HR, 06-04-2001, nr. C99/158HR

Rolnr. C99/158HR

mr Spier

Zitting d.d. 12 januari 2001

Conclusie

inzake

[Eiseres]

tegen

Dok en werfmaatschappij Wilton Feijenoord B.V.

(hierna: Wilton Feijenoord)

Edelhoogachtbaar College,

1. Inzet van de procedure

1.1 Inzet van deze procedure zijn de gevolgen van een asbestziekte (mesothelioom) waaraan de man van [eiseres] ([betrokkene A]) is overleden. In deze cassatieprocedure gaat het slechts om de vraag of de vordering van [eiseres] inderdaad, zoals de Rechtbank heeft aangenomen, is verjaard. Daarbij spelen in essentie twee vragen:

a. moet bij bekendheid met de schade een subjectief of een objectief criterium worden gehanteerd; het middel strekt ten betoge dat hier een subjectief criterium geldt;

b. had [eiseres]/de overledene uit de feiten de conclusie moeten trekken dat sprake was van een asbestziekte die de overledene tijdens zijn werkzaamheden bij Wilton Feijenoord had opgelopen (zoals de Rechtbank heeft aangenomen).

1.2 Bij de weergave van het procesverloop beperk ik mij in essentie tot hetgeen is aangevoerd met betrekking tot de onder 1.1 genoemde kwestie.

1.3 In deze zaak wordt thans door mij geconcludeerd.

2. Feiten

2.1 De Kantonrechter te Schiedam heeft in zijn vonnis(1) de volgende feiten vastgesteld. Van deze feiten is ook de Rechtbank in haar vonnis van 4 februari 1999 uitgegaan (rov. 5.2.1).

2.2 [Eiseres] is gehuwd geweest met [betrokkene A]; [betrokkene A] werd op [geboortedatum] 1936 geboren.

2.3 [Betrokkene A] was van 1951 tot 1973 als pijpfitter in loondienst werkzaam bij Wilton Feijenoord. Tijdens dat dienstverband is [betrokkene A] blootgesteld geweest aan asbest. Eind 1987 werd bij [betrokkene A] mesothelioom geconstateerd, aan de gevolgen van welke ziekte hij op 19 juli 1988(2) is overleden.

3. Procesverloop

3.1 Bij dagvaarding van 18 september 1997 heeft [eiseres] gevorderd een verklaring voor recht dat Wilton Feijenoord als werkgever jegens [betrokkene A] tekort geschoten is en daardoor schadeplichtig is geworden alsmede Wilton Feijenoord te veroordelen tot het vergoeden van door [eiseres] geleden en nog te lijden schade(3) op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.2 Volgens [eiseres] (dagvaarding onder 3) heeft Wilton Feijenoord de aansprakelijkheid niet erkend omdat de vordering is verjaard op grond van het bepaalde in art. 3:310 lid 1 BW.

3.3 [Eiseres] heeft tegen die stelling aangevoerd dat in 1988 de behandelend internist weliswaar informatie heeft verschaft over de ziekte van [betrokkene A], doch dat zij en [betrokkene A] de diagnose en de oorzaak van de ziekte niet hadden begrepen; evenmin kenden zij de aansprakelijke wederpartij. Zij betogen in dit verband dat de internist voor hen niet begrijpelijke medische termen gebruikte. Zij hebben (destijds) begrepen noch behoeven te begrijpen dat de ziekte van [betrokkene A] verband hield met het werken met asbest (idem onder 4).

3.4 Eerst in 1994/1995 is [eiseres] er "door informatie van derden" van op de hoogte geraakt dat het overlijden van [betrokkene A] waarschijnlijk het gevolg was van een asbestziekte. Zij heeft zich toen gewend tot het Comité Asbestslachtoffers en tot mr Ruers. Nadat mr Ruers het medisch dossier van [betrokkene A] had opgevraagd, leerde [eiseres] de "officiële diagnose en de oorzaak van de ziekte kennen" (onder 4).

3.5 Op grond van het bovenstaande en het bepaalde in art. 3:310 lid 1 BW en de in dat artikel opgenomen subjectieve bekendheidsvereisten, meent [eiseres] dat het beroep van Wilton Feijenoord "in het geheel niet houdbaar is" (onder 4 i.f).

3.6 Voor het geval Wilton Feijenoord zou willen aanvoeren dat zij niet tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens haar werknemers, heeft [eiseres] de gronden van aansprakelijkheid van Wilton Feijenoord uiteengezet.

3.7 Wilton Feijenoord heeft bij cva erkend dat [betrokkene A] bij haar werkzaam is geweest en dat hij aan asbest is blootgesteld. Zij heeft gesteld dat in 1987 bij [betrokkene A] de ziekte mesothelioom is ge-diagnostiseerd. [Eiseres] heeft op 11 oktober 1996 Wilton Feijenoord aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. Zij heeft evenwel nagelaten aan te geven waaruit deze schade zou bestaan. [Eiseres] had - zeker ruim 9 jaar na het overlijden van haar man - minstgenomen een indicatie moeten geven over de aard van de materiële schade. Een vordering wegens immateriële schade - aldus nog steeds Wilton Feijenoord - kan zelfs niet bestaan. Zij heeft [eiseres] verzocht nader in te gaan op de beweerdelijk geleden en te lijden schade.

3.8 Ten aanzien van haar beroep op verjaring heeft Wilton Feijenoord aangevoerd dat zeer aannemelijk is dat een eventuele vordering van [eiseres] op grond van art. 3:310 lid 1 BW is verjaard. Deze verjaringstermijn gaat volgens Wilton Feijenoord lopen vanaf het moment "dat de gelaedeerde bekend was (of redelijkerwijs kon zijn) met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon" (cva, onder 6).

3.9 In de onderhavige zaak betekent dit volgens Wilton Feijenoord dat er vooralsnog van moet worden uitgegaan dat [eiseres] en [betrokkene A] - mede in het licht van het feit (tussen partijen in confesso) dat mesothelioom uitsluitend wordt veroorzaakt door werken met asbest - bij de diagnose mesothelioom in 1987 bekend waren met de aard en de oorzaak van de schade. [Eiseres] dient haar stelling dat zij en haar man de woorden van de internist destijds niet hebben begrepen te bewijzen. In ieder geval staat vast dat zij van een en ander in 1987 redelijkerwijs op de hoogte hadden kunnen zijn. Als zij de uitleg bij de diagnose niet begrepen dan hadden zij dat aan de internist kenbaar moeten maken en op een duidelijker uitleg moeten aandringen (onder 8).

3.10 Wilton Feijenoord heeft voorts gesteld dat het op de weg van [eiseres] ligt het medisch dossier van [betrokkene A] over te leggen, zodat Wilton Feijenoord zich - zo mogelijk - kan vergewissen van hetgeen in 1987 en 1988 met de artsen is besproken in verband met de ziekte mesothelioom van [betrokkene A].

3.11 De conclusie van Wilton Feijenoord luidt dat de vordering van [eiseres] is verjaard.

3.12.1 Bij cvr heeft [eiseres] diverse stukken uit de correspondentie overgelegd, onder meer brieven van de internisten Braun en Meijer. [Eiseres] heeft haar stelling gehandhaafd dat zij in 1988 met de diagnose mesothelioom niet bekend was en ook redelijkerwijs niet behoefde te zijn; deze diagnose is haar nimmer meegedeeld. Evenmin was zij bekend met de oorzaak van de ziekte van [betrokkene A].

3.12.2 In een brief van de internist dr Braun van 5 januari 1988 aan de huisarts (Kentie) staat dat sprake is van "het pleurabiopt beeld passend bij mesothelioom"; de conclusie luidt: pleuramesothelioom. [Betrokkene A] en [eiseres] zijn over "de uitslag" ingelicht. In een brief van 21 april 1988 van dr Braun is sprake van behandeling wegens een "uitgebreid mesothelioom". Dr Braun schrijft dat zijn patiënt totnutoe een positieve houding ten aanzien van zijn ziekte heeft aangenomen en dat slechts de tijd zal leren in hoeverre hij tot een acceptatie kan komen.

3.12.3 De internist Meijer gewaagt in een brief van 28 juli 1988 aan de huisarts van informatie van "de familie" inhoudend dat bij [betrokkene A] "verbindweefsel van de long" was geconstateerd. De familie bleek, aldus de brief, "niet goed op de hoogte te zijn van de infauste diagnose en reageerde emotioneel".

3.12.4 In een brief van mr Ruers aan Hudig staat dat [eiseres] er eerst "in 1994 of 1995" "toen de asbestkwestie meer in de publiciteit kwam" door derden op is gewezen dat "het overlijden van haar man daar ook wel eens aan te wijten kon zijn".

3.13 Wilton Feijenoord heeft bij cvd in herinnering geroepen dat zij [eiseres] had verzocht het gehele medische dossier van [betrokkene A] over te leggen. [Eiseres] heeft evenwel niet meer dan een aantal medische stukken overgelegd, waarvan Wilton Feijenoord bij gebrek aan wetenschap heeft betwist dat het om het gehele medische dossier gaat. Het bevreemdt haar bovendien dat er geen stukken van de huisarts zijn overgelegd (onder 6). Wilton Feijenoord meent dat [eiseres] door na te laten het gehele medische dossier over te leggen, niet aan haar stelplicht heeft voldaan (onder 16).

3.14 Uit de door [eiseres] overgelegde stukken leidt Wilton Feijenoord af dat vooralsnog voldoende aannemelijk is dat zowel [eiseres] als [betrokkene A] door de behandelende artsen op de hoogte zijn gebracht van de ziekte waaraan [betrokkene A] leed en dat de oorzaak daarvan gezocht moet worden bij Wilton Feijenoord. De verjaringstermijn is op dat moment gaan lopen en was derhalve ruimschoots voor de datum van aansprakelijkstelling verstreken (onder 13).

3.15 De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Hij heeft overwogen dat [eiseres] heeft nagelaten medische stukken uit het huisartsdossier te overleggen; dit verhindert dat kan worden vastgesteld in hoeverre zij ervan op de hoogte was dat [betrokkene A] aan mesothelioom leed. Zij heeft in zoverre niet aan haar stelplicht voldaan.

3.16 Uit de overgelegde brieven van de internisten Braun en Meijer leidt de Kantonrechter evenwel af dat [eiseres] in 1988 van deze diagnose op de hoogte moet zijn geweest. De Kantonrechter overweegt daartoe het volgende:

"Immers in de brief van de internist Braun de dato 5 januari 1988 wordt gesteld dat patiënt en zijn echtgenote op de hoogte zijn gesteld van de uitslag van de thorax-foto's.

Voorts wordt in de brief van de internist Braun de dato 21 april 1988 melding gemaakt van de levenshouding van [betrokkene A] en de mogelijkheid van acceptatie van zijn ziekte.

Hieruit kan toch bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat [betrokkene A] en zijn echtgenote op de hoogte waren, althans op de hoogte konden zijn van de beperkte levensverwachting van [betrokkene A].

Voor het geval dit aan twijfel onderhevig is op grond van de constatering van de internist Meijer, zoals weergegeven in zijn brief van 28 juli 1988, met name in de laatste alinea van de brief van deze internist dat de familie niet goed op de hoogte bleek te zijn van de infauste diagnose, dan geldt het volgende: deze constatering kan alleen worden gedaan bij mededeling op het moment van die infaustdiagnose, zodat eiseres in ieder geval kort nadat haar echtgenoot in het Gemini Ziekenhuis ter behandeling werd binnengebracht van die diagnose op de hoogte is gesteld."

3.17 De Kanonrechter overweegt vervolgens dat nu de aansprakelijkstelling in 1996 heeft plaatsgevonden, de vordering van [eiseres] is verjaard.

3.18 [Eiseres] heeft tegen dit vonnis appèl ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam en drie grieven geformuleerd.

3.19 De eerste grief bestrijdt de overweging van de Kantonrechter dat [eiseres] door na te laten het volledige medische dossier van [betrokkene A] te overleggen, in zoverre niet heeft voldaan aan haar stelplicht. [Eiseres] voert hiertoe aan dat de overgelegde medische bescheiden "op zich voldoende en terzakedoende zijn". Volledigheidshalve legt zij evenwel de overige medische bescheiden die zij van het ziekenhuis heeft ontvangen over. Het medisch dossier van de huisarts is [eiseres] niet bekend, maar wanneer dit beschikbaar is - zij heeft inmiddels pogingen ondernomen het te verkrijgen - zal zij het alsnog in het geding brengen, aldus [eiseres] (mvg blz. 4).

3.20 [Eiseres] richt zich met haar tweede grief tegen de hierboven sub 3.16 geciteerde overweging van de Kantonrechter. Zij meent dat uit de brieven van de internisten Braun en Meijer geenszins is af te leiden dat aan [eiseres] en [betrokkene A] de diagnose mesothelioom was meegedeeld. [Eiseres] erkent dat het haar destijds bekend was dat de levensverwachting van [betrokkene A] slecht was, maar daaruit mag niet de conclusie worden getrokken dat zij bekend was met de officiële diagnose mesothelioom en blootstelling bij Wilton Feijenoord aan asbest als oorzaak ervan (blz. 6).

3.21 Met nadruk betwist [eiseres] de conclusie van de Kantonrechter dat op grond van de medische gegevens voldaan zou zijn aan de eis dat zij bekend is met de officiële diagnose, de oorzaak van de ziekte en de aansprakelijke wederpartij. Voorts heeft zij nog aangevoerd dat niet van haar gevergd kan worden dat zij op de hoogte is van het bestaan van een vijfjarige verjaringstermijn, zodat het beroep van Wilton Feijenoord op deze verjaringstermijn, dat in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, verworpen moet worden (blz. 8).

3.22.1 Grief III is in cassatie niet meer van belang. [Eiseres] heeft in de voorlaatste alinea van de mvg een algemeen bewijsaanbod geformuleerd.

3.22.2 In het vrij omvangrijke pakket producties heb ik - voorzover leesbaar - geen voor de onderhavige vraag relevante gegevens aangetroffen.(4) Een uitzondering geldt voor het patintformulier, waarop ik onder 5.7 en 5.8 bij de bespreking van onderdeel 1.3 in ga.

3.23 Wilton Feijenoord heeft bij mva ten aanzien van grief I aangevoerd dat [eiseres] ook in hoger beroep niet aan haar stelplicht heeft voldaan doordat zij heeft nagelaten het medisch dossier van de huisarts over te leggen. Juist dat dossier kan veelal informatie verschaffen over hetgeen met [betrokkene A] is besproken ten aanzien van de aard van de ziekte, de oorzaak ervan en de prognoses (onder 9). Zij dient derhalve in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard te worden (onder 10).

3.24 Ten aanzien van de verjaring betoogt Wilton Feijenoord (onder 15) dat deze aanvangt op het moment dat de gelaedeerde bekend was, dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Wilton Feijenoord merkt onder verwijzing naar de cvr van [eiseres] op dat ook zij die mening is toegedaan en dat deze opvatting de gangbare is in (niet nader genoemde) literatuur en rechtspraak.

3.25 Wilton Feijenoord wijst er op dat uit een door [eiseres] overgelegde brief van het ziekenhuis aan de huisarts blijkt dat tussen [betrokkene A] en dr Braun is besproken dat [betrokkene A] bij een scheepswerf werkte. Onder meer hieruit en verder uit de overgelegde correspondentie van de internisten Braun en Meijers concludeert Wilton Feijenoord dat in 1988 de diagnose mesothelioom was gesteld en dat dit met [betrokkene A] is besproken. Aangezien mesothelioom uitsluitend door langdurige blootstelling aan asbest wordt veroorzaakt en deze blootstelling bij Wilton Feijenoord heeft plaatsgevonden, waren [betrokkene A] en [eiseres] met de schade en de aansprakelijke persoon bekend, althans hadden zij daarmee redelijkerwijs bekend kunnen zijn (onder 17).

3.26 Uit de bij mvg door [eiseres] overgelegde stukken blijkt volgens Wilton Feijenoord zelfs dat de ziekte mesothelioom reeds eind 1987 was gediagnostiseerd (onder 18). Bovendien blijkt dat de werkzaamheden op de scheepswerf tussen de betreffende arts en [betrokkene A] zijn besproken (onder 19). In ieder geval staat vast - aldus Wilton Feijenoord - dat [eiseres] en [betrokkene A] in 1987 redelijkerwijs op de hoogte hadden kunnen zijn van de aard en oorzaak van de ziekte, hetgeen voldoende is om de verjaring te laten aanvangen (onder 20).

3.27 De Rechtbank heeft bij vonnis van 4 februari 1999 het bestreden vonnis bekrachtigd. Ten aanzien van grief I heeft de Rechtbank overwogen dat deze onvoldoende grondslag vindt in de overweging van de Kantonrechter.

3.28 De Rechtbank is bij de bespreking van de tweede grief ampel ingegaan op de overgelegde correspondentie van de behandelend artsen en de overige medische stukken (onder 5.4). Zij overweegt dat de hoofddiagnose op 16 december 1987 "pleura mesothelioom" luidde en dat deze gedurende de verdere behandeling tot het overlijden van [betrokkene A] niet meer is gewijzigd. Het "patiënt formulier" van [betrokkene A], ingevuld op 10 december 1987, vermeldt dat de patint is ingelicht en onder "commentaar" is ingevuld: "Scheepswerf". De Rechtbank vermeldt een brief van de internist Braun aan de huisarts, waarin als geconstateerde kwaal "pleuramesothelioom" is opgenomen met de mededeling dat patiënt en echtgenote hierover zijn ingelicht.

3.29 Voorts bespreekt de Rechtbank de inhoud van een andere brief van dr. Braun waarin hij stelt dat de prognose op korte termijn infaust was en dat de patiënt een positieve houding ten opzichte van zijn ziekte heeft aangenomen en dat slechts de tijd zal leren in hoeverre hij tot acceptatie zal komen. Zij haalt daarnaast de brief van de internist Meijer aan die stelt dat de familie niet goed op de hoogte bleek van de infauste diagnose toen [betrokkene A] met spoed het Gemini Ziekenhuis werd binnen gebracht.

3.30 Vervolgens overweegt de Rechtbank dat de vraag of de vordering van [eiseres] is verjaard beoordeeld moet worden aan de hand van art. 3:310 lid 1 BW. De Rechtbank acht het, de stukken in aanmerking genomen, niet erg waarschijnlijk dat gedurende de periode waarin [betrokkene A] is behandeld geen van de betrokken artsen de moeite heeft genomen [betrokkene A] en [eiseres] in begrijpelijke bewoordingen te informeren over de kwaal waaraan [betrokkene A] leed (rov. 5.5.1 en 5.7.1).

3.31 De Rechtbank vervolgt haar overwegingen in rov. 5.7.2 aldus:

"Het ligt evenzeer voor de hand dat daarbij ook is gesproken over de oorzaak van de kwaal.

Daarbij is van belang dat de ziekte mesothelioom een ziekte is waarvan - zijnde zulks een feit van algemene bekendheid - slechts één oorzaak is bekend, te weten het op enig moment blootgesteld zijn aan asbest.

Een aanwijzing dat daarover ook daadwerkelijk met [betrokkene A] is gesproken is te vinden in de omstandigheid dat op het "patient formulier" onder "commentaar" is vermeld:

"Scheepswerf". Juist van scheepswerven is bekend dat daar in het verleden veel met asbest is gewerkt, en dat zulks in vele gevallen heeft geleid tot asbest-gerelateerde ziekten, waaronder mesothelioom."

3.32 Vervolgens overweegt de Rechtbank dat nu ook [eiseres] ervan uitgaat dat [betrokkene A] alleen op de werf van Wilton Feijenoord de ziekte kan hebben opgelopen, aangenomen moet worden dat [betrokkene A] en [eiseres] moeten hebben begrepen dat het werken op die werf de oorzaak is van de mesothelioom.

3.33 De Rechtbank besluit haar kernoverwegingen als volgt:

"Samenvattend is de rechtbank van oordeel dat de bovenaangehaalde stukken, in samenhang ook met de erkentenis van [eiseres] dat met haar (en [betrokkene A]) is gesproken over de bij [betrokkene A] geconstateerde kwaal, het vermoeden opleveren dat [eiseres] bekend was zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon" (rov. 5.8.1).

"Tegenover dat vermoeden zou [eiseres] in beginsel tegenbewijs mogen leveren, doch zij heeft in hoger beroep geen daarop gericht specifiek bewijsaanbod gedaan. De rechtbank vindt geen aanleiding [eiseres] daartoe ambtshalve toe te laten" (rov. 5.8.2).

3.34 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Wilton Feijenoord heeft het beroep weersproken.

4. Inleiding

4.1 De in deze zaak toepasselijke vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW gaat lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Inzet van het cassatieberoep is de uitleg van de woorden "bekend is geworden".(5)

4.2.1 Dient deze zinsnede louter subjectief te worden opgevat, zodat sprake dient te zijn van een "weten/bekend zijn met" of geldt voor de aanvang van de verjaringstermijn een objectief weten? In dit laatste geval zou voldoende zijn dat de benadeelde redelijkerwijs bekend had kunnen of behoren te zijn met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.(6)

4.2.2 Denkbaar is uiteraard ook een soort middenpositie. In beginsel wordt dan uitgegaan van een subjectieve bekendheid; maar wanneer het gebrek aan wetenschap van een individuele benadeelde ontbreekt op grond van louter persoonlijke omstandigheden die meebrengen dat zijn kennis(niveau) lager is dan dat van andere personen in vergelijkbare omstandigheden (te denken valt aan al dan niet aangeboren psychische of verstandelijke factoren), dan wordt van die persoonlijke omstandigheden geabstraheerd.(7)

4.3 Vooropgesteld zij dat de wettekst na "bekend is geworden" niet een passage bevat waarin de woorden "of redelijkerwijs bekend had kunnen/behoren te zijn", dan wel woorden van gelijke strekking voorkomen.

De wetsgeschiedenis

4.4.1 De wetsgeschiedenis van art. 3:310 lid 1 BW(8) laat zich hierover niet uitdrukkelijk uit. Wel is in de MvT Inv. een aanwijzing te vinden dat het niet gaat om een objectief criterium. Immers wordt gesproken van de eisen van een vlot verlopend rechtsverkeer waarin schuldeisers hun vordering binnen redelijke termijn moeten instellen.(9) Duidelijk is dat zulks onmogelijk is zolang het bestaan der vordering niet bekend is.

4.4.2 Even verderop is sprake van de mogelijkheid dat de gerechtigde pas na lange tijd van zijn rechten kennis krijgt.(10) Dit veronderstelt dat dit - blijkbaar daadwerkelijk, dus subjectief - kennis krijgen slechts zonder belang is voor de lange verjaringstermijn.

De opvattingen in de doctrine

4.5.1 In de literatuur wordt - onder meer met een beroep op de tekst van de wet - het begrip bekendheid in het algemeen subjectief opgevat.(11) In dit verband is niet zonder betekenis dat in andere wettelijke regels soms expliciet een objectivering is opgenomen.(12) Volgens Hondius gaan de moderne burgerlijk wetboeken uit van een systeem waarin een korte en een lange verjaringstermijn geldt; de korte is gebaseerd op een subjectief, de lange op een objectief criterium.(13)

4.5.2 Een aantal auteurs meent (desondanks) dat een meer of minder vergaande objectivering geboden kan zijn.(14)

De opvattingen in de rechtspraak

4.6 De lagere rechtspraak hanteert bij toepassing van de vijfjarige verjaringstermijn meer dan eens de formulering "wist of (redelijkerwijs) kon weten" of woorden van gelijke strekking.(15) De Rechtbank Rotterdam overwoog in een recent vonnis(16) omtrent deze verjaringstermijn het volgende:

"Een volstrekt subjectieve interpretatie van het bekendheidsbegrip is, mede in het licht van de eisen van bewijsbaarheid en rechtszekerheid, niet acceptabel; daarbij moet worden bedacht dat in het huidig burgerlijk recht bekendheid slechts bij zeer hoge uitzondering strikt subjectief wordt begrepen. De maatstaf moet daarom zijn wat bij Van Veelen e.a. bekend was dan wel, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijkerwijs bekend had behoren te zijn (rov. 6.4.2)."

Rechtsvergelijkende kanttekeningen

4.7.1 De korte verjaringstermijn in het Duitse recht is geregeld in par. 852 (1) BGB.(17) Deze bepaling gaat eveneens uit van subjectief weten:

"verjährt in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Erzatzpflichtigen Kenntnis erlangt".

4.7.2 Ook in deze wettekst staat geen toevoeging die erop neerkomt dat de verjaringstermijn een aanvang neemt wanneer de benadeelde redelijkerwijs bekend kon zijn met de schade en de aansprakelijke persoon.(18) Wanneer de benadeelde evenwel nalaat een in het oog springende mogelijkheid aan te grijpen om wetenschap te verkrijgen, kan zijn niet-weten aan wetenschap gelijk gesteld worden. Er wordt in enige mate een actieve opstelling van de benadeelde verwacht om wetenschap te verkrijgen.(19)

4.7.3 Volgens Schlegelmilch begint te verjaringstermijn evenmin te lopen wanneer de benadeelde de juridische situatie onjuist beoordeelt.(20)

4.8.1 Het Oostenrijks recht kent een korte en een lange verjaringstermijn. Ons interesseert thans de korte. Deze begint te lopen vanaf het moment dat de benadeelde - kort gezegd - de schade en de aansprakelijke persoon kent.

4.8.2 Bekend moeten zijn is niet voldoende; de termijn begint wel te lopen "wenn der Geschädigte die für eine erfolgversprechende Anspruchsverfolgung notwendigen Voraussetzungen ohne nennenswerte Mühe in Erfahrung bringen hätte können". De benadeelde moet weten dat er een causaal verband bestaat tussen een gebeurtenis aan de zijde van de "Schädiger" en de schade. Hij moet eveneens op de hoogte zijn met de aansprakelijkheid. Het gaat hier om daadwerkelijke bekendheid; het moeten kennen is niet voldoende (tenzij men bewust nalaat om daar achter te komen).(21)

4.9.1 Ook het Belgisch recht kent voor buitencontractuele aansprakelijkheid (sedert 1998) een met ons recht vergelijkbare verjaringsregeling, te weten een korte en een lange verjaringstermijn. Artikel 2262bis onder a BW spreekt van

"... vijf jaren vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade (...) en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon".

4.9.2 In de woorden van Cornelis moet het gaan om "effectieve kennis", zij het dan ook dat deze kennis door feitelijke vermoedens uit "materiële feiten" kan worden afgeleid.(22)

4.10.1 Voor het Engelse recht bepaalt de Limitation Act 1980 de verjaringstermijn voor vorderingen ter zake van personenschade op drie jaar. Deze termijn vangt aan op het moment dat de schade zich voordoet of wanneer (als dit later is) dat waarop de benadeelde "knowledge" heeft (section 11). Dit begrip wordt nader uitgwerkt in section 14(3), waarin staat:

"For the purposes of this section a person's knowledge includes knowledge which he might reasonably have been expected to acquire -

(a) from facts observable or ascertainable by him; or

(b) from facts ascertainable by him with the help of medical and other appropriate expert advice which it is reasonable for him to seek".(23)

4.10.2 Hieruit blijkt m.i. dat de verjaring naar Engels recht ook bij een "behoren te weten" gaat lopen. In elk geval geldt dit voor een voorstel van de Law Commission waarin het aankomt op de vraag of de benadeelde "knows, or ought reasonably to know , that he or she has a cause of action".(24)

4.10.3 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat naar Engels recht zonder belang is of de benadeelde zijn juridische positie kende.(25)

4.11.1 De meer gangbare opvatting in de Verenigde Staten van Amerika is, naar ik begrijp, dat bij "undiscovered injury" de verjaring niet begint te lopen vooraleer aan alle elementen van een "tort" is voldaan, terwijl

"the plaintiff discovers, or as a reasonable person should have recovered,

(i) that she is injured and

(ii) that the defendant (...) had a causal role in the injury, or that there was enough chance that defendant was connected with the injury to require further investigation (...)".

4.11.2 Niet vereist is dat ook bekendheid bestaat met "negligence", al wordt daarover in sommige staten anders gedacht. In elk geval is niet vereist dat de benadeelde weet dat hij rechtens ook een vordering heeft.(26)

4.12 Naar Frans recht verjaren vorderingen uit - kort gezegd - onrechtmatige daad tien jaar te rekenen vanaf de openbaring (manifestation) van de schade (art. 2270 Code civil, zoals deze bepaling sedert 1985 luidt). Deze bepaling wordt gezien als een compromis tussen de opvatting dat de termijn begint te lopen vanaf de gebeurtenis die de schade veroorzaakt en bekendheid met de schade bij de benadeelde.(27)

De parlementaire behandeling van een wetsontwerp tot wijziging van de bevrijdende verjaring bij verborgen schade door letsel of overlijden

4.13 Op 24 september 1999 is een wetsvoorstel(28) ingediend dat voorziet in de toevoeging van een vijfde lid aan art. 3:310 BW. Dat artikellid luidt als volgt(29):

"5. In afwijking van de leden 1 en 2 verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door letsel of overlijden slechts door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden."

4.14.1 In de Memorie van Toelichting heeft de Minister van Justitie terzake van de aanvang van de verjaring allereerst aangegeven dat voor de aanvang van de termijn hetzelfde geldt als voor het thans geldende eerste lid van art. 3:310 BW.(30) Vervolgens merkt hij op dat een aantal punten nader dient te worden belicht. In de eerste plaats houdt de voorwaarde van bekendheid in dat de schade moet zijn ontstaan.

4.14.2 De Minister vervolgt:

Vervolgens is bepalend of de benadeelde met het bestaan van de schade bekend was dan wel behoorde te zijn geweest. In geval van beroepsziekten, bijvoorbeeld als gevolg van blootstelling aan asbest, zal dit moment in veel gevallen met redelijke mate van nauwkeurigheid kunnen worden vastgesteld. Bekendheid zal in ieder geval aanwezig zijn op het moment dat de ziekte is gediagnostiseerd en deze diagnose aan het slachtoffer bekend is gemaakt."(31) (Cursivering toegevoegd).

4.14.3 Voorts gaat de Minister in op het element bekendheid met een bepaalde persoon en het feit dat deze persoon mogelijk aansprakelijk is voor de geleden schade. Hij betoogt:

"Wel zal ook hier moeten worden geobjectiveerd in die zin dat moet worden bezien of benadeelde met het feit van de mogelijke aansprakelijkheid bekend behoorde te zijn geweest."(32)

4.15 In het verslag van de vaste commissie voor Justitie hebben leden van diverse fracties vragen gesteld omtrent de aanvang van de verjaringstermijn. Samengevat hebben deze vragen betrekking op het feit dat in de toelichting sprake is van een objectivering van het begrip bekendheid, terwijl deze niet in de voorgestelde wettekst tot uitdrukking komt.(33)

4.16.1 De Minister heeft hierop bij nota naar aanleiding van het verslag op 5 juli 2000 geantwoord.(34) Hij stelt opnieuw voorop dat beoogd is om voor het voorgestelde nieuwe vijfde lid aan te knopen bij het eerste lid van art. 3:310 BW. Het uitgangspunt voor het eerste lid, zowel als voor het voorgestelde vijfde lid is, volgens de bewindsman, de subjectieve bekendheid van de gelaedeerde.

4.16.2 De Minister vervolgt zijn betoog met de navolgende uiteenzetting:

"Met de door de fracties bedoelde toevoeging in de toelichting is beoogd aan te geven dat bij de concrete toepassing van dit aanvangstijdstip de louter subjectieve kennis van gelaedeerde niet allesbepalend kan zijn, maar dat een zekere objectivering wenselijk en ook onvermijdelijk is. Zo zal op het moment waarop een duidelijke uitslag van een medisch onderzoek aan hem is medegedeeld de relatieve verjaringstermijn in beginsel zijn gaan lopen, ook wanneer hijzelf beweert dat de gevolgen ervan pas enige jaren later tot hem zijn doorgedrongen. Bij deze objectivering dient echter wel de persoon van de gelaedeerde ten volle in de beschouwingen te worden betrokken, zodat rekening zal moeten worden gehouden met zijn omstandigheden in de betrokken periode, zijn opleidingsniveau etc. Van een volledige objectivering is dan ook geen sprake, zoals de huidige formulering en de toelichting daarop doet uitkomen".(35)

4.16.3 Hieraan wordt nog toegevoegd dat in geval van beroepsziekten "in het algemeen" vereist is dat "ten minste een eenduidige en heldere diagnose is gesteld alvorens (lees: de) gelaedeerde bekend mag worden verondersteld met zijn schade."(36)

4.16.4 Na nog kort te hebben verwijld bij bekendheid met de aansprakelijke persoon, rondt de Minister zijn exegese af:

uitgangspunt voor de beoordeling door de rechter dient te zijn "op welk moment de gelaedeerde, gelet op zijn subjectieve kenmerken en omstandigheden, redelijkerwijs bekend kon zijn geweest met de feiten aan de hand van welke hij kon vaststellen wie hij voor zijn schade aansprakelijk kon stellen."(37)

4.17 Op 12 december 2000 is door een aantal kamerleden een amendement ingediend waarin aan lid 5 aan het vereiste van bekendheid wordt toegevoegd: "dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn".(38) Dit amendement is op 14 december 2000 met algemene stemmen aangenomen.(39) Vervolgens is ook het aldus gewijzigde ontwerp door de Tweede Kamer aangenomen.(40)

Conclusies

4.18 Uit al het bovenstaande kan niet gemakkelijk een eenduidige conclusie worden getrokken. Het komt mij voor dat iure constituto voor de vaststelling van de aanvang van de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW zeker niet van een louter objectief criterium, en al evenmin van een onverkort subjectief criterium kan worden uitgegaan.

4.19 Enige vorm van objectivering van de bekendheid kan nodig en wenselijk zijn. Over de juridische techniek kan men van mening verschillen. De discussie neigt naar semantiek, heeft trekken van de voor juristen niet mateloos boeiende vraag of een glas dat voor de helft is gevuld half vol of half leeg is.

4.20.1 Meer concreet: betoogd kan worden dat enige vorm van objectivering geboden kan zijn. Ook kan men verdedigen dat de rechter, op basis van de beschikbare feiten en omstandigheden en de geloofwaardigheid daarvan, kan aannemen dat bekendheid aanwezig moet zijn geweest en dus was.(41) Men benadert de problematiek dan veeleer vanuit bewijsrechtelijke optiek.

4.20.2 Niet ondenkbaar is dat de ene of de andere onder 4.20.1 genoemde juridische invalshoek in een concreet geval kan leiden tot een verschillende uitkomst. Dergelijke gevallen zullen, naar ik meen, uitzondering zijn.

4.20.3 In elk geval in situaties als de onderhavige is het m.i. lood om oud ijzer of men de ene of de andere theorie aanhangt omdat het resultaat in beide gevallen hetzelfde zal zijn. De feiten zullen immers hetzij aannemelijk doen zijn dat een benadeelde (als [eiseres]/[betrokkene A]) redelijkerwijs bekend moet zijn geweest met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (de objectiverende benadering) dan wel een sterke aanwijzing vormen dat de schade en de aansprakelijke persoon voor hen duidelijk hebben moeten zijn en dus duidelijk waren (de bewijsrechtelijke benadering).(42) Ik kan dit laatste ook anders zeggen: uit de feiten kan de rechter het "voorshandse bewijsoordeel"/vermoeden putten dan wel aannemen dat de aansprakelijke persoon voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de benadeelde daadwerkelijk op de hoogte was met schade en aansprakelijke persoon.

4.20.4 In beide onder 4.20.3 genoemde scenario's komt het aan op de "achterliggende feiten". Hoewel degene die zich op verjaring beroept in beginsel feiten en omstandigheden zal moeten bewijzen die zijn beroep schragen, heeft hij in situaties als zojuist bedoeld zoveel materiaal aangedragen dat de rechter deze feiten en omstandigheden plausibel acht. Het ligt dan op de weg van de benadeelde om "tegenbewijs" te leveren. Te weten van feiten die meebrengen dat hij, ondanks de schijn van het tegendeel, kort gezegd in werkelijkheid niet wist dat sprake was van schade (een beroepsziekte) waarvoor een ander aansprakelijk is (omdat zij is opgelopen tijdens de werkzaamheden en de werkgever is tekortgeschoten in de zin van art. 7:658 lid 1 BW).

4.21 Waarop het vooral aankomt is de mate van, wat ik verder gemakshalve maar aanduid als, "objectivering". Bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling zou ik het ervoor willen houden dat een benadeelde niet al te spoedig bekendheid moet worden toegedicht. In zoverre is het uitgangspunt m.i. subjectieve bekendheid.

4.22.1 Of, en zo ja in welke gevallen of onder welke omstandigheden objectieve elementen worden binnengebracht leent zich niet voor een algemene beantwoording. Zowel uit de doctrine, de lagere rechtspraak, de uiteenzettingen van de Minister van Justitie (en in feite ook de meeste kamerfracties) met betrekking tot het hiervoor besproken aanhangige wetsontwerp als uit de opvattingen in de meeste van de gememoreerde buitenlandse rechtsstelsels(43) vloeit voort dat:

1. deze benadering strookt met de meer gangbare, terwijl

2. het vrijwel ondoenlijk is een veel houvast biedende regel te formuleren.

4.22.2 Als ik het goed zie dan beoogt het hiervoor onder 4.17 genoemde wetsontwerp in essentie hetzelfde tot uitdrukking te brengen.

4.23 Ik wil een poging wagen om het voorafgaande enigszins uit te werken. Degene die moet vaststellen of in een specifiek geval sprake is van bekendheid bij de benadeelde zal acht moeten slaan op alle omstandigheden van het geval. Uit die omstandigheden kan nooit meer dan een (sterk) vermoeden van wetenschap worden afgeleid. Met zekerheid is niet te zeggen wat een ander weet of heeft geweten.

4.24 In (bijvoorbeeld) asbestzaken speelt een medisch dossier daarbij allicht een belangrijke rol. Daaruit kan vermoedelijk in veel gevallen informatie worden afgeleid omtrent de wetenschap van de gelaedeerde. Wanneer bijvoorbeeld blijkt dat is medegedeeld dat de diagnose mesothelioom luidt, dat geen genezing mogelijk is en dat de oorzaak hiervan het langdurig werken met asbest is, dan kan de rechter daaruit afleiden dat de schade en degene(n) die daarvoor aansprakelijke is (zijn) aan de benadeelde bekend zijn.

4.25 Allerlei omstandigheden kunnen evenwel meebrengen dat er per saldo geen of onvoldoende reden is om aan te nemen dat de benadeelde niet bekend was met de schade of de aansprakelijke persoon. Deze omstandigheden kunnen liggen in de persoon van de gelaedeerde, maar kunnen ook worden geput uit het medisch dossier. Te denken valt aan een geval waarin eerst een andere diagnose (met een andere oorzaak) is gesteld, welke later is gewijzigd is mesothelioom.

4.26 Het vellen van een oordeel omtrent de (aannemelijkheid van) bekendheid van de benadeelde is nauw verweven met, want in hoofdzaak gebaseerd op, waarderingen van feitelijke aard en behoort daarom tot de taak van de feitenrechter. Voor toetsing in cassatie kan slechts plaats zijn wanneer hetzij het rechtens onjuiste uitgangspunt wordt gehanteerd, dan wel de motivering in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is.

4.27 Opmerking verdient nog dat het aannemen van louter subjectieve wetenschap mee zou brengen dat een benadeelde veelal met succes aan een beroep op verjaring zou kunnen ontkomen door te stellen dat hij de schade of de aansprakelijke persoon niet kende. Het tegendeel kan heel erg aannemelijk zijn, maar valt voor de aangesprokene nimmer te bewijzen.(44)

4.28 De enigszins wonderlijke consequentie zou bovendien zijn dat de rechter die uit de omstandigheden van het geval afleidt dat het betoog van de benadeelde erg onaannemelijk is en daarom een bewijsopdracht aan de benadeelde geeft het geschil de facto te zijnen nadele beslecht. Net zo min als de gedaagde kan bewijzen dat de eisende partij subjectief iets wist, kan laatstgenoemde zelf aantonen wat zij al dan niet subjectief wist! Meer dan haar eigen verklaring kán er immers uit de aard der dingen niet zijn.

4.29.1 Het is - ook in deze zaak - niet ondenkbaar (en m.i. zelfs niet onaannemelijk)(45) dat de omstandigheid dat een benadeelde na zeer geruime tijd een vordering instelt mede verband houdt met de omstandigheid dat op een zeker moment voor hem gunstige rechtspraak bekend raakt. Soms zal het daarbij gaan om rechtspraak die, ook voor oude gevallen, in mindere of meerdere mate nieuwe wegen inslaat.

4.29.2 Hoezeer het, bezien vanuit de optiek van de benadeelde, ook begrijpelijk is dat hij "een graantje mee wil pikken", meen ik dat er geen grond bestaat om voor deze en dergelijke gevallen de verjaringstermijn op te rekken. Met name zou ik niet willen aannemen dat bekendheid met de aansprakelijke persoon betekent dat de benadeelde een juist inzicht had in zijn juridische positie.(46)

4.30 In een aantal rechtsstelsels wordt, zo bleek hiervoor, aangenomen dat een benadeelde niet steeds geheel achterover mag gaan leunen; zie onder 4.7.2, 4.8.2, 4.10.1 en 4.11.1. Naar Nederlands recht zou ik hetzelfde willen aannemen.(47)

5. Bespreking van het cassatiemiddel

5.1 Onderdeel 1.1 bevat een inleiding. Op de op zich hoogst interessante uiteenzetting in de s.t. van mrs Schenck en Broekman onder 3.1 - 3.6 ga ik niet in. Veel van hetgeen daar te berde wordt gebracht treedt immers buiten de klachten.

5.2 Onderdeel 1.2 heeft betrekking op rov. 5.7.3 waarin de Rechtbank heeft overwogen dat [betrokkene A] en [eiseres] "moeten hebben begrepen dat het werken op de werf van Wilton Feijenoord de oorzaak is van het eind 1987 bij [betrokkene A] geconstateerde mesothelioom". Het verwijt de Rechtbank een onjuiste rechtsopvatting, voorzover zij met betrekking tot het begrip "bekend-heid" uit art. 3:310 lid 1 BW is uitgegaan van een normatief/objectief criterium en zij heeft geoordeeld dat niet is vereist dat de benadeelde met de aansprakelijke persoon bekend is.

5.3 De opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden - te weten dat art. 3:310 lid 1 BW een louter subjectief criterium uitdrukt(48) - acht ik op de hiervoor onder 4 ampel besproken gronden niet juist.(49) Daaraan doet niet af - zoals in de s.t. onder 4.3, namens [eiseres], met juistheid wordt aangegeven - dat persoonlijke omstandigheden van de benadeelde inderdaad een rol kunnen spelen. Zij zijn evenwel niet alleen en op zich beslissend.

5.4 Onderdeel 1.3 bevat een reeks motiveringsklachten tegen rov. 5.7.2. Het onderdeel klaagt allereerst over het oordeel van de Rechtbank dat het een feit van algemene bekendheid is dat van de ziekte mesothelioom slechts één oorzaak bekend is, te weten het op enig moment blootgesteld zijn aan asbest. De klacht verwijt de Rechtbank dat zij niet duidelijk heeft gemaakt op welk moment en in welke kring dit algemeen bekend is geworden en voorts dat de Rechtbank niet mee heeft gewogen dat [eiseres] een medische leek is.

5.5.1 De klacht faalt omdat de Rechtbank met de verwijzing naar een feit van algemene bekendheid slechts tot uitdrukking brengt dat er voor mesothelioom slechts één oorzaak bestaat. Die constatering volgt op - en is ook relevant in verband met - de vaststelling dat de oorzaak van "de kwaal" (waaraan [betrokkene A] is overleden) mesothelioom is.

5.5.2 Of zulks daadwerkelijk van "algemene bekendheid" is, is zonder belang omdat tussen partijen in confesso is dat mesothelioom inderdaad slechts één oorzaak heeft.

5.5.3 Met name bedoelt de Rechtbank klaarblijkelijk niets te zeggen over de door het onderdeel aangekaarte vraag of [eiseres] dan wel [betrokkene A] van een en ander eveneens op de hoogte zouden zijn geweest. Dát is in de gedachtegang van de Rechtbank immers niet van belang. Waarop het, naar de Rechtbank met juistheid heeft overwogen, wél aankomt is of [eiseres] en [betrokkene A] hebben begrepen dat de geconstateerde ziekte verband hield met de werkzaamheden van [betrokkene A]. Op de daarop toegespitste overwegingen ziet de rest van het onderdeel.

5.5.4 De klacht dat de Rechtbank niet duidelijk heeft gemaakt wanneer ([betrokkene A] en) [eiseres] ermee op de hoogte raakten dat [betrokkene A] leed aan en is overleden ten gevolge van een asbestziekte mist feitelijke grondslag. Uit de onder 3.30 - 3.32 weergegeven overwegingen kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat naar het oordeel van de Rechtbank aannemelijk is dat de behandelend artsen [betrokkene A] en [eiseres] zowel over de aard en oorzaak van de ziekte als over de dodelijke afloop daarvan hebben ingelicht. Ook al omdat niet is gesteld of gebleken (en de Rechtbank daarover dan ook niets overweegt) dat na het overlijden van [betrokkene A] contacten met de artsen hebben plaatsgevonden, is m.i. zonneklaar dat deze informatie in 1987 en/of 1988 moet zijn gegeven.

5.6.1 Anders dan het onderdeel veronderstelt heeft de Rechtbank niet geoordeeld dat de omstandigheid dat mesothelioom slechts één oorzaak heeft ertoe kan bijdragen dat aannemelijk is dat over de oorzaak destijds met [betrokkene A] of [eiseres] is gesproken. De Rechtbank brengt (in rov. 5.4 en 5.7.2) het volgende tot uitdrukking:

a. bij [betrokkene A] is mesothelioom geconstateerd;

b. mesothelioom heeft slechts één oorzaak;

c. met [betrokkene A] en [eiseres] is over de ziekte waaraan [betrokkene A] leed gesproken.

5.6.2 Deze redenering is sluitend en volstrekt begrijpelijk. In deze benadering is van belang dat de kwaal waaraan [betrokkene A] leed duidelijk was. Wanneer over die kwaal met hem en zijn vrouw is gesproken dan is daarmee terstond duidelijk waarover het gesprek is gegaan. Dat zou anders kunnen liggen wanneer onduidelijk was waaraan [betrokkene A] leed; dan zou allicht sprake kunnen zijn van miscommunicatie. Doch die laatste situatie doet zich in casu niet voor.

5.7 Het onderdeel klaagt er verder over dat "de enkele vermelding" op het "patiëntenformulier" van het woord "scheepswerf", volgens de Rechtbank, zou kunnen bijdragen tot het oordeel dat met ([betrokkene A] en) [eiseres] "over asbestblootstelling als oorzaak van de geconstateerde "kwaal" is gesproken". Het wijst er op dat niet is vastgesteld waarom de vermelding "scheepswerf" op het formulier staat.

5.8.1 De geëerde steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat inderdaad niet is vastgesteld waarom op het formulier wordt gesproken van "scheepswerf". Lezing van het formulier (overgelegd bij mvg) wijst uit dat het woord voorkomt onder "commentaar". Het gaat aldus, naar de Rechtbank kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen, niet om een standaardvraag die steeds wordt ingevuld.

5.8.2 Bij die stand van zaken kon de Rechtbank redelijkerwijs aan het woord "scheepswerf" - dat in het licht van de ziekte uiteraard van belang is - enige betekenis toekennen.(50) Daarbij verdient opmerking dat het hier slechts gaat om een onderdeel van de redenering van de Rechtbank.

5.9 Ten overvloede stip ik nog aan dat de aangevallen overweging dient te worden bezien tegen de achtergrond van rov. 5.7.1 waarin de Rechtbank uit de stukken(51) afleidt dat de ziekte met [betrokkene A] is besproken en hij daarna nog 7 maanden in behandeling en onder controle is geweest. Vervolgens concludeert de Rechtbank dat het voor de hand ligt dat [betrokkene A] en [eiseres] in begrijpelijke taal zijn geïnformeerd over de kwaal en dat daarbij is gesproken over de oorzaak van de kwaal. Dat dit voor de hand ligt wordt in cassatie niet bestreden.

5.10 Onderdeel 1.4 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 5.7.3. De Rechtbank zou onvoldoende hebben gemotiveerd waarom in 1987/1988 voor [eiseres] bekend was dat Wilton Feijenoord de aansprakelijke persoon was. Met name wordt onduidelijk genoemd waarom in dit verband van belang zou zijn dat slechts Wilton Feijenoord in aanmerking komt als de plaats waar [betrokkene A] de ziekte kan hebben opgelopen.

5.11 Deze klacht is in feite een creatieve herhaling van zetten. Uit het voorafgaande - in het bijzonder 5.6 - vloeit m.i. voort waarom dit oordeel van de Rechtbank allerminst onbegrijpelijk is.

5.12 Ik wil zeker niet uitsluiten dat [eiseres] zich tot 1994 niet heeft gerealiseerd dat Wilton Feijenoord in het licht van de jurisprudentie aansprakelijk zou kunnen zijn. Het onderdeel verwijt de Rechtbank terecht niet dit te hebben miskend; zie hierboven onder 4.29.

5.13 Onderdeel 2 kant zich tegen het oordeel dat [eiseres] geen tegenbewijs (tegen het vermoeden van de Rechtbank) mag leveren (rov. 5.8.2). Onderdeel 2.1 bevat geen klacht.

5.14 Onderdeel 2.2 strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat specificatie van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs (in een zaak als de onderhavige) onnodig is.

5.15 De klacht is gegrond. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat een partij haar aanbod tot het leveren van tegenbewijs(52) niet behoeft te specificeren.(53) Dat het bewijsaanbod van [eiseres] niet als tegenbewijsaanbod is geformuleerd doet daaraan niet af. Zij wist toen immers niet dat de Rechtbank haar bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon als voorshands bewezen zou aanmerken.

5.16 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. In het onderhavige geval geldt dat het vermoeden van de Rechtbank omtrent de wetenschap van [eiseres] tot gevolg heeft dat haar vordering is verjaard, behoudens tegenbewijs. Dat betekent dat zij haar vordering jegens Wilton Feijenoord, die heeft erkend dat [betrokkene A] bij haar is blootgesteld aan asbest en dat hij aan de gevolgen van mesothelioom is overleden (cva onder 2) wegens verjaring niet geldend kan maken. In een geval als het onderhavige ligt wel erg weinig voor de hand om een procespartij dan de mogelijkheid te onthouden om het vermoeden van de Rechtbank te ontzenuwen.

5.17 Bovendien kan er geen redelijke twijfel over bestaan waarop het bewijsaanbod betrekking had. In de procedure in appèl was door [eiseres] immers alleen de verjaringskwestie aangekaart; daarbij ging het uitsluitend over de bekendheid van [eiseres] en [betrokkene A]. Er kon daarom - anders dan Wilton Feijenood betoogt (s.t. onder 3.16) - geen onduidelijkheid over bestaan waarop het bewijsaanbod betrekking had.(54)

5.18 Hetgeen onder 5.16 en 5.17 is opgemerkt, beoogt mede om de knappe en interessante - maar m.i. niet erg overtuigende - uiteenzettingen in de s.t. van mr Tanja-van den Broek te pareren (sub 3.9 - 3.15). Zelfs wanneer men veronderstellenderwijs zou aannemen dat hetgeen zij propageert op zou gaan, kan dat Wilton Feijenoord in deze zaak derhalve niet baten.

5.19 Datzelfde geldt voor het geval de uiteenzetting in haar s.t. (met name onder 3.10) aldus zou moeten worden begrepen dat aan de nieuwe rechtspraak te gemakkelijk onmiddellijke werking is toegekend. Beslissend is reeds dát Uw Raad deze rechtspraak terstond is gaan toepassen, zodat in het midden kan blijven of daadwerkelijk sprake is van nieuwe jurisprudentie.(55) Zodanige onmiddellijke werking is bij regels als de onderhavige trouwens in overeenstemming met de m.i. meer gangbare opvatting dat nieuwe procesrechtelijke regels terstond worden toegepast.(56) Onmiddellijke werking is trouwens (bij wettelijke regels) sowieso de hoofdregel.(57)

5.20 Daar komt nog bij dat de regel dat een bewijsaanbod ingeval van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd

in elk geval reeds door Uw Raad was geformuleerd voordat de memorie van grieven (waarin het bewijsaanbod voorkomt) werd genomen. Bij het formuleren van het aanbod mocht vanzelfsprekend met deze rechtspraak rekening worden gehouden.

5.21 Nu de rechtsklacht tegen rov. 5.8.2 slaagt behoeft de daartegen gerichte motiveringsklacht van onderdeel 2.3 strikt genomen geen bespreking. Uit hetgeen onder 5.17 is opgemerkt moge intussen volgen dat het onderdeel m.i. hout snijdt.

5.22 Onderdeel 2.4 gaat uit van de veronderstelling dat de Rechtbank - kort gezegd - de bewijslast heeft omgekeerd.

5.23 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Rov. 5.8 ziet onmiskenbaar op tegenbewijs. In rov. 5.8.2 staat dat ook expliciet.

6. Gedeeltelijke afdoening door Uw Raad?

6.1 Deze procedure loopt thans ruim drie jaar waarin partijen niet verder zijn gekomen dan twee uiteindelijk onjuiste beslissingen zonder dat de zaak ten gronde aan de orde is gekomen. Er is daarom - als [eiseres] de verjaringshobbel zou weten te nemen - naar valt te vrezen, nog een lange weg te gaan. Bij die stand van zaken heb ik mij afgevraagd of het mogelijk zou zijn schot in de zaak te brengen.

6.2.1 Wilton Feijenoord heeft naast haar beroep op verjaring nog een tweede formele hindernis opgeworpen: [eiseres] zou te weinig hebben gesteld omtrent de gevorderde schade (zie hierboven onder 3.7).

6.2.2 Toegegeven kan worden dat de stellingen van [eiseres] te dezer zake weinig aanknopingspunten bieden en bepaaldelijk niet uitmunten door helderheid. Omdat, naar [eiseres] wist(58), Wilton Feijenoord zich zou verweren met een beroep op verjaring - hetgeen ook daadwerkelijk is gebeurd - kan de vordering van [eiseres] m.i. in dit stadium op deze pretense tekortkoming niet stuklopen.

6.3 Verder heeft Wilton Feijenoord de stelling betrokken dat [eiseres] niet-ontvankelijk is omdat zij het huisartsendossier niet heeft overgelegd (zie onder 3.23). [Eiseres] heeft gesteld dat zij daarover niet beschikt en dat haar pogingen het te bemachtigen niet zijn geslaagd (zie onder 3.19). Deze stelling is door Wilton Feijenoord niet gemotiveerd bestreden. Reeds daarop stuit haar verweer af. Daar komt nog bij dat de "sanctie" op het niet overleggen van stukken geen niet-ontvankelijkheid zou zijn.(59)

6.4 Zulks brengt mee dat de rechter naar wie Uw Raad deze zaak verwijst m.i. slechts een getuigenverhoor kan bevelen. Uit proces-economische overwegingen zou Uw Raad daarom - indien hij dat mogelijk(60) en wenselijk acht - kunnen overwegen zelf aan te geven wat [eiseres] dient te bewijzen. De verwijzingsrechter kan zich dan, na het aanbrengen van de zaak, terstond zetten aan het horen van getuigen (indien [eiseres] daaraan behoefte heeft).

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van de Rechtbank Rotterdam en tot verwijzing van de zaak naar het Hof 's-Gravenhage.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Het vonnis vermeldt geen jaartal, doch de Rechtbank (rov 5.1.1) heeft met juistheid opgemerkt dat het uitgesproken moet zijn op 7 april 1998.

2 De Kantonrechter spreekt afwisselend van 1988 en 1998; duidelijk is dat dit laatste een verschrijving is.

3 Welke schade [eiseres] nauwkeurig vordert is niet geheel duidelijk; evenmin trouwens of zij zulks ook daadwerkelijk ten volle op eigen naam kan, doch dat kan verder blijven rusten. In elk geval een deel van de vordering zou, aangenomen dat sprake is van aansprakelijkheid en dat de vordering niet is verjaard, in beginsel kunnen worden toegewezen.

4 Wilton Feijenoord vindt van de stukken belangrijk dat daarin wordt onderstreept dat de artsen de diagnose mesothelioom hebben gesteld (mva onder 18 en 19).

5 S.t. mrs Schenck en Broekman onder 4.1. Aanvankelijk bevatte art. 3:310 de woorden "bekend was". Om taalkundige redenen zijn deze vervangen door "bekend is geworden"; zie PG Boek 3, blz. 924 i.f.

6 In feitelijke instanties zijn partijen goeddeels van een objectief criterium uitgegaan. [Eiseres]: CvR, nr. 3; MvG blz. 6 en 7. Wilton Feijenoord: CvA, nr. 6; MvA, nr. 15. Zie evenwel hiervoor onder 3.5.

7 Vgl. hierna onder 4.16.4.

8 PG Boek 3 blz. 923-925, PG Invoering Boek 3 blz. 1406-1413.

9 PG boek 3 Inv. blz. 1408.

10 PG boek 3 Inv. blz. 1409.

11 Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 674a in fine, al wordt eerder in dit nummer een zekere objectivering aangebracht; R.P.J.L. Tjittes in A&V 1999 blz. 56: "Het gaat - gelet op de tekst van de wet - om een feitelijk weten van de benadeelde en niet om een behoren te weten.". Ook M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (diss. 1993) blz. 64 beroept zich op de tekst van de wet. Zie voorts de gegevens in Vermogensrecht (Koopmann), art. 310 aant. 2.1. J.G.A. Linssen en A.C. van Schaick menen dat sprake is van "een zuiver subjectieve lading"; in: B.W.M. Nieskens-Isphoring e.a., Van nieuw BW naar BW blz. 79.

12 Zie nader Koopmann, diss. blz. 65.

13 E.H. Hondius (red.), Extinctive Prescription, On the Limitation of Actions (1995) met name blz. 8; zie nader blz. 20/21. Het boek bevat een schat aan informatie over de meest uiteenlopende rechtsstelsels. Kortheidshalve verwijs ik daarnaar. Op sommige stelsels ga ik hierna afzonderlijk in.

14 Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2000) (Spier) nr 335; eender M. van Dort, TMA 1999 blz. 178 en F.J. Rutgers, TMA 1996 blz. 110; A.E. Dek, TMA 1998 blz. 150; vgl. J.G.A. Linssen en A.C. van Schaick, Advocatenblad 1992 blz. 318. Met name J.J. van Hees, NJB 1995 blz. 937 meent dat het onjuist is uit te gaan van de subjectieve bekendheid. Op zijn opvatting kom ik later nog terug. Een vorm van objectivering ligt ook besloten in HR 9 juni 1995, NJ 1995, 534. In dat arrest - dat betrekking heeft op een vordering tot vernietiging van een overeenkomst (waarop het oude recht van toepassing is) op grond van dwaling - neemt de Hoge Raad aan dat het aankomt op de vraag of degene die beroep doet op vernietiging de dwaling daadwerkelijk heeft ontdekt. 's Hofs oordeel wordt vervolgens aldus omgebouwd dat betrokkene "duidelijk heeft moeten zijn, en dus duidelijk was (...)" (rov. 3.3.1).

15 Ktr. Rotterdam 6 maart 1996, TMA 1996 blz. 65; Ktr. Amsterdam 28 augustus 1997, TMA 1998, blz. 158; Ktr. Rotterdam 7 oktober 1997, TMA 1998 blz. 159 (JAR 1997, 238); Ktr. Amsterdam 2 april 1998, TMA 1998 blz. 160; Ktr. Zaandam 5 maart 1998, TMA 1998 blz. 161 M. van Dort.

16 Rb Rotterdam 7 januari 1999, VR 2000, nr 23 (het hoger beroep van het hiervoor genoemde vonnis Ktr. Rotterdam 7 oktober 1997, TMA 1998, blz 159).

17 Deze bepaling ziet intussen niet op - kort gezegd - aansprakelijkheid als verankerd in ons art. 7:658 BW; zie Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Stein) Band 5 (1997) par. 852 II.6.

18 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gezetzbuch vermeldt in nr. 11 bij par. 852: "Es ist positive Kenntnis vom Schaden und der Person des Erzatzpflichtigen erforderlich. Daß der Verletzte diese Tatsachen hätte kennen müssen, reicht grundsätzlich nicht aus, um die Verjährungsfrist in Gang zu setzen. Nur wenn der Geschädigte es unterläßt, eine sich ihm geradezu aufdrängende Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen, kann sein Nichtwissen der Kenntnis gleich erachtet werden." Zie ook nr 10. Vgl. Geigel, Der Haftplichtprozeß, ? 852 (G. Schlegelmilch) 1993, nr. 1. Betoogd wordt dat weten niet overeenkomt met moeten weten; een uitzondering geldt wanneer "die Informationen, die die Kenntnis darstellen, offenstehen und er nur zuzugreifen braucht."

19 Der Hafplichtprozeß, ? 852, nr. 1-4; Münchener Kommentar ? 852, nr. 30.

20 De Haftpflichtprozeß, a.w. blz. 252.

21 H. Koziol, Oesterreichisches Haftpflichtrecht, Band 1, Allgemeiner Teil (1997) nrs 15/11 en 15/12 zomede 15/16 en 15/17.

22 L. Cornelis, Algemene theorie van de verbintenis (2000) blz. 942.

23 Deze bepaling eindigt met de regel dat: "a person shall not be fixed under this subsection with knowledge of a fact ascertainable only with the help of expert advice so long as he has taken all reasonable steps to obtain (...) that advise.

Zie hierover Winfield and Jolowicz on tort, 1994 blz. 770 e.v. alsmede Clerk & Linsell on Torts (1995) nr 31-30 blz. 1599/1600.

24 B.S. Markesinis en S.F. Deakin, Tort Law (1999) blz. 721.

25 B.S. Markesinis en S.F. Deakin, Tort Law (1999) blz. 715. Zie nader Clerk & Lindsell on Torts (1995) nr 31-26 en Winfield & Jolowicz (bewerkt door W.V.H. Rogers) on Tort (1994) blz. 770.

26 Dan B. Dobbs, The Law of Torts (2000) blz. 554 e.v.

27 P. le Tourneau/L. Cadiet, Droit de la responsabilité (1996) nr 1125 en 1135; zie nader M. Bruschi, La prescription en droit de la responsabilité civile (1997) nr 224 e.v.

28 TK 1999-2000, 26 824, nr. 1-2. Over dat ontwerp is inmiddels het nodige geschreven; zie onder meer: M. van Dort, De nieuwe verjaringsregeling en asbestslachtoffers - een loos gebaar van de wetgever?, TMA 1999 blz. 177-179; E. Bauw, Wetsvoorstel wijziging verjaring personenschade, A&V 2000, blz. 9-10; L. Bier, Rechtszekerheid versus een redelijke kans om een vordering geldend te maken, VR 2000, blz. 224-225; T. Hartlief, Wetsvoorstel verjaring personenschade, VRB 2000, blz. 21-23.

29 Hierna onder 4.17 zal blijken dat de door de Tweede Kamer aangenomen tekst is aangepast.

30 TK, zitting 1999-2000, 26824 nr 3 blz. 3.

31 TK 1999-2000, 26 824, nr. 3, blz. 4.

32 Idem.

33 TK, zitting 1999-2000, 26 824, nr. 4 blz. 5-7.

34 TK 1999-2000, 26 824, nr. 5 blz. 7-8.

35 TK, zitting 1999-2000, 26824 nr 5 blz. 7.

36 Idem.

37 Idem blz. 8.

38 TK, zitting 2000-2001, 26824 nr 9.

39 Zie voor opmerkingen daarover in het Tweede Kamer-debat, TK 36, 14 december 2000 blz. 36-2953 (mevrouw Swildens-Roozendaal); zij merkt op dat objectivering nooit zover mag gaan "dat het slachtoffer weer achter het net zou vissen"; de heer Dittrich (eveneens blz. 36-2953); hij betoogt dat "in zekere zin" wordt gecodificeerd wat er al is. In tweede termijn spreekt hij van een "zekere objectivering" (blz. 36-2963). Mevrouw Halsema bekeert zich tot het amendement "voorzover dit een wetssystematische verbetering van de wet inhoudt" (blz. 39-2954). Minister Korthals maakt vermanende opmerkingen over mogelijke a contrario-redeneringen waartoe het amendement zou kunnen aansporen (blz. 36-2961).

40 TK 14 december 2000, TK 36-2997. Het is aldus - tezamen met een hier niet relevante wijziging - bij de Eerste Kamer ingediend: EK, zitting 2000-2001, 26824 nr 162.

41 Vgl. HR 9 juni 1995, NJ 1995, 534 rov. 3.3.1.

42 Vgl. nogmaals HR 9 juni 1995, NJ 1995, 534 rov. 3.3.1.

43 Slechts Frankrijk is, zoals we onder 4.12 hebben gezien, een uitzondering.

44 In vergelijkbare zin J.J. van Hees, NJB 1995 blz. 937.

45 Zie de hiervoor onder 3.4, 3.12.4 en 3.21 weergegeven stellingen van [eiseres].

46 Vgl. Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier) nr 335 en F.J. Rutgers, TMA 1996 blz. 110. Zie voor buitenlandse opvattingen in de tekst onder 4.7.3, 4.10.3 en 4.11.2.

47 Vgl. M.W.E. Koopmann, diss. blz. 66.

48 Zie s.t. mrs Schenck en Broekman onder 4.1.

49 Ook de geëerde steller van de s.t. voor Wilton Feijenoord heeft blijkbaar met deze kwestie geworsteld. Zij betoogt dat algemeen is aanvaard dat de maatstaf "in beginsel feitelijk/subjectief" van aard is, maar dat "enige mate van objectivering nodig is om vormen van evident misbruik tegen te gaan" (onder 3.2). Zoals aangegeven onder 4 geef ik er de voorkeur aan om de juridische constructie enigszins in het midden te laten, terwijl m.i. het in cassatie ook door Wilton Feijenoord gehuldigde uitgangspunt minder algemeen wordt aanvaard dan door haar wordt gesteld. Verwezen kan worden naar 4.5.2 en 4.6.

50 Uit de s.t. van mrs Schenck en Broekman onder 4.5.2 lijkt te kunnen worden opgemaakt dat zij dit zelf ook onderkennen.

51 Dit zijn alle stukken (brieven en medische documenten) uit 1987 en 1988.

52 Waarom het hier, naar de Rechtbank terecht heeft overwogen, gaat. HR 10 december 1999, NJ 2000, 637 rov. 3.3. Vgl. HR 7 april 2000, RvdW 2000, 100; zie ook de noot van G.R. Rutgers in AA 2000 blz. 881.

53 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413 HJS rov. 3.6; HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 899 rov. 3.4; HR 10 december 1999, NJ 2000, 637 rov. 3.3; HR 24 maart 2000, NJ 2000, 342 rov. 3.5; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 673 rov. 3.4.

54 Vgl. A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 10 december 1999, NJ 2000, 637.

55 Vgl. eerder onder meer HR 31 mei 1996, NJ 1997, 259 rov. 3.3 MMM.

56 Vgl. art. 74 Overgangswet NBW. Een enigszins andere opzet is te vinden in art. VII lid 1 van het wetsontwerp herziening procesrecht, TK, zitting 1999-2000 nr 1-2. Omdat in procedures op dit soort kwesties nimmer wordt ingegaan, valt te begrijpen dat de Hoge Raad er aan voorbijgaat.

57 Vgl. HR 5 januari 2001, rolnr. C00/065 (Potters/Nationale Nederlanden) rov. 3.4 (nog niet gepubliceerd).

58 Zie hierboven onder 3.2.

59 In de mva heeft Wilton Feijenoord zich beroepen op Hof Amsterdam 11 juli 1996, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1998 blz. 48 e.v. Dat beroep is evenwel niet terecht. Vooreerst niet omdat het Hof terecht niet oordeelt dat het gevolg niet-ontvankelijkheid zou zijn. Los daarvan: het ging in die zaak om het verstrekken van een machtiging. Daarom heeft Wilton Feijenoord in deze zaak niet gevraagd.

60 Art. 420 Rv. is in dit opzicht m.i. niet geheel duidelijk. Mij lijkt aannemelijk dat de Hoge Raad de bevoegdheid in elk geval heeft voorzover hij zich niet op louter feitelijk terrein begeeft; vgl. Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken nr 164. Uit Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands burgerlijk procesrecht (1998) nr 194 blz. 234 leid ik af dat ook het lid van de civiele kamer Heemskerk meent dat de Hoge Raad deze vrijheid heeft.