaan aan de bestuurders van de stichting onder de statuten van 19 september 2000 voor verrichte bestuurswerkzaamheden in de aan deze statuten voorafgaande periode, moesten worden beoordeeld naar de in die periode geldende statuten van 18 juni 1985

28

De statuten van de stichting zoals gewijzigd op 19 september 200043. bevatten niet langer een bepaling die elk geldelijk voordeel voor de bestuurders uitsloot. De betalingen die op 19 december 2000, dus na vorenbedoelde statutenwijziging, (als (gelijkwaardige) tegenprestatie voor verrichte bestuurswerkzaamheden) werden gedaan aan de bestuurders van de stichting — welke betalingen volgens het Hof dienen te worden aangemerkt als geldelijk voordeel in de zin van de statuten van 18 juni 1985 — waren derhalve toelaatbaar onder de statuten van 19 september 2000 (die immers niet langer een bepaling bevatten die elk geldelijk voordeel uitsloot). De omstandigheid dat het door de bestuurders (volgens het Hof ) genoten geldelijk voordeel een (gelijkwaardige) tegenprestatie betreft voor verrichte werkzaamheden in de periode dat de statuten van 18 juni 1985 van kracht waren,44. maakt dit niet anders en leidt er niet toe dat (het ervoor dient te worden gehouden dat) dit (naar de mening van het Hof) geldelijk voordeel werd genoten onder (en mitsdien in strijd met) de statuten van 18 juni 1985.

29

Aan de Hoge Raad is in 1991 de vraag voorgelegd of een statutenwijziging terugwerkende kracht kan hebben.45. De desbetreffende aan de Hoge Raad voorgelegde zaak betrof een geschil tussen een naamloze vennootschap en de fiscus. De statuten van de naamloze vennootschap waren op 9 september 1986 gewijzigd, waarbij het statutaire boekjaar ging lopen van 1 mei tot en met 30 april. Voor deze wijziging was het statutaire boekjaar gelijk aan het kalenderjaar. De desbetreffende vennootschap had over de periode 1 januari 1986 tot en met 30 april 1987 twee aangiftebiljetten ingediend. Het ene had betrekking op de periode van 1 januari tot en met 30 april 1986, het andere op de periode van 1 mei 1986 tot en met 30 april 1987. De inspecteur legde een aanslag op over de periode van 1 januari 1986 tot en met 30 april 1987. In zijn uitspraak (van 18 december 1991) overwoog de Hoge Raad als volgt:46.

‘3.2

Daargelaten of een wijziging van een statutair boekjaar met terugwerkende kracht rechtens geoorloofd is, heeft het hof — nu gelijk in zijn vaststellingen ligt besloten — in de gewijzigde statuten geen bepaling was opgenomen, waarmede aan de wijziging betreffende de aanvang van het boekjaar terugwerkende kracht was verleend, terecht geoordeeld dat het op 1 januari 1986 aangevangen boekjaar niet is geëindigd op 30 april 1986, maar op 30 april 1987.

3.3

Aan de juistheid van 's hofs oordeel kan niet worden afgedaan door de omstandigheid dat het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 8 mei 1986 mede inhield dat het boekjaar dat is aangevangen op 1 januari 1986 is geëindigd op 30 april 1986, aangezien de eis van kenbaarheid van derden van het statutair regime van een rechtspersoon aan aldus bepaalde terugwerkende kracht van een in de statuten aangebrachte wijziging in de weg staat.’

30

Vorenbedoelde in 1991 aan de Hoge Raad voorgelegde zaak valt niet te vergelijken met het onderhavige geval. In het onderhavige geval heeft de statutenwijziging van 19 september 2000 immers geen terugwerkende kracht. Zoals hierboven onder nr. 28 uiteen is gezet, hebben de betalingen van 19 december 2000, die volgens het Hof zijn aan te merken als geldelijk voordeel, plaatsgevonden onder de statuten van 19 september 2000 (die het verbod op geldelijk voordeel niet meer kenden). De omstandigheid dat deze betalingen een (gelijkwaardige) tegenprestatie betroffen voor werkzaamheden die betrekking hadden op de periode waarin de statuten van 18 juni 1985 golden, leidt er niet toe dat het (door het Hof aangenomen) geldelijk voordeel zou zijn genoten onder de statuten van 18 juni 1985.

31

Uit het bovenstaande blijkt dat betalingen die na de statutenwijziging van 19 september 2000 werden gedaan aan de bestuurders van de stichting en die werden toegekend als (gelijkwaardige) tegenprestatie voor verrichte bestuurswerkzaamheden in de aan deze statutenwijziging voorafgaande periode, moeten worden beoordeeld naar de statuten van 19 september 2000 (die geen verbod op geldelijk voordeel voor bestuursleden meer kenden) en niet naar de voor deze statutenwijziging geldende statuten van 18 juni 1985 (die geldelijk voordeel voor de bestuursleden van de stichting wel uitsloten). In ieder geval is hierover redelijkerwijs verschil van mening mogelijk. Nu het Hof niet heeft onderzocht (althans niet kenbaar) of er redelijkerwijs geen verschil van mening hierover kon bestaan, heeft het Hof in rechtsoverweging 3.12 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

32

De omstandigheid dat de fiscaal adviseurs in hun fiscale adviezen geen positief antwoord gaven op de civielrechtelijke vraag of de statuten van de stichting betalingen van de omvang waarvan i.c. sprake was toelieten en ter zake hooguit een voorbehoud of waarschuwing bevatten doet aan het voorgaande niet aan af. Het ging immers om fiscale adviezen van fiscaal adviseurs die geen duidelijkheid verschaften over de civielrechtelijke toelaatbaarheid van de voorgenomen betalingen aan de bestuursleden. Daar komt bij dat in het desbetreffende fiscale advies van Ernst & Young, dat dateert van 22 augustus 2000 en derhalve is verstrekt vóór de statutenwijziging van 19 september 2000, het volgende is opgemerkt:47.

‘Tenslotte

Tenslotte nog het volgende. In artikel 8 van de statuten van de stichting is bepaald dat:

‘Geldelijk voordeel is voor de leden van het bestuur uitgesloten’. De vraag is wat met deze bepaling wordt. Indien deze bepaling uitsluitend bedoeld is om te voorkomen dat de bestuurders winst naar zich toehalen, behoeft deze bepaling, bij het belonen van de verrichte bestuurstaken, geen probleem op te leveren. Indien ook het verstrekken van een beloning voor het verrichten van bestuurderstaken onder de reikwijdte van deze bepaling valt, dan zal naar onze mening tot statutenwijziging overgegaan moeten worden. Gaat het om een beloning aan bestuurders, niet in hun kwaliteit van bestuurder, dan zal duidelijk moeten zijn dat het gaat om een beloning voor verrichte werkzaamheden.

Het verstrekken van een bedrag kan onder omstandigheden ook worden gezien als een schenking. Uit de jurisprudentie op dit punt blijkt overigens dat het zeer moeilijk is te verdedigen dat in casu sprake is van een schenking. Er is weliswaar sprake van vrijgevigheid, maar het bedrag wordt alleen toegekend aan de bestuurders en dat zal al heel snel (en volgens ons terecht) tot de conclusie leiden dat het bedrag als beloning voor de inzet/werkzaamheden van de bestuurders wordt gegeven. (…)’

33

Uit bovenstaand citaat volgt dat Ernst & Young voor het geval dat het verstrekken van een beloning voor het verrichten van bestuurderstaken wél onder de reikwijdte van art. 8 van de statuten van 18 juni 1985 viel, van mening was dat de statuten moesten worden gewijzigd, hetgeen op 19 september 2000 ook is geschied door de uitsluiting van geldelijk voordeel voor bestuursleden te laten vervallen. Het advies van Ernst & Young, verstrekt aan [verzoeker], draagt derhalve (op zijn minst) bij aan de gedachte dat niet gezegd kan worden dat er redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk was dat betalingen die na die statutenwijziging van 19 september 2000 werden gedaan aan de bestuurders van de stichting voor verrichte bestuurswerkzaamheden in de aan deze statutenwijziging voorafgaande periode, moesten worden beoordeeld naar de voor deze statutenwijziging geldende statuten van 18 juni 1985.

Redelijkerwijs verschil van mening mogelijk over de vraag of het toekennen van betalingen aan de bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie voor verrichte bestuurswerkzaamheden geldelijk voordeel voor de bestuurleden opleverde

34

De betaling door de stichting aan [verzoeker] 19 december 2000 is gedaan als vergoeding voor verrichte werkzaamheden in de periode voorafgaand aan 19 december 2000 (waarvoor niet eerder een honorering was ontvangen)48. en kan niet als buitensporig/bovenmatig worden aangemerkt (NLG 4.000 voor elk jaar dat zij in functie zijn geweest49.).50.

35

[verzoeker] heeft ten processe steeds gesteld dat deze niet buitensporige/bovenmatige vergoeding voor verricht bestuurswerk (oftewel deze gelijkwaardige tegenprestatie voor verrichte werkzaamheden) niet kan worden aangemerkt als geldelijk voordeel, nu geldelijk voordeel betrekking heeft op betalingen waartegen geen tegenprestatie is geleverd.51.

36

In het Woordenboek der Nederlandsche Taal wordt onder het begrip voordeel (in de context zoals bedoeld bij ‘geldelijk voordeel’) het volgende verstaan:52.

‘6)

Profijt, baat, nut, gewin; al wat iem. profijt, baat nut, gewin brengt; ook: bep. Zaak of omstandigheid die gunstig of nuttig voor iem. is.

(…)

b)

Inz.: materieel gewin, geldelijk profijt; winst; baat, baten; soms ook: wat als positief saldo resteert; bepaald geval van geldelijk gewin (en dan ook met mv.).

α): In het alg. || Profijt, baat, voordeel, winst.
(…)
β): Materieel of geldelijk gewin dat een bep. ambt of functie iem. boven zijn gewone verdienste oplevert; ongeregelde bijkomstige bate aan een ambt verbonden; emolument.
(…)
γ): Ook in den verkl. voordeeltje, geldbedrag van geringen omvang dat iem. boven zijn gewone inkomsten verdient of op te maken kosten bespaart; financieel meevallertje of buitenkansje, extraatje.’

37

Uit bovenstaand citaat, in het bijzonder onder 6), b), β), blijkt dat slechts van voordeel sprake is indien het gaat om materieel of geldelijk gewin boven gewone verdienste. Hieruit volgt dat de vergoeding aan [verzoeker] als gelijkwaardige tegenprestatie voor verrichte bestuurswerkzaamheden niet bestempeld kan worden als (geldelijk) voordeel, nu deze vergoeding geen geldelijk gewin boven gewone verdienste betreft, maar (juist) moet worden aangemerkt als ‘gewone verdienste’.

38

Voorts valt te wijzen op het bepaalde in art. 2:285 lid 3 BW. Art. 2:285 lid 3 luidt als volgt:

‘Het doel van de stichting mag niet inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben.’

39

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het uitkeringenverbod zoals neergelegd in art. 2:285 lid 3 BW geen beletsel behoeft te zijn voor de toekenning van een redelijk bestuursloon.53. Voorts volgt (ook) uit de literatuur dat onder ‘uitkeringen’ als bedoeld in voornoemde wetsbepaling niet wordt verstaan uitkeringen aan bestuurders als gelijkwaardige tegenprestatie voor door hen verrichte werkzaamheden.54.

40

Zoals ook blijkt uit nrs. 36 – 37 heeft het begrip ‘geldelijk voordeel’ (veel) meer dan het begrip ‘uitkeringen’ in zich dat er sprake moet zijn betalingen zonder (gelijkwaardige) tegenprestatie. Waar blijkens de parlementaire geschiedenis en de literatuur uitkeringen als bedoeld in art. 2:285 lid 3 BW al niet zien op uitkeringen aan bestuurders als gelijkwaardige tegenprestatie voor door hen verrichte werkzaamheden, geldt dit in nog sterkere mate voor geldelijk voordeel.

41

Uit het voorgaande (nrs. 34 – 40) volgt dat de vergoeding aan [verzoeker] als gelijkwaardige tegenprestatie voor verrichte bestuurswerkzaamheden niet aangemerkt kan worden als geldelijk voordeel. In ieder geval is hierover redelijkerwijs verschil van mening mogelijk. Nu het Hof niet heeft onderzocht (althans niet kenbaar) of er redelijkerwijs geen verschil van mening hierover kon bestaan, heeft het Hof in rechtsoverweging 3.12 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

42

De omstandigheid dat de fiscaal adviseurs in hun fiscale adviezen geen positief antwoord gaven op de civielrechtelijke vraag of de statuten van de stichting betalingen van de omvang waarvan i.c. sprake was toelieten en ter zake hooguit een voorbehoud of waarschuwing bevatten, maakt dit niet anders. Het ging immers om fiscale adviezen van fiscaal adviseurs die geen duidelijkheid verschaften over de civielrechtelijke toelaatbaarheid van de voorgenomen betalingen aan de bestuursleden. Daar komt bij dat ook Ernst & Young blijkens het onder nr. 32 vermelde citaat uit het desbetreffende advies van Ernst & Young

(i): zich afvraagt wat er onder het bepaalde in art. 8 van de statuten van 1985 (c.q. het begrip geldelijk voordeel) verstaan wordt en aangeeft dat deze bepaling, bij het belonen van de verrichte bestuurstaken, geen probleem behoeft op te leveren en
(ii): er weliswaar sprake is van vrijgevigheid, maar het bedrag alleen wordt toegekend aan de bestuurders en dat al heel snel (en volgens hen terecht) tot de conclusie zal leiden dat het bedrag als beloning voor de inzet/werkzaamheden van de bestuurders wordt gegeven.55.

Het advies van Ernst & Young draagt derhalve (op zijn minst) bij aan de gedachte dat niet gezegd kan worden dat er redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk was dat het doen van vorenbedoelde betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie voor destijds verrichte bestuurswerkzaamheden geldelijk voordeel als bedoeld (en verboden) in de statuten van 18 juni 1985 opleverde.

Kennelijke strijd met de bepalingen van de statuten

43

Het Hof heeft evenmin onderzocht of sprake was van kennelijke strijd met de bepalingen van de statuten, ten aanzien waarvan het hierboven in nrs. 28 – 41 naar voren gebrachte mutatis mutandis van toepassing is.

Onderdeel II.3

II.3

Indien het Hof het in onderdelen II.1 en/of II.2 naar voren gebrachte niet heeft miskend, heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang, omdat alsdan niet valt in te zien dat en waarom op het moment van het doen van de betalingen aan haar bestuursleden op 19 december 2000 redelijkerwijs geen verschil van mening over de strijd met de bepalingen van de statuten mogelijk was waar er redelijkerwijs wél verschil van mening mogelijk was over

(i): de vraag of het onder de statuten van 19 september 2000 (die niet langer een bepaling bevatten die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot) doen van betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor verrichte bestuurswerkzaamheden (oftewel aan bestuurswerk bestede (vrije) tijd) in de jaren voorafgaande aan de statutenwijziging van 19 september 200056. moest worden beoordeeld naar de statuten van 18 juni 1985 die wel een bepaling bevatten die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot; en/of
(ii): de vraag of het doen van vorenbedoelde betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor destijds verrichte bestuurswerkzaamheden (oftewel destijds bestede (vrije) tijd aan hun bestuurswerk)57. geldelijk voordeel als bedoeld (en verboden) in de statuten van 18 juni 1985 opleverde, omdat tegenover deze betalingen geen reële onkosten stonden.58.

Evenmin is begrijpelijk waarom de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden dat

(i): de vraag of het onder de statuten van 19 september 2000 (die niet langer een bepaling bevatten die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot) doen van betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor verrichte bestuurswerkzaamheden (oftewel aan bestuurswerk bestede (vrije) tijd) in de jaren voorafgaande aan de statutenwijziging van 19 september 200056. moest worden beoordeeld naar de statuten van 18 juni 1985 die wel een bepaling bevatten die geldelijk voordeel voor de bestuursleden uitsloot; en/of
(ii): de vraag of het doen van vorenbedoelde betalingen door de stichting aan haar bestuurders als (gelijkwaardige) tegenprestatie (reële betaling) voor destijds verrichte bestuurswerkzaamheden (oftewel destijds bestede (vrije) tijd aan hun bestuurswerk)57. geldelijk voordeel als bedoeld (en verboden) in de statuten van 18 juni 1985 opleverde, omdat tegenover deze betalingen geen reële onkosten stonden.58.

(a): geen van de adviezen die de bestuursleden destijds hebben ingewonnen een positief antwoord bevat op de vraag of de statuten van de stichting betalingen van die omvang aan de bestuurders toelieten en
(b): de desbetreffende adviezen zich beperken tot een fiscale analyse van de voorgenomen betalingen en ten aanzien van de vraag naar de civielrechtelijke toelaatbaarheid van die betalingen hooguit een voorbehoud of een waarschuwing bevatten, ertoe zouden leiden dat er redelijkerwijs geen verschil van mening mogelijk was over de hierboven in dit middelonderdeel II.2 onder (i) en (ii) geformuleerde vragen, waar het immers ging om fiscale adviezen van fiscaal adviseurs die geen duidelijkheid verschaften over de civielrechtelijke toelaatbaarheid van de voorgenomen betalingen aan de bestuursleden.

Evenmin heeft het Hof — in geval het Hof het in onderdeel II.1 naar voren gebrachte niet zou hebben miskend — (voldoende) begrijpelijk beslist dat en waarom het doen van betalingen aan bestuursleden op 19 december 2000 kennelijke strijd met de bepalingen van de statuten opleverde. Ten aanzien van deze klacht is het eerder in dit onderdeel II.2 naar voren gebrachte mutatis mutandis van toepassing.

Uitwerking van en toelichting op onderdeel II.3

44

Voor de uitwerking van en toelichting op dit onderdeel zij verwezen naar de uitwerking van en toelichting op onderdeel II.2 (nrs. 28 – 43).

Onderdeel II.4

II.4

In ieder geval heeft het Hof onvoldoende duidelijk gemaakt welke maatstaf het Hof heeft aangelegd bij de bepaling van zijn in rechtsoverweging 3.12 neergelegde oordeel dat nu sprake is van niet verschoonbaar handelen in strijd met de statuten door [verzoeker], mede gelet op de omvang van de betalingen aan [verzoeker] en de andere bestuursleden, reeds hierin een zelfstandig en voldoende ernstig verwijt schuilt om het ontslagverzoek van het Openbaar Ministerie toe te wijzen (zodat het voor partijen en de Hoge Raad niet mogelijk is na te gaan of het Hof is uitgegaan van de juiste (hierboven in onderdeel II.1 genoemde) maatstaf). Aldus heeft het Hof zijn beschikking onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

Onderdeel II.5

II.5

Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in rechtsoverweging 3.12, in het bijzonder door te overwegen:

—: dat aangenomen moet worden dat tegenover de ‘schenkingen’ (de betalingen aan haar bestuursleden die de stichting op 19 december 2000 heeft gedaan) geen reële onkosten stonden, zodat sprake is van geldelijk voordeel als bedoeld in de toenmalige statuten; en
—: dat hieraan niet afdoet dat de betrokken bestuurders ook destijds (vrije) tijd aan hun bestuurswerk hebben besteed;

heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Uit voormelde overwegingen van het Hof volgt dat het Hof van oordeel is dat als de betalingen aan de bestuursleden zijn gedaan als vergoedingen voor aan bestuurswerk verrichte (vrije) tijd in de periode voorafgaande aan de statutenwijziging van 19 september 2000, deze betalingen niettemin moeten worden gekwalificeerd als geldelijk voordeel als bedoeld in art. 8 van de statuten van 18 juni 1985. Dit oordeel van het Hof is onbegrijpelijk. Immers, niet alleen bij vergoedingen voor reële onkosten ontbreekt het karakter van geldelijk voordeel, maar (zoals [verzoeker] ten processe ook steeds heeft gesteld) ook bij (onder meer) vergoedingen voor aan bestuurswerk verrichte (vrije) tijd ontbreekt het karakter van geldelijk voordeel, althans kan dat karakter aan vorenbedoelde vergoedingen ontbreken.59.

In ieder geval heeft het Hof [verzoeker]s (essentiële) stelling dat de betalingen van niet buitensporige/bovenmatige vergoedingen betroffen voor verrichte werkzaamheden (oftewel een gelijkwaardige tegenprestatie voor deze werkzaamheden) in de periode voorafgaand aan 19 december 2000 (waarvoor niet eerder een honorering was ontvangen), welke niet kunnen worden aangemerkt als geldelijk voordeel,60. ongemotiveerd, althans onvoldoende gemotiveerd, verworpen en heeft het Hof aldus haar beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed.61.

Onderdeel II.6

II.6

Het Hof leidt in rechtsoverweging 3.12 uit de omstandigheden dat

(i): geen van de adviezen die de bestuursleden destijds hebben ingewonnen een positief antwoord bevat op de vraag of de statuten van de stichting betalingen van die omvang aan de bestuurders toelieten; en
(ii): de desbetreffende adviezen zich beperken tot een fiscale analyse van de voorgenomen betalingen en ten aanzien van de vraag naar de civielrechtelijke toelaatbaarheid van die betalingen hooguit een voorbehoud of een waarschuwing bevatten, af dat gezien deze opmerkingen en gegeven ook het feit dat het bestuur net in deze periode is overgegaan tot wijziging van de statuten, juist ook ten aanzien van het onderwerp betalingen aan bestuursleden, het bestuur zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen betalingen aan bestuursleden niet toelaatbaar waren.

Door aldus te overwegen en beslissen heeft het Hof zijn beschikking niet naar de eis der wet met redenen omkleed op grond van de volgende redenen. In het desbetreffende fiscale advies van Ernst & Young, dat dateert van 22 augustus 2000 en derhalve is verstrekt vóór de statutenwijziging van 19 september 2000 — merkt Ernst & Young het volgende op:62.

‘Tenslotte

Tenslotte nog het volgende. In artikel 8 van de statuten van de stichting is bepaald dat:

In het desbetreffende fiscale advies van Ruitenbeek, dat dateert van 9 december 2000 en derhalve is verstrekt na de statutenwijziging van 19 september 2000 — merkt Ruitenbeek het volgende op:63.

‘Civielrechtelijke aspecten

Wellicht ten overvloede willen wij u nog wijzen op hetgeen is vastgelegd in artikel 285, lid 3, Boek 2, BW hieruit blijkt dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben. Ingeval de stichting een met dit uitkeringsverbod strijdig doel nastreeft kan de rechter op verzoek van een belanghebbende of van het Openbaar Ministerie de stichting ontbinden (artikel 21, lid 3, Boek 2, BW).

Voor zover de stichting echter ten doel zou hebben uitkeringen te doen, moeten deze uitkeringen beperkt zijn tot die, welke liggen op ideëel of sociaal terrein en mogen zij niet toekomen aan oprichters en bestuurders als zodanig.’

Waar (onder meer uit bovenstaande citaten blijkt dat):

(a): Ernst & Young van oordeel was dat de in artikel 8 van de statuten van 18 juni 1985 opgenomen uitsluiting van geldelijk voordeel voor bestuursleden geen probleem behoefde op te leveren bij het belonen van verrichte bestuurstaken als vorenbedoelde uitsluiting uitsluitend was bedoeld om te voorkomen dat de bestuurders winst naar zich toehalen;
(b): Ernst & Young voor het geval dat het verstrekken van een beloning voor het verrichten van bestuurderstaken wél onder de reikwijdte van art. 8 van de statuten van 18 juni 1985 viel, van mening was dat de statuten moesten worden gewijzigd, hetgeen op 19 september 2000 ook is geschied door de uitsluiting van geldelijk voordeel voor bestuursleden te laten vervallen;
(c): Ernst & Young aangaf dat het bedrag onder omstandigheden kon worden gezien als schenking, maar uit de jurisprudentie op dit punt bleek dat het zeer moeilijk te verdedigen was dat er in casu sprake was van een schenking, nu er weliswaar sprake was van vrijgevigheid, maar het bedrag alleen toegekend werd aan de bestuurders en dat al heel snel (en volgens Ernst & Young terecht) tot de conclusie zou leiden dat het bedrag werd gegeven als beloning voor de inzet/werkzaamheden van de bestuurders; en
(d): Ruitenbeek de stichting weliswaar wees op de in art. 2:285 lid 3 BW opgenomen regel dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen, maar deze regel — zoals volgt uit de parlementaire geschiedenis64. en de literatuur65.— geen verbod inhoudt op het doen van uitkeringen aan bestuurders als gelijkwaardige tegenprestatie voor door hen verrichte prestaties;

is onbegrijpelijk dat het Hof van oordeel is:

—: dat geen van de adviezen die de bestuursleden destijds hebben ingewonnen een positief antwoord bevat op de vraag of de statuten van de stichting betalingen van die omvang aan de bestuurders toelieten, waar het advies van Ernst & Young daarover in ieder geval na een statutenwijziging waarin de uitsluiting van geldelijk voordeel aan de bestuurders niet meer voorkomt welke statutenwijziging ook heeft plaatsgevonden wel positief is (zie hierboven onder (a)–(c), in het bijzonder (b)); en/of
—: dat de desbetreffende adviezen zich beperken tot een fiscale analyse van de voorgenomen betalingen en ten aanzien van de vraag naar de civielrechtelijke toelaatbaarheid van die betalingen hooguit een voorbehoud of een waarschuwing bevatten, waar het advies van Ernst & Young ten aanzien daarvan in ieder geval na een statutenwijziging waarin de uitsluiting van geldelijk voordeel aan de bestuurders niet meer voorkomt — welke statutenwijziging ook heeft plaatsgevonden — geen voorbehoud of waarschuwing bevat (zie hierboven onder (a)–(c), in het bijzonder (b)).

Wordt 's Hofs oordeel vernietigd op basis van één van beide hierboven genoemde gronden, dan vitieert dit ook 's Hofs oordeel dat gezien deze opmerkingen en gegeven ook het feit dat het bestuur net in deze periode is overgegaan tot wijziging van de statuten, juist ook ten aanzien van het onderwerp betalingen aan bestuursleden, het bestuur zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen betalingen aan bestuursleden niet toelaatbaar waren.

In het licht van het hierboven onder (a) tot en met (d) gestelde is (in ieder geval) onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat gezien deze opmerkingen en gegeven ook het feit dat het bestuur net in deze periode is overgegaan tot wijziging van de statuten, juist ook ten aanzien van het onderwerp betalingen aan bestuursleden, het bestuur zich had kunnen en moeten realiseren dat de voorgenomen betalingen aan bestuursleden niet toelaatbaar waren, waar het bestuur zich in het licht van die adviezen nu juist niet behoefde te realiseren dat de voorgenomen betalingen niet toelaatbaar waren, omdat:

—: het advies van Ernst & Young nu juist meebracht dat (in ieder geval) als de uitsluiting van geldelijk voordeel voor bestuursleden als gevolg van statutenwijziging zou vervallen, geldelijke uitkeringen als tegenprestatie voor verrichte bestuurswerkzaamheden toelaatbaar waren (zie hierboven sub (a)–(c), in het bijzonder sub (b));
—: in het advies van Ruitenbeek wel wordt gewezen op de in art. 2:285 lid 3 BW opgenomen regel dat het doel van de stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen, maar deze regel
—: zoals volgt uit de parlementaire geschiedenis en de literatuur
—: geen verbod inhoudt op het doen van uitkeringen aan bestuurders als gelijkwaardige tegenprestatie voor door hen verrichte prestaties (zie hierboven sub (d)) en daarvan in casu nu juist sprake was.66.

Onderdeel II.7

II.7

Voor zover het Hof er in rechtsoverwegingen 3.12 en/of elders in zijn beschikking van is uitgegaan dat de betalingen aan bestuursleden, gedaan op 19 december 2000, betrekking hadden op de periode na de statutenwijziging van 19 september 2000, is dit uitgangspunt onbegrijpelijk, omdat er geen enkel misverstand over kan bestaan dat deze betalingen betrekking hadden op de periode vóór de statutenwijziging van 19 september 2000.67. Het Hof heeft zijn beschikking althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom de betalingen aan bestuursleden, gedaan op 19 december 2000, betrekking hadden op de periode na de statutenwijziging van 19 september 2000.

Onderdeel II.8

II.8

Indien en voor zover de overwegingen en beslissingen van het Hof in rechtsoverweging 3.12 dat

(i): het Hof in aanmerking neemt dat de desbetreffende bestuursleden voor die jaren reeds onkostenvergoedingen ontvangen hadden terwijl gesteld noch gebleken is dat deze vergoedingen destijds niet kostendekkend waren en
(ii): aangenomen moet worden dat tegenover de betalingen van 19 december 2000 geen reële onkosten stonden, zodat sprake is van geldelijk voordeel als bedoeld in de statuten van 18 juni 1985, zo zouden moeten worden begrepen dat het Hof onder ‘onkostenvergoedingen’ ook verstaat (gelijkwaardige) tegenprestaties voor verrichte bestuurswerkzaamheden c.q. vergoedingen voor aan het bestuurswerk bestede (vrije) tijd, is dit oordeel van het Hof onbegrijpelijk in het licht van de door [verzoeker] in hoger beroep aangevoerde stelling dat er tot 19 december 2000 (derhalve in de jaren dat de statuten van 18 juni 1985 van kracht waren) geen vergoedingen aan bestuurders zijn toegekend als honorering van hun werkzaamheden.68.

Middel III

Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 3.13 dat grief B12 dient te worden afgewezen nu [verzoeker] daarbij geen belang heeft gezien de in de zaak tegen [bestuurder 3] (R2005/505) door het Hof te nemen beslissing, is rechtens onjuist, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Grief B12 houdt in dat de Rechtbank in haar beschikking van 24 februari 2005 ten onrechte heeft overwogen dat teneinde te voorkomen dat de stichting zonder bestuurders zal komen te zitten, de Rechtbank [betrokkene 1] zal benoemen tot nieuw bestuurslid van de stichting.69. In de uitspraak van het Hof in de zaak van [bestuurder 3] tegen de Officier van Justitie (R2005/505) heeft het Hof

(i): de beschikking van de Rechtbank van 24 november 2004 bekrachtigd,
(ii): de beschikking van de Rechtbank van 24 februari 2005 vernietigd en
(iii): het verzoek tot ontslag van [bestuurder 3] als bestuurder en benoeming van [betrokkene 1] als nieuw bestuurslid afgewezen (productie 1).

Weliswaar is in de zaak tegen [bestuurder 3] de beschikking van de Rechtbank van 24 februari 2005 vernietigd en het verzoek van de Officier van Justitie tot benoeming van [betrokkene 1] afgewezen, maar nu in de voorliggende zaak het Hof deze beschikking van de Rechtbank heeft bekrachtigd, valt niet uit te sluiten dat [betrokkene 1] door deze bekrachtiging nog altijd bestuurder van de stichting is op grond van (de werking van) deze beschikking van de Rechtbank (jegens [verzoeker]). Het Hof heeft dan ook miskend dat [verzoeker] nog steeds belang heeft bij grief B12. Niet in te zien valt althans dat en waarom [verzoeker] geen belang heeft bij de behandeling van Grief B12.

Uitwerking van en toelichting op middel III

45

Het Hof heeft in rechtsoverweging 3.13 (uiteraard) bedoeld dat zijn beslissing in de zaak van [bestuurder 3] tegen de Officier van Justitie (R2005/505), te weten (voor zover voor dit onderdeel van belang)

(i): de vernietiging van de beschikking van de Rechtbank van 24 februari 2005 en
(ii): de afwijzing van het verzoek tot

(a): ontslag van [bestuurder 3] als bestuurder en
(b): benoeming van [betrokkene 1] als nieuw bestuurslid, meebracht dat [betrokkene 1] (nadat de beslissing van het Hof onherroepelijk is geworden) geen bestuurder van de stichting meer is.

Het Hof heeft daarbij echter uit het oog verloren dat het standpunt zou kunnen worden ingenomen dat [betrokkene 1] op grond van de onderhavige in cassatie bestreden beschikking (R2005/506) nog steeds bestuurder van de stichting is, waar het Hof in deze beschikking de beschikking van de Rechtbank van 24 februari 2005 heeft bekrachtigd en de Rechtbank in die beschikking van 24 februari 2005 [betrokkene 1] heeft benoemd tot bestuurder van de stichting.

Op bovenstaande gronden verzoekt [verzoeker] de Hoge Raad de bestreden beschikking te vernietigen met zodanige afdoening als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

Ten slotte is aan dit verzoekschrift een lijst met aangehaalde jurisprudentie en literatuur gehecht.

Den Haag, 10 januari 2006

Advocaten

Jurisprudentie

—: HR 6 april 1967, NJ 1967, 243
—: HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222
—: HR 19 oktober 1979, NJ 1980, 126
—: HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732
—: HR 18 december 1991, NJ 1992, 334
—: EHRM 23 juni 1993, NJ 1995, 397
—: HR 3 september 1993, NJ 1993, 714
—: EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534
—: HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395
—: HR 18 oktober 1996, NJ 1997, 67

Literatuur

—: Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II, 1997
—: J. H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, 2002
—: Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002
—: F.J.P. van den Ingh, E. Bos en P.C.J. Oerlemans, De stichting als ondernemingsvorm, 1993
—: Van Mierlo 2005, (T&C Rv), art. 279 Rv
—: J.M. Polak, De Wet op stichtingen, Tekst en Commentaar, 1956
—: L.E.H. Rutten, De devolutieve werking van het appel in het burgerlijk procesrecht, 1945
—: H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2003
—: Snijders, Ynzonides en Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002
—: Den Tonkelaar 2004, (T&C Ondernemingsrecht), art. 2.285 BW
—: M. de Vries, L.D. te Winkel e.a., Woordenboek der Nederlandsche Taal, Deel XXII 1986

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 10‑01‑2006

Zie beschikking Rechtbank d.d. 24 februari 2005, p. 2.

Zie beschikking Hof van 10 oktober 2005, rov. 3.12.

Zie beschikking Rechtbank d.d. 24 februari 2005, p. 2.

Zie beschikking Hof van 10 oktober 2005, rov. 3.12.

Zie verweerschrift [verzoeker], [bestuurder 3] en [bestuurder 1] t.b.v. mondelinge behandeling d.d. 31 januari 2005, p. 16; beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 11–12 en 17; pleitnotities [verzoeker] zitting Hof van 15 augustus 2005, p. 2.

Zie verweerschrift [verzoeker], [bestuurder 3] en [bestuurder 1] t.b.v. mondelinge behandeling d.d. 31 januari 2005, p. 17; beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 22; pleitnotities [verzoeker] zitting Hof van 15 augustus 2005, p. 2 en 9.

Zie beschikking Rechtbank d.d. 24 november 2004, p. 1; beschikking Rechtbank d.d. 24 februari 2005, p. 1.

Zie beschikking Rechtbank d.d. 24 november 2004, p. 2–3; beschikking Rechtbank d.d. 24 februari 2005, p. 2.

10.

Zie beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 2; zie voorts beschikking Hof van 10 oktober 2005, rov. 3.3 en 3.4.

11.

Zie beschikking Rechtbank d.d. 24 februari 2005, p. 6; uit deze beschikking blijkt tevens dat [bestuurder 1] met ingang van 1 februari 2005 ontslag als bestuurslid van de stichting heeft genomen.

12.

Zie beschikking Hof van 10 oktober 2005, rov. 2.1.

13.

Zie onder meer HR 23 februari 1996, NJ 1996, 395; HR 3 september 1993, NJ 1993, 714; HR 19 oktober 1979, NJ 1980, 126; HR 6 april 1967, NJ 1967, 243. Zie voorts H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2003, p. 167–168; L.E.H. Rutten, De devolutieve werking van het appel in het burgerlijk procesrecht, 1945, p. 165–167; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 154; en Snijders, Ynzonides en Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 254.

14.

Voorstel van wet, Kamerstukken II, 1999–2000, 26855, nr. 2, p. 6.

15.

Nota van Wijziging, Kamerstukken II, 1999–2000, 26855, nr. 6, p. 1.

16.

Nota van Wijziging, Kamerstukken II, 1999–2000, 26855, nr. 6, p. 7.

17.

MvT, Kamerstukken II, 1999–2000, 26855, nr. 3, p. 49.

18.

Dit blijkt onder meer uit de plaatsing van art. 19 in de derde afdeling (‘Algemene voorschriften voor procedures’) van de eerste titel (‘Algemene bepalingen’) van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Zie voorts HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732; HR 18 oktober 1996, NJ 1997, 67.

19.

Vgl. met betrekking tot voorlopige voorzieningen in kort geding J.H. Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, 2002, p. 123.

20.

Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 245; Snijders, Ynzonides en Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 435.

21.

Art. 279 lid 1 Rv luidt als volgt: ‘De rechter bepaalt, tenzij hij zich aanstonds onbevoegd verklaart of het verzoek toewijst, onverwijld dag en uur waarop de behandeling aanvangt. Hij beveelt tevens oproeping van de verzoeker en voor zover nodig van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden. Bovendien kan hij te allen tijde belanghebbenden, bekende of onbekende, doen oproepen.’

22.

Zie Snijders, Ynzonides en Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 34.

23.

Vgl. MvT, Kamerstukken 11 1963/64, 7753, nr. 3, p. 6; Van Mierlo 2005, (T&C Rv), art. 279 Rv, aant. 3b.

24.

In de Nederlandse vertaling (Trb. 1990, 156): ‘Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.’

25.

EHRM 23 juni 1993, NJ 1995, 397, § 63: ‘The Court will examine the complaint in the light of the whole of paragraph 1 of Article 6 because the principle of equality of arms is only one feature of the wider concept of a fair trial, which also includes the fundamental right that proceedings whould be adversarial (…). The right to an adversarial trial means the opportunity for the parties to have knowledge of and comment on the observations filed or evidence adduced by the other party (…). Admittedly proceedings before a constitutional court have their own characteristics which take account of the specific nature of the legal rules to be applied and the implications of the constitutional decision of the legal system in force. They are also intended to enable a single body to adjudicate on a large number of cases relating to very different subjects. Nevertheless, it may happen that, as here, they deal with a law which directly concerns a restricted circle of persons. If in such a case the question whether that law is compatible with the constitution is referred to the constitutional court within the context of proceedings on a civil right to which persons belonging to that circle are a party, those persons must as a rule be guaranteed free access to the observations of the other participants in these proceedings and a genuine opportunity to comment on those observations.’

26.

EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534, § 33: ‘Nevertheless, certain principles concerning the notion of a ’fair hearing’ in cases concerning civil rights and obligations emerge from the Court's case-law. Most significantly for the present case, it is clear that the requirement of ‘equality of arms’, in the sense of a ‘fair balance’ between the parties, applies in principle to such cases as well as to criminal cases (see the Feldbrugge v. the Netherlands judgment of 26 May 1986, Series A no. 99, p. 17, § 44, NJ 1987, 432 (EAA); NJCM-bull. 1986, 452 (AWMW)). The Court agrees with the Commission that as regards litigation involving opposing private interests, ‘equality of arms’ implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case — including his evidence — under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent. It is left to the national authorities to ensure in each individual case that the requirements of a ‘fair hearing’ are met.’

27.

Zie EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534, nt. E.J. Dommering, nr. 9.

28.

Zie beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 2; zie voorts beschikking Hof van 10 oktober 2005, rov. 3.3 en 3.4.

29.

Zie beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 2.

30.

Dit is feitelijk ook geschied. Zie brief van [advocaat] aan het Hof d.d. 5 augustus 2005, productie 5, p. 5.

31.

J. M. Polak, De Wet op stichtingen, Tekst en Commentaar, 1956, p. 141.

32.

Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 121; Snijders, Ynzonides en Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 60.

33.

Zie beschikking Rechtbank d.d. 24 november 2004, p. 3.

34.

Brief van [advocaat] aan het Hof d.d. 5 augustus 2005, productie 1, bijlage 1.

35.

Brief van [advocaat] aan het Hof d.d. 5 augustus 2005, productie 4.

36.

HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222.

37.

Art. 12 Wet op stichtingen luidde als volgt:

1.

Een bestuurder, die:

a.: iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, of
b.: niet of niet behoorlijk voldoet aan een door de president der rechtbank, ingevolge het vorige artikel, gegeven bevel,

kan door de rechtbank, binnen welker rechtsgebied de stichting is gevestigd, worden ontslagen. Dit kan geschieden op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van iedere belanghebbende.

2.

De rechtbank kan, hangende het onderzoek, voorlopige voorzieningen in het beheer treffen en de bestuurder schorsen.

3.

Een door de rechtbank ontslagen bestuurder van een stichting kan gedurende vijf jaren na het ontslag geen bestuurder van de stichting worden.

38.

HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222, p. 694.

39.

HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222, p. 695.

40.

Zie hierboven nr. iv; verweerschrift [verzoeker], [bestuurder 3] en [bestuurder 1] t.b.v. mondelinge behandeling d.d. 31 januari 2005, p. 16–17; beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 11–12, 17 en 22; pleitnotities [verzoeker] zitting Hof van 15 augustus 2005, p. 2 en 9.

41.

Zie noot 40.

42.

Zoals [verzoeker] ten processe steeds heeft gesteld: zie verweerschrift [verzoeker], [bestuurder 3] en [bestuurder 1] t.b.v. mondelinge behandeling d.d. 31 januari 2005, p. 12; beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 17; pleitnotities [verzoeker] zitting Hof van 15 augustus 2005, p. 2.

43.

Zie verzoekschrift Officier van Justitie d.d. 18 november 2004, productie 3.

44.

Zie noot 40.

45.

HR 18 december 1991, NJ 1992, 334.

46.

HR 18 december 1991. NJ 1992, 334, rov. 3.2 en 3.3.

47.

Brief van [advocaat] aan het Hof d.d. 5 augustus 2005, productie 4, p. 3–4.

48.

49.

Zie beschikking Rechtbank d.d. 24 februari 2005, p. 2.

50.

51.

Zie ook hetgeen [verzoeker] hierover heeft aangevoerd in de feitelijke instanties: verweerschrift [verzoeker], [bestuurder 3] en [bestuurder 1] t.b.v. mondelinge behandeling d.d. 31 januari 2005, p. 12; beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 17; pleitnotities [verzoeker] zitting Hof van 15 augustus 2005, p. 2.

52.

Zie M. de Vries, L. D. te Winkel e.a., Woordenboek der Nederlandsche Taal, Deel XXII 1986, p. 1669–1689.

53.

Zie Hand. II, 1955–1956, 3463, p. 2132; J.M. Polak, De Wet op stichtingen, Tekst en Commentaar, 1956, p. 74.

54.

Zie J.M. Polak, De Wet op stichtingen, Tekst en Commentaar, 1956, p. 73–74; Asser-Van der Grinten-Meijer 2-II, 1997, nr. 472; F.J.P. van den Ingh, E. Bos en P.C.J. Oerlemans, De stichting als ondernemingsvorm, 1993, p. 82; Den Tonkelaar 2004, (T&C Ondernemingsrecht), art. 2:285 BW, aant. 4.

55.

Brief van [advocaat] aan het Hof d.d. 5 augustus 2005, productie 4, p. 3–4.

Zie noot 40.

Zie noot 40.

Zie noot 42.

Zie noot 40.

Zie noot 40.

Zie noot 42.

Zie verweerschrift [verzoeker], [bestuurder 3] en [bestuurder 1] t.b.v. mondelinge behandeling d.d. 31 januari 2005, p. 12 en 16–17; beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 11–12, 13, 17 en 22; pleitnotities [verzoeker] zitting Hof van 15 augustus 2005, p. 2 en 9.

60.

Zie noot 59.

61.

Zie ook de uitwerking van en toelichting op onderdeel II.2, in het bijzonder nrs. 34 – 42.

62.

Brief van [advocaat] aan het Hof d.d. 5 augustus 2005, productie 4, p. 3–4.

63.

Brief van [advocaat] aan het Hof d.d. 5 augustus 2005, productie 1, bijlage 1, p. 4.

64.

Hand. II, 1955–1956, 3463, p. 2132; J.M. Polak, De Wet op stichtingen, Tekst en Commentaar, 1956, p. 74.

65.

Zie J.M. Polak, De Wet op stichtingen, Tekst en Commentaar, 1956, p. 73–74; Asser-Van der Grinten-Maijer 2-II, 1997, nr. 472; F.J.P. van den lngh, E. Bos en P.C.J. Oerlemans, De stichting als ondernemingsvorm, 1993, p. 82; Den Tonkelaar 2004, (T&C Ondernemingsrecht), art. 2.285 BW, aant. 4.

66.

Zie noot 40 en de uitwerking van en toelichting op onderdeel II.2, in het bijzonder nrs. 34 – 42.

67.

Zie verweerschrift [verzoeker], [bestuurder 3] en [bestuurder 1] t.b.v. mondeling behandeling d.d. 31 januari 2005, p. 16; beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 11–12 en 22.

68.

Zie beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 11.

69.

Zie beroepschrift [verzoeker] d.d. 23 mei 2005, p. 24.