HR, 22-10-2004, nr. C03/156HR

C03/156HR

mr. Keus

Zitting: 14 mei 2004

Conclusie inzake:

[Eiseres]

eiseres tot cassatie

(hierna: [eiseres])

tegen

Bouwmachines Den Haag B.V.

verweerster in cassatie

(hierna: Bouwmachines)

Bouwmachines is volgens [eiseres] tekortgeschoten in haar verplichting tijdens de verschillende fasen van een door [eiseres] uitgevoerd schilderwerk deugdelijke steigers aan [eiseres] ter beschikking te stellen. Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiseres], alvorens de tussen partijen gesloten overeenkomst gedeeltelijk te (doen) ontbinden, Bouwmachines in gebreke had moeten stellen en om de vraag welke aanspraken Bouwmachines jegens [eiseres] kan geldend maken, nu [eiseres] voor de laatste fase van het schilderwerk van steigermateriaal van een derde gebruik heeft gemaakt.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Eiseres] is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers.

1.2 [Eiseres] en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door [eiseres] uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door [eiseres] voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden. Bouwmachines heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren(2). De door [eiseres] verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal ƒ 194.500,-, exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg ƒ 40.000,- en was bij de start van fase III opeisbaar.

[Eiseres] heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van fase III in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma [A] gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

1.3 Bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2000 heeft Bouwmachines van [eiseres] betaling gevorderd van ƒ 67.824,65, te vermeerderen met wettelijke rente, wegens onbetaald gebleven facturen voor de uitvoering van de fasen I en II en buitengerechtelijke kosten.

1.4 Bij conclusie van antwoord heeft [eiseres] gesteld dat Bouwmachines toerekenbaar in de nakoming van de overeenkomst was tekortgeschoten en dat [eiseres] de overeenkomst daarom bij brieven van 21 augustus en 11 september 2000 partieel (voor zover het fase III betreft) met een beroep op art. 6:265 BW en 6:258 BW heeft ontbonden(3). In reconventie heeft [eiseres] onder meer betaling gevorderd van ƒ 24.397,41, inclusief BTW, wegens schade die [eiseres] door de tekortkoming van Bouwmachines heeft geleden. Voorts heeft [eiseres] in reconventie gevorderd, primair, dat voor recht wordt verklaard dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden en, subsidiair, dat de rechtbank de overeenkomst alsnog ontbindt.

1.5 De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie van partijen gelast.

1.6 Bij conclusie van repliek heeft Bouwmachines enerzijds haar eis verminderd met een bedrag van ƒ 49.103,25 dat zij inmiddels van [eiseres] had ontvangen en anderzijds haar eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 42.245,00 uit hoofde van nakoming van de verbintenissen uit fase III. Bouwmachines heeft onder meer aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld en derhalve niet in verzuim is komen te verkeren en dat er overigens geen sprake is geweest van een tekortkoming harerzijds.

1.7 Bij vonnis van 10 oktober 2001 heeft de rechtbank geoordeeld:

"8. Het meest verstrekkende verweer van Bouwmachines op dit punt, inhoudende dat zij nimmer door [eiseres] schriftelijk in gebreke is gesteld, gaat op. Vast staat immers dat [eiseres] het thans besproken standpunt eerst heeft betrokken nadat de werkzaamheden van fase I en II waren uitgevoerd en - in haar visie - Bouwmachines daarvoor volledig was betaald. Niet is gebleken dat de aard van de werkzaamheden er zich tegen zou hebben verzet dat [eiseres] bedoeld standpunt eerder aan Bouwmachines kenbaar zou hebben gemaakt, en wel door het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling. Nu zij dat heeft nagelaten, kan [eiseres] zich niet meer met vrucht beroepen op de door haar gestelde wanprestatie van Bouwmachines.

9. Dat brengt met zich dat de vorderingen sub a, b en c van [eiseres] een deugdelijke grondslag ontberen zodat die vorderingen reeds daarom zullen worden afgewezen.

10. [Eiseres] heeft verder de door haar gestelde wanprestatie aangevoerd als onderbouwing voor haar beslissing Bouwmachines niet in de gelegenheid te stellen fase III van het overeengekomen werk uit te voeren. Die onderbouwing is, zoals uit het vorenoverwogene blijkt, ongenoegzaam.

11. Dat betekent evenwel nog niet dat de conventionele vordering van Bouwmachines, voor zover op fase III betrekking hebbend, toewijsbaar is. Daartoe had Bouwmachines tenminste moeten stellen dat zij als gevolg van het niet doorgaan van fase III schade heeft geleden. Dat heeft zij niet gedaan (zij heeft zich er toe beperkt zonder nadere onderbouwing het overeengekomen factuurbedrag te vorderen), en van dergelijke schade is ook, tegenover de betwisting daarvan door [eiseres], niet gebleken. De vordering van Bouwmachines op dit punt is dan ook niet toewijsbaar."

1.8 In conventie heeft de rechtbank [eiseres] tot betaling aan Bouwmachines van ƒ 8.658,50 met wettelijke rente veroordeeld en in reconventie de vordering afgewezen.

1.9 Van dit vonnis heeft Bouwmachines hoger beroep bij het hof 's-Gravenhage ingesteld. [Eiseres] heeft incidenteel geappelleerd. Het hof heeft bij arrest van 14 maart 2003 het vonnis van 10 oktober 2001 vernietigd, doch uitsluitend voor zover het de beslissing in conventie betreft en heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen het bedrag van € 23.525,60, te vermeerderen met wettelijke rente. Voor het overige heeft het hof het vonnis bekrachtigd. De overwegingen die het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, zullen bij de bespreking van de cassatiemiddelen aan de orde komen.

1.10 [Eiseres] heeft tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld. Bouwmachines heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft daarop nog gerepliceerd en Bouwmachines heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het eerste cassatiemiddel komt blijkens het gestelde in de cassatiedagvaarding onder 1 op tegen het oordeel van het hof dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden omdat Bouwmachines niet in gebreke is gesteld. Het hof heeft dit oordeel in rov. 2.4 van het bestreden arrest geveld:

"2.4 Eerst zal het hof beoordelen in hoeverre, zoals [eiseres] stelt en Bouwmachines bestrijdt, de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden, dan wel kan worden ontbonden op de door [eiseres] aangevoerde grond dat Bouwmachines inzake de uitvoering van de fases I en II jegens [eiseres] in verzuim is geraakt.

[Eiseres] stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) - loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast -, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het [eiseres] uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen.

Bouwmachines bestrijdt een en ander gemotiveerd.

Uit [eiseres]s overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu [eiseres] stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden - welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren.

Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De - door Bouwmachines bestreden - stelling van [eiseres] dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat [eiseres] hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding. Het hof verwerpt voorts de stelling van [eiseres], welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien [eiseres] daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat [eiseres] ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen. (...)"

2.2 Alvorens op de klachten van het middel in te gaan, maak ik enkele opmerkingen van meer algemene aard over verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie.

Inleidende opmerkingen over verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie

2.3 De regeling van verzuim en ingebrekestelling heeft de afgelopen jaren veel pennen in beweging gebracht(5). De wettelijke regeling, zoals neergelegd in de art. 6:81 e.v. BW, wordt vrij algemeen als in de praktijk moeilijk hanteerbaar beschouwd. De ondeugdelijke nakoming zorgt voor de meeste problemen; ik zou haar, in navolging van Krans, het pièce de résistance van de regeling van verzuim en ingebrekestelling willen noemen(6).

2.4 De wettelijke regeling gaat ervan uit dat een schuldeiser in geval van wanprestatie slechts aanspraak kan maken op schadevergoeding indien de schuldenaar in verzuim is. Slechts indien nakoming blijvend onmogelijk is, is verzuim niet vereist (art. 6:74 lid 2 BW). Ook voor ontbinding van de overeenkomst is verzuim van de schuldenaar vereist, tenzij nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is (art. 6:265 lid 2 BW).

2.5 Een belangrijke categorie van gevallen waarin nakoming blijvend onmogelijk zal zijn, betreft duurovereenkomsten en verbintenissen om niet te doen. Indien de schuldenaar bij een duurovereenkomst gedurende een zekere periode zijn verplichtingen niet nakomt, is nakoming daarvan in zoverre blijvend onmogelijk geworden, zodat (partiële) ontbinding ter zake - behoudens de toets van art. 6:265 lid 1 BW - mogelijk is zonder dat de schuldenaar in verzuim is geraakt. Voor een overeenkomst van huur van woonruimte heeft de Hoge Raad dit voor het eerst beslist in de zaak Van Bommel/Ruijgrok(7). Daarbij beperkte de Hoge Raad de bevoegdheid van de huurder tot ontbinding wel tot de periode nadat hij de verhuurder van de gebreken (die het gebruik van de zaak geheel of in belangrijke mate verhinderen) op de hoogte heeft gesteld, omdat een ontbinding zonder een dergelijke mededeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in beginsel onaanvaardbaar zou zijn. De Hoge Raad herhaalde zijn oordeel dat het tekortschieten in de nakoming van een voortdurende verplichting tot een blijvende onmogelijkheid leidt, in verband met verhuur van bedrijfsruimte in het arrest van 11 januari 2002 (Schwarz/Gnjatovic), NJ 2003, 255, m.nt. JH:

"3.4 (...) Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk. Hetzelfde geldt met betrekking tot het tekortschieten in de nakoming van verplichtingen om niet te doen. Dit een en ander brengt mee dat ontbinding mogelijk is ook zonder dat sprake is van verzuim."

2.6 Een andere belangrijke categorie waarin nakoming blijvend onmogelijk is, betreft gevolgschade. Met deze in de literatuur gebruikte term wordt gedoeld op schade die is ontstaan door de ondeugdelijke uitvoering van de overeenkomst en die niet kan worden ongedaan gemaakt door een nadere, deugdelijke prestatie. Het bekende voorbeeld is dat van de verkoper van een zieke koe, die vervolgens de gehele veestapel van de koper besmet. Door de nadere levering van een gezonde koe wordt de besmetting van de veestapel niet ongedaan gemaakt. Voor zover het die gevolgschade betreft, is een deugdelijke nakoming derhalve blijvend onmogelijk.

2.7 Als nakoming niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, is verzuim een vereiste voor (de vordering tot) ontbinding of schadevergoeding. Het verzuim treedt in beginsel in door ingebrekestelling (art. 6:82 BW). Zie over de strekking van de ingebrekestelling HR 20 september 1996, NJ 1996, 748, rov. 3.2:

"3.2 (...) Daarbij verdient nog aantekening dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om "het verzuim vast te stellen", doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is."

De Hoge Raad heeft het vereiste van een ingebrekestelling echter onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis(8) met enige souplesse gehanteerd(9). Mede op grond van zijn rechtspraak treedt het verzuim in sommige gevallen zonder ingebrekestelling in.

Allereerst zijn er de gevallen, genoemd in art. 6:83 BW. Dit artikel geeft echter geen limitatieve opsomming(10). Diverse wetsbepalingen voorzien in het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling (zie bijvoorbeeld art. 6:205 BW). Bovendien spelen de redelijkheid en billijkheid een rol. Onder omstandigheden kan (i) een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onaanvaardbaar zijn of (ii) worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt(11).

2.8 Het leerstuk van verzuim en ingebrekestelling bij wanprestatie is derhalve complex; op het uitgangspunt dat verzuim en ingebrekestelling in beginsel zijn vereist (het "normaaltypische geval"), valt het nodige af te dingen(12). Er zijn verschillende situaties waarin ingebrekestelling of zelfs verzuim niet nodig zijn. Ook kan het gebeuren dat een schuldeiser als uitvloeisel van dezelfde wanprestatie een aantal vorderingen met een verschillend karakter instelt, bijvoorbeeld strekkende tot vervangende schadevergoeding, aanvullende schadevergoeding en (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Het wettelijke stelsel brengt mee dat het mogelijk is dat voor de ene vordering geen verzuim is vereist, maar voor de andere wel(13). De Hoge Raad heeft dit als volgt verwoord(14):

"Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.

Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81."

De klachten

2.9 Onderdeel 1.1 voert aan dat de weergave door het hof in rov. 2.4 van de stellingen van [eiseres] onvolledig is. Het hof had, zo vervolgt het middel, in het licht van de als productie 15 bij de conclusie van dupliek overgelegde verklaring en de in het onderdeel genoemde stellingen [eiseres] tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar stellingen

- dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen;

- dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd;

- dat het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht;

- dat [eiseres] zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het inschakelen van eigen personeel en derden en

- dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk was geworden.

Het onderdeel voert voorts aan dat [eiseres] van deze stellingen in eerste aanleg en in hoger beroep bewijs heeft aangeboden.

2.10 De klacht dat de weergave van de stellingen van [eiseres] onvolledig is, kan naar mijn mening op zichzelf niet tot cassatie leiden. Een arrest staat pas aan vernietiging in cassatie bloot, indien blijkt dat het hof essentiële onderdelen van een partijstandpunt niet, althans onvoldoende gemotiveerd, in zijn beoordeling heeft betrokken. Het enkele feit dat het hof dat partijstandpunt onvolledig heeft weergegeven, kan hooguit een indicatie zijn voor het passeren van een essentiële stelling, maar is niet voldoende voor het oordeel dat daarvan sprake is(15).

2.11 Ten overvloede merk ik naar aanleiding van onderdeel 1.1 nog het volgende op. De elementen van het processuele standpunt van [eiseres], hiervóór onder 2.9, eerste twee gedachtestreepjes, genoemd, zijn in de samenvatting in rov. 2.4, tweede alinea, terug te vinden. Het element genoemd onder het laatste gedachtestreepje is veeleer een juridische kwalificatie en komt dan ook bij de juridische beoordeling in rov. 2.4, derde en vierde alinea, aan de orde. De elementen genoemd onder het derde en vierde gedachtestreepje komen in 's hofs samenvatting van het standpunt van [eiseres] niet met zoveel woorden aan de orde. Het hof heeft in rov. 2.4, derde alinea, echter gesproken van "[eiseres]s overige stellingen", waaronder ook de bedoelde elementen zouden kunnen zijn begrepen. Uit de gebruikte term "overige stellingen" blijkt intussen dat het hof de samenvatting van [eiseres]s standpunt in rov. 2.4, tweede alinea, niet als een uitputtende heeft bedoeld.

2.12 De kernklacht van onderdeel 1.1 is dat het hof [eiseres] "tenminste (had) moeten toelaten tot het bewijs van haar (bovengenoemde; LK) stellingen". Het onderdeel geeft niet aan waarom het hof dit had moeten doen. Als ik het goed zie, wordt de klacht in middel 4 herhaald. Ik zal haar daarom bij de bespreking van middel 4 betrekken.

2.13 Ik behandel de onderdelen 1.2-1.6 tezamen. Onderdeel 1.2 richt zich tegen de volgende overweging van het hof:

"2.4 (...) Uit [eiseres]s overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu [eiseres] stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden - welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren. (...)"

Dit oordeel is volgens het onderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, gezien de herhaalde stellingen van [eiseres] dat vele gebreken aan de steigers onmiddellijk optreden vereisten en dat [eiseres] talloze malen bij Bouwmachines heeft geklaagd, maar dat Bouwmachines daarop niet of laks reageerde. Als het hof van oordeel was dat deze stellingen door Bouwmachines zijn betwist, dan had het hof [eiseres] in elk geval tot het bewijs van deze stellingen moeten toelaten, zo vervolgt het onderdeel.

2.14 De onderdelen 1.3 en 1.4 richten zich tegen de daaropvolgende overweging van het hof:

"2.4 (...) Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. (...)"

Onderdeel 1.3 klaagt allereerst dat het hof heeft miskend dat verzuim krachtens art. 6:83 lid 1 onder c BW zonder ingebrekestelling intreedt indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. Het onderdeel klaagt voorts dat, indien het hof heeft geoordeeld dat een schriftelijke ingebrekestelling altijd is vereist als de te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt aangezien a) een ingebrekestelling niet is vereist indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten en b) dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, er omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser hem niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Het onderdeel klaagt ten slotte dat indien het hof heeft bedoeld dat de uitlatingen van Bouwmachines niet kunnen worden aangemerkt als een mededeling c.q. evenzovele mededelingen van Bouwmachines waaruit [eiseres] mocht afleiden dat Bouwmachines in de nakoming zou tekortschieten, 's hofs oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

2.15 Onderdeel 1.4 voert aan dat het hof heeft miskend dat Bouwmachines verplicht was een deugdelijke en veilige steiger te plaatsen en te onderhouden en eventuele gebreken onverwijld te herstellen. Vanaf het moment dat Bouwmachines die verplichting niet nakwam, was nakoming wèl blijvend onmogelijk, aldus het onderdeel.

2.16 Onderdeel 1.5 klaagt dat het hof heeft miskend dat, indien onder omstandigheden die tot onmiddellijke actie nopen, de wederpartij niet bereikbaar of daartoe niet bereid is, een schriftelijke ingebrekestelling niet kan worden verlangd. Aldus zou het hof van een onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven, dan wel zijn oordeel niet naar behoren hebben gemotiveerd.

2.17 Onderdeel 1.6 is gericht tegen de volgende overweging:

"2.4 (...) De - door Bouwmachines bestreden - stelling van [eiseres] dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken."

Volgens het onderdeel blijkt uit de geciteerde passage dat het hof zich onvoldoende rekenschap van de ernst, de urgentie, de spoedeisendheid en de noodzaak tot onmiddellijk ingrijpen heeft gegeven.

2.18 De klachten, in onderlinge samenhang bezien, slagen.

[Eiseres] voert in cassatie terecht aan dat zij in de feitelijke instanties heeft gesteld dat de steigers zodanige gebreken vertoonden dat onmiddellijk optreden was vereist en dat, nu Bouwmachines niet bereikbaar of daartoe niet bereid was, [eiseres] zelf maatregelen moest (laten) treffen(16). Deze stelling is essentieel. Indien zij juist zou zijn (hetgeen overigens niet vaststaat, zodat daarvan in cassatie bij wege van hypothetische feitelijke grondslag moet worden uitgegaan) en indien Bouwmachines inderdaad tot het verhelpen van de bedoelde gebreken was gehouden (zie daarover nader de bespreking van onderdeel 1.4, hierna onder 2.20), dan geldt dat de door de onderdelen geciteerde overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan, dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn.

Van een onjuiste rechtsopvatting zou sprake zijn, als het hof ervan is uitgegaan dat voor de beoordeling van de onmogelijkheid van nakoming c.q. het vereiste van een ingebrekestelling in verband met art. 6:83 onder c BW en de eisen van redelijkheid en billijkheid niet ter zake zou doen of Bouwmachines onder omstandigheden die geen uitstel konden lijden, niet bereikbaar was of weigerde haar verplichtingen na te komen.

De aangehaalde overwegingen zouden zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn, als het hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door [eiseres] gestelde omstandigheden - ook voor zover deze betrekking hadden op spoedincidenten in verband waarmee Bouwmachines niet bereikbaar dan wel niet tot onmiddellijke actie bereid was - niet impliceerden dat deugdelijke nakoming blijvend onmogelijk was en evenmin dat een ingebrekestelling in verband met art. 6:83 onder c BW of de eisen van redelijkheid en billijkheid achterwege kon blijven (althans dat het ontbreken daarvan niet aan [eiseres] kon worden tegengeworpen).

Als het hof de bedoelde stelling van [eiseres] niet in zijn beoordeling heeft betrokken (rov. 2.4 biedt daarover geen uitsluitsel; wellicht heeft het hof met zijn verwijzing naar "[eiseres]s overige stellingen" - mede - op deze stelling gedoeld, maar geheel zeker is dat niet), is het hof aan een essentiële stelling voorbijgegaan en is zijn oordeel om die reden onbegrijpelijk.

De onderdelen 1.2-1.6 bevatten hierop gerichte klachten en treffen in zoverre doel. Ook onderdeel 1.8 bevat een hierop gerichte klacht en slaagt daarom in zoverre evenzeer.

2.19 Naar aanleiding van onderdeel 1.3 merk ik nog op dat uit het gestelde op p. 3/4 van het bestreden arrest(17) blijkt dat het hof, anders dan aan het onderdeel ten grondslag is gelegd, zich wel degelijk rekenschap van art. 6:83 onder c BW heeft gegeven. Dat neemt echter niet weg dat het hof bij de beoordeling van het beroep van [eiseres] op de uitlatingen van Bouwmachines naar mijn mening van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan ofwel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (zie hiervóór onder 2.18).

Uit de bedoelde passage op p. 3/4 van het bestreden arrest blijkt overigens dat het hof niet heeft geoordeeld dat, buiten het geval dat de te leveren prestatie tijdelijk of blijvend onmogelijk is, een schriftelijke ingebrekestelling steeds is vereist, zodat onderdeel 1.3, waar het van het tegendeel uitgaat, in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.20 Onderdeel 1.4 voert aan dat Bouwmachines verplicht was een deugdelijke en veilige steiger te plaatsen en te onderhouden. Of dat zo is, is echter ongewis. Daarover lijkt tussen partijen enig verschil van mening te bestaan(18). Het hof heeft de tussen partijen gesloten overeenkomst niet gekwalificeerd. In die overeenkomst(19) lijken elementen van opdracht en huur besloten te liggen. Evenmin heeft het hof beoordeeld(20) welke de precieze inhoud van de verplichtingen van Bouwmachines jegens [eiseres] was en, meer in het bijzonder, of Bouwmachines zich had verbonden ervoor zorg te dragen dat de steiger tijdens de uitvoering van de werkzaamheden van [eiseres] in deugdelijke staat zou blijven. De kwalificatie van de overeenkomst en de exacte inhoud van de verplichtingen van Bouwmachines zijn echter wel degelijk relevant, zowel met het oog op de vraag of van een tekortkoming van Bouwmachines sprake is, als met het oog op de vraag of [eiseres] aan een mogelijke tekortkoming een bevoegdheid tot ontbinding kon ontlenen zonder Bouwmachines schriftelijk in gebreke te hebben gesteld. Nu het hof hierover geen oordeel heeft gegeven, moet in cassatie, bij wege van hypothetische feitelijke grondslag, van een verplichting van Bouwmachines om een "mankementvrije" steiger op het werk van [eiseres] aanwezig te hebben, worden uitgegaan.

2.21 Onderdeel 1.7 richt zich tegen de volgende overweging:

"2.4 (...) Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat [eiseres] hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. (...)"

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, gezien het feit dat [eiseres] haar betoog heeft onderbouwd met de stelling dat gezien de aard en ernst van de gebreken onmiddellijke actie was vereist en men niet tot de volgende dag kon wachten.

Uitgaande van de hypothetische feitelijke grondslag dat Bouwmachines was gehouden de steiger in deugdelijke staat te houden en in die verplichting tekortschoot, acht ik de klacht, die betrekking heeft op situaties waarin een opgetreden gebrek onmiddellijke aandacht behoeft, gegrond. In dergelijke situaties valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet in te zien waarom uit de bedoelde mededeling (die impliceert dat geen onmiddellijke actie wordt ondernomen) niet zou mogen worden opgemaakt dat Bouwmachines in verband met het betreffende gebrek in de nakoming van haar verplichtingen zal (blijven) tekortschieten.

2.22 Onderdeel 1.8, dat hiervóór (onder 2.18) al aan de orde kwam in verband met de daarin mede vervatte klacht over de onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel voor zover dit betrekking heeft op situaties waarin een opgekomen gebrek onmiddellijke aandacht behoeft, is gericht tegen de volgende overweging:

"2.4 (...) Het hof verwerpt voorts de stelling van [eiseres], welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien [eiseres] daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat [eiseres] ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen."

Anders dan [eiseres] aan het onderdeel ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof niet miskend dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Het hof heeft het beroep dat [eiseres] op de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gedaan, met zoveel woorden verworpen en is dan ook niet aan het beroep van [eiseres] op HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, voorbijgegaan.

Al eerder kwam aan de orde dat het hof bij de beoordeling van het beroep van [eiseres] op de redelijkheid en billijkheid van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan ofwel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (zie hiervóór onder 2.18). Een voldoende motivering is naar mijn mening ook niet gelegen in hetgeen het hof in de tweede volzin van de geciteerde passage heeft overwogen. Of er voor [eiseres] al dan niet bezwaren waren verbonden aan "het sturen van schriftelijke mededelingen" is naar mijn mening niet relevant voor de vraag of in een situatie waarin onmiddellijke actie is geboden en de wederpartij niet bereikbaar of niet tot onmiddellijke actie bereid is, een schriftelijke ingebrekestelling is vereist.

Mogelijk heeft het hof met de tweede volzin van de geciteerde passage het oog gehad op schriftelijke mededelingen, niet erop gericht Bouwmachines in de gelegenheid te stellen de reeds opgetreden gebreken te verhelpen, maar haar toekomstige gedrag aan te passen(21). Alhoewel het ontbreken van dergelijke mededelingen naar mijn mening inderdaad een rol kan spelen bij de beoordeling of de ingeroepen tekortkomingen de beoogde ontbinding rechtvaardigen en of de beoogde ontbinding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, draagt zulks niet aan de motivering van het bestreden oordeel bij. Dat oordeel betreft immers niet de vraag naar een mogelijke beperking van de uit de gestelde tekortkomingen voortvloeiende bevoegdheid tot ontbinding, maar slechts de vraag of al dan niet een schriftelijke ingebrekestelling in verband met de door [eiseres] in de fasen I en II beweerdelijk ondervonden tekortkomingen was vereist.

2.23 Onderdeel 1.9 voert aan dat het hof ten onrechte het standpunt van [eiseres] dat de overeenkomst voor fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond heeft geacht.

Nu diverse klachten van het eerste middel naar mijn mening dienen te slagen, kan het oordeel van het hof, welk oordeel op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling is gegrond, niet in stand blijven.

2.24 Onderdeel 1.10 heeft betrekking op rov. 2.6:

"De grieven 5 en 6 van [eiseres] berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door [eiseres] gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht werpt Bouwmachines aan [eiseres] ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan.

Het bestaan en de omvang van de schade die [eiseres] naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd is niet relevant en het hof passeert daarom het desbetreffende bewijsaanbod.

De grieven 5 en 6 van [eiseres] zijn eveneens ongegrond."

Het onderdeel bedoelt kennelijk aan te voeren dat deze overweging onjuist is, nu zij in verband met de (door art. 6:74 lid 2 BW beheerste) aanspraken van [eiseres] op schadevergoeding kennelijk voortbouwt op het door het eerste middel bestreden oordeel dat niet aan de voorwaarden voor ontbinding (art. 6:265 lid 2 BW) is voldaan. Voor zover rov. 2.6 voortbouwt op door het eerste middel met succes bestreden overwegingen, kan zij inderdaad niet in stand blijven.

2.25 Onderdeel 1.11 richt zich tegen rov. 2.9, waarin het hof zijn oordeel resumeert. Voorzover deze rechtsoverweging voortbouwt op door het eerste middel met succes bestreden oordelen, kan zij niet in stand blijven, zo voert het onderdeel terecht aan.

2.26 Het tweede middel komt op tegen 's hofs beslissing met betrekking tot het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW. Het richt zich tegen de passage in rov. 2.4, waar het hof heeft overwogen:

"[Eiseres]s beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarbij op het oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd."

2.27 Allereerst klaagt [eiseres] in onderdeel 2.1 dat het geciteerde oordeel van het hof onbegrijpelijk is gezien de in het onderdeel aangehaalde passages uit de gedingstukken. Onderdeel 2.2 bevat in wezen dezelfde klacht en voegt daaraan toe dat indien het hof heeft geoordeeld dat de door [eiseres] aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot ontbinding ex art. 6:258 BW, 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

2.28 Op zichzelf is de klacht dat het oordeel van het hof in het licht van de geciteerde passages uit de gedingstukken onbegrijpelijk is, gegrond. In de conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie onder 9 en conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie onder 17 heeft [eiseres] immers onmiskenbaar aangevoerd dat Bouwmachines bij de uitvoering van de fasen I en II in zodanige mate is tekortgeschoten, dat dit als een onvoorziene omstandigheid is te beschouwen in de zin van art. 6:258 BW en dat zij met een beroep daarop de overeenkomst voor wat betreft fase III wenste te ontbinden. [Eiseres] heeft met een zekere mate van gedetailleerdheid aangegeven waarin de wanprestatie van Bouwmachines naar haar mening was gelegen. Het oordeel van het hof dat [eiseres] heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij op het oog heeft, is dan ook niet begrijpelijk. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat [eiseres] niet heeft gesteld dat de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd; in de door [eiseres] genoemde passages heeft [eiseres] zulks met zoveel woorden aangevoerd.

2.29 Toch meen ik dat de klacht niet tot cassatie kan leiden, omdat het hof het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW, zij het op ontoereikende gronden, niettemin terecht heeft afgewezen.

[Eiseres] heeft slechts de gestelde tekortkomingen van Bouwmachines als onvoorziene omstandigheden aangevoerd. Een gewone wanprestatie (zoals die waarvan hier sprake is) kan naar mijn mening echter niet als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW worden beschouwd. Onder onvoorziene omstandigheden moeten immers worden verstaan omstandigheden, ingetreden na het sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd, omstandigheden waarin zij niet hebben voorzien(22). Meestal voorzien partijen zelf in de rechtsgevolgen van een eventuele wanprestatie; is dit anders, dan wordt in die rechtsgevolgen voorzien door de wet(23).

Tegen het aanmerken van een toerekenbare tekortkoming als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW pleit ook dat de eis van verzuim en ingebrekestelling daardoor illusoir wordt. In de bedoelde opvatting zou men het verzuimvereiste van art. 6:265 lid 2 BW immers kunnen ontlopen door (gedeeltelijke) ontbinding op de voet van art. 6:258 BW te vragen. Dit zou anders zijn, als aan de toepassing van art. 6:258 BW nadere buitenwettelijke eisen (bijvoorbeeld die van verzuim) zouden moeten worden gesteld, maar in dat geval zou een beroep op art. 6:258 BW overbodig zijn, omdat art. 6:265 BW dan zou volstaan.

Overigens wijs ik erop, dat, zoals hiervóór (onder 2.5 en 2.7) al aan de orde kwam, redelijkheid en billijkheid in het kader van de ontbinding op grond van een tekortkoming in de nakoming (en in verband met de vraag of voor een dergelijke ontbinding een schriftelijke ingebrekestelling is vereist), reeds een belangrijke rol spelen en dat ook in zoverre geen aanleiding bestaat een beroep op art. 6:258 BW toe te staan.

2.30 Onderdeel 2.2 faalt ook, voor zover [eiseres] daarin klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend door niet alsnog in te gaan "op het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW en op de daaraan door [eiseres] ook in eerste aanleg ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden". In rov. 2.4. is het hof op het beroep van [eiseres] op art. 6:258 BW ingegaan. Het heeft de devolutieve werking van het appel derhalve niet miskend.

2.31 De onderdelen 2.3-2.5 bouwen op de onderdelen 2.1-2.2 voort en moeten het lot daarvan delen.

2.32 Het derde cassatiemiddel richt zich tegen de volgende passage in rov. 2.4:

"(...) Op grond van het vorenstaande acht het hof [eiseres]s standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat [eiseres]s verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat [eiseres] fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel - Bouwmachines bestrijdt dit - aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor [eiseres]s keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van [eiseres] dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van [eiseres] betaling van de huurprijs te vorderen."

2.33 Onderdeel 3.1 bevat geen klacht. Onderdeel 3.2 stelt dat zelfs indien de overeenkomst niet was ontbonden, Bouwmachines hooguit schadevergoeding wegens niet-nakoming van de overeenkomst door [eiseres] kan vorderen. Het hof heeft miskend, aldus het onderdeel, dat volledige betaling van fase III door [eiseres] zonder dat daar enige prestatie van Bouwmachines tegenover staat, disproportioneel is en dat een crediteur niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming of schadevergoeding, maar daarbij gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat een belangenafweging dient plaats te vinden.

Naar mijn mening faalt de klacht. Indien het oordeel dat de overeenkomst niet is ontbonden, ook na verwijzing in stand blijft, kan Bouwmachines op grond van art. 3:296 BW nakoming vorderen. Door Bouwmachines niet in staat te stellen de werkzaamheden voor fase III te verrichten op de - in dat geval onterechte - grond dat de overeenkomst voor fase III is ontbonden, verkeert [eiseres] in schuldeisersverzuim. [Eiseres] blijft harerzijds in beginsel echter tot nakoming van haar verplichtingen gehouden(24). Het hof heeft niet miskend dat de schuldeiser bij de keuze tussen schadevergoeding en nakoming niet geheel vrij is, maar gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid(25). Blijkens het laatste deel van de geciteerde passage heeft het hof geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet aan de vordering tot nakoming van Bouwmachines in de weg staan.

2.34 De stelling van onderdeel 3.3 dat Bouwmachines in geval van schuldeisersverzuim van [eiseres] uitsluitend recht heeft op vergoeding van de kosten als gevolg van het schuldeisersverzuim gemaakt (art. 6:63 BW), is onjuist. Art. 6:63 BW ziet op de kosten die de schuldenaar moet maken doordat hij zijn verbintenis jegens de schuldeiser niet kan nakomen. Men denke bijvoorbeeld aan kosten van opslag van te leveren zaken. Daarnaast behoudt de schuldenaar in beginsel echter recht op nakoming van de tegenover zijn verplichting staande prestatie. Dat Bouwmachines geen steigers heeft geplaatst voor fase III staat aan haar vordering tot nakoming van de tegenprestatie van [eiseres] niet in de weg. Door het hier veronderstelde schuldeisersverzuim van [eiseres] wordt de nauwe samenhang tussen de wederzijdse verbintenissen immers verbroken(26).

2.35 Onderdeel 3.4, dat het gerechtvaardigde belang van Bouwmachines bij de vordering tot betaling van de huurprijs ter discussie stelt in verband met de onmogelijkheid háár deel van de overeenkomst alsnog na te komen, miskent dat het belang van Bouwmachines bij haar vordering is gelegen in de huurprijs zelf. Bouwmachines heeft inderdaad geen belang bij een vordering dat [eiseres] haar in staat stelt haar eigen verplichting (te weten het plaatsen van de steigers) alsnog na te komen, maar dat is ook niet wat Bouwmachines vordert.

2.36 Onderdeel 3.5 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven dan wel zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, doordat het niet is ingegaan op de vraag of Bouwmachines, zonder zelf te hebben gepresteerd, nakoming kan verlangen en of Bouwmachines in verband met fase III schade heeft geleden. De klacht dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan door niet te onderzoeken of Bouwmachines, zonder zelf te hebben gepresteerd, nakoming kan verlangen, vindt reeds haar weerlegging in hetgeen hiervóór (onder 2.33) over het crediteursverzuim werd opgemerkt. De klacht dat het hof had moeten onderzoeken of Bouwmachines schade had geleden, faalt, omdat voor de toewijsbaarheid van de vordering tot nakoming niet relevant is of Bouwmachines schade heeft geleden. De klacht slaagt echter in zoverre, dat het hof wèl had moeten onderzoeken of en in hoeverre Bouwmachines een voordeel heeft genoten dat zij bij nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] zou hebben gemist. In geval van crediteursverzuim dat resulteert in een tekortkoming van de schuldenaar die hem niet kan worden toegerekend, kan het door de schuldenaar genoten voordeel immers op de tegenprestatie in mindering worden gebracht (art. 6:78 BW)(27). Gezien de stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties(28) had het hof op dit aspect moeten ingaan.

2.37 Voor zover na verwijzing zal blijken dat de aard van de tekortkomingen en de overige in middelonderdeel 1.1 genoemde stellingen van [eiseres] voor de beoordeling van het geschil van belang zijn, zal [eiseres] in de gelegenheid moeten worden gesteld deze zo nodig te bewijzen. In zoverre slagen onderdeel 1.1, slot, en het vierde cassatiemiddel, die beide tegen het passeren van een bij herhaling door [eiseres] gedaan bewijsaanbod zijn gericht.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie de rov. 1a-e van het vonnis van 10 oktober 2001 van de rechtbank 's-Gravenhage en rov. 2.1 van het bestreden arrest. Ik ontleen de onder 1.2 weergegeven feiten aan het arrest van het hof.

2 Zie voor deze omschrijving de samenvatting van de feiten in rov. 2.1 van het bestreden arrest. Over de exacte inhoud van de verplichtingen van Bouwmachines lijkt tussen partijen overigens enig verschil van mening te bestaan. Zie hierna onder 2.20.

3 Zie conclusie van antwoord onder 9.

4 Het arrest dateert van 14 maart 2003; de cassatiedagvaarding is op 23 mei 2003 uitgebracht.

5 Zie onder meer C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij wanprestatie, NTBR 2004, p. 2-32; M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR 2004, p. 62-72; G.T. de Jong, Wel of niet een ingebrekestelling: een doolhof met hoofdroutes, NJB 2001, p. 708-713; V. van den Brink, Geen ingebrekestelling, toch verzuim, NbBW 2002, p. 138-141; T. Hartlief, De Hoge Raad en het verzuimvereiste, WPNR 00/6427, p. 899-901; M.A.M.C. van den Berg, Een innovatieve opening in de fuik van de verzuimeis, WPNR 03/6530, p. 355-356; H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (1999), p. 16-24; F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (1993), p. 197 e.v..

6 H.B. Krans, a.w., p. 21.

7 HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128, m.nt. PAS.

8 Zie bijv. Parl. Gesch. boek 6, p. 289, 294 en 296.

9 Zie bijv. HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603, m.nt. HJS, rov. 3.4; HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691, rov. 3.5; HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, m.nt. JH, rov. 3.4; HR 12 september 2003, NJ 2004, 36, rov. 3.3.2; HR 28 november 2003, NJ 2004, 237, rov. 3.3.

10 Zie HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691; HR 12 september 2003, NJ 2004, 36.

11 Zie HR 4 oktober 2002, NJ 2003, 257, m.nt. JH; HR 28 november 2003, NJ 2004, 237.

12 Zie in deze zin ook de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255, m.nt. JH, onder 7-14.

13 Dit wordt eveneens gesignaleerd door H.B. Krans, a.w., p. 22.

14 Zie HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, rov. 3.6.

15 Vgl. HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, rov. 3.3.

16 Zie conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie onder 9; conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie, onder 16-18; memorie van antwoord/incidentele memorie van grieven, onder 26.

17 "De - door Bouwmachines bestreden - stelling van [eiseres] dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat [eiseres] hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW."

18 Bouwmachines stelt zich op het standpunt dat is overeengekomen dat zij stalen gevelsteigers ter beschikking zou stellen en die steigers eveneens zou aanvoeren, monteren, demonteren en afvoeren. Zie conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie onder 2; conclusie van dupliek in reconventie onder 2-3 en 7; memorie van grieven onder 6. Zie ook schriftelijke toelichting van de zijde van Bouwmachines onder 3 (waar Bouwmachines overigens een nieuwe feitelijke stelling lijkt te betrekken); conclusie van dupliek in cassatie onder 2 en 10.

19 Zoals weergegeven in de brief van 30 november 1999 van Bouwmachines aan [eiseres], overgelegd als prod. 1 bij de conclusie van eis en geciteerd in rov. 1 onder b van het vonnis van 10 oktober 2001.

20 Het vaststellen van de inhoud van een verbintenis is een goeddeels feitelijke beoordeling en derhalve aan de feitenrechter voorbehouden, behoudens toetsing in cassatie.

21 Daarop zou kunnen wijzen, dat het hof van schriftelijke mededelingen in plaats van schriftelijke ingebrekestelling(en) en van een aanpassing van het gedrag van Bouwmachines ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst heeft gesproken.

22 Aldus Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 333.

23 Ik voel mij in deze opvatting gesteund door HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493. De rechtbank had in haar vonnis (rov. 5.10, derde gedachtestreepje) geoordeeld dat de rechtsgevolgen van de schending van verplichtingen waartoe het ABP zich had verbonden, niet door artikel 6:258 BW worden beheerst. Volgens A-G Hartkamp zou, zo het ABP zich zou hebben verbonden, geen sprake zijn van een "onvoorziene", maar juist van een verdisconteerde omstandigheid. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep.

24 Zie Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 295 e.v. en C.A. Streefkerk, Schuldeisersverzuim (1997), nr. 21.

25 Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79, rov. 3.5.

26 Zie C.A. Streefkerk, a.w., nr. 21 (p. 36 bovenaan).

27 Zie Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 296-297, die niet alleen naar art. 6:78 BW, maar ook naar art. 7:628 BW (arbeidsovereenkomst), art. 7A:1647 (oud) BW (aanneming van werk) en art. 7:411 BW (opdracht) verwijst. Zie voorts C.A. Streefkerk, a.w., nr. 14.

28 Zie in het bijzonder conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie onder 10. Ook in haar memorie van antwoord onder 10-14 gaat [eiseres] op de vordering tot nakoming van fase III in, zij het dat zij daarbij sterk de nadruk legt op haar - onjuiste - stelling dat Bouwmachines hooguit aanspraak op schadevergoeding kan maken. Desondanks meen ik dat het hof uit de stellingen van [eiseres], met name die uit de eerste aanleg, een beroep op art. 6:78 BW had moeten destilleren.