HR, 03-12-2010, nr. 09/01677

Op 10 januari 2000 heeft eiseres tot cassatie, FAR, aan verweerster in cassatie, Edco, een partij ‘HEREN CAP CRINKLED WASHER NYLON’ (hierna: de petten) verkocht, voorzien van het merk ‘Kipling’.

De petten zijn op of omstreeks 21 april 2000 aan Edco geleverd.

Bij factuur van 26 april 2000 heeft Wiener aan Edco 116.832 stuks petten in rekening gebracht voor een totaalbedrag van $ 274.555,20, inclusief BTW. Op de factuur is als betalingstermijn ‘30 dagen netto’ vermeld.

Edco heeft zich bij brief van 7 juni 2000 zowel jegens FAR als jegens Wiener op het standpunt gesteld dat de partij petten ‘die wij bij FAR International hebben gekocht inbreukmakend zijn op de rechten van Kipling’.

Kipling Switzerland A.G. (hierna: Kipling) heeft Edco na levering aangesproken wegens vermeende inbreuk op de merkrechten van Kipling.

Edco heeft als tussenkomende partij in een op 23 juni 2000 door Kipling geëntameerde procedure tussen Kipling en onder meer B.V.B.A. Kruidvat voor de Rechtbank van Koophandel te Turnhout, FAR in vrijwaring opgeroepen. In de vrijwaringzaak tussen Edco en FAR heeft Edco van FAR schadevergoeding gevorderd. In reconventie heeft FAR provisionele schadevergoeding van € 1,- van Edco gevorderd, welke vordering was gebaseerd op ‘onterechte weigering van EDCO om haar verplichtingen na te komen in het kader van de order van 21 december 1999’.

De Rechtbank van Koophandel heeft in eerste aanleg bij vonnis van 16 mei 2003 de vorderingen van Kipling, en daardoor ook die van Kruidvat jegens Edco en die van Edco jegens FAR, afgewezen. De rechtbank oordeelde dat FAR de instemming had van Kipling om het merk Kipling te gebruiken bij de productie van de petten. Ook de vordering van FAR jegens Edco is afgewezen.

Het Hof van Beroep te Antwerpen heeft dit vonnis bij arrest van 8 februari 2005 bekrachtigd.

Bij brief van 4 juli 2000 heeft de toenmalige raadsman van Edco zowel aan FAR als aan Wiener bericht dat Edco niet zal overgaan tot betaling van de geleverde petten. Namens Edco is bij deze brief onder meer het volgende medegedeeld:

Wiener heeft Edco op 17 augustus 2000 in rechte betrokken wegens niet-betaling van de factuur inzake de geleverde petten. Wiener heeft zich in die procedure op het standpunt gesteld dat zij rechthebbende was van de door haar gestelde vordering op Edco. De rechtbank Den Bosch heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat FAR haar pretense vordering op Edco op enig moment aan Wiener heeft gecedeerd, zodat Wiener niet gerechtigd was tot de gestelde vordering op Edco. De rechtbank heeft ‘reeds om deze reden’ de vorderingen van Wiener afgewezen, welk vonnis in hoger beroep door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch bij arrest van 29 november 2005 is bekrachtigd. Dit arrest is onherroepelijk geworden.

Bij brief van 9 september 2002, gericht aan FAR, is namens Edco de buitengerechtelijke ontbinding ingeroepen van de overeenkomst met betrekking tot de petten.

Bij inleidende dagvaarding van 27 januari 2006 heeft FAR Edco gedagvaard voor de rechtbank 's‑Hertogenbosch. FAR heeft daarbij gevorderd dat Edco bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld wordt tot betaling aan haar van — kort gezegd —

FAR heeft ter onderbouwing van de gevorderde hoofdsom gesteld dat zij een overeenkomst met Edco heeft gesloten waarbij zij aan Edco petten heeft verkocht voor een bedrag van $ 274.555,20 die zij op 21 april 2000 aan Edco heeft geleverd en op 26 april 2000 aan Edco in rekening heeft gebracht, welke rekening, ondanks aanmaning daartoe, onbetaald is gebleven.

Edco heeft ter afwering van de vordering van de hoofdsom onder meer een beroep gedaan op de verjaring daarvan.

Na een comparitie van partijen, gehouden op 21 augustus 2006, heeft de rechtbank bij vonnis van 29 november 2006 het beroep van Edco op verjaring gehonoreerd en de vorderingen van FAR afgewezen.

FAR is onder aanvoering van vier grieven en met wijziging van eis — in zoverre dat zij subsidiair ongerechtvaardigde verrijking en meer subsidiair onrechtmatige daad aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd — van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot toewijzing van de ingestelde vorderingen3..

Edco heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, zo nodig met verbetering van gronden, alsook tot afwijzing van de vorderingen voor het overige.

Het hof heeft bij arrest van 6 januari 2009 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

FAR heeft tegen dit arrest tijdig4. beroep in cassatie ingesteld.

Edco heeft geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Edco nog heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen en verscheidene subonderdelen. Voor de beoordeling daarvan is (mede) de opbouw van het bestreden arrest van belang.

Het hof heeft in zijn gezamenlijke bespreking van de door door FAR aangevoerde grieven allereerst in de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 het meest verstrekkende verweer van FAR tegen het beroep van Edco op verjaring (te weten dat de verjaring niet behoort te lopen gedurende de tijd dat de schuldeiser zijn aanspraak niet geldend kán maken, zie rov. 4.11) besproken en als volgt verworpen:

De verwerping van het verweer door het hof berust aldus op twee zelfstandig dragende gronden. Nu in cassatie rechtsoverweging 4.12 niet wordt bestreden is, faalt onderdeel 3 dat is gericht tegen rechtsoverweging 4.13, in zoverre wegens gebrek aan belang.

Het hof heeft vervolgens in de rechtsoverwegingen 4.14 e.v. de verschillende, door FAR aangevoerde, stuitingsgronden beoordeeld.

Nadat het hof in rechtsoverweging 4.15 — in cassatie niet bestreden — de stuiting door erkenning als bedoeld in art. 3:318 BW had behandeld, heeft het hof vervolgens in de rechtsoverwegingen 4.17 tot en met 4.19 het onder 4.16 weergegeven verweer van FAR besproken dat de verjaring is gestuit door het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, namelijk door de in België gevoerde (vrijwaring)procedure tussen Edco en FAR (zie art. 3:316 BW5.). In de rechtsoverwegingen 4.20 tot en met 4.24 is het hof ten slotte ingegaan op het betoog van FAR in het kader van art. 3:317 BW6., te weten dat Edco heeft kunnen en ook moeten begrijpen dat FAR zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehield en dat het FAR (naast Wiener) ‘menens’ was met de vordering op Edco.

Onderdeel 1 is in de eerste twee subonderdelen gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.18 en 4.19, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de volledigheid citeer ik rechtsoverweging 4.17 eveneens):

Subonderdeel 1a klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.18 onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd. Daartoe voert de klacht aan dat niet valt in te zien dat ‘het instellen van de vordering, c.q. de daad van rechtsvervolging’ waar het hier om gaat ‘van een ander, te weten Wiener, was uitgegaan’, nu FAR bij de door haar aangehaalde Belgische procedure, procespartij was en Wiener niet.

Volgens subonderdeel 1b is het in rechtsoverweging 4.19 overwogene en besliste onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed; niet valt in te zien, aldus het subonderdeel, dat het door FAR in de Belgische procedure ingenomen standpunt niet kan (en moet) worden aangemerkt als het instellen van een eis of een daad van rechtsvervolging van de zijde van FAR, nu de levering in geschil onmiskenbaar onderwerp was van die in België gevoerde procedure (voor zover het ging om de verhouding tussen FAR en Edco).

Voor zover het hof niet per abuis in rechtsoverweging 4.18 heeft vermeld dat Wiener als procespartij de (vrijwaring)procedure heeft geëntameerd in plaats van Edco7., welke vergissing zich leent voor herstel door de Hoge Raad8., laat hetgeen het hof onder 4.18 heeft overwogen onverlet dat het hof in rechtsoverweging 4.19 heeft geoordeeld dat in de tussen Edco en FAR gevoerde procedure in België niet een vordering tot nakoming door Edco aan de orde was, maar een reconventionele vordering van FAR tot betaling door Edco aan haar van aanvullende schadevergoeding op de grond dat zij door de wanprestatie van Edco verdergaande schade had geleden dan waartoe de overeenkomst Edco verplichtte. In dit oordeel ligt het oordeel besloten dat FAR in die procedure niet een daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 lid 1 BW heeft verricht omdat zij deze reconventionele vordering op een andere grondslag heeft gebaseerd, te weten — naar FAR zelf heeft gesteld en in cassatie niet wordt bestreden — andere schade dan schade bestaande uit niet-nakoming door Edco van de tussen Edco en FAR gesloten koopovereenkomst. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting9..

De subonderdelen 1a en 1b falen mitsdien.

Subonderdeel 1c klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft beslist op de stelling van FAR dat de door Wiener gevoerde Nederlandse procedure (ook) in de verhouding tussen FAR en Edco moet worden aangemerkt als het instellen van een eis, althans als een andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 lid 1 BW. Daartoe verwijst het onderdeel naar het op dit punt door partijen gevoerde debat. Hetgeen het hof in rechtsoverweging 4.22 heeft overwogen en beslist, ziet volgens het onderdeel niet, en in ieder geval niet voldoende kenbaar, op déze stelling.

Het subonderdeel slaagt.

In de door het subonderdeel aangehaalde memorie van grieven (p. 16–17) heeft FAR onder meer gemotiveerd aangevoerd dat de verjaring is gestuit door de in Nederland tussen Wiener en Edco gevoerde procedure. Volgens FAR was het daardoor voor Edco duidelijk dat

Wiener is, aldus FAR, weliswaar niet dezelfde als FAR, maar beiden zijn wel ingebed binnen hetzelfde concern, met dezelfde directie en eigenaar en vooral ook met dezelfde woord- dan wel zaakvoerder. Edco beschouwde Wiener en FAR ook als een eenheid, getuige de brieven die zij zowel FAR alsook Wiener toezond, het feit dat zij zowel FAR als Wiener aansprakelijk stelde en beiden ook in de procedures over één kam schoor. Ook gezien alle andere omstandigheden, zo heeft FAR verder aangevoerd, moet de stuitingshandeling van Wiener (tenminste door het aanhangig maken van de procedure tegen Edco) tevens aan FAR worden toegerekend, in welk verband FAR heeft verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 2 maart 2001 (NJ 2001/304)10., de Memorie van Antwoord II op art. 3:316 BW en een vonnis van de rechtbank Alkmaar van 11 januari 2006 (NJF 2006/370)11..

Edco heeft in haar memorie van antwoord (nrs. 4.29–4.31) betwist dat de procedure voor de rechtbank en het hof in 's‑Hertogenbosch tussen Wiener en Edco tot een rechtsgeldig beroep van FAR op art. 3:316 BW leidt, omdat volgens haar die procedure niet door FAR en ook niet namens FAR is gevoerd. Volgens Edco heeft Wiener zich in de procedure tussen Edco en Wiener voortdurend op het standpunt gesteld dat uitsluitend zij degene was die bevoegd was de vordering te innen aangezien de vordering aan haar was overgedragen. Indien FAR, aldus Edco, van mening was geweest dat Wiener de procedure tegen Edco mede namens haar voerde of had dienen te voeren, dan had het op haar weg gelegen zich in de betreffende procedure bij Wiener aan te sluiten. Het feit dat zij dit niet heeft gedaan kan Edco, zo stelt zij, uiteraard niet worden tegengeworpen, en illustreert bovendien dat het nimmer de bedoeling was geweest dat Wiener haar vorderingen mede namens FAR had ingesteld.

Het betoog dat zowel Wiener als FAR zijn ingebed binnen hetzelfde concern met veelal dezelfde naar buiten gerichte vertegenwoordiging zodat hun belangen ten aanzien van deze vordering in hoge mate samenvallen, is door FAR nog eens bij pleidooi herhaald (pleitnota in hoger beroep, p. 13–15). Volgens FAR miskent Edco in haar memorie van antwoord dat een geldige stuitingshandeling niet enkel ‘door’ of ‘namens’ de gerechtigde behoeft te worden verricht, maar dat, zoals de tekst van dat artikel ook luidt, voldoende is dat deze van de zijde van de gerechtigde wordt ingesteld, zonder dat uitdrukkelijk door de gerechtigde zelf gehandeld dient te worden. Voor de stelling dat kenbaar was dat de door Wiener ingestelde rechtsvordering de vordering uit de koopovereenkomst uit 2000 betrof, pleit temeer, aldus FAR, dat (in de woorden van Edco in de memorie van antwoord onder 4.8) Wiener en FAR kennelijk als één partij opereren.

Uit het hiervoor — gedeeltelijk — weergegeven partijdebat blijkt dat FAR gemotiveerd heeft aangevoerd dat de door Wiener jegens Edco aanhanging gemaakte procedure in de verhouding tussen Edco en FAR als stuitingshandeling in de zin van art. 3:316 BW moet worden aangemerkt en dat Edco dat ook zo heeft begrepen. Het hof heeft deze stelling evenwel niet kenbaar in zijn beoordeling van het beroep van FAR op art. 3:316 BW (rov. 4.17–4.19) betrokken.

In de door het subonderdeel aangehaalde rechtsoverweging 4.22 heeft het hof als volgt geoordeeld:

Uit de opbouw van het bestreden arrest en de bewoordingen van rechtsoverweging 4.22 maak ik op dat het hof de vraag of en in hoeverre stuitingshandelingen van Wiener kunnen worden toegerekend aan FAR slechts heeft beantwoord in het kader van de stuitingsgrond van art. 3:317 BW (schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt) en niet (mede) in het kader van de gestelde stuitingsgrond als bedoeld in art. 3:316 BW (instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde). Het betoog in de schriftelijke toelichting van Edco (onder 23) dat rechtsoverweging 4.22 ruimer moet worden gelezen en geacht moet worden mede betrekking te hebben op de door het subonderdeel bedoelde stelling, overtuigt niet. De enige onderbouwing die daartoe wordt aangevoerd, is de overweging van het hof (1e alinea rov. 4.22) dat FAR zich kennelijk op het standpunt stelt dat het dus voor Edco duidelijk moet zijn geweest dat alle stuitingshandelingen van Wiener mede aan FAR konden worden toegerekend. Echter, met de formulering ‘alle stuitingshandelingen’ kan het hof evenzeer bedoeld hebben ‘alle stuitingshandelingen in de zin van art. 3:317’. Tegen de door Edco voorgestane uitleg van rechtsoverweging 4.22 pleit tevens dat het hof in die rechtsoverweging uitsluitend de terminologie van art. 3:317 BW gebruikt (2e alinea: ‘De omstandigheid dat Wiener aanspraak heeft gemaakt op voldoening door Edco van dezelfde verbintenis, betekent evenwel niet dat Edco heeft moeten begrijpen dat FAR zich jegens Edco het recht op nakoming voorbehield.’). Mocht het hof daarentegen in plaats van in een aparte rechtsoverweging aan het slot van rechtsoverweging 4.22 hebben bedoeld een eindoordeel te geven over de vraag of de stuitingshandelingen van Wiener al dan niet zijn aan te merken als stuitingshandelingen van de schuldeiser, zowel in het licht van art. 3:316 lid 1 BW als op de voet van art. 3:317 lid 1 BW, dan faalt het subonderdeel.

Onderdeel 2, dat eveneens uit drie subonderdelen bestaat, is gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.22.

Subonderdeel 2a klaagt dat het hof heeft miskend dat de in art. 3:316 lid 1 BW gebruikte terminologie ‘van de zijde van de gerechtigde’, en/of het bepaalde in art. 3:317 lid 1 BW toelaat dat een ander dan de gerechtigde zelf de verjaring van een rechtsvordering stuit.

Het subonderdeel faalt voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof in rechtsoverweging 4.22 heeft beoordeeld of de handelingen van Wiener aan FAR kunnen worden toegerekend als stuitingshandelingen in de zin van art. 3:316 lid 1 BW (zie hiervoor onder 2.13).

Voor het overige faalt de klacht nu het bepaalde in art. 3:317 lid 1 BW m.i. niet toelaat dat een ander dan de gerechtigde de verjaring stuit. In die bepaling wordt immers gesproken van een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Zou de wetgever het wenselijk hebben geacht dat ook een ander dan de rechthebbende tot stuiting bevoegd zou zijn, dan had een formulering als in art. 3:316 BW (‘van de zijde van de gerechtigde’) in de rede hebben gelegen12.. Nu een dergelijke formulering ontbreekt en de rechtspraak van de Hoge Raad evenmin aanknopingspunten biedt voor een dergelijke lezing van art. 3:317 lid 1 BW13., meen ik dat alleen de schuldeiser de in art. 3:317 BW bedoelde mededeling kan doen.

Subonderdeel 2b klaagt dat het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van een stuitingshandeling in de zin van art. 3:316 lid 1 en/of art. 3:317 lid 1 BW afhangt van de omstandigheden van het geval en bezien moet worden in het kader van de strekking van een stuitingshandeling, zoals door het hof omschreven in rechtsoverweging 4.21. Voorts wordt geklaagd dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de aanspraak van Wiener naar het oordeel van het hof in het licht van de strekking van een stuitingshandeling door Edco niet diende te worden opgevat als een stuitingshandeling namens FAR14..

Ook hier geldt dat voor zover het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof in rechtsoverweging (4.21 en) 4.22 een andere stuitingshandeling beoordeelt dan die in de zin van art. 3:317 lid 1 BW, het feitelijke grondslag mist.

Voor het overige faalt de rechtsklacht. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.21 met juistheid vooropgesteld dat een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, er rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldenaar ingestelde vordering behoorlijk kan verweren15..

Het hof heeft vervolgens kennelijk en met juistheid16. bij de uitleg van de schriftelijke mededeling(en) de maatstaf aangelegd dat de schuldenaar, Edco, aan die mededeling(en) in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis heeft moeten toekennen dat de schuldeiser, FAR, zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden. Zo heeft het hof in rechtsoverweging 4.22 de omstandigheden van het onderhavige geval besproken, waaronder de omstandigheid dat Wiener aanspraak heeft gemaakt op voldoening door Edco van dezelfde verbintenis, alsook de omstandigheid dat Edco zich in een vroegtijdig stadium in de procedure tussen Wiener en Edco op het standpunt stelde dat Wiener niet de rechthebbende op de vordering was. Het oordeel van het hof dat Edco in de mededeling(en) van Wiener geen ondubbelzinnig voorbehoud van FAR op haar recht op nakoming heeft moeten lezen, is niet onbegrijpelijk17..

Subonderdeel 2c ten slotte betoogt dat rechtsoverweging 4.22 des te meer onbegrijpelijk en onvoldoende is gemotiveerd gelet op de omstandigheid dat Edco zelf in het kader van haar beroep op art. 236 Rv. heeft bepleit (zie mva onder 4.5 tot en met 4.12) dat Wiener en FAR vereenzelvigd zouden moeten worden, omdat zij juridisch gezien weliswaar twee verschillende rechtspersonen zijn, maar feitelijk opereren als één partij, Wiener en FAR op hetzelfde adres geregistreerd zijn, zij dezelfde moedermaatschappij hebben en ook dezelfde directeur hebben. Tegen deze achtergrond is volgens FAR onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat geen sprake is van een rechtens relevante stuitingshandeling die aan FAR moet worden toegerekend en voorts dat het hof in het kader van voornoemde stellingen van Edco heeft overwogen dat Edco Wiener en FAR niet als één beschouwde.

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.22 bij de beoordeling van de vraag of de aanspraak van Wiener in de door Wiener tegen Edco gevoerde procedure is aan te merken als een door FAR verrichte stuitingshandeling in de zin van art. 3:317 BW met juistheid doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheden ten tijde van die aanspraak, nu ter beoordeling voorlag hoe Edco de aanspraak (mededeling) van Wiener op dat moment, onder de gegeven omstandigheden, diende te begrijpen. De omstandigheid dat Edco op een later moment in het kader van een andere discussie tot een ander standpunt is gekomen, maakt de beslissing van het hof niet onbegrijpelijk.

Op het voorgaande strandt ook de tweede klacht van onderdeel 3 (dat hiervoor onder 2.3 al gedeeltelijk ter sprake is gekomen) dat de beslissing van het hof innerlijk tegenstrijdig is doordat het hof in rechtsoverweging 4.13 wél betekenis toekent aan de tussen Wiener en Edco gevoerde Nederlandse procedure voor wat betreft de positie van FAR, en daaraan overigens in het arrest, in het bijzonder in rechtsoverweging 4.22, voorbijgaat althans die Nederlandse procedure tussen Wiener en Edco niet aanmerkt als een mede voor FAR relevante stuitingshandeling.

Onderdeel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 4.24, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Het onderdeel klaagt dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet inzichtelijk is dat van een stuitingshandeling geen sprake is en verwijst daarbij naar de overgelegde correspondentie bij akte ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep namens FAR (producties 13 tot en met 18) en naar de brief van 9 september 2002 van de raadsman van Edco aan FAR (prod. 7 bij mva) en de reactie daarop van de raadsman van FAR bij brief van 7 januari 2003 (prod. 17 bij akte zijdens FAR ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep), waarbij FAR de buitengerechtelijke ontbinding door Edco niet heeft aanvaard.

Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. nu het ter bestrijding van het oordeel dat niet is voldaan aan de stelplicht slechts verwijst naar overgelegde producties en daarop geen nadere toelichting geeft.

Onderdeel 5 komt op tegen de rechtsoverwegingen 4.23 en 4.25, waar in het hof als volgt heeft overwogen:

Het onderdeel klaagt dat het hof met het oordeel in rechtsoverweging 4.23 miskent dat een overleg als hier bedoeld, in samenhang met andere omstandigheden, en in het bijzonder eerdere correspondentie, tot de conclusie kan leiden dat die eerdere correspondentie wel degelijk een schriftelijke mededeling is als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW, althans dat het oordeel van het hof dat het betreffende overleg rechtens niet relevant is, onvoldoende is gemotiveerd.

Het onderdeel klaagt voorts dat het hof miskent dat een zodanig overleg in het licht van de overige omstandigheden van het geval kan leiden tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Edco zich tegenover FAR beroept, en met vrucht kan beroepen, op verjaring als in deze procedure is geschied.

Het hof heeft in rechtsoverweging 4.23 niet miskend dat overleg over een schikking in samenhang met andere omstandigheden waaronder eerdere correspondentie, tot de conclusie kan leiden dat die correspondentie een schriftelijke mededeling is in de zin van art. 3:317 lid 1 BW, maar geoordeeld dat het overleg in dit concrete geval geen of te weinig betrekking had op de onderhavige vordering om van betekenis te zijn in de beoordeling van de vraag of de verjaring door een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW is gestuit. Dat oordeel is voorts niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Overigens mist de klacht belang nu het hof gelet op rechtsoverweging 4.24 van oordeel is dat de correspondentie waarnaar FAR in het onderdeel verwijst, geen mededeling bevat die als stuitingshandeling kan worden aangemerkt, en dit oordeel in cassatie niet met succes wordt bestreden18..

Waar het onderdeel opkomt tegen rechtsoverweging 4.25 faalt ook die klacht. Het hof heeft in die rechtsoverweging het betoog van FAR dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, behandeld en in dat kader verschillende door FAR aangevoerde omstandigheden besproken. Uit niets blijkt dat het hof daarbij is uitgegaan van de opvatting dat een overleg als hier bedoeld in het licht van de overige omstandigheden van het geval niet zou kunnen leiden tot de conclusie dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn; het hof heeft slechts geoordeeld dat de door FAR aangevoerde omstandigheden die conclusie in dit geval niet rechtvaardigen.

Onderdeel 6 klaagt dat — afgezien van het in de voorgaande onderdelen al aangevoerde — de beslissing van het hof onvoldoende is gemotiveerd voor zover het hof in rechtsoverweging 4.20 weliswaar de (in onderdeel 5 al aangeduide) brief van de Belgische raadsman van Edco van 10 september 2003 noemt, maar aan die brief geen betekenis toekent ter beantwoording van de vraag of (eerder) een stuitingshandeling is verricht. Volgens het onderdeel is in ieder geval niet goed begrijpelijk dat, zowel op zich als in het licht van die brief van mr. Van Gompel, de brief van 7 januari 2003 van mr. Pfeil — raadsman van FAR — aan mr. Van Bree — raadsman van Edco — (prod. 17 bij akte namens FAR bij pleidooi in hoger beroep) niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke mededeling waarin FAR zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt, nu uit de brief van 10 september 2003 niet anders blijkt dan dat de Belgische raadsman van Edco tot uitgangspunt neemt dat FAR zich nog immer zijn recht op nakoming voorbehoudt.

Voor zover het onderdeel de toets van art. 407 lid 2 Rv. kan doorstaan, faalt het bij gebrek aan belang, nu het hof in rechtsoverweging 4.24 kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat FAR te weinig heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de correspondentie tussen FAR en Edco, waaronder beide voornoemde brieven, een mededeling bevat die als stuitingshandeling kan worden aangemerkt.

Nu subonderdeel 1c slaagt, dient vernietiging en verwijzing te volgen. M.i. kunnen de onderdelen 3, 4, 5 en 6 met toepassing van art. 81 RO worden verworpen.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G