Hof Arnhem-Leeuwarden, 27-06-2023, nr. 200.269.864

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 november 20221.(hierna: het tweede tussenarrest) hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de akte bewijs tevens houdende wijziging van eis van [appellante] van 13 december 2022, met producties, en;

- de akte van Volksbank van 7 februari 2023.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Tweede tussenarrest

Uitgangspunt is (i) dat Volksbank bij het verstrekken van de hypothecaire leningen aan [appellante] en haar toenmalig echtgenoot, de heer [naam1] , niet heeft mogen kijken naar het inkomen van de ouders van [appellante] en dat dit tot overkreditering heeft geleid en (ii) dat Volksbank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden doordat zij [appellante] en [naam1] niet heeft gewaarschuwd dat de financiering mogelijk niet verantwoord was en voor de daaraan verbonden risico’s. In het tweede tussenarrest is geoordeeld dat Volksbank niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat [appellante] voor een passende financiering zou hebben gekozen als zij op het risico van overkreditering zou zijn gewezen. De vraag ligt vervolgens voor in hoeverre de door [appellante] gestelde schade het gevolg is van de overkreditering, die zonder de zorgplichtschending niet zou hebben plaatsgevonden. Het gaat daarbij om de restschuld en de rente over het overgekrediteerde bedrag. In het tweede tussenarrest is [appellante] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de restschuld bij een passende financiering proportioneel lager zou zijn. Daarnaast is [appellante] in de gelegenheid gesteld een aangepaste berekening te overleggen van de te veel betaalde rente.

Eiswijziging

[appellante] heeft na het tweede tussenarrest haar eis gewijzigd. In hoger beroep is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de memorie van grieven of de memorie van antwoord (tweeconclusieregel).2.Een eiswijziging in een later stadium is in beginsel niet toegestaan. Een uitzondering geldt als de wederpartij ondubbelzinnig met de eiswijziging heeft ingestemd.3.Die instemming kan ook besloten liggen in verklaringen en gedragingen van de wederpartij, zoals het zonder voorbehoud voeren van verweer. Die situatie doet zich hier voor. Volksbank heeft zonder voorbehoud verweer gevoerd tegen de gewijzigde eis. Het hof gaat daarom uit van de eis zoals gewijzigd in de akte van 13 december 2022.

Passende financiering

Tot aan de laatste aktewisseling was het standpunt van [appellante] dat Volksbank maximaal een lening van € 295.205,- had mogen verstrekken. Inmiddels neemt zij het standpunt in dat een passende financiering maximaal € 364.000,- zou hebben bedragen. Dat bedrag ontleent [appellante] aan een intern document van Volksbank van 26 maart 2004. Ook Volksbank gaat daarvan uit in haar laatste akte. Dat bedrag vormt het startpunt voor de berekening van het aan de overkreditering toe te rekenen deel van de restschuld en de te veel betaalde rente.

In haar berekening neemt [appellante] verder tot uitgangspunt dat in totaal een financiering van € 540.000,- is verstrekt. In dat bedrag zijn twee persoonlijke leningen opgenomen. [appellante] stelt dat deze leningen ook zijn aangewend voor de bouw van de woning. Volksbank betwist dat. Zij voert aan dat deze persoonlijke leningen niet in de berekeningen mogen worden meegenomen, omdat zij geen onderdeel uitmaken van de hypothecaire financiering. Aan dat verweer gaat het hof voorbij. Overkreditering is niet beperkt tot hypothecaire financiering. Ook bij consumptieve leningen kan sprake zijn van overfinanciering. Met de verstrekte hypothecaire financiering was al sprake van overkreditering. De aansluitend verstrekte persoonlijke leningen waren alleen al om die reden niet passend. Het lag dan ook op de weg van Volksbank om uit te leggen waarom zij in deze situatie van overkreditering toch persoonlijke leningen kon verstrekken zonder haar zorgvuldigheidsplicht te schenden. Dat heeft zij niet gedaan en zij heeft ook niet aangevoerd dat zij bij het aangaan van de persoonlijke leningen (wel) voldoende heeft gewaarschuwd voor het risico van (verdere) overkreditering. In zoverre doet niet ter zake of deze persoonlijke leningen inderdaad voor de woning zijn aangewend, wat overigens wel aannemelijk is. Bij de berekening van het aan de overkreditering toe te rekenen deel van de restschuld en de te veel betaalde rente, zal dan ook worden uitgegaan van deze daadwerkelijk verstrekte financiering.

Restschuld

Volksbank neemt opnieuw het standpunt in dat het causaal verband tussen de normschending en de schade ontbreekt. De verkoop van de woning is volgens haar een eigen beslissing geweest en was het gevolg van de echtscheiding van [naam1] en [appellante] . Ter nadere onderbouwing verwijst Volksbank naar vindplaatsen in haar eerdere processtukken. Uitgangspunt is evenwel dat Volksbank had moeten waarschuwen dat de financiering niet verantwoord was en voor de daaraan verbonden gevolgen en dat [appellante] en [naam1] in dat geval hadden gekozen voor een passende financiering. Zonder de normschending zou er geen overkreditering hebben plaatsgevonden. Bij een passende financiering zou de restschuld dus lager zijn geweest. Daarmee is het causaal verband van de normschending met het verschil in restschuld tussen de feitelijke en de hypothetische situatie gegeven. Voor zover Volksbank met haar verweer bedoelt dat de schade mede of uitsluitend het gevolg is geweest van de eigen beslissing van [appellante] om in verband met de echtscheiding te verkopen, heeft zij dat onvoldoende concreet gemotiveerd. Het lag op de weg van Volksbank om uit te leggen dat [appellante] en haar partner in een betere financiële positie waren geweest als zij de woning op dat moment niet hadden verkocht. Zonder die uitleg gaat het hof ervan uit dat de situatie van ernstige overkreditering (mede gebaseerd op inkomens waarvan het wegvallen te voorzien was en op een nooit gerealiseerde erfenis) niet houdbaar was en dat deze ook zonder echtscheiding op enig moment tot verkoop had geleid. Gelet op de ernstige normschending van Volksbank zou overigens het aannemen van enige vergoedingsplicht van [appellante] ook niet op zijn plaats zijn als vast zou staan dat verkoop op een later moment een lagere restschuld had meegebracht.

Daarnaast voert Volksbank aan dat [appellante] slechts beperkt heeft bijgedragen aan de aflossing van de restschuld. Het grootste deel is afgelost door [naam1] . Daarmee ziet Volksbank eraan voorbij dat [naam1] zijn vordering aan [appellante] heeft gecedeerd. Door Volksbank is in de procedure bij de rechtbank nog het standpunt ingenomen dat deze cessie Paulianeus is. Dat baat haar niet. Daaraan heeft Volksbank geen gevolgen verbonden. Zij heeft evenmin voldoende onderbouwd gesteld dat de cessie door anderen daadwerkelijk is aangetast of de cessie overigens ongeldig is.

Het hof heeft in r.o. 4.22 van het tussenarrest van 7 juni 2022 (hierna: het eerste tussenarrest) geoordeeld dat [appellante] onvoldoende had onderbouwd dat in de situatie zonder overkreditering haar huis als onderpand voldoende waarde zou hebben vertegenwoordigd om bij verkoop de schuld aan de bank af te lossen. Vervolgens is [appellante] opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat de restschuld bij een passende financiering proportioneel lager zou zijn geweest. Het hof vindt het op basis van het door [appellante] als productie 35 overgelegde rapport - ook nu Volksbank daar niets tegenover heeft gesteld - voldoende aannemelijk dat de waardeontwikkeling (tenminste) proportioneel is geweest. Het hof verwerpt de na het tussenarrest opnieuw door [appellante] ingenomen stelling dat zonder overkreditering geen restschuld had bestaan, omdat het op haar weg had gelegen die stelling eerder van voldoende onderbouwing te voorzien.4.Het hof komt dus van die eerdere beslissing niet terug, nog daargelaten dat het rapport ook feitelijk onvoldoende basis biedt om zonder meer als juist aan te nemen dat zonder overkreditering in het geheel geen restschuld had bestaan.

De financiering van € 540.000,- heeft geleid tot een restschuld van € 105.000,-. Een proportionele benadering brengt volgens [appellante] mee dat bij een passende financiering van € 364.000,- een restschuld van € 70.350,- zou zijn ontstaan. Het hof neemt dat bedrag over, hoewel het zelf tot een (marginaal) hoger bedrag komt. De restschuldschade bedraagt daarmee € 34.650,- (€ 105.000,- minus € 70.350,-). Een deel van de restschuld is echter nog niet voldaan. [appellante] stelt dat door haar en [naam1] in totaal een bedrag van € 71.849,- is betaald. Volksbank heeft dat vervolgens niet bestreden. In verband met te veel betaalde restschuld heeft [appellante] € 1.499,- (€ 71.849,- minus € 70.350,-) van Volksbank te vorderen.

Fiscale schade

In het tweede tussenarrest is overwogen dat ook nader ingegaan zal moeten worden op de fiscale schade die volgens [appellante] is ontstaan door afkoop van een levensverzekering om daarmee een deel van de restschuld af te lossen. [appellante] heeft op deze gestelde schadepost een nadere toelichting gegeven en stukken overgelegd met betrekking tot de polis en de afkoop daarvan. De afkoop heeft plaatsgevonden in het kader van de schuldsanering van [naam1] . [naam1] heeft zijn vordering uit dien hoofde aan [appellante] gecedeerd. Naar het oordeel van het hof moet deze post buiten beschouwing worden gelaten. In het eerste tussenarrest is overwogen dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de echtscheiding en werkloosheid van [naam1] ook zonder overkreditering hadden geleid tot het niet meer kunnen voldoen van de maandelijkse lasten en tot de noodzaak het huis te verkopen. Tegen die achtergrond lag het op de weg van [appellante] nader te onderbouwen dat de polis in die situatie niet had hoeven te worden afgekocht. Dat heeft zij niet gedaan. [appellante] heeft dan ook onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de afkoop van deze polis het gevolg is van de overkreditering.

Rentetermijnen

Wat betreft de rentetermijnen is [appellante] in de gelegenheid gesteld een aangepaste berekening over te leggen, waarbij rekening is gehouden met als gevolg van hypotheekrenteaftrek genoten voordeel. Dat heeft [appellante] vervolgens gedaan. In haar berekening, waarin rekening is gehouden met aflossing en belastingvoordeel, bedraagt de som van de werkelijk betaalde lasten € 102.700,29. Bij haar berekening van de lasten in de hypothetische situatie is [appellante] uitgegaan van aflossingsvrije financiering met een rentepercentage van 0,34% per maand (4,08 % jaarlijks). Dat is de rente die in rekening werd gebracht voor het eerste deel van de hypothecaire lening. Daarnaast is zij ervan uitgegaan dat zij 42% inkomstenbelasting diende te betalen en dat het eigen woningforfait een drukkende werking heeft op de belastingteruggaaf. Daarbij is door [appellante] in het voordeel van Volksbank gerekend doordat het eigen woningforfait niet is gebaseerd op een woning van € 364.000,-. De som van de betaalde lasten in de hypothetische situatie bedraagt € 50.492,65. Het verschil tussen de werkelijke lasten en de lasten bij een passende financiering is € 52.207,64. Volksbank voert tegen deze berekening alleen aan dat bij de berekening van de werkelijk betaalde lasten ten onrechte ook de rente over de persoonlijke lening in beschouwing is genomen. Daaraan gaat het hof voorbij op de hiervoor onder 2.4 genoemde grond. De andere door [appellante] gehanteerde uitgangspunten worden niet betwist. Het hof neemt de berekening van [appellante] over en gaat uit van € 52.207,64 aan te veel betaalde rente. Samen met de onder 2.8 vermelde € 1.499,00 (te veel betaalde restschuld), komt de hoofdsom neer op een bedrag van € 53.706,64 dat zal worden toegewezen.

Wettelijke rente

[appellante] maakt aanspraak op vergoeding van wettelijke rente over de te veel betaalde rente. Daarbij heeft zij de maandelijkse betalingen per jaar opgeteld en als begindatum van de berekening steeds 31 december van het betreffende jaar gehanteerd. Deze wijze van berekenen is in het voordeel van Volksbank. Volksbank voert aan dat de wettelijke rente eerst vanaf de datum dagvaarding verschuldigd is, omdat geen ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Dat verweer faalt, omdat het hier gaat om een verbintenis als bedoeld in art. 6:83 aanhef en onder b. Het verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling. Het hof zal de wettelijke rente over de te veel betaalde rente toewijzen als gevorderd. Daarnaast vordert [appellante] wettelijke rente over het betaalde deel van de restschuld. Deze betaling heeft tot het beloop van € 70.350,- op goede grond plaatsgevonden. Slechts een bedrag van € 1.499,- is ten onrechte betaald. Over dat bedrag is de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar. De gevorderde wettelijke rente over de fiscale schade wordt afgewezen, nu geen vergoeding wordt toegekend in verband met de gestelde fiscale schade.

De conclusie

Omdat Volksbank overwegend in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Volksbank tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.5.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). Het bezwaar daartegen van Volksbank in verband met het restitutierisico weegt minder zwaar dan het belang van [appellante] bij betaling.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 11 oktober 2019;

veroordeelt Volksbank tot betaling van € 53.706,64 aan [appellante] ;

veroordeelt Volksbank tot betaling van de wettelijke rente:

a. over € 559,30 vanaf 31 december 2004 tot de dag der algehele voldoening,

b. over € 7.723,76 vanaf 31 december 2005 tot de dag der algehele voldoening,

c. over € 11.355,82 vanaf 31 december 2006 tot de dag der algehele voldoening,

d. over € 10.967,21 vanaf 31 december 2007 tot de dag der algehele voldoening,

e. over € 10.578,60 vanaf 31 december 2008 tot de dag der algehele voldoening,

f. over € 10.189,99 vanaf 31 december 2009 tot de dag der algehele voldoening,

g. over € 832,97 vanaf 31 december 2010 tot de dag der algehele voldoening,

h. over € 1.499,- vanaf 9 oktober 2018 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Volksbank tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] tot aan de uitspraak van de rechtbank:

€ 1.565,- aan griffierecht

€ 103,38 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Volksbank

€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van [appellante] (2 procespunten x tarief IV)

en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellante] in hoger beroep:

€ 1.684,- aan griffierecht

€ 99,01 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Volksbank

€ 6.471,- aan salaris van de advocaat van [appellante] (3 procespunten x appeltarief IV)

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, D.M.I. de Waele en G.D. Hoekstra en is in afwezigheid van de voorzitter door de jongste raadsheer getekend en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 juni 20221.hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald

Uitgangspunt is (i) dat Volksbank bij het verstrekken van de hypothecaire leningen aan [appellant] en haar toenmalig echtgenoot, de heer [naam1] , niet heeft mogen kijken naar het inkomen van de ouders van [appellant] en dat dit tot overkreditering heeft geleid en (ii) dat Volksbank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden doordat zij [appellant] en [naam1] niet heeft gewaarschuwd dat de financiering mogelijk niet verantwoord was en voor de daaraan verbonden risico’s. Volksbank is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat [appellant] voor een passende financiering zou hebben gekozen als zij op het risico van overkreditering zou zijn gewezen. Volksbank is niet geslaagd in het te leveren tegenbewijs. Het hof licht dit hierna toe.

Volksbank heeft een notitie van 26 maart 2004 overgelegd van adviseur [naam2] , gericht aan [naam3] met het onderwerp ‘Verzoek handtekening rayondirekteur bij afwijkende condities onderhandse verhoging”. Deze notitie houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“(…) Kliënt koopt samen met (schoon)ouders grote nog te bouwen woning in [plaats1] (…) (v.o.v. € 550.000).

In januari j.l. moest de grond gekocht worden, zonder dat de aanneemovereenkomst al gereed was. We hebben toen besloten een eerste hypotheek te verstrekken met hogere inschrijving.

Hypotheek is verstrekt alleen aan dochter en schoonzoon, met alle afsluitkosten, bijverbanden en verpandingen.

Nu de aanneemovereenkomst gereed is, volgt de tweede hypotheek, met mede-hypotheekgevers (schoon)ouders (…).

De maximaal te verstrekken hypotheek aan dochter en schoonzoon bedraagt €364.000. Overlijden van beide ouders leidt tot overschrijding, doch hier staat een fors, te verwachten, erfenis (geld voor een groot gedeelte ondergebracht bij SNS) tegenover. (…)”

Volgens Volksbank blijkt hieruit dat met [appellant] en [naam1] expliciet is gesproken over de situatie dat de inkomensnorm werd overschreden als haar ouders zouden komen te overlijden. Ook na het overlijden van de ouders van [appellant] zou de lening betaalbaar blijven. De gevolgtrekking die Volksbank wil maken (maar niet uitdrukkelijk maakt) is kennelijk dat [appellant] bekend was met de overkreditering en desalniettemin voor de financiering heeft gekozen.

De inhoud van de notitie sluit niet aan bij wat tot aan het tussenarrest het standpunt van Volksbank is geweest, namelijk dat er alleen een inkomenstoets is uitgevoerd en dat bij de financiering niet naar vermogen is gekeken. Ook het standpunt van Volksbank dat [appellant] en [naam1] zijn gewezen op de overschrijding van de inkomensnorm bij het overlijden van haar ouders, is nieuw. Dat laatste volgt ook niet uit de notitie. Het gaat hier om een intern document. Gesteld noch gebleken is dat deze notitie met [appellant] of [naam1] is gedeeld. Uit de notitie zelf kan niet worden afgeleid dat de inhoud daarvan een weergave is van wat met [appellant] en [naam1] is besproken. Dat dit zo is, wordt door [appellant] uitdrukkelijk betwist. Al daarom is het tegenbewijs met de overgelegde notitie niet geleverd.

Ook als met Volksbank zou worden aangenomen dat uit de notitie volgt dat met [appellant] en [naam1] is gesproken over de situatie dat de inkomensnorm werd overschreden als haar ouders zouden komen te overlijden, is de notitie in het kader van het te leveren tegenbewijs ontoereikend. Het komt dan aan op wat er precies is besproken en in welke context. Uit de notitie volgt dat tegenover de geconstateerde overschrijding van de financieringsnorm bij overlijden van de ouders is gesteld dat er een forse, te verwachten, erfenis komt. Met deze onzekere toekomstige gebeurtenis – [appellant] stelt dat zij nooit een erfenis van haar vader heeft gehad – mocht Volksbank bij de financiering geen rekening houden. Door dat wel te doen, is niet gewaarschuwd voor het risico van overkreditering, maar is dat risico eerder gebagatelliseerd. In de notitie wordt verder aangenomen dat de woning samen met de ouders van [appellant] zou worden gekocht en dat zij bij de tweede hypotheek mede-hypotheekgevers zouden worden. Dat is uiteindelijk niet gebeurd. Zij hebben zich alleen hoofdelijk verbonden voor de schuld aan Volksbank. In deze situatie is ook zonder het overlijden van de ouders sprake van overkreditering. Dat daarvoor en voor de daaraan verbonden risico’s is gewaarschuwd, blijkt niet uit de notitie. Het hof verwijst in dit verband naar wat eerder in het tussenarrest onder 4.17 is overwogen. De ouders van [appellant] waren niet gehouden bij te dragen in de lasten. Of, hoe lang en in welke mate zij zouden bijdragen, was vanaf het begin af aan uiterst onzeker. Slotsom is dat ook als is gesproken over de situatie dat de inkomensnorm werd overschreden als de ouders van [appellant] zouden komen te overlijden, daaruit niet volgt dat [appellant] en [naam1] zijn gewaarschuwd voor de overkreditering en de daaraan verbonden risico’s en desalniettemin voor de financiering hebben gekozen.

Volksbank benadrukt nog dat er weliswaar geen afspraak tussen haar en de ouders van [appellant] bestond dat zij zouden bijdragen in de maandlasten, maar dat zij zich wel hoofdelijk hebben verbonden, zodat Volksbank hen bij leven op terugbetaling van de hypothecaire lening had kunnen aanspreken. Dat is mooi voor Volksbank, omdat zij haar verhaalsmogelijkheden daarmee heeft vergroot. Tot een verlaging van het risico voor [appellant] en [naam1] heeft dit niet geleid.

Onduidelijk is waarom Volksbank pas in dit late stadium van de procedure met deze notitie is gekomen. Volksbank geeft daarvoor geen verklaring. Het hof ziet echter geen aanwijzingen dat Volksbank de notitie moedwillig heeft achtergehouden en verweer heeft gevoerd op basis van onjuiste feiten en omstandigheden, zoals [appellant] veronderstelt. Daarom kan niet worden aangenomen dat Volksbank heeft gehandeld in strijd met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. Gelet daarop staat evenmin vast dat [appellant] door Volksbank onnodig kosten heeft moeten maken. Er is daarom geen aanleiding Volksbank te veroordelen in de werkelijke proceskosten, zoals [appellant] verzoekt. Een volledige vergoedingsplicht is alleen denkbaar in buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad.2.Die hoge drempel is hier niet gehaald. Evenmin bestaat aanleiding om van een hoger liquidatietarief uit te gaan.

In het tussenarrest is al overwogen dat vervolgens verder moet worden onderzocht in hoeverre de door [appellant] gestelde schade het gevolg is van de overkreditering. Het gaat daarbij om de restschuld en de rente over het overgekrediteerde bedrag.

[appellant] stelt dat de restschuld bij een passende financiering proportioneel lager zou zijn. Zij zal worden toegelaten tot het bewijs van deze stelling. Daarbij zal de schade concreet moeten worden onderbouwd en ook de fiscale schade, die is ontstaan door afkoop van een levensverzekering om daarmee een deel van de restschuld af te lossen, moeten worden betrokken. Mogelijk kan voor deze concretisering worden aangesloten bij het verschil tussen het bedrag van een passende financiering en de gemiddelde waarde waartegen woningen in de relevante regio en periode (begin 2010) zijn verkocht in het segment waarbinnen bij een passende financiering een woning zou zijn gekocht.

Wat betreft de rentetermijnen over het te veel geleende bedrag, is al eerder overwogen dat de door [appellant] overgelegde berekening ontoereikend is, omdat daarin geen rekening is gehouden met als gevolg van hypotheekrenteaftrek genoten voordeel. Het ligt op de weg van [appellant] een aangepaste berekening over te leggen. [appellant] zal zich hierover bij akte mogen uitlaten, waarna Volksbank daarop bij antwoordakte zal kunnen reageren. Voor zover [appellant] uitsluitend bewijs door middel van schriftelijke stukken wenst te leveren, zal ze in dezelfde akte deze aangepaste berekening kunnen overleggen, zodat de te nemen akte zoals hierna onder het dictum onder 2 en 7 bedoeld, samenvalt. Datzelfde geldt in dat geval voor de antwoordakte aan de zijde van Volksbank.

Voor partijen is inmiddels duidelijk over welke schadeposten het hof een oordeel zal moeten geven. Onzeker is hoe hoog deze schadeposten zijn. Het komt bij de vaststelling daarvan aan op informatie die voor partijen eenvoudig te verkrijgen moet zijn en financiële berekeningen die zij zelf kunnen maken. Het hof geeft partijen om die reden in overweging om in onderling overleg tot een oplossing te komen.

Het hof:

1. laat [appellant] toe te bewijzen dat de restschuld bij een passende financiering (proportioneel) lager zou zijn;

2. bepaalt dat, als [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 13 december 2022in het geding moet brengen;

3. bepaalt dat, als getuigen worden gehoord, raadsheer-commissaris mr. G.D. Hoekstra de getuigen zal verhoren in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 in Arnhem, waarbij partijen zelf aanwezig moeten zijn;

4. bepaalt dat [appellant] op dinsdag 6 december 2022moet laten weten hoeveel getuigen zij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten, waarna het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vaststelt, ook als de opgave onvolledig is;

5. bepaalt dat [appellant] de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof moet opgeven;

6. bepaalt dat partijen alle beschikbare bewijsstukken in het geding moeten brengen en dat partijen ervoor moeten zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

7. verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2022 voor akte aan de zijde van [appellant] , zoals overwogen onder 2.9 en daarna 4 weken voor antwoordakte van Volksbank;

8. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, D.M.I. de Waele en G.D. Hoekstra, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 november 2022.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 juni 2021 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte inbreng productie van 19 oktober 2021, met productie 30 ‘berekening van de teveel betaalde rente’;

- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 oktober 2021.

Vervolgens heeft [appellante] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.2 van het bestreden vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 11 oktober 2019.1.

[appellante] heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat Volksbank wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van (1) € 49.120,23 aan te veel betaalde restschuld, (2) € 50.741,- aan te veel betaalde rente, (3) € 35.440,67 aan fiscale schade vanwege de afkoop van een verzekering, alles te vermeerderen met de wettelijke rente. Subsidiair heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat zij in verband met het hypotheekrecht van Volksbank niets meer aan Volksbank verschuldigd is. Een en ander steeds met veroordeling van Volksbank in de proceskosten en nakosten.

De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 11 oktober 2019 afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Waar het in deze zaak om gaat

In 2004 en 2005 heeft Volksbank in drie verschillende delen een hypothecaire lening van in totaal € 490.000,- aan [appellante] en haar toenmalige echtgenoot, de heer [naam1] (hierna: [naam1] ) verstrekt. Deze lening hebben zij gebruikt voor de koop van een bouwkavel en betaling van een aanneemsom voor een daarop te bouwen woning. In maart 2005 heeft Volksbank [appellante] en [naam1] daarnaast € 35.000,- geleend en in mei 2005 nog eens € 15.000,-. In totaal is dus € 540.000,- van Volksbank geleend. De woning werd bewoond door [appellante] , [naam1] en de ouders van [appellante] . [naam1] heeft in 2007 zijn baan verloren. [appellante] en [naam1] zijn in 2009 gescheiden. In november 2009 hebben [appellante] en [naam1] aan Volksbank laten weten dat zij de maandelijkse rentelasten niet meer konden dragen. In februari 2010 hebben zij de woning verkocht. Er was een restschuld aan Volksbank van € 71.845,89. Op die schuld is de afkoopsom van een polis van € 6.363,55 in mindering gebracht. Daarnaast is er in ieder geval € 39.960,- afgelost. Volksbank heeft [appellante] bij brief van 16 mei 2018 laten weten dat de hypothecaire schuld - na afkoop van de verzekeringspolis en nadere aflossingen - nog € 25.524,36 bedraagt. De schuld in verband met de leningen van maart en mei 2015 bedraagt volgens Volksbank - na nadere aflossingen en ontvangst van € 15.339,68 uit de schuldsaneringsregeling van de heer [naam1] - € 11.772,77.

Volgens [appellante] heeft Volksbank zich schuldig gemaakt aan overkreditering en waren de maandelijkse rentelasten hoger dan zij en [naam1] konden dragen. Het inkomen van [appellante] bedroeg volgens haar in 2004 € 11.960,- en dat van [naam1] € 47.081,-. [appellante] stelt dat Volksbank hun gezien dit inkomen maximaal een bedrag van € 295.205,- had mogen lenen (vijf keer het gezamenlijk inkomen). Daarnaast heeft Volksbank volgens [appellante] ten onrechte gerekend met een bedrag van € 50.000,- aan eigen vermogen. Dat eigen vermogen was er niet, maar werd verstrekt door de twee persoonlijke leningen van maart en mei 2005. Met deze ‘truc’ kon de te verstrekken financiering passend worden gemaakt. [appellante] stelt dat zij hierdoor schade heeft geleden. [naam1] heeft zijn vordering op Volksbank aan [appellante] gecedeerd.

Volksbank heeft aangevoerd dat zij bij het verstrekken van de hypothecaire lening niet alleen heeft gekeken naar het inkomen van [appellante] en [naam1] , maar ook naar dat van de ouders van [appellante] . Zij zouden de woning ook bewonen en bijdragen aan de lasten daarvan, doordat zij een maandelijkse vergoeding aan [appellante] en [naam1] zouden betalen. Volgens Volksbank bedroeg het totale inkomen van de ouders van [appellante] in 2004 € 38.824,-. Als de hoogte van het gezamenlijk inkomen van [appellante] , [naam1] en haar ouders in aanmerking wordt genomen, kon de hypothecaire lening volgens Volksbank worden verstrekt.

De rechtbank heeft – kort gezegd – geoordeeld dat Volksbank het inkomen van de ouders van [appellante] niet in aanmerking mocht nemen, omdat daardoor het risico op overkreditering op relatief korte termijn ontstond. Dat risico heeft zich ook verwezenlijkt. Het ontbreekt volgens de rechtbank evenwel aan causaal verband tussen het handelen van Volksbank en de door [appellante] gestelde schade, omdat de werkloosheid van [naam1] tot de betalingsproblemen heeft geleid. Niet kan worden vastgesteld dat de betalingsproblemen zijn ontstaan omdat de financiële situatie van de ouders van [appellante] was gewijzigd. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de zorgplicht van de bank niet inhoudt dat zij alleen een financiering mag verschaffen als de daaraan verbonden maandlasten ook kunnen worden betaald als het salaris van een van de geldleners wegvalt. Dat er ook sprake is geweest van overkreditering omdat bij het verstrekken van de hypothecaire leningen rekening is gehouden met € 50.000,- eigen vermogen, terwijl dat bedrag door Volksbank middels twee leningen aan [appellante] en [naam1] is verstrekt, kan volgens de rechtbank niet worden vastgesteld. Gelet hierop heeft de rechtbank de vordering tot schadevergoeding en de gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] niets meer aan Volksbank verschuldigd is, afgewezen.

[appellante] is het met dit oordeel niet eens. Zij komt daartegen in hoger beroep op onder aanvoering van een zestal grieven. In hoger beroep heeft zij ook haar eis gewijzigd, in die zin dat het bedrag van de te veel betaalde restschuld door haar nu wordt gesteld op € 46.470,65, dan wel € 48.403,37 en verduidelijkt is dat het bedrag ter zake de schade vanwege afkoop van de verzekering, de verzekering bij Interpolis betreft.

Zorgplicht

De maatschappelijke functie van een bank brengt een bijzondere zorgplicht mee, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.2.De civielrechtelijke zorgplicht van de kredietaanbieder kan verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd.3.

Bij de beoordeling van dit hoger beroep dient tot uitgangspunt dat de hypothecaire leningen en persoonlijke leningen in dit geval zijn verstrekt in de periode 2004-2005. In deze periode bestond nog geen specifieke regelgeving ter voorkoming van overkreditering van de consument bij hypothecair krediet. De bijzondere zorgplicht van de bank bracht evenwel ook in de periode 2004-2005 mee dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument inlichtingen diende in te winnen over zijn inkomens- en vermogenspositie om overkreditering van de consument te voorkomen. Dat deze verplichting pas later in regelgeving is vastgelegd, laat onverlet dat de norm al daarvoor tot ontwikkeling was gekomen. De vastlegging in geschreven recht vormde de bevestiging daarvan. Indien uit het onderzoek van de bank bleek dat de consument de aan de hypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit zijn inkomen zou kunnen voldoen, moet de bank nagaan of de consument de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zou kunnen en willen voldoen uit zijn vermogen. In dat geval moet rekening worden gehouden met inteereffecten. De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering bracht verder mee dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek moet informeren op een zodanige wijze dat de consument kon beoordelen of hij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts moet de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord was, daarop wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico waarschuwen. Daarbij komt het aan op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking. De zorgplicht van de bank strekte in de bewuste periode echter in beginsel niet zover dat zij met het oog op de belangen van de consument het verstrekken van het hypothecaire krediet in een geval van (dreigende) niet-verantwoorde kredietverstrekking behoorde te weigeren indien de consument – na door de bank op de hiervoor omschreven wijze adequaat te zijn voorgelicht of gewaarschuwd – ervoor koos de hypothecaire lening (toch) aan te gaan.4.

Ook de adviseur had (en heeft) een dergelijke verplichting om informatie in te winnen. De verplichting van de adviseur gaat verder, in de zin dat deze naast de financiële positie ook informatie moet inwinnen over de kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument.5.

Klachtplicht en verjaring

Voordat het hof aan de beoordeling van de grieven toekomt, ligt het verweer van Volksbank voor dat [appellante] niet tijdig over de vermeende zorgplichtschending bij de Bank heeft geprotesteerd (art. 6:89 BW), dan wel dat haar vorderingen zijn verjaard (art. 3:310 lid 1 BW).

In art. 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Bij de beoordeling van de vraag of [appellante] heeft voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, moet worden gekeken naar alle feiten en omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Daarbij is ook van belang of Volksbank nadeel lijdt door het late tijdstip waarop [appellante] heeft geprotesteerd. In dat kader moet rekening worden gehouden met enerzijds het voor [appellante] ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren en anderzijds de concrete belangen waarin Volksbank is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan en dat van het protest vormt in die beoordeling een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.6.De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 BW kunnen dragen, rusten op Volksbank omdat het door haar gevoerde verweer dat niet tijdig is geprotesteerd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op de weg van Volksbank om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen op welk moment [appellante] heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat sprake was van de vermeende schending van de zorgplicht en dat het tijdsverloop tot aan het moment dat zij heeft geprotesteerd zo lang is geweest dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht.7.

Het hof is van oordeel dat het beroep op art. 6:89 BW faalt. [appellante] wijst er terecht op dat het niet naleven van de zorgplicht niet een tekortkoming van de bank is die een cliënt zonder meer behoort op te merken en dat pas sprake is van een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht heeft nageleefd als zij van de zorgplicht op de hoogte is en voldoende aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.8.Volksbank is een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener. Een dergelijke professionaliteit en deskundigheid ontbrak bij [appellante] . Zij heeft onweersproken aangevoerd dat zij een laaggeschoolde bejaardenverzorgster was. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat zij niet wist dat op Volksbank een zorgplicht rustte. De omstandigheid dat de bijzondere zorgplicht van banken volgt uit vaste jurisprudentie en naar aanleiding van de kredietcrisis ook aandacht heeft gekregen in de media, rechtvaardigt niet de conclusie dat [appellante] daarmee ook bekend was. Dat brengt mee dat zij, toen zij in 2009 merkte dat zij de woonlasten niet langer kon voldoen, niet zonder meer op de hoogte behoefde te zijn van een mogelijke schending van een zorgplicht door Volksbank. Evenmin was deze omstandigheid zonder meer reden voor onderzoek. Feiten en omstandigheden die meebrengen dat zij daarmee op dat moment wel bekend was of had behoren te zijn, zijn niet gesteld en ook anderszins niet gebleken. Het hof ziet niet in waarom in dit verband van belang zou zijn dat [appellante] in juli 2014 contact heeft gehad met de Rechtswinkel en in een brief van het Kifid van 24 oktober 2014 is gewezen op het feit dat zij bij Volksbank moest klagen, nu het contact met deze beide instanties betrekking had op het door Volksbank gelegde beslag en de communicatie door Volksbank en niet op de vermeende zorgplichtschending waarop [appellante] zich in de onderhavige procedure beroept. Het oordeel dat [appellante] haar rechten heeft verloren omdat zij niet heeft geklaagd over iets waarvan zij redelijkerwijs niet op de hoogte is (of moet zijn) geweest, is niet aanvaardbaar. De door de bank gestelde belangen kunnen dat rechtsverlies in deze omstandigheden in ieder geval niet rechtvaardigen.

Overigens is niet, althans onvoldoende komen vast te staan dat Volksbank door het tijdsverloop het gestelde nadeel heeft geleden. Volksbank stelt wel dat zij in een eerder stadium mogelijk schadebeperkend had kunnen handelen, maar onderbouwt die stelling niet of onvoldoende. Zij volstaat met de stelling dat zij dan mogelijk andere keuzes had gemaakt omtrent het incasseren van de vorderingen en ook had kunnen beoordelen of een rentevast periode een alternatief zou zijn geweest, zonder dit nader uit te werken. Daarbij merkt zij zelf ook op dat herstructurering van de lening op grond van het inkomen in ieder geval niet mogelijk was. Ook waar Volksbank stelt dat zij in haar bewijspositie is geschaad, laat zij na deze stelling voldoende handen en voeten te geven. Zij stelt slechts dat het aanvraagdossier naar alle waarschijnlijkheid niet (meer) volledig beschikbaar is, niet dat het aanvraagdossier daadwerkelijk niet meer volledig beschikbaar is. Daarnaast wijst Volksbank erop dat de contactpersoon, [naam2] , niet langer bij haar werkzaam is. Dat brengt evenwel niet zonder meer mee dat [naam2] niet langer door Volksbank kan worden geraadpleegd.

[appellante] stelt dat zij pas in 2017, nadat haar zwager zich met de zaak heeft bemoeid, bekend werd met de vermeende zorgplichtschending door Volksbank. Dat is door Volksbank onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat niet is komen vast te staan dat [appellante] daarmee eerder bekend had moeten zijn. Niet in geschil is verder dat [appellante] op 8 maart 2018 over de vermeende zorgplichtschending heeft geprotesteerd. Gelet op de betrokken belangen en de relevante feiten en omstandigheden is dat binnen bekwame tijd.

Het beroep op verjaring slaagt evenmin. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Daarbij gaat het om een daadwerkelijke bekendheid. Onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, staat niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen. Onder omstandigheden kan een benadeelde pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel.9.Omdat het beroep op verjaring een bevrijdend verweer is, zal Volksbank moeten stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van verjaring. Volksbank heeft verzuimd feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat [appellante] voor 2017 daadwerkelijk bekend was met zorgplichtschending en daaruit voortvloeiende schade. Dat [appellante] in 2009 merkte dat zij de woonlasten niet langer kon voldoen en dat de bijzondere zorgplicht van banken naar aanleiding van de kredietcrisis ook aandacht heeft gekregen in de media, is ook hier onvoldoende.

Overkreditering

Volksbank is niet zelfstandig in hoger beroep opgekomen tegen het oordeel dat zij bij het verstrekken van de hypothecaire leningen niet heeft mogen kijken naar het inkomen van de ouders van [appellante] en dat dit tot overkreditering heeft geleid. Daarbij had zij ook geen belang, nu dit oordeel voor haar niet tot een nadelige beslissing heeft geleid. Anders dan [appellante] meent, betekent dit niet dat deze vraag in hoger beroep niet opnieuw aan de orde kan komen. Als haar grief tegen het oordeel omtrent het causaal verband slaagt, moet opnieuw worden beoordeeld of sprake is geweest van overkreditering. Uit wat Volksbank ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, volgt dat zij haar daarop gerichte verweer niet heeft willen prijsgeven. Daarbij komt dat verschillende grieven van [appellante] zelf ook raken aan de vraag naar de (omvang van de) vermeende zorgplichtschending. Het hof ziet daarom aanleiding de vraag of sprake is geweest van overkreditering eerst te beantwoorden.

Hiervoor is onder 4.6 tot en met 4.8 weergegeven wat de zorgplicht van Volksbank in de relevante periode omvatte. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Volksbank inlichtingen heeft ingewonnen over de inkomenspositie en vermogenspositie van [appellante] en [naam1] . Zij heeft geen vermogenstoets uitgevoerd, omdat volgens haar uit de inkomenspositie al bleek dat [appellante] en [naam1] de lasten van de financiering zouden kunnen dragen. [appellante] verwijt Volksbank dat zij bij toetsing van de inkomenspositie ten onrechte het inkomen van haar inwonende ouders heeft betrokken. Door Volksbank wordt niet betwist dat sprake is van overkreditering als het inkomen van de ouders buiten beschouwing wordt gelaten. In dat geval zou het voor [appellante] en [naam1] niet mogelijk zijn om de hypotheeklasten te blijven voldoen.

Ook het hof is van oordeel dat Volksbank het inkomen van de ouders van [appellante] niet bij de beoordeling van de inkomenspositie heeft mogen betrekken. Haar vader was ten tijde van de financiering al eenentachtig jaar oud, haar moeder vijfenzeventig. Bij hun overlijden zou het inkomen van beide ouders wegvallen en zou het voor [appellante] en [naam1] niet meer mogelijk zijn om de hypotheeklasten te voldoen. Het hof weegt verder mee dat de ouders jegens Volksbank niet gehouden waren bij te dragen in de lasten. Of, hoe lang en in welke mate zij zouden bijdragen, was vanaf het begin af aan dan ook uiterst onzeker. Dat blijkt ook al daaruit dat haar vader vanwege de op handen zijnde echtscheiding niet langer bereid was om bij te dragen, zoals door [appellante] is gesteld en door Volksbank niet wordt weersproken. Tegen die achtergrond kan bij gebrek aan belang in het midden blijven of de financiële situatie van de ouders was gewijzigd op het moment dat de betalingsachterstanden ontstonden, zoals [appellante] stelt.

Uit het voorgaande volgt dat sprake is geweest van overkreditering. Anders dan [appellante] stelt, betekent dit niet dat Volksbank de financiering had moeten weigeren. Dat zij ook optrad als adviseur, maakt dit niet anders. Wel had Volksbank erop moeten wijzen dat de financiering mogelijk niet verantwoord was en [appellante] en [naam1] voor het daaraan verbonden risico moeten waarschuwen. Volksbank heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om de stelling van [appellante] dat die waarschuwing is uitgebleven, te weerspreken. Het hof neemt dus aan dat Volksbank niet heeft gewaarschuwd. In zoverre heeft Volksbank de op haar rustende zorgplicht geschonden.

Causaal verband

Voor de vaststelling van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie waarin [appellante] zich nu als gevolg van deze normschending bevindt en de hypothetische situatie waarin zij zich zou bevinden als de normschending was uitgebleven.10.[appellante] stelt dat zij (en [naam1] , zo begrijpt het hof) voor een passende financiering zou hebben gekozen als zij op het risico van overkreditering zou zijn gewezen. Dat wordt door Volksbank betwist. Zij voert aan dat [appellante] de financiering ook (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan als zij was gewaarschuwd voor het risico van overkreditering.

Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rusten stelplicht en bewijslast ter zake het bestaan van causaal verband tussen de tekortkoming van Volksbank en de schade in beginsel op [appellante] . Het hof ziet hier aanleiding op grond van de zogenoemde omkeringsregel een uitzondering te maken op die hoofdregel, nu sprake is van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar (overkreditering) ter zake van het ontstaan van schade te voorkomen en dat gevaar door de normschending aanmerkelijk is vergroot. Het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen heeft zich ook verwezenlijkt. Gelet op de bescherming die de norm beoogt te bieden, is het daarom redelijk er voorshands van uit te gaan dat dit een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De opvattingen in de literatuur zijn verdeeld of de omkeringsregel ook van toepassing is in een geval zoals hier aan de orde. Wat daarvan zij, de feiten en omstandigheden van het geval rechtvaardigen daarnaast een feitelijk vermoeden dat [appellante] in geval van een voldoende indringende waarschuwing voor een passende financiering had gekozen. Het hof wijst in dit verband op de omstandigheid dat naar algemene ervaringsregels in een adviesgesprek een zeker overwicht mag worden verwacht van Volksbank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener tegenover [appellante] , die een laaggeschoolde bejaardenverzorgster was. De ernst van de risico’s zoals die zich inmiddels hebben verwezenlijkt en de omstandigheid dat het inkomen van [appellante] en haar toenmalige partner het nemen van deze risico’s niet toeliet, draagt bij aan het vermoeden dat [appellante] en haar partner die risico’s bij een adequate waarschuwing niet hadden genomen. Het is aan Volksbank te bewijzen – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk te maken – dat de bedoelde schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan.11.Gelet op haar bewijsaanbod, zal het hof Volksbank tot het leveren van dit tegenbewijs toelaten.

Slaagt Volksbank niet in het door haar te leveren tegenbewijs, dan moet verder worden onderzocht in hoeverre de gestelde schade het gevolg is van de overkreditering. [appellante] stelt dat haar schade in ieder geval uit twee componenten bestaat: de restschuld en de rente over het overgekrediteerde bedrag. Volksbank heeft aangevoerd dat deze schade het gevolg is van omstandigheden die [appellante] kunnen worden toegerekend, waaronder de echtscheiding van [appellante] en [naam1] en de werkloosheid van [naam1] . Het hof begrijpt dat Volksbank daarmee het causaal verband tussen de gestelde schade en de overkreditering betwist, althans een beroep doet op eigen schuld.

[appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de echtscheiding en werkloosheid van [naam1] ook zonder overkreditering hadden geleid tot het niet meer kunnen voldoen van de maandelijkse lasten en tot de noodzaak het huis te verkopen. De maandelijkse lasten zouden ook in dat geval op het salaris van [naam1] zijn gebaseerd en dit salaris is weggevallen. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat [naam1] zijn inkomen met een lijfrenteverzekering tot 1 januari 2010 op peil heeft weten te houden, maar het had op haar weg gelegen om verder uit te leggen hoe dat had kunnen voorkomen dat het huis in 2010 moest worden verkocht, mede gelet op het wegvallen van dat salaris vanaf 2010 en de in 2009 al aangekondigde echtscheiding. Dat heeft zij niet gedaan. Ervan uitgaande dat een eenvoudiger huis in deze hypothetische situatie in 2010 verkocht had moeten worden, kan zonder nadere onderbouwing niet worden aangenomen dat dat huis als onderpand wel voldoende waarde zou hebben vertegenwoordigd om bij verkoop de schuld aan de bank af te lossen. [appellante] stelt verder dat de restschuld in dat geval proportioneel lager zou zijn geweest. Dat wordt door Volksbank gemotiveerd betwist. [appellante] zal tot het bewijs van haar stelling worden toegelaten als Volksbank niet slaagt in het haar opgedragen tegenbewijs. Daarbij zal [appellante] ook moeten ingaan op de vraag in hoeverre in die situatie de fiscale schade, die is ontstaan door afkoop van een levensverzekering om daarmee een deel van de restschuld af te lossen, zou zijn opgetreden.

Wat betreft de rentetermijnen over het te veel geleende bedrag overweegt het hof naar aanleiding van de overwegingen van de rechtbank omtrent de causaliteit en de daartegen gerichte grief van [appellante] het volgende. Deze schade is niet het gevolg van de werkloosheid van [naam1] . Ook niet als die werkloosheid in de hypothetische situatie eveneens tot betalingsproblemen zou hebben geleid. In dat geval zouden immers geen rentetermijnen zijn betaald over het overgekrediteerde bedrag, maar over de lagere, passende financiering. Voor de stelling van Volksbank dat de betalingsproblemen gezien de echtscheiding vermoedelijk ook zouden zijn ontstaan als de financiering alleen op het inkomen van [appellante] en [naam1] was verstrekt, geldt hetzelfde. Wordt het in r.o. 4.20 bedoelde tegenbewijs door Volksbank niet geleverd, dan komen de rentetermijnen over het te veel geleende bedrag in beginsel als te vergoeden schade in aanmerking. In hoger beroep heeft [appellante] daarvan een berekening overgelegd. De daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten worden door Volksbank - deels op goede grond - betwist, in het bijzonder voor wat betreft het verweer dat [appellante] in haar berekening geen rekening heeft gehouden met als gevolg van hypotheekrenteaftrek genoten voordeel. Ook dat onderwerp zal nader aan de orde komen als Volksbank niet slaagt in het door haar te leveren tegenbewijs als bedoeld in r.o. 4.20.

Behoudens door Volksbank te leveren tegenbewijs moet worden aangenomen dat [appellante] voor een passende financiering zou hebben gekozen als zij op het risico van overkreditering zou zijn gewezen. Het hof zal Volksbank tot het leveren van tegenbewijs toelaten. Slaagt Volksbank niet in het door haar te leveren tegenbewijs, dan zal [appellante] worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat haar restschuld in die situatie kleiner zou zijn geweest. Daarbij zal ook de fiscale schade, die is ontstaan door afkoop van een levensverzekering om daarmee een deel van de restschuld af te lossen, moeten worden betrokken. Voorts heeft [appellante] , behoudens het te leveren tegenbewijs, een vordering voor teveel betaalde rente, waarbij rekening moet worden gehouden met de genoten hypotheekrenteaftrek.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat Volksbank toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands als vaststaand aangenomen feit dat [appellante] voor een passende financiering zou hebben gekozen als zij op het risico van overkreditering zou zijn gewezen;

bepaalt dat, indien Volksbank uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 5 juli 2022 (vier weken na arrestdatum) in het geding dient te brengen,

bepaalt dat, indien Volksbank dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.D. Hoekstra, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen (in persoon) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Volksbank het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de 28 juni 2022 (drie weken na arrestdatum), waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat Volksbank overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat partijen alle beschikbare bewijsstukken in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.B. Beekhoven van den Boezem, D.M.I. de Waele en G.D. Hoekstra en is in afwezigheid van de voorzitter door de jongste raadsheer getekend en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juni 2022.