HR, 26-10-2007, nr. C06/140HR

Rolnr. C06/140HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 8 juni 2007

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen:

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerster 2]

(hierna gezamenlijk: [verweerster])

1. Inleiding

1.1. Partijen zijn in een geschil verwikkeld over de onderlinge financiële afrekening van een op naam van [verweerster], maar voor rekening en risico van [eiser] uitgevoerd werk in opdracht van de gemeente Rotterdam.

1.2. In hoger beroep heeft [eiser] zijn eis vermeerderd, waartegen [verweerster] zich primair met een beroep op verjaring heeft verweerd. Ten aanzien van een aantal posten heeft het hof dit beroep op verjaring gehonoreerd. In cassatie gaat het uitsluitend daarover, aan de hand van het daartoe beslissende criterium of de eisvermeerdering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de bij dagvaarding ingestelde vordering.

2. Feiten(1)

2.1. [Eiser] is als werknemer, aandeelhouder en geldschieter betrokken geweest bij [verweerster].

2.2. Eind 1985 heeft op naam van [verweerster], maar voor rekening en risico van [eiser] een inschrijving plaatsgevonden voor het werk 'Papegaaiebek' te Rotterdam. Dit werk betrof de aanleg van een depot voor baggerspecie, te bekleden met daarvoor geschikte plasticfolie, in opdracht van de gemeente Rotterdam. Het werk is aan [verweerster] gegund voor een aanneemsom van ƒ 5.410.000,- exclusief BTW.

2.3. Het grondwerk ter plaatse is uitgevoerd door de onderaannemingscombinatie [A]. De benodigde folie is geleverd door Cofra BV.

2.4. Het werk is in 1987 voltooid. De gemeente Rotterdam heeft wegens aanneemsom, meerwerk en BTW in totaal een bedrag van ƒ 7.134.502,- voldaan.

2.5. Partijen hebben op 30 januari 1987 een overeenkomst gesloten waarbij onder meer afspraken zijn gemaakt over beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de verkoop van de aandelen van [eiser]. De overeenkomst bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:

'IV.

De achtergestelde lening ad ƒ 150.000,- wordt door de B.V. [[verweerster], toev. hof] betaald in termijnen van tenminste ƒ 50.000,- per jaar de eerste vervallende op 30 juli 1987. Zij draagt rente over het uitstaande bedrag naar 7,5% per jaar, uit te keren per half jaar bij nabetaling.

V.

[Eiser] en/of diens echtgenote stellen zich uitdrukkelijk aansprakelijk voor alle kosten en schaden die voortvloeien uit de kwestie Papegaaiebek te Rotterdam, waaronder in ieder geval begrepen de kosten van derden, de kosten van de B.V., de proceskosten, schadevergoedingen; ten aanzien van de kosten van de B.V. zal bij verschil van mening bij wegen van bindend advies worden beslist door [betrokkene 1] te [plaats], op verzoek van de meest gerede partij. [Eiser] zal daartegenover gerechtigd zijn tot de gehele winst op dit project. De wijze waarop dit geschied wordt nader uitgewerkt conform de gang van zaken tot heden.'

2.6. Bindend adviseur [betrokkene 1] heeft op 14 december 1987 [eiser] onder meer bericht:

'Uit de boekhouding van ... [verweerster] ... blijkt dat ... [verweerster] nog een vordering op u heeft van 'afgerond' ƒ 60.000,-'

Op 31 december 1990 heeft [betrokkene 1] vervolgens nog meegedeeld:

'Volgens de boekhouding ... heeft [verweerster] ... thans een vordering op [eiser] van ƒ 86.802,- zijnde de som van door [verweerster] verrichte betalingen. Het verschil t.o.v. mijn eerdere opstelling d.d. 14-12-1987 (ca ƒ 60.000,-) wordt veroorzaakt door [verweerster] betaalde advokaatkosten en door [verweerster] gemaakte kosten inzake diverse procedures aangaande de Papegaaiebek. De procedure [verweerster]/[eiser] contra Stork is ondertussen afgehandeld. De procedure [verweerster]/[eiser] contra [A] is nog gaande. Kosten hieruit voortvloeiende zullen nog voor rekening van [eiser] komen.'

2.7. KST Holland (ook wel aangeduid als Stork, hierna: 'KST') heeft een vordering die zij had op [eiser] gecedeerd - althans getracht te cederen - aan [verweerster]. Deze cessie is ongedaan gemaakt bij retrocessie van 28 mei 1998.

2.8. Bij vonnis van 9 juli 2003 heeft de rechtbank Leeuwarden in een procedure tussen [eiser] en KST [eiser] veroordeeld om aan KST te voldoen de somma van € 58.929,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 mei 1986.

2.9. KST heeft de vordering voortvloeiend uit dit vonnis bij akte van 4 februari 2005 gecedeerd aan [verweerster], die deze cessie op 11 februari 2005 heeft betekend aan [eiser].

3. Procesverloop

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 27 februari 1991 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden en daarbij gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen om aan hem:

- een bedrag te betalen van ƒ 252.291,-, wegens verschuldigde BTW en interne kosten, vermeerderd met rente, alsmede

- een bedrag te betalen van ƒ 159.296,-, wegens een door [eiser] aan [verweerster] verstrekte geldlening vermeerderd met rente.

3.2. Aan zijn vordering terzake de BTW en interne kosten heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de financiële afwikkeling van het project Papegaaiebek met betrekking tot die kostenposten niet juist was, omdat [verweerster] een aanzienlijk groter bedrag naar haar eigen rekening heeft laten overschrijven dan haar toekwam.

3.3. [Verweerster] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen om aan [verweerster] een bedrag te betalen van ƒ 477.719,83, vermeerderd met de wettelijke rente. [Eiser] heeft de vordering in reconventie betwist.

3.4. Bij vonnis van 16 juli 1997 heeft de rechtbank in conventie [verweerster] veroordeeld om aan [eiser] een bedrag te betalen van ƒ 53.979,53, vermeerderd met de wettelijke rente en in reconventie [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De rechtbank achtte de vordering van ƒ 252.291,-, verband houdend met de onjuiste eindafrekening, niet toewijsbaar. De vordering ter hoogte van ƒ 159.296,-, voortkomend uit de achtergestelde lening, achtte de rechtbank wel voor toewijzing vatbaar, doch na verrekening met een door [eiser] aan [verweerster] verschuldigd bedrag, waardoor het bedrag van ƒ 53.979,53 resteerde.

3.5. Bij exploot van 28 juli 1997 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

3.6. [Verweerster] heeft (pas) op 6 oktober 2004 van grieven gediend en zijn eis gewijzigd.

3.7. [Eiser] heeft de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld. Daarbij heeft hij tevens (op 26 januari 2005) een 'akte vermeerdering en uitbreiding van de grondslag van eis' genomen en de grondslag van zijn vordering aldus gewijzigd en aangevuld in dier voege dat hij aan zijn vordering primair de overeenkomst van 30 januari 1987 ten grondslag legt, subsidiair een onrechtmatige daad en meer subsidiair ongerechtvaardigde verrijking.

Ten aanzien van de achtergestelde lening heeft [eiser] zijn vordering vermeerderd met de contractuele rente.

Met betrekking tot de financiële afwikkeling van het project Papegaaiebek heeft [eiser] in hoger beroep gesteld dat het project een aanzienlijke winst, nog hoger dan het aanvankelijk door [eiser] gevorderde bedrag van ƒ 252.291,-, heeft opgeleverd, die [eiser] niet kende doordat [verweerster] in de procedure in eerste aanleg bewust onjuiste gegevens heeft verschaft en [eiser] nu pas is gebleken dat [verweerster] een aanzienlijk bedrag ten onrechte als kosten heeft opgevoerd.

3.8. Na wijziging van zijn eis heeft [eiser] in hoger beroep bij het hof gevorderd:

1. [Verweerster] te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ 119.750,- (€ 54.340,18) te vermeerden met de contractuele rente ad 7,5% per jaar over een bedrag van ƒ 150.000,- vanaf 30 januari 1987 tot 1 januari 1988 en over een bedrag van ƒ 119.750,- vanaf 1 januari 1988 tot aan de dag der algehele voldoening, althans - subsidiair - [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ159.296,- (€ 72.285,37), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 1991 tot aan de dag der algehele voldoening;

2. [Verweerster] te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te voldoen van ƒ1.239.284,- (€ 562.362,56) althans een bedrag van ƒ 694.007,45 (€ 314.926,85), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 1988, althans vanaf de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

3. [Verweerster] te veroordelen om aan [eiser] een bedrag te voldoen van € 5.381,84 wegens door [eiser] gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid.

3.9. [Verweerster] heeft de grieven bestreden en ten aanzien van de vermeerdering van eis primair een beroep gedaan op verjaring. [Eiser] heeft betwist dat zijn vermeerderde eis zou zijn verjaard en daartoe aangevoerd dat van een nieuwe juridische of feitelijke grondslag geen sprake kan zijn, aangezien zowel zijn oorspronkelijke als zijn vermeerderde eis betrekking heeft op hetzelfde feitencomplex.

3.10. Bij arrest van 1 februari 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover [verweerster] daarbij is veroordeeld om aan [eiser] de somma van ƒ 53.979,53 c.a. te voldoen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de somma van € 59.923,33, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Ten aanzien van het beroep op verjaring tegen de in het incidenteel appel vermeerderde eis van [eiser] overwoog het hof (p. 9 e.v.):

'In incidenteel appel stelt [eiser] dat de afrekening in het project Papegaaiebek onjuist is geweest en dat [verweerster] daarop per saldo winst heeft gemaakt, welke winst krachtens de overeenkomst van 30 januari 1987 [eiser] toekomt. [Eiser] heeft die winst, naar hij stelt zeer voorzichtig, laten begroten door [betrokkene 2] van administratie [B], die tot een bedrag van ƒ 694.007,45 (€ 314.926,85) komt. [Eiser] neemt aan dat de werkelijke winst hoger is geweest; om die reden heeft hij bij wege van eisvermeerdering d.d. 26 januari 2005 een vordering van ƒ 1.239.248,- (€ 562.362,56) ingesteld, waarin ook de kosten van [betrokkene 2] verwerkt zijn.

[Eiser] grondt zijn vorderingen primair op de overeenkomst van 1987, subsidiair op onrechtmatige daad en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.

(...)

Ten aanzien van het beroep op verjaring

[Verweerster] heeft zich ten aanzien van de vermeerde eis beroepen op verjaring.

Het hof overweegt dat ingeval een eiser in de loop van het geding zijn eis vermeerdert en de verweerder zich tegen de aldus bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering beroept op verjaring, het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft, daarvan af hangt of de aldus ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering. Indien sprake is van een nieuwe rechtsvordering is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend; indien geen sprake is van een nieuwe rechtsvordering is het tijdstip van de rechtsingang doorslaggevend. Van een nieuwe vordering is geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als waarmee het geding was ingeleid (HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531 en HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659).

Ten aanzien van de achtergestelde lening, waarvan de opeisbaarheid niet in geding is, is zowel de juridische grondslag (nakoming) als de feitelijke grondslag dezelfde als die waarmee het geding is ingeleid. Het hof acht de vordering tot betaling van de contractuele rente - die thans wel hoger is dan de wettelijke rente - als gebaseerd op artikel 6:119 BW, derde lid, niet verjaard. (...)

Ten aanzien van het project Papegaaiebek oordeelt het hof als volgt.

[Eiser] grondt zijn vordering primair op nakoming. In eerste aanleg heeft [eiser] geen expliciete grondslag genoemd, doch naar hij zelf stelt was nakoming ook in eerste aanleg de beoogde grondslag. De rechtbank heeft zijn vordering ook als zodanig beoordeeld. Het hof heeft de feitelijke onderbouwing van die vordering hiervoor onder 3(2) weergegeven.

In appel baseert [eiser] zijn veel hogere vordering op nieuwe feitelijke grondslagen - namelijk de veronderstelde onjuistheid van de aan de onderaannemers betaalde bedragen - die in het debat in eerste aanleg geen rol hebben gespeeld.

Zo voert hij in punt 34 en 35 van de memorie van 26 januari 2005 een post op van ƒ 110.282,40 die teveel aan [A] zou zijn betaald en waarover door [verweerster] in de gevoerde arbitrageprocedure (uitmondend in een arbitraal vonnis van 16 januari 1991) verkeerde gegevens zijn verstrekt.

Hetzelfde geldt voor de post Cofra (ƒ 562.000,-). In eerste aanleg hebben de rekeningen van Cofra uitsluitend een rol gespeeld bij de vraag of daarover door [verweerster] - als interne kostenpost - rente mocht worden berekend omdat zij de vordering van Cofra eerder moest betalen dan de gemeente Rotterdam haar rekeningen betaalde.

Thans voert [eiser] aan dat Cofra te veel meters folie in rekening zou hebben gebracht en een te hoge prijs per m2 folie zou hebben berekend, alsmede dat Cofra een bedrag zou hebben terugbetaald dat niet in de eindafrekening zou zijn betrokken. Bij akte van 15 juni 2005 wordt voor het eerst geklaagd over een aantal facturen van Technisol (ƒ 22.002,34).

Het hof oordeelt dat voor zover de vermeerderde eis van [eiser] op deze nieuwe feitelijke grondslagen is gebaseerd, gelet op het hiervoor onder 17(3) weergegeven criterium, moet worden uitgegaan van het tijdstip van de eisvermeerdering, derhalve 26 januari 2005.

Ingevolge art. 3:307 BW verjaart een vordering uit nakoming na vijf jaren, volgend na die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De vordering was volgens de inleidende dagvaarding van 27 februari 1991 op dat moment opeisbaar, zodat de termijn van artikel 3:307 BW op 26 januari 2005 ruim was verstreken. [Eiser] heeft aangevoerd dat [verweerster] hem deze termijn niet kan tegenwerpen, omdat hij ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding niet over alle van belang zijnde gegevens beschikte. Voor zover in deze stelling een beroep op artikel 3:321 BW sub f moet worden gelezen (verlenging van de verjaringstermijn bij het opzettelijk verzwijgen van een schuld) baat dit [eiser] niet, nu de gegevens waarop [betrokkene 2] zich baseert wel gedurende de procedure in eerste aanleg aan [eiser] beschikbaar zijn gekomen. Zo beroept [eiser] zich op een pleitnota uit 1995. Zelfs als uitgegaan wordt van de datum van het vonnis in eerste aanleg is dit onderdeel van de vermeerderde eis verjaard.

Voor zover de vordering is gebaseerd op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming bij de nakoming, onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking geldt ingevolge artikel 3:310 BW eveneens een verjaringstermijn van 5 jaren nadat de benadeelde persoon met de schade en de aansprakelijke persoon bekend is geworden; ook dat moment ligt in ieder geval vóór de datum van vonniswijzing in eerste aanleg, zodat ook voor die juridische grondslagen de op genoemde feiten gebaseerde vordering is verjaard.

Naar 's hofs oordeel heeft [verweerster] zich ten aanzien van deze onderdelen van de vordering terecht op verjaring beroepen.

Ten aanzien van de volgende onderdelen oordeelt het hof anders.

De BTW

De hoogte van de BTW-afdrachten, opgenomen in de eindafrekening, vormde wel een onderdeel van de vordering van [eiser] in eerste aanleg, zodat de eisvermeerdering op dit punt niet is verjaard. (...)

De interne kosten van [verweerster]

Ook deze post vormde inzet van het geschil in eerste aanleg zodat de daarop betrekking hebbende vermeerdering van eis niet is verjaard.

(...)

De externe kosten van [verweerster] tot aan 1991

Op dezelfde grond als bij de interne kosten vermeld, is dit onderdeel van de vordering evenmin verjaard. (...)

Ten aanzien van de kosten van vaststelling van schade

Het hof zal de vordering van [eiser] tot vergoeding van de kosten van het eerste rapport [betrokkene 2] afwijzen, nu dit voor het merendeel betrekking heeft op ten tijde van het maken van deze kosten reeds verjaarde vorderingen en de kosten reeds daarom niet voldoen aan de redelijkheidstoets van artikel 6:92 BW, tweede lid onder b.

Ten aanzien van het tweede rapport van [betrokkene 2] dat betrekking had op de BTW zou een kostenveroordeling, gelet op hetgeen het hof daarover heeft overwogen, tot de mogelijkheden kunnen behoren. Het hof stelt evenwel vast dat het rapport is gedateerd 13 juni 2005 en dat de beide overgelegde nota's respectievelijk gedateerd zijn op 2 maart en 20 april 2005, zodat die geen betrekking kunnen hebben op het rapport. Het hof zal dan ook deze vordering afwijzen.

Conclusie in het incidenteel appel

Het hof acht zich voldoende voorgelicht om tot een beslissing te komen; een nader deskundigenbericht wordt niet nodig geacht. Het hof passeert ook het aanbod tot het horen van diverse door [eiser] aangezegde getuigen als niet ter zake doend, nu die volgens [eiser] slechts iets zouden kunnen verklaren over de vorderingen waarvan het hof de verjaring heeft aangenomen.'

3.11. [Eiser] heeft tegen het arrest van het hof - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerster] nog heeft gedupliceerd.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen 's hofs oordeel omtrent de vermeerderde eis in [eiser]s incidenteel appel, voor zover het beroep op verjaring van [verweerster] door het hof is gehonoreerd. De door het hof op p. 10 van zijn arrest vooropgestelde maatstaf wordt niet bestreden, maar de wijze waarop het hof dat criterium ten aanzien van het project Papegaaiebek heeft toegepast, wordt als onjuist, althans onbegrijpelijk aangevallen.

4.2. Het gaat bij die maatstaf om het volgende. Ingevolge art. 353 in verbinding met art. 130 Rv kan de (incidentele) appellant in hoger beroep zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij memorie of bij akte ter rolle, veranderen of vermeerderen. Indien de wederpartij zich hiertegen verzet met een beroep op verjaring, hangt het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft, volgens vaste rechtspraak zoals het hof die heeft vooropgesteld, daarvan af of de aldus ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering. Is van een nieuwe rechtsvordering sprake, dan heeft de inleidende dagvaarding hierop geen stuitende werking gehad en is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld, het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend. Is geen sprake van een nieuwe rechtsvordering, dan is het tijdstip van de rechtsingang van belang voor de vraag of de eisvermeerdering is verjaard.

Van een nieuwe rechtsvordering is volgens de rechtspraak van de Hoge Raad geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als waarmee het geding was ingeleid(5).

4.3. Tot op zekere hoogte is de vraag of de oorspronkelijke vordering en de eisvermeerdering op hetzelfde feitencomplex berusten feitelijk van aard en kan een dergelijk, met waarderingen van feitelijke aard verweven oordeel in cassatie niet op juistheid worden getoetst.(6)

4.4. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan niettemin het volgende beeld worden gedestilleerd ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van een op een nieuwe juridische en feitelijke grondslag gebaseerde rechtsvordering.

4.5. Van een nieuwe rechtsvordering is in elk geval sprake wanneer later bij wege van eisvermeerdering een nieuwe wettelijke bepaling wordt ingeroepen.

4.5.1. In HR 8 maart 1963, NJ 1963, 128 had de eiser aan zijn vordering tot schadevergoeding ten gevolge van een aanrijding niet het feit ten grondslag gelegd dat de gedaagde eigenaar was van het door hem bestuurde motorrijtuig. Bij conclusie van repliek deed de eiser een beroep op de eigendom en in hoger beroep vermeerderde hij zijn eis alsnog met een beroep op art. 31 WVW. Het bij repliek stellen van de eigendom en het eerst in hoger beroep inroepen van dat wetsartikel konden er niet aan afdoen dat de in art. 31 WVW toegekende rechtsvordering tegen de eigenaar reeds door tijdsverloop was vervallen.

4.5.2. Ook in HR 24 november 1989, NJ 1990, 164 was sprake van een nieuwe rechtvordering, doordat eerst in hoger beroep, naast de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, een vordering tot vergoeding van immateriële schade op grond van art. 25 lid 1 aanhef en onder c Auteurswet werd ingesteld.

4.5.3. Verder valt te wijzen op HR 15 april 2005, NJ 2005, 484, rov. 3.7.2 in verbinding met rov. 3.6.2, waarin het oordeel van het hof in stand bleef dat de vordering tot doorbetaling van loon en schadevergoeding uit hoofde van art. 7:680 BW in verband met het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn niet op één lijn kan worden gesteld met de vordering tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in art. 7:681 BW, zodat sprake was van een nieuwe rechtsvordering.

4.5.4. Anders was dat in de eveneens arbeidsrechtelijke zaak die leidde tot HR 20 maart 1992, NJ 1992, 495. De werknemers in die zaak vorderden in eerste aanleg herstel van hun dienstbetrekking. Daarnaast of in plaats daarvan werd in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis een schadevergoeding naar billijkheid gevorderd. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet herstel van de dienstbetrekking worden aangemerkt als een schadevergoeding in andere vorm dan geld, waardoor niet een nieuwe rechtsvordering werd ingesteld.

4.6. Niet alleen het inroepen van een nieuwe wetsbepaling leidt tot het instellen van een nieuwe rechtsvordering. Ook het inroepen van een van andere feitelijke grondslag, bestaande uit een andere onrechtmatige daad, brengt mee dat een daarop gerichte eisvermeerdering niet wordt gestuit door de inleidende dagvaarding, zo blijkt uit bijv. HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 655. Het oordeel van het hof dat de later gevorderde schadepost niet het gevolg was van de (eerder gestelde) laboratoriumfout en de daarop gevolgde bloedtransfusie, maar voortkwam uit een afzonderlijke onrechtmatige daad, bestaande uit het niet nakomen van de informatieverplichting door het ziekenhuis, moest volgens de Hoge Raad aldus worden verstaan dat de later ingestelde vordering op een ander feitelijke en juridische grondslag berust dan de eerder ingestelde vordering.

4.7. Van een nieuwe rechtsvordering kan niet worden gesproken wanneer de eiser in de loop van het geding het bedrag van zijn vordering vermeerdert (HR 12 november 1965, NJ 1966, 58). Ook is geen sprake van een nieuwe rechtsvordering wanneer bij tweede dagvaarding van dezelfde gedaagde een ander deel van de schade wordt gevorderd, ook niet nadat de eiser bij eerste dagvaarding slechts een gedeelte van de door hem geleden schade had gevorderd onder de vermelding dat zijn geleden schade groter is dan het door hem gevorderde bedrag, maar dat hij zijn vordering beperkt onder voorbehoud van zijn rechten op het meerdere (HR 19 februari 1999, NJ 2000, 328).

4.7.1. Ook het opvoeren van een nieuwe schadepost, die voortkomt uit hetzelfde feitencomplex kan niet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering. In de zaak die leidde tot HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531 had BWW schadevergoeding gevorderd wegens onrechtmatig handelen van Bayer. In hoger beroep vermeerderde BWW haar eis met nog een schadepost bestaande uit door haar gederfde winst, die zij deed steunen op de stelling dat deze schadepost is veroorzaakt door hetzelfde geheel van onrechtmatige gedragingen van Bayer, waarop de bij dagvaarding gevorderde schadeposten stoelden. Onder die omstandigheden was volgens de Hoge Raad sprake van een rechtsvordering die op dezelfde juridische en feitelijke grondslag berust als de bij dagvaarding ingestelde vordering.

4.7.2. In een andere in dit verband vermeldenswaardige zaak, beslist door HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659, ging het om een ander verwijt, maar voortkomend uit dezelfde overeenkomst. [C] vorderde van BSW schadevergoeding wegens ondeugdelijkheid van het door BSW geleverde materiaal voor de aanleg van een vloer in een sporthal. In hoger beroep wijzigde [C] de grondslag van zijn eis in die zin dat hij zich niet langer op de ondeugdelijkheid van het geleverde materiaal beriep, maar op een door BSW onjuist verstrekt verwerkingsvoorschrift ten aanzien van het bedoelde materiaal. Het door BSW opgeworpen beroep op verjaring verwierp het hof op de grond dat de juridische grondslag, bestaande in wanprestatie, gelijk is gebleven en dat de feitelijke grondslag slechts in geringe mate is gewijzigd. De wijziging van die feitelijke grondslag was naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat moet worden aangenomen dat sprake is van een nieuwe rechtsvordering. Dit oordeel van het hof bleef in cassatie in stand, in aanmerking genomen dat [C] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn vordering baseerde op de stelling dat BSW is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de tussen hen gesloten overeenkomst tot levering van het materiaal voor het leggen van de vloer in de sporthal.

4.8. Uit de laatstgenoemde uitspraken kan worden afgeleid dat wanneer een later opgevoerde schadepost gebaseerd is op hetzelfde complex van feitelijke gedragingen, niet snel wordt aangenomen dat sprake is van een nieuwe rechtsvordering. Daarbij is een geringe wijziging van de feitelijke grondslag toelaatbaar. Het probleem blijft evenwel, wanneer nog gesproken kan worden van een vermeerderde eis gebaseerd op hetzelfde complex van feitelijke gedragingen. Het veronderstelt, dunkt me, een in het oorspronkelijk aan de vordering ten grondslag gelegde feitencomplex te lezen 'genus', waarbij een nieuw 'species' wél, maar een nieuw 'genus' niet toelaatbaar is. Voor de (bescherming van de) schuldenaar is het van belang of hij met betrekking tot (ook) dat onderdeel van het feitencomplex er rekening mee heeft kunnen houden dat hij daarover nog aangesproken zou kunnen worden en vanuit dat oogpunt eventueel bewijsmateriaal heeft bewaard(7).

4.9. In de onderhavige zaak is in cassatie de juridische grondslag niet in het geding. Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - op p. 11 van zijn arrest overwogen dat [eiser] zowel in eerste aanleg - hoewel niet expliciet, doch als zodanig door de rechtbank beoordeeld - als in hoger beroep zijn vordering primair op nakoming van de op p. 11 en p. 5 van het bestreden arrest bedoelde overeenkomst(8) heeft gegrond.

In cassatie gaat het derhalve uitsluitend om 's hofs overweging dat (of) '[eiser] zijn veel hogere vordering op nieuwe feitelijke grondslagen' heeft gebaseerd, waarmee dus, voor wat betreft de vraag of deze vanuit het verjaringsoogpunt tijdig is ingesteld, volgens het hof zou moeten worden uitgegaan van het tijdstip van de eisvermeerdering.

4.10. Ten aanzien van de eindafrekening van het project Papegaaiebek heeft [eiser] - samengevat - het volgende in de feitelijke instanties aangevoerd.

4.10.1. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [eiser] - tegen de achtergrond van de overeenkomst van 30 januari 1987 - gesteld dat de afrekening van het project Papegaaiebek ten aanzien van de posten BTW en interne kosten onjuist was, omdat [verweerster] terzake van die kostenposten een aanzienlijk groter bedrag van de projectrekening naar haar eigen rekening heeft laten overschrijven dan waarop zij recht had. Ten aanzien van de kostenpost Cofra van ƒ 562.026,08 heeft [eiser] bij repliek (nr. 27) het vermoeden uitgesproken dat [verweerster] meerdere keren een bedrag van ƒ 500.000,- aan Cofra heeft betaald op een en dezelfde nota en dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat Cofra het teveel ontvangene niet aan [verweerster] heeft terugbetaald. [Eiser] verlangde van [verweerster] gedocumenteerde openheid van zaken.

4.10.2. In hoger beroep heeft [eiser] gesteld dat het project Papegaaiebek voor [verweerster] een aanzienlijke winst heeft opgeleverd, die op grond van de overeenkomst van 30 januari 1987 aan hem toekomt. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat hem is gebleken dat [verweerster] in de procedure in eerste aanleg bewust onjuiste gegevens heeft verschaft met betrekking tot de financiële afwikkeling van het project danwel heeft getracht de winst in eigen zak te houden door een aanzienlijk bedrag ten onrechte als kosten op te voeren (nrs. 12 en 23). Hierop voortbouwend heeft [eiser] gesteld dat de winst nog aanzienlijk hoger is dan het aanvankelijk door hem gevorderde bedrag van f 252.291,- en wenste hij zijn vordering dienovereenkomstig te vermeerderen. Dat [verweerster] een aanzienlijk bedrag ten onrechte als kosten, als behorend bij het project, heeft opgevoerd, heeft [eiser] uitgewerkt aan de hand van onder meer, in nrs. 25-28, de kwestie-Cofra.

4.10.3. Tegen dezelfde achtergrond van de overeenkomst van 30 januari 1987 wijst [eiser] op een bedrag van f 110.282,40, dat teveel aan [A] zou zijn betaald (nrs. 34 en 35).

Bij akte van 15 juni 2005 (nr. 26-27) heeft [eiser] nog een drietal facturen van Technisol in het geding gebracht, waarvan hij zich afvraagt of deze betrekking hebben gehad op het project en zo ja, of deze dan ook aan de gemeente zijn doorberekend.

4.11. Uit het hierboven geschetste procesverloop volgt dat zowel de vordering in eerste aanleg als de vordering in hoger beroep gebaseerd is op de financiële afrekening van het project Papegaaiebek. In beide instanties komt het betoog van [eiser] erop neer dat [verweerster] ten onrechte een groter bedrag aan zichzelf heeft toegekend dan wel aan haar heeft laten toekomen dan waarop zij recht heeft. In eerste aanleg heeft [eiser] zijn pijlen gericht op de interne kosten en de post BTW, maar zijn de nota's van Cofra ook ter sprake gebracht, waaromtrent [eiser] opening van zaken verlangde. Ten aanzien van deze 'Cofra-kwestie' merk ik nader op dat, in plaats van een wijziging ten aanzien van de feitelijke grondslag, m.i. veeleer gesproken dient te worden van een klacht omtrent een niet gehonoreerd verlangen tot openheid van zaken, en van een aanpassing zijdens [eiser] aan de bij conclusie van dupliek in conventie(/repliek in reconventie) zijdens [verweerster] naar voren gebrachte stellingen.

Naar mijn mening is het hof, wat dit betreft (het gaat om de in [eiser]s grieven, nrs. 25-33a ter discussie gestelde bedragen ad f 562.000,- althans f 500.000,-; ad f 429.188,38; en ad f 304.050,-), derhalve (toch) van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dezelfde feitelijke grondslag als waarop de vordering, zoals ingesteld bij dagvaarding, is gebaseerd, is uitgegaan. Als dat laatste niet zo zou zijn, acht ik zijn oordeel ten deze zonder nadere motivering - die ontbreekt - niet begrijpelijk. Uiteraard wordt hiermee in geen enkel opzicht vooruitgelopen op de nadere beoordeling.

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel is m.i. in zoverre dus gegrond.

4.12. Omgekeerd kan het onderdeel m.i. niet slagen voor zover het betrekking heeft (of zou hebben) op posten, voortvloeiende uit eventuele gegrondbevinding van de (eerste) grief IV (nrs. 48-49) en de (tweede) grief IV (nr. 50), nu er ten deze sprake is van een onmiskenbare uitbreiding van de grondslag van de eis. Dat wordt in [eiser]s grieven onder nr. 48 resp. nr. 50 trouwens erkend, nu aldaar nadrukkelijk akte wordt gevraagd van uitbreiding van de grondslag van de eis.

4.13. Ik aarzel ten aanzien van de in nr. 4.10.3 bedoelde door [eiser] in hoger beroep opgevoerde andere discutabele kosten- c.q. schadeposten, met dienovereenkomstige eisvermeerdering in hoger beroep. Het gaat hierbij om het in [eiser]s grieven onder nrs. 34-35 bedoelde bedrag ad f 110.282,40 ('[A]') en de bij akte d.d. 15 juni 2005 (nrs. 26-27) bedoelde facturen van Technisol ad f 22.002,34.

4.13.1. Enerzijds kan gezegd worden dat ook die kostenposten in eerste aanleg én in hoger beroep steunen op de stelling dat [verweerster] daaromtrent een onjuiste opgave heeft gedaan en zichzelf ten opzichte van [eiser] heeft bevoordeeld en voortkomen uit hetzelfde complex van handelen, te weten de financiële afwikkeling van het project Papegaaiebek. Aldus bezien, zou ten aanzien van deze kostenposten in hoger beroep gelden dat hier dus slechts nieuwe posten worden opgevoerd, die voortkomen uit dezelfde handelingen van [verweerster]. In de feitelijke grondslag van de vordering in hoger beroep kan dan een wijziging zijn opgetreden, hierin gelegen dat [eiser] zich aanvankelijk heeft geconcentreerd op de interne kosten en de post BTW, alsmede zijn wantrouwen heeft uitgesproken met betrekking tot de 'Cofra-kwestie', en pas later de veronderstelde onjuiste betalingen aan de onderaannemers [A] en Technisol in het geding ter sprake heeft gebracht. De vorderingen en aangevoerde kostenposten berusten intussen op hetzelfde verwijt dat [eiser] [verweerster] aangaande de financiële afrekening van het project maakt, namelijk dat [verweerster] zichzelf ten koste van [eiser] te veel, althans te hoge bedragen heeft toegekend. Daarvan uitgaande heeft [verweerster] vanaf de inleidende dagvaarding er rekening mee kunnen houden dat omtrent de eindafrekening van het project Papegaaiebek onzekerheid bleef bestaan.

4.13.2. Daartegenover staat dat [eiser] omtrent eventuele onregelmatigheden ten aanzien van de hier bedoelde posten [A] en Technisol in eerste aanleg niets ter sprake heeft gebracht, en in de onderbouwing van zijn vordering in eerste aanleg ook geen blijk heeft gegeven van enig wantrouwen ten aanzien van die posten.

Ten aanzien van de post [A] valt nog op te merken dat blijkens nr. 35 van [eiser]s grieven [eiser] al vóór 1992 op de hoogte was van een aan arbitrage onderworpen geschil ten deze, en dat het nu aan [verweerster] gemaakte verwijt berust op de niet eerder naar voren gebrachte feitelijke grondslag dat [verweerster] haar belangen, die in wezen [eiser]s belangen waren, onvoldoende zou hebben behartigd. Wat dit laatste betreft, leidt de eisvermeerdering m.i. aan hetzelfde gebrek als in nr. 4.12 geconstateerd ten aanzien van [eiser]s (eerste) grief IV (nrs. 48-49) en de (tweede) grief IV (nr. 50).

Ten aanzien van de post Technisol valt nog op te merken dat [eiser] (voor het eerst) bij akte in appel d.d. 15 juni 2005, nrs. 26-27, slechts vragen opwerpt, zonder te stellen dat hij niet eerder van deze facturen op de hoogte was of kon zijn(9).

4.14. Al met al meen ik dat het onderdeel niet slaagt voor zover het betrekking heeft op andere posten dan hierboven onder 4.11 aangegeven.

4.15. Onderdeel 2 borduurt voort op het eerste onderdeel, in die zin dat gegrondbevinding van onderdeel 1 meebrengt dat 's hofs beslissing op p. 15 van zijn arrest ten aanzien van de kosten van de vaststelling van schade en ten aanzien van de conclusie in het incidenteel appel, waarbij het aanbod van [eiser] tot het leveren van getuigenbewijs als niet ter zake doend is gepasseerd, ook niet in stand kan blijven.

4.16. Gelet op dit voortbouwende karakter deelt dit onderdeel het lot van het vorige onderdeel.

4.17. Onderdeel 3 bevat de klacht dat het hof uit het oog heeft verloren, althans dat uit zijn beslissing niet blijkt dat de op p. 11 van het arrest besproken posten, waarvan het hof de verjaring heeft aangenomen, ondanks de beslissing omtrent de verjaring, wel relevant waren bij het door [eiser] gevoerde verweer tegen de door [verweerster] ingestelde vordering.

4.18. Voor zover [eiser] daarbij het oog heeft op de door [verweerster] ingestelde eisvermeerdering in hoger beroep, mist de klacht belang, aangezien het hof over die eisvermeerdering ten nadele van [verweerster] heeft beslist.

Voor zover [eiser] doelt op de in het principaal appel ingestelde vordering tot verrekening van het door de rechtbank berekende bedrag met de aan [verweerster] (uiteindelijk) gecedeerde vordering van KST, geldt dat de klacht m.i. eveneens faalt bij gemis aan belang.

4.19. Niet duidelijk en door [eiser] ook niet in cassatie aangegeven is het verband tussen de oorspronkelijk reconventionele vordering van [verweerster] tot verrekening van de aan haar gecedeerde vordering met de vordering van [eiser] enerzijds en de bij wijze van verweer daarop in het incidenteel appel ingestelde vorderingen, waarvan het hof de verjaring heeft aangenomen, anderzijds. Met andere woorden, [eiser] maakt niet duidelijk hoe de vorderingen, die naar 's hofs oordeel verjaard zijn, relevant zijn geweest in het kader van het verweer van [eiser] tegen de door [verweerster] ingestelde vordering tot verrekening, temeer nu [eiser] zich blijkens zijn akte van 15 juni 2005 onder 4 niet verzet tegen de nieuwe cessie.

4.20. Bovengenoemd verband is enkel aanwezig te achten in het kader van de verrekening van beide vorderingen, mits ook de vorderingen van [eiser], afgezien van de verjaring, toewijsbaar zijn. In zoverre mist [eiser] belang bij deze klacht, aangezien het hof waarnaar de zaak eventueel als gevolg van de (gedeeltelijke) gegrondbevinding van het eerste onderdeel wordt verwezen, de vorderingen van [eiser] opnieuw op hun toewijsbaarheid zal moeten beoordelen. Als de vorderingen toewijsbaar worden geacht, zullen de vorderingen van [verweerster] en [eiser] over en weer met elkaar verrekend kunnen worden.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan pp. 4-6 van het bestreden arrest.

2 Lees: op blz. 4-5; de overwegingen van het hof zijn slechts incidenteel voorzien van enige nummering, A-G.

3 Lees: op blz. 10, laatste volle alinea, A-G.

4 Arrest van 1 februari 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 april 2006.

5 Vaste rechtspraak: HR 12 november 1965, NJ 1966, 58; HR 20 maart 1992, NJ 1992, 495; HR 23 mei 1997, NJ 1997, 531; HR 19 februari 1999, NJ 2000, 328; HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659.

6 Vgl. HR 8 oktober 2004, NJ 2004, 659, rov. 3.7.3.

7 Aldus een van de bestaansreden van de verjaring: zie Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 653; Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1408.

8 Zie hiervoor nr. 2.5.

9 Bij antwoordakte van 27 juli 2005 onder 16 heeft [verweerster] gesteld dat deze facturen via de Rabo-(project-)rekening door [eiser] zélf zijn betaald.