Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-04-2022, nr. 200.245.976/02

2. de vennootschap onder firma

Hibma Zuivel V.O.F.,

3. [appellant2],

4. [appellante3],

gevestigd, respectievelijk wonende te [woonplaats1] ,

appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eisers,

hierna tezamen: Hibma c.s. en afzonderlijk: Hibma B.V., Hibma V.O.F. (eventueel: en haar vennoten), [appellant2] en [appellante3] ,

advocaat: mr. D. Beljon,

tegen

1. [geïntimeerde1], sedert 1 oktober 2014 handelend onder de naam: [naam1] Advies en Bemiddeling,

2. [geïntimeerde2], tot 1 oktober 2014 handelend onder de naam: [naam1] Advies en Bemiddeling,

beiden wonende te [woonplaats2] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna tezamen: [geïntimeerden] c.s. en afzonderlijk: [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] c.q. [naam1] ,

advocaat: mr. A. Robustella.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 maart 2020 hier over. Daarna hebben partijen de zaak doorgehaald en later weer hervat.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de namens appellante ingezonden en door het hof toegelaten producties 95 tot en met 100;

- het inmiddels aan partijen in afschrift verstrekte proces-verbaal van de comparitie van partijen van 10 januari 2022;

- de spreeknotities namens Hibma c.s. en

- de spreekaantekeningen namens [geïntimeerden] c.s.

Vervolgens hebben partijen op de voor de comparitie door Hibma c.s. overgelegde processtukken arrest gevraagd met een schikkingstermijn tot 17 januari 2022 en heeft het hof arrest bepaald voor het geval geen schikking werd getroffen. Bij rolberichten van 24 respectievelijk 25 januari 2022 hebben Hibma c.s. en [geïntimeerden] c.s. meegedeeld dat zij geen schikking hebben getroffen en arrest gevraagd.

2. Waar deze zaak over gaat, de beslissing van de rechtbank en de grieven1.

Deze zaak gaat over een in 2005 (door [naam1] aan Hibma) gegeven financieel advies tijdens de uitvoering van een (no cure no pay) subsidieverwervingsovereenkomst2..

Onder die overeenkomst werkte ( [geïntimeerde1] , een ervaren oud-bankdirecteur, namens) [naam1] (daarin bijgestaan door een Bosnische juriste met kennis van de markt(-ontwikkelingen) in Bosnië, mevrouw [naam2] ) met Hibma samen en verstrekte aan haar advies en bemiddeling en belastte zich met het voorbereiden, opstellen en indienen van subsidie- en fiscale (vrijstellings-)aanvragen ter verkrijging van subsidie bij het ministerie van economische zaken om een melkveehouderij in Bosnië op te zetten. [naam3] was de Bosnische partner, waarmee Hibma via [naam1] (in de persoon van [naam2] ) in contact was gekomen, die Hibma begeleidde. [naam3] was tevens initiatiefnemer van een gesubsidieerd project voor het opzetten van een krachtvoerfabriek, Tehno-Pek in Bosnië. Om tijdelijk schuldenvrij te zijn voor de inschrijving op een tender voor het silocomplex Zitoperada wilde ( [naam3] van) Tehno-Pek voor drie maanden € 1.000.000 lenen van Hibma, die daartegenover een rente verlangde van € 200.000. Per e-mail van 6 augustus 20053.heeft [geïntimeerde1] namens [naam1] aan ( [naam4] van) UniCredit Zagrebacka Banca (verder: UniCredit Bank) geschreven dat zij zekerheid wilden in de vorm van een bankgarantie, waarop UniCredit in een mailbrief van 27 september 20054.een aantal “confirmations” heeft gegeven. [geïntimeerde1] ( [naam1] ) heeft deze brief voorzien van negen vraagtekens en commentaren en dit besproken met ( [appellant2] van) Hibma. Nadat er een “Dahrlehn-Kredit” door Tehno-Pek en een “Aussage-Bestätigung” door [naam3] waren ondertekend5., die [naam1] volgens haar niet heeft gezien, en Rabobank € 1.000.000 aan Hibma had uitgeleend (het bedrag waaruit Hibma vervolgens de lening aan Tehno-Pek heeft verstrekt), heeft [geïntimeerde1] bij e-mail van 21 oktober 20056.aan ( [naam3] van) Tehno-Pek bericht dat hij de betalingsopdracht voor het overmaken van het door Hibma aan Tehno-Pek uit te lenen bedrag had ingevuld en door [appellant2] zou laten ondertekenen, en verder gevraagd om voor de inschrijving van de hypotheek ten laste van Tehno-Pek een afspraak te maken met het gerecht. Op 26 oktober 2005 heeft Hibma het bedrag van € 1.000.000 aan Tehno-Pek overgemaakt. UniCredit Bank heeft een in het kader van de lening onder haar berusting gekregen “bill of exchange” (evenmin een bankgarantie) in maart of april 2006 teruggegeven aan ( [naam3] van) Tehno-Pek. Tehno-Pek heeft in augustus tot en met november 2006 in totaal € 240.000 aan Hibma terugbetaald. Pas na het verstrekken van de lening door Hibma aan Tehno-Pek is de hypotheek bij het gerecht ingeschreven. Deze hypotheek bleek na een Bosnische procedure in twee instanties over haar omvang echter alleen een deel van de grond en de fabriek te omvatten maar niet de machines noch een vakantiehuis op dezelfde kavel. Bij de tweede veiling op 31 mei 2012 heeft [appellant2] of Hibma B.V. de fabriek zelf gekocht voor een derde van het getaxeerde bedrag van € 386.131.

Volgens Hibma c.s. zijn [geïntimeerden] c.s. in hun financiële advisering rond de zekerheden tekortgeschoten. Na een ingebrekestelling van 21 september 2015 hebben Hibma c.s., onder conservatoire beslaglegging, bij dagvaarding van 15 maart 2017 een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerden] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen tegenover Hibma c.s., althans onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en dat zij daardoor hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Hibma c.s. geleden schade, alsmede hun hoofdelijke veroordeling tot schadevergoeding bij staat en in de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, alles met rente.

Na verweer en een comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar vonnis van 21 maart 2018 (verder: het vonnis) al het gevorderde afgewezen met het argument dat Hibma c.s. hun klachtplicht van artikel 6:89 BW hebben geschonden.

Vooral daartegen richten Hibma c.s. hun grieven in het principaal hoger beroep. [geïntimeerden] c.s. voeren vier voorwaardelijke incidentele grieven tot hun verdediging aan en vorderen in hun incidentele grief V vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten.

de lening en de ontbrekende zekerheden

Volgens [geïntimeerde1] verklaring op de comparitie heeft hij in verband met de tijdelijke lening van Hibma aan Tehno-Pek van € 1.000.000 tegen [appellant2] gezegd dat deze door het verstrekken daarvan in strijd met de leningsvoorwaarden van Rabobank zou handelen en dat [appellant2] , als hij het toch deed, ervoor moest zorgen dat hij voldoende zekerheid zou krijgen tot terugbetaling van de lening. [geïntimeerde1] heeft er ook met [appellant2] over gesproken dat Hibma een bankgarantie zou moeten verlangen.

Naar aanleiding van een mail van 4 augustus 2005 van ( [naam4] van) UniCredit Bank heeft [geïntimeerde1] op naam van [naam1] per e-mail van 6 augustus 20057.geantwoord:

“As you know, we were, and are still, in discussion with Mr. [naam3] of Tehno_pek regarding a loan enabling him to buy the shares of D.D. Zitoprerada, Bihac after privatisation.

In case a loan will be granted by us, we wish to receive security in the form of a bankguarantee.

In your mail you state being prepared to monitor investments, however, and understandable, in accordance with your credit policy.

In our opinion your mail can not be seen as any form of security, reason for us to send you in annex copy of a guarantee which could be suitable for us, as well as a loan agreement to be made with Mr. [naam3] of Tehno-Pek.

(…)

Loans to be granted need approval of our board.”

Deze laatste zin beschouwde [geïntimeerde1] volgens zijn verklaring op de comparitie als een ontsnappingsclausule.

Daarop heeft UniCredit Bank op 27 september 2005 een “confirmation”-brief aan Tehno-Pek en [appellant2] geschreven8.:

With this letter the UniCredit (…) confirms that DOO Tehno (…) and Mr. [appellant2] will after the completed payment of (…) 1.000.000,00 Euro to the account of DOO Tehno (…) in UniCredit (…), whose source is the Contract among DOO Tehno-pek (…) and Mr. [appellant2] (…), and according to instruction of DOO Tehno-pek (…) will with this in fully liquidate the creditorial duties of DOO Tehno (…) towards UniCredit.(…).

With the act of closing creditorial duties, the Bank will in shortest period commit to issue obliteration of DOO Tehno (…) for the possessions which have served as a collaterals for the approved creditorial means.

In case that DOO Tehno (…) becomes a participant in tender for the privatisation of D.D. Zitoperada (…) and after the acquitation of creditorial obligations, the Bank will issue the confirmation of the liquidation for DOO Tehno-pek (…) which will serve as a confirmation for the bidder.

After the completed public bidding of D.O. Zitoperada (…), in some case DOO Tehno-pek (…) and his Ino-partner be the winner, the Bank will monitor the Investments of DOO Tehno-pek (…) which refer to completion of obligation from the contract of privatisation on the basis of the collateral for the possessions according to the estimation of D.D. ZANE Sarajevo and according to the procedures of the Bank.

UniCredit (…) confirms to have acquired the open request from the D.O.O. Tehno-pek (…) for the approval of creditorial means with which the DOO Tehno-pek will use starting beginning of February 2006., and as well as for the propose if DOO Tehno-pek (…) and his partner will be winners of public bidding of the privatisation of D.D. Zitoperada (…) or for the investment in other projects with his partners.

The Bank confirms that the D.O.O. Tehno-pek (…) has lodged the Warrant for the return of means and as a Firm Guarantee in total amount of 1.000.000,00 Euro addressed to Mr. [appellant2] for the return of means according to the Contract which will be presented to the Bank.(…)”.

[appellant2] begreep de inhoud van deze brief niet. Hij sprak misschien wel Engels, maar was niet juridisch of financieel geschoold en wist zeker niet of deze Engelstalige juridische tekst nu wel of geen bankgarantie opleverde. [geïntimeerde1] ( [naam1] ) heeft op deze brief met de hand negen genummerde punten van vraagtekens en commentaar geschreven en dit besproken met [appellant2] . [geïntimeerde1] vond de brief van de bank een vodje papier en beschouwde dit niet als een bankgarantie. [appellant2] heeft op de comparitie bevestigd dat hij begreep dat [geïntimeerde1] nog niet tevreden was; volgens [appellant2] is er echter na deze brief wel een bankgarantie of een waardepapier (aangeduid als “bill of exchange”) afgegeven en in de kluis bij UniCredit Bank gelegd. Achteraf is echter gebleken dat UniCredit Bank dit stuk na drie maanden heeft teruggegeven aan [naam3] . Volgens de verklaring van [geïntimeerde1] had [appellant2] tot zekerheid van terugbetaling van de uitgeleende € 1.000.000 voor zekerheid moeten zorgen in de vorm van een bankgarantie. [geïntimeerde1] erkent dat de bankgarantie er nooit is gekomen, hooguit iets wat er op leek.

Uit deze hele voorgeschiedenis mocht [appellant2] redelijkerwijs afleiden dat [geïntimeerde1] , handelend voor [naam1] en voor zichzelf, als opdracht aanvaardde om de verplichtingen onder de subsidieverwervingsovereenkomst uit te breiden tot de daarbij voorziene, tegen overige kostenregeling uit te voeren, andere werkzaamheden, zoals hier de advisering rond deze lening.

Tussen partijen staat niet vast of [geïntimeerde1] , zoals hij bestrijdt, betrokken is geweest bij de totstandkoming en ondertekening van het “Dahrlehn-Kredit” en de “Aussage-Bestätigung”, beide van 3 oktober 2005. Dat is ook niet doorslaggevend. Een feit is namelijk wel dat [geïntimeerde1] bij e-mail van 21 oktober 20059.aan ( [naam3] van) Tehno-Pek, met CC aan Hibma, heeft bericht:

“Den Zahlungsauftrag zu lasten des Kontos von [appellant2] Firma: Hibma Zuivel, Overasselt

bei der Rabobank habe ich ausgefuellt und werde ich [appellant2] unterschreiben lassen.

Am 25.Oktober sollen wir unser Subventionsplan bei der Regierung in Den Haag praesentieren and zwar um 12.00 Uhr. Um 16.30 Uhr haben wir ein Termin mit der Bank. Wenn die keine Schwierigkeiten machen koennte die Ueberweisung am 25.Oktober vorgenommen werden.

Fuer den Eintragung der Hypotheke fuer einen Betrag van € 1.000.000 zu Lasten der Firma

Tehno-Pek and zu Gunsten [appellant2] und/oder Hibma Zuivel wollen sie bitte mit dem

Gericht ein Termin machen.”

Volgens [geïntimeerde1] verklaring op de comparitie kwam deze e-mail hem bekend voor. Hij had dus niet alleen een, in zijn optiek klein en los, advies gegeven over de brief van UniCredit Bank van 27 september 2005, maar ook geadviseerd dat er zekerheid moest worden gesteld in de vorm van een bankgarantie en hij wist, blijkens zijn e-mail van 21 oktober 2005, dat er (verder ook nog) een hypotheek moest worden gevestigd. Volgens zijn verklaring ter comparitie wist [geïntimeerde1] dat er op het moment van de uitbetaling nog geen hypotheek was gevestigd. Bovendien hebben partijen, gevraagd naar eventuele tijdsdruk waaronder de lening moest worden verstrekt, op de comparitie verklaard dat er wel een termijn aan de tender was verbonden, maar dat de verkrijging van de tender in principe niet nodig was om het subsidieproject voor de melkveehouderij van [appellant2] voort te zetten. Toch heeft [geïntimeerde1] in zijn e-mail van 21 oktober 2005 de betaling klaargezet en daarvoor groen licht gegeven, terwijl hij geen (voor hem acceptabele) bankgarantie had gezien en wist dat er nog geen hypotheek was gevestigd. Als redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur had [geïntimeerde1] moeten begrijpen dat [appellant2] , die bij Hibma met eigen melkvee een kaas- en zuivelbedrijf dreef, voor de financiële en documentaire kant, en zeker wat betreft de te stellen zekerheden, volledig vertrouwde op zijn adviezen. [geïntimeerde1] presenteerde zich ook als deskundig en ervaren op het terrein van het tot stand brengen van overeenkomsten in het buitenland, ook in verband met financiële producten en diensten. Zo verklaarde hij ter comparitie dat hij degene was met kennis van zaken met betrekking tot bankgaranties of wisseltransacties en niet [naam2] .

[geïntimeerde1] , die van [appellant2] vernam dat deze het korte en omvangrijke krediet vooral in goed vertrouwen wilde verlenen, mocht dan ook niet zomaar op zijn beloop laten of er tijdig en voldoende zekerheden werden gesteld.

Uit [geïntimeerde1] opdracht als financieel adviseur vloeide voort dat hij degene was die dit nu juist moest bewaken, ook al zou [appellant2] hebben gedacht dat er een afdoende zekerheidsdocument bij UniCredit Bank was gedeponeerd. [geïntimeerde1] had het grote risico van een flitskrediet aan een kredietnemer, die tijdelijk voor schuldenvrij wilde doorgaan, aan [appellant2] moeten ontraden zolang er niet daadwerkelijk, tevoren door [geïntimeerde1] te controleren, zekerheden in de vorm van een bankgarantie en/of een hypotheek waren gevestigd. Hij had dit ondubbelzinnig op schrift aan [appellant2] moeten berichten, daarbij moeten melden dat enkel vertrouwen in de goede afloop onvoldoende was en hem er ook nog op moeten wijzen dat aan hypotheekverstrekking in een vreemd land allerlei onzekerheden verbonden konden zijn. [geïntimeerde1] kon dus niet volstaan met de door hem op de comparitie verdedigde opvatting dat [appellant2] zelf maar moest zorgen voor zekerheid en dat het [appellant2] is geweest die tegen hem had gezegd dat hij de betaling moest klaarzetten. Subsidiair had [geïntimeerde1] , als [appellant2] de lening desondanks wilde doorzetten, hem onder de gegeven omstandigheden op niet mis te verstane wijze moeten waarschuwen voor het hoge risico dat voor [appellant2] aan deze lening was verbonden en hem schriftelijk indringend moeten adviseren om dan in ieder geval de uitbetaling onder de lening op te schorten tot er daadwerkelijk een bankgarantie was afgegeven en/of een afdoende dekking gevende hypotheek was gevestigd. En in beide gevallen had [geïntimeerde1] anders dit deel van de opdracht rond het flitskrediet aan [appellant2] moeten opzeggen, met name ook omdat de verstrekking van het flitskrediet in strijd was met de leningsvoorwaarden van Rabobank waaruit dit werd gefinancierd, niet echt noodzakelijk was voor de opbouw van het melkveebedrijf en juist – integendeel – daarvoor een bedreiging vormde, namelijk wanneer de lening niet (op tijd) werd terugbetaald. [geïntimeerde1] is dus in de bij zijn opdracht tot financiële begeleiding behorende zorgplicht tekortgeschoten10..

Daarnaast behoorde Willemsen in zijn begeleiding van Hibma de hypotheekstukken tijdig en goed te beoordelen op de vestigingseisen en de aan een te vestigen hypotheek verbonden omvang van de verhaalsrechten. [geïntimeerde1] liet zich bijstaan door zijn hulppersoon [naam2] , een Bosnische juriste. En als zij dit al niet kon beoordelen dan hadden zij in goed overleg een ter zake deskundige in Bosnië moeten raadplegen. Dat [geïntimeerde1] daartoe gehouden was, geldt te meer nu [geïntimeerde1] wist dat er op het moment dat hij de betaling klaar zette geen bankgarantie was, zoals hij op de comparitie heeft bevestigd, en dat het project van Hibma in de problemen zou komen wanneer er niet terugbetaald zou worden door [naam3] en verhaal onmogelijk bleek. [geïntimeerde1] wist derhalve, althans behoorde te weten, dat het voor Hibma van cruciaal belang was om een deugdelijke hypotheek te vestigen. Daarbij wist [geïntimeerde1] ook dat Hibma, zoals [appellant2] heeft verklaard ter comparitie, zich genoodzaakt voelde [naam3] dit flitskrediet aan te bieden, omdat hij meende voor de realisatie van zijn melkveebedrijf van hem feitelijk afhankelijk te zijn. [naam3] had in die tijd goede contacten met de overheidsinstanties in Bosnië en wist welke instanties nodig waren om de melkveehouderij voor Hibma mogelijk te maken. Vanwege die, als zodanig ervaren, afhankelijkheidsrelatie had het daarom juist op de weg van [geïntimeerde1] gelegen om Hibma ( [appellant2] ) ter zijde te staan, te melden dat hij onvoldoende deskundigheid in huis had om de van [naam3] en diens advocaat ontvangen documentatie rondom de hypotheekvestiging te kunnen beoordelen en ten minste te wijzen op het belang van de aanstelling van een eigen deskundige voor een vanuit het belang van Hibma beredeneerd advies. Dan was Hibma de vestiging, de langdurige procedures in Bosnië en de teleurstelling over de beperkte omvang van het hypotheekrecht, naar moet worden aangenomen, bespaard gebleven. Ook in dit opzicht is [geïntimeerde1] tekortgeschoten.

Voldoende aannemelijk is dat, in geval van naleving van voornoemde zorgplicht door [geïntimeerde1] , [appellant2] ter voorkoming van verlies11.van het door hem uit te lenen bedrag van € 1.000.000 zijn buitenkans van € 200.000 rente zou hebben prijsgegeven en het geld niet zou hebben uitgeleend, of in ieder geval niet totdat er daadwerkelijk voldoende stevige en omvangrijke zekerheden zouden zijn gesteld. [appellant2] dacht echter, ten onrechte, dat er een bankgarantie in de kluis lag bij UniCredit Bank. Pas later – toen hij zich op de bankgarantie wilde beroepen – heeft hij begrepen dat dit stuk geen bankgarantie was, maar een “bill of exchange” en bovendien ook niet meer tot zijn beschikking stond. Zijn hypotheekwens bestond trouwens al eerder, in ieder geval sedert de hypotheekovereenkomst van 28 oktober 200512.. Ook daarvan is hem eerst achteraf gebleken dat deze nog niet was gevestigd (dat gebrek is nadien alsnog geheeld) en niet de dekking bood die hem in de documenten was voorgehouden.

Uit het voorgaande blijkt dat de mogelijkheid van schade als gevolg van deze tekortkomingen voldoende aannemelijk is, zodat daaraan een schadestaatprocedure kan

worden verbonden.

wie zijn nu eigenlijk de contractspartijen en wie hebben de vorderingsrechten?

[naam1] (dat wil zeggen [geïntimeerde2] ) heeft de subsidieverwervingsovereenkomst van mei 200513.gesloten met [appellant2] en/of [appellante3] en Hibma Zuivel V.O.F. In dat kader hebben zij de financiële begeleidingsopdracht van augustus-oktober 2005 gegeven aan en met het oog op de persoon van [geïntimeerde1] die toen in het kader van de subsidieverwervingsovereenkomst handelde op naam van de eenmanszaak [naam1] van [geïntimeerde2] . Hieruit vloeit voort dat de vorderingsrechten uit de opdracht berusten bij Hibma Zuivel V.O.F. en haar vennoten en dat de tekortkoming moet worden toegerekend aan [geïntimeerde2] als eigenaresse van [naam1] en tevens aan [geïntimeerde1] als hoofdelijk mede verbonden opdrachtnemer14..

Hibma c.s. hebben wel aangevoerd dat Hibma Zuivel V.O.F. is ingebracht in de op 29 maart 2006 opgerichte vennootschap Hibma B.V., maar gesteld noch gebleken is dat de overeenkomst van opdracht dan wel de vorderingsrechten daaruit zijn overgedragen aan Hibma B.V., zodat aan deze geen vorderingsrecht ter zake toekomt en haar vordering in zoverre niet toewijsbaar is.

Anders dan [geïntimeerden] c.s. verdedigen, heeft een inbreng van de rechten en verplichtingen uit Hibma Zuivel V.O.F. in Hibma B.V. niet tot gevolg dat Hibma Zuivel V.O.F. daardoor zou hebben opgehouden te bestaan en nog minder dat de vorderingsrechten van haar en van de vennoten daardoor zouden zijn tenietgegaan of niet meer (op hun naam) zouden kunnen worden geldend gemaakt. Een vennootschap onder firma eindigt niet door de ontbinding maar blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van het vennootschappelijk vermogen nodig is. Daartoe behoort in ieder geval het incasseren van een uitstaande vordering.

wat er daarna is gebeurd

Toen de terugbetalingen na november 2006 stokten en [naam1] , na facturering in juli 2006 van € 128.966,25, de samenwerking begin 2007 had beëindigd, heeft [appellant2] met hulp van zijn Bosnische advocaat Mujagic op 7 maart 200715.de hypotheekovereenkomst van 28 oktober 200516.laten inschrijven. Bij brief van 10 april 2007 heeft UniCredit Bank aan die advocaat geantwoord dat zij niet meer beschikte over de “bill of exchange” van Tehno-Pek omdat Tehno-Pek deze had ingetrokken.17.In december 2007 heeft [appellant2] mr. Cohen (bij Accon Accountants & Adviseurs) geraadpleegd, die hem, niet onbegrijpelijk, heeft aangeraden om de hypotheek in Bosnië uit te winnen; daarbij was de scope niet gericht op (de advisering door) [geïntimeerde1] . Toen heeft [appellant2] met behulp van de Bosnische advocaat Feric een gerechtelijke procedure in twee instanties in Bosnië aangespannen, waarvan [geïntimeerde1] op de hoogte was. Het was ook logisch dat Hibma eerst ageerde tegen haar schuldenaar uit de geldleningovereenkomst en overging tot uitwinning van het hypotheekrecht. [appellant2] had toen nog geen subjectieve bekendheid met aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] . [geïntimeerde1] stelde zich tegenover Hibma namelijk op het standpunt dat (krachtens de schriftelijke overeenkomst) alleen de subsidieverwerving onder zijn opdracht viel en dat hij deze opdracht (met succes) had afgerond. De hypotheekprocedure is in 2013 uitgemond in het oordeel dat het hypotheekrecht alleen een deel van de grond en de fabriek omvatte maar niet de machines noch een vakantiehuis op dezelfde kavel, zodat dit onvoldoende verhaal bood. Omdat [appellant2] de hypotheekuitspraak van het “Cantonal Court of Bihac” onjuist achtte, heeft hij in 2014 nog, vergeefs, contact gezocht met de Nederlandse ambassade en met prof. dr. Lawson om te bezien of hiervoor een gang naar het EHRM mogelijk was. Eind 2014 heeft [appellant2] zich vervolgens gewend tot de advocaat mr. Rammelt, die, na bestudering van het uitvoerige dossier, bij brief van 21 september 201518.[geïntimeerde1] wegens tekortkomingen in zijn financiële dienstverlening aansprakelijk heeft gesteld. [geïntimeerden] c.s. behoorden overigens destijds redelijkerwijs te begrijpen dat deze aansprakelijkheidstelling in ieder geval mede namens Hibma Zuivel V.O.F., [appellant2] en [appellante3] en tevens [geïntimeerden] c.s. beiden betrof, waar het in 2005 [geïntimeerde2] was die de eenmanszaak [naam1] dreef.

de klachtplicht in de algemene voorwaarden

Artikel 11 over “onderzoek, reclames” van de algemene voorwaarden19.luidt:

“1. Klachten over de verrichte werkzaamheden dienen door de opdrachtgever binnen

8 dagen na ontdekking, doch uiterlijk binnen 14 dagen na voltooiing van de betreffende

werkzaamheden schriftelijk te worden gemeld aan gebruiker. De ingebrekestelling dient

een zo gedetailleerd mogelijke omschrijving van de tekortkoming te bevatten, zodat

gebruiker in staat is adequaat te reageren.(…)”.

Het verweer van [geïntimeerde1] op de comparitie dat hij in de gelegenheid moest worden gesteld om een eventuele fout te corrigeren, gaat niet op omdat er op het moment van de uitbetaling onder de geldlening geen enkele zekerheid was gesteld en dat probleem ook later niet of nauwelijks corrigeerbaar is gebleken: UniCredit Bank heeft de “bill of exchange” niet kunnen verstrekken, omdat deze op verzoek van [naam3] in maart of april 2006 was teruggegeven. [geïntimeerde1] heeft onvoldoende toegelicht of, en zo ja, op welke wijze, de gebreken in de hypotheekverstrekking (naar achteraf is vastgesteld omvatte het hypotheekrecht niet de machines – die de meeste waarde vertegenwoordigden – en viel het vakantiehuis buiten de in de hypotheek opgenomen kadastrale aanduiding) door hem hadden kunnen worden geheeld. Dat [naam3] na het in ontvangst nemen van het uitgeleende bedrag nog in staat en bereid zou zijn geweest op verzoek van ( [geïntimeerde1] namens) [appellant2] andere, aanvullende, zekerheden te geven, is onvoldoende onderbouwd. De advocaat van [naam1] heeft erkend dat de veertiendagentermijn onder spanning staat als men de feiten en omstandigheden in de context van artikel 6:248 BW ziet. Het gaat hier om een subsidieverwervingsovereenkomst met financiële begeleiding. Het beding van artikel 11 lid 1 valt ten opzichte van een consument onder de zwarte lijst van artikel 6:236 onder g. BW. Hibma c.s. waren geen consument, maar hadden met hun kaas- en zuivelbedrijf geen kennis van of ervaring met zo’n ingewikkelde financiële materie, waarvoor zij nu juist [geïntimeerde1] van [naam1] hadden ingeschakeld (en waaronder in dit geval ook en passant was begrepen het tijdig afdoende zekerheden stellen in Bosnië, althans het adviseren daarover). Hibma c.s. hebben dit artikel 11 lid 1 dan ook terecht op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a. BW als onredelijk bezwarend vernietigd.

de wettelijke klachtplicht

Maar ook volgens artikel 6:89 BW kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd20..

Ook begin februari 2008 wist ( [geïntimeerde1] van) [naam1] dat ( [appellant2] van) Hibma, die niet werd terugbetaald, in Bosnië over de hypotheek procedeerde21.. Dat ging over (de gevolgen van) de financiële transactie waarbij [geïntimeerde1] was betrokken en waarover hij had geadviseerd. Tegen die achtergrond behoorden [geïntimeerde1] c.s. het (financierings-)dossier niet zeven, acht of negen jaar na de beëindiging van de relatie te vernietigen maar juist te bewaren in verband met de onzekere afloop. Daar komt bij dat zij na de aansprakelijkstelling van 21 september 2015 op grond van artikel 843a Rv inzage hadden kunnen verlangen in het dossier van Hibma c.s. en dat Hibma c.s., zij het tevergeefs, [geïntimeerden] c.s. hebben aangeboden om kennis te nemen van hun omvangrijke en, onweersproken, complete dossier, zoals zij dit met vele ordners hebben getoond op de comparitie. Ten slotte is op de comparitie gebleken dat [geïntimeerde1] , mede aan de hand van de hem getoonde producties, voldoende geheugen en herinnering had aan een aantal belangrijke gebeurtenissen van rond de uitbetaling van de € 1.000.000 op 26 oktober 2005. In het licht hiervan blijkt [geïntimeerde1] door het tijdsverloop niet, wezenlijk, benadeeld22.. Bovendien moet worden bedacht dat, zoals hierna in het kader van het beroep op verjaring nader zal worden uiteengezet, het aan [appellant2] pas in 2015 subjectief bekend is geworden dat [geïntimeerde1] ook met betrekking tot de advisering omtrent de lening een zorgplicht had en daarin is tekortgeschoten. De klachtplicht van artikel 6:89 BW is niet geschonden.

verjaring?

Bij brief van 21 september 201523.heeft (de advocaat van) Hibma c.s. [geïntimeerde1] wegens een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis tot schadevergoeding aansprakelijk gesteld en zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehouden. Deze brief had stuitende werking. De vraag is dan of de door [geïntimeerden] c.s. ingeroepen vijfjarige verjaring24.is aangevangen vóór 21 september 2010. Daartoe is vereist dat Hibma c.s. voordien daadwerkelijk bekend waren geworden met de voor de verhaalsschade aansprakelijke persoon en daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van de door hen geleden schade in te stellen, waarvan sprake zal zijn als de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of fout handelen van de betrokken persoon25..

In deze zaak staat voldoende vast dat Hibma c.s. die daadwerkelijke bekendheid niet hebben gehad, met name niet de kennis en het inzicht die nodig waren om de omvang en de deugdelijkheid van de geleverde (financiële) adviesprestatie te beoordelen. Hibma c.s. hebben op enig moment in de jaren 2006 - 2008 vernomen dat UniCredit Bank de “bill of exchange” had teruggegeven. Daarmee was hun vermeende zekerheid verdwenen, maar was het voor hen nog niet duidelijk dat het nooit een echte bankgarantie was geweest, laat staan dat zij daarvoor [geïntimeerde1] moesten aanspreken. Daarbij hebben Hibma c.s. toegelicht dat zij zich destijds nog niet de mogelijkheid van schade hebben gerealiseerd, omdat zij vertrouwden op het aan hen verleende hypotheekrecht, dat – na inschrijving – vatbaar was voor uitwinning en waarvan hen pas jaren later – door gebreken in de akte – bekend werd dat deze niet de dekking bood die volgens de akte werd geboden. Hibma c.s. hebben verder [geïntimeerden] c.s. niet aangesproken omdat zij lange tijd in de veronderstelling zijn geweest dat zij na uitwinning van de gevestigde hypotheek alsnog het project zouden kunnen voorzetten en daarnaast ook nieuwe investeerders hadden aangetrokken die hen wilden bijstaan. [geïntimeerde1] – die zich op het standpunt stelde alleen opdracht te hebben tot het verlenen van bijstand bij de subsidieverwerving – heeft hen daarin tot 2008 ook nog begeleid. Het lag daarom ook niet voor de hand dat Hibma c.s. zich er reeds toen van bewust zijn geworden dat hun (eventuele schade) mede het gevolg was van een fout van hun eigen adviseur. Toen de hypotheekuitwinning in 2013 onvoldoende soelaas bood, zijn zij eind 2014 naar een advocaat (mr. Rammelt) gegaan, die hen voor het eerst heeft gewezen op de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s. Op [geïntimeerden] c.s. rusten stelplicht en bewijslast van de aanvang van de verjaring en zij hebben onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat die daadwerkelijke bekendheid al bij Hibma c.s. aanwezig zou zijn geweest vóór 21 september 2010. Het beroep op verjaring wordt daarom verworpen.

aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden

Resteert het beroep van Hibma c.s. op artikel 15 van de algemene voorwaarden ter beperking van de schade. Het hof constateert dat partijen over de al dan niet ongeldigheid van de hierin opgenomen aansprakelijkheidsbeperkingen nog onvoldoende hebben aangevoerd en dat die kwestie mede zal moeten worden beoordeeld in verband met de door Hibma c.s. in de schadestaatprocedure op te voeren concrete schadeposten. Daarom zal de schadestaatrechter hierover te zijner tijd moeten oordelen.

bewijsaanbod

[geïntimeerden] c.s. hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Daarom passeert het hof hun bewijsaanbod.

Het principaal hoger beroep slaagt, terwijl het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep niet opgaat. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het gevorderde zal worden toegewezen zoals hieronder vermeld.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zullen [geïntimeerden] c.s.26.hoofdelijk en27.uitvoerbaar bij voorraad worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep. Grief V van het incidenteel hoger beroep slaagt dus niet. Op het, verder voorwaardelijk, tot verdediging strekkende, incidenteel hoger beroep valt geen kostenveroordeling.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Hibma c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 80,42

- griffierecht € 618,00

totaal verschotten € 698,42

- salaris advocaat € 1.356 (3 punten x tarief II).

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van Hibma c.s. zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 101,81

- griffierecht € 783,00

totaal verschotten € 884,81

- salaris advocaat € 2.228 (2 punten x appeltarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.

Vordering V tot betaling aan Hibma c.s. van de gemaakte kosten ter vaststelling en begroting van de schade zal worden afgewezen omdat de omvang daarvan niet op voorhand bepaalbaar is.

Of en zo ja met ingang van welke datum wettelijke rente over de schadeposten verschuldigd zal zijn, kan pas worden beoordeeld in schadestaatprocedure, zodat dit onderdeel nu niet wordt toegewezen.

Hibma c.s. hebben ook in hoger beroep niet opgegeven dat en in welke omvang zij buitengerechtelijke incassokosten hebben gemaakt. Daarom wordt die vordering afgewezen.

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 maart 2018 en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat [geïntimeerden] c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen tegenover Hibma Zuivel V.O.F., [appellant2] en [appellante3] door niet de vereiste zorg te betrachten die van een financieel adviseur mag worden verwacht bij het informeren, adviseren en opzetten van deugdelijke zekerheden bij een lening, zoals hiervoor overwogen;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk tot vergoeding van de door Hibma Zuivel V.O.F., [appellant2] en [appellante3] als gevolg van de tekortkoming geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Hibma Zuivel V.O.F., [appellant2] en [appellante3] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 698,42 voor verschotten en op € 1.356 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 884,81 voor verschotten en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 255, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval [geïntimeerden] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verstaat dat geen kostenveroordeling valt op het incidenteel hoger beroep;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, I. Brand en R.J. Van der Weijden, is door de voorzitter ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 april 2022.