Rb. Amsterdam, 16-06-2021, nr. C/13/684383 / HA ZA 20-530

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In 2003 heeft [gedaagde] (als advocaat) [eiser] bijgestaan in een echtscheidingsprocedure en in een daaruit voortvloeiend arbeidsrechtelijk geschil.

Op 29 juli 2005 heeft [eiser] met zijn toenmalige werkgever Ketting Beheer B.V. (hierna: de werkgever) een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald, voor zover van belang:

“Artikel 3: pensioen

KETTING [werkgever, rb] heeft gedurende het dienstverband van de MAN [ [eiser] , rb] bij KETTING, voor de MAN een pensioenregeling getroffen, welke pensioenregeling in eigen beheer is gereserveerd.

Het door KETTING ten gunste van de MAN opgebouwde pensioenkapitaal is door partijen bij wijze van minnelijk overleg vastgesteld op een bedrag van € 80.000,-- (…). KETTING heeft aangegeven bereid te zijn tot afstorting van het opgebouwde pensioenkapitaal over te gaan. De vordering op KETTING tot afstorting van het ten gunste van de MAN opgebouwde pensioenkapitaal is een vordering van de gemeenschap van de MAN en de VROUW. De MAN en de VROUW zijn dienaangaande overeengekomen dat het door KETTING ten gunste van de MAN af te storten pensioenkapitaal onderling verrekend zal worden, in die zin dat door KETTING aan zowel de MAN alsook aan de VROUW een gelijk bedrag van € 40.000,-- zal worden uitgekeerd op een nader door hen beide aan te geven fiscaal gunstige en geaccepteerde wijze. Ten tijde van de levering van de aandelen zal KETTING derhalve een bedrag van € 40.000,-- (…) afstorten op een nader door de MAN aan te geven bankrekeningnummer ten name van een ten gunste van de MAN opgerichte stamrecht vennootschap, door welke betaling KETTING jegens de MAN finaal zal zijn gekweten terzake van de alsdan bestaande pensioenreserve in eigen beheer. Betaling aan de MAN zal feitelijk geschieden middels betaling uiterlijk 4 augustus 2005 van het bedrag van € 40.000,-- op de derdenrekening van MeulmeesterStrous Advocaten (…), zulks op basis van een door de MAN en KETTING te ondertekenen depotovereenkomst. De MAN en KETTING verklaren na uitvoering daarvan niets meer uit dien hoofde van elkaar te vorderen te hebben.

(…)”

De werkgever heeft het in de vaststellingsovereenkomst bepaalde bedrag van€ 40.000,- niet overgemaakt. Bij faxbericht van 3 augustus 2005 heeft de advocaat van de werkgever aan [gedaagde] het volgende geschreven:

“Wat betreft de in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten van € 40.000,- heb ik inmiddels begrepen dat op grond van artikel 9 van de Pensioen- en Spaarfondsenwet slechts aan een verzekeringsmaatschappij betaald kan worden en niet aan een stamrecht B.V.

Cliënte is akkoord met betaling op uw derdengeldrekening, echter slechts nadat de eerder gezonden depotovereenkomst is aangepast. In het bijzonder dient daarbij te worden gewijzigd dat alleen aan een verzekeringsmaatschappij die voldoet aan de vereisten op grond van de Pensioen- en Spaarfondsenwet kan worden overgemaakt en niet eerder dan nadat de verzekeringspolis in afschrift aan cliënten is gestuurd en zij haar fiat voor doorstorting heeft gegeven.”

Begin januari 2006 heeft [eiser] na overleg met [gedaagde] BDO CampersObers Accountants & Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO) opdracht gegeven tot het opstellen van een depotovereenkomst. In een offerte van 16 januari 2006 aan [eiser] heeft BDO het volgende geschreven, voor zover relevant:

“In de voornoemde werkzaamheden is uitdrukkelijk niet opgenomen de beoordeling van en het onderzoek naar de fiscale aspecten van de pensioenrechten die in de echtscheiding worden betrokken. In het kader van een echtscheiding gaat het namelijk niet om de verdeling van het opgebouwde kapitaal, maar om de verdeling van de tot dusver opgebouwde aanspraken. Indien het kapitaal bij helfte wordt verdeeld, kan er sprake zijn dat u afziet van pensioenrechten. Echter, van uw advocaat begrepen wij dat de regeling reeds op haar pensioenmerites is beoordeeld. Wij zullen ons hier dan ook vooralsnog niet in verdiepen. (…)”

BDO heeft een depotovereenkomst opgesteld, waarover tussen [eiser] en de werkgever geen overeenstemming is bereikt. BDO heeft vervolgens een aangepaste depotovereenkomst opgesteld en deze bij brief van 18 september 2006 aan [gedaagde] toegezonden. BDO heeft in deze brief te kennen gegeven dat zij bereid is, in het geval de werkgever niet akkoord gaat met de voorgestelde wijzigingen, nadere tekstsuggesties die de werkgever doet te toetsen. [gedaagde] heeft de aangepaste depotovereenkomst aan de werkgever doen toekomen.

Bij brief van 6 oktober 2006 heeft de advocaat van werkgever aan [gedaagde] bericht dat de aangepaste depotovereenkomst voor de werkgever niet acceptabel is.

Bij brief van 25 oktober 2006 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiser] geschreven:

“Bijgevoegd tref je, zoals besproken, mijn reactie aan mr. M. Moeijes [advocaat van de werkgever, rb] op zijn, eveneens hierbij in kopie bijgevoegde brief.

Ik heb, om de zaak in rustig vaarwater te krijgen, er voor gekozen om oplossingsgericht bezig te blijven. Wellicht is het een oplossing als de wensen van Ketting Beheer in een zogenaamde side letter worden opgenomen, waarin dan tevens een vrijwaringsbepaling is verdisconteerd. Als Ketting Beheer daar mee akkoord gaat, wil ik dat wel even kortsluiten met BDO zodat je niet alsnog voor verrassingen komt te staan.

Ik houd je weer op de hoogte.”

Na de brief van 25 oktober 2006 van [gedaagde] heeft [eiser] niets meer vernomen van [gedaagde] .

[eiser] heeft een tuchtprocedure tegen [gedaagde] aanhangig gemaakt.

In april 2014 heeft [eiser] contact opgenomen met de advocaat van de werkgever. In reactie daarop heeft de advocaat van de werkgever bij brief van 1 juli 2014 onder meer geschreven:

“Middels de vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2007 is overeengekomen dat cliënte een bedrag van € 40.000,- overmaakt ter afstoting van het opgebouwde pensioenkapitaal, zulks op een fiscaal gunstige en geaccepteerde wijze.In 2005 en 2006 is er met uw advocaat, mr. [gedaagde] , over gecorrespondeerd dat dit bedrag zou worden betaald tegen finale kwijting, hetgeen tot dusverre niet is geschied, omdat u, althans uw advocaat, tot dusverre niet hebben gezorgd voor een door de belastingdienst geaccepteerde wijze van betaling.Per fax van 3 augustus 2005 is al aan uw advocaat aangegeven dat op grond van artikel negen van de Pensioen- en Spaarfondsenwet slechts aan een verzekeringsmaatschappij betaald kan worden en niet aan stamrecht BV.Het is evenwel aan u om aan te tonen dat de door u gewenste wijze van betalen fiscaal geoorloofd is.

Nu partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat tegen betaling van € 40.000,- alle aanspraken worden afgekocht, is aan de pensioenstand de afgelopen jaren niet veranderd.U heeft uitsluitend recht op betaling van € 40.000,- en niets meer.Hoe snel u dit betaald krijgt, is voorshands aan u.”

Bij e-mail van 13 augustus 2014 heeft [eiser] aan de advocaat van de werkgever onder meer geschreven:

“Een en ander bevreemd mij omdat in mijn beleving mijn advocaat, dhr [gedaagde] , nog steeds in afwachting zou zijn van een uitspraak van de rechtbank.Persoonlijk zie ik de gehele kwestie graag zo spoedig mogelijk afgewikkeld zodat iedereen door kan zonder oude verplichtingen jegens elkaar.Er is destijds een stamrecht BV speciaal opgericht om de som in te deponeren wat volgens de notaris een legitieme oplossing zou zijn voor het pensioengeld.

Ik wil u graag een informatieve vraag stellen?Is het mogelijk het geld netto uit te keren?En is het u bekent hoeveel belasting er dan op dat bedrag wordt ingehouden?”

Bij email van 19 september 2014 heeft de advocaat van de werkgever aan [eiser] onder meer geschreven dat enige vordering van [eiser] al in 2011 is verjaard en dat de werkgever daarom niet bereid is om in 2014 enige aanspraak van [eiser] te honoreren.

Bij e-mail van 19 september 2014 heeft [eiser] het e-mailbericht van de advocaat van de werkgever van dezelfde datum doorgestuurd aan [gedaagde] en gevraagd om een verklaring. Op 10 oktober 2014 heeft [gedaagde] onder meer het volgende gemaild aan [eiser] :

“Een aantal misverstanden. (…) Ketting Beheer heeft van meet af aan aangegeven het in eigen beheer opgebouwde kapitaal (nog) niet te willen overhevelen/overdragen. Kennelijk is ze nu wel bereid om te onderzoeken of het fiscaal mogelijk is. Ik zou je wel willen adviseren dat, indien Ketting Beheer bereid is, dit fiscaal geruisloos gaat, te weten in die zin dat jij er niet een fiscaal probleem bij krijgt. Ook om die reden meen ik dat wij vorig jaar (of wellicht daarvoor)nog gesproken hebben over een mogelijk te entameren kort geding tegen Ketting Beheer waarbij jij afgifte van de relevante stukken (hoogte opbouw, polis etc) wordt verkregen om zo te kijken of en zo ja, wat de mogelijkheden zijn. (…)Wat Moeijes [advocaat van de werkgever, rb] bedoelt met verjaring van aanspraken weet ik niet. ln het convenant is afgesproken dat er door KB in eigen beheer wordt opgebouwd. De daaruit voortvloeiende verplichting dient Ketting Beheer gewoon na te komen, zonder dat enige aanspraak daaruit (uitkering bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd) in het gedrang komt. Ik zal Moeijes daarop aanspreken. (…)Mijn voorstel is dus dat ik Moeijes nogmaals om opheldering vraag, en mij tevens verzoek te berichten onder welke voorwaarden KB alsnog bereid is mee te werken aan overdracht (onder afgifte van de relevante stukken). Doet zij dit niet dan zou je alsnog een procedure kunnen overwegen, maar dan dien ik, net als vorig jaar, te beschikken over informatie van jou, die maakt dat overdracht voor jou gunstiger is.”

Bij e-mail van 13 oktober 2014 heeft [eiser] [gedaagde] onder meer geschreven:

“Voor wat mij betreft zijn er geen misverstanden.Ik heb de laatste jaren verschillende malen met je gebeld en je gaf steeds aan dat de rechtbank de zaak nog op de rol had staan.Ik heb je zelfs een keer aangegeven of ik zelf een verzoek naar de rechtbank zou sturen om de zaak in behandeling te nemen.Jij gaf toen aan dat dat waarschijnlijk averechts zou werken. (…)Ik zou graag duidelijkheid willen hebben waar ik aan toe ben.”

Bij e-mail van 27 oktober 2014, herhaald bij e-mail van 9 november 2014, heeft [eiser] [gedaagde] gevraagd of het al duidelijk is wat de advocaat van de werkgever wil met de kwestie. Bij e-mail van 10 november 2014 heeft [gedaagde] [eiser] geschreven dat hij die week een reactie verwacht en dat hij het [eiser] zo snel mogelijk zal laten weten.

Bij e-mails van 16 en 30 december 2014 en 29 januari 2015 heeft [eiser] [gedaagde] geschreven dat hij nog steeds op een antwoord wacht en dat hij het vertrouwen in [gedaagde] begint te verliezen.

Bij e-mail van 13 februari 2015 heeft [gedaagde] [eiser] geschreven dat drukte en ziekte hebben gemaakt dat hij niet adequaat heeft kunnen reageren waarvoor hij zijn excuses maakt en dat hij het dossier de week daarop zal oppakken en klager zal adviseren over hoe verder.

[eiser] heeft nadien [gedaagde] herhaaldelijk gemaild en gevraagd naar de stand van zaken, laatstelijk bij e-mail van 23 april 2015.

Op 19 juni 2015 heeft [gedaagde] [eiser] gemaild dat pensioenaanspraken in eigen beheer opgebouwd niet kunnen verjaren. [gedaagde] heeft daarbij tevens aangegeven dat hij bezig is met de opzet van een dagvaarding, die hij in de loop van de daarop volgende week probeert toe te zenden.

Bij e-mail van 29 februari 2016 heeft [eiser] onder meer het volgende gemaild aan [gedaagde] :

“Ik ben zeer teleurgesteld de behandeling van mijn belangen voor wat betreft mijn pensioenaanspraak bij Ketting.

Zoals je kunt zien in onderstaande mail is het alweer halverwege vorig jaar dat je actie zou ondernemen.Er is sindsdien niets gebeurt en zoals een eerdere brief van Moeijes doet suggereren is er al vijf jaar geen activiteit geweest om af te wikkelen.

We kunnen natuurlijk van alles bedenken over de fiscale afwikkeling, of deze wel of niet gunstig is, maar je bent toch met me eens dat als ik 0 krijg dit wel de meest ongunstige optie is. (…)Ik vindt het echter belachelijk dat er na ruim tien jaar nog steeds geen afwikkeling heeft plaatsgevonden van geld waar ik recht op heb.

De andere helft is wel betaald aan mijn ex dus ik zie niet in waarom er met haar een regeling getroffen kan worden en niet met mijn deel.”

Bij e-mail van 17 mei 2016 heeft [gedaagde] [eiser] gevraagd of hij, vooruitlopend op het concept van de dagvaarding, het eens is met de feiten die hij heeft opgesomd in zijn e-mail.

Bij brief van 4 november 2016 heeft [eiser] [gedaagde] onder meer geschreven:

“Ondanks eerdere verzoeken lijkt het maar niet te lukken om handen en voeten te geven aan de kwestie omtrent mijn pensioengeld.Ik vind het teleurstellend steeds te worden afgehouden en deze situatie moet voor jou toch ook gênant zijn. (…)Ik zou graag op korte termijn uitsluitsel van je willen hebben hoe deze kwestie verder te behandelen.”

Bij e-mail van 10 januari 2017 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer geschreven:

“Ik heb de brief klaar. Ik begreep alleen van een bekende pensioenadvocaat dat de wetgeving omtrent pensioen in eigen beheer nog steeds in de voorstelfase (…). De wet is dus nog steeds niet aangenomen.

We moeten dus even kijken wat de status nu is. Ofwel we anticiperen op aanname van de wetgeving, dan wel we wachten nog even. Ik heb meteen nagevraagd over welke termijn (van aanname van de wet) we dan spreken. Zodra ik dat weet, bericht ik je nader.”

Op 16 maart 2017 heeft [gedaagde] [eiser] medegedeeld dat er relevante ontwikkelingen zijn, dat het wetsvoorstel door de Eerste Kamer is aangenomen en dat hij zal overleggen met een actuarieel jurist en er bij [eiser] op terug zal komen.

Nadien heeft [eiser] over een periode van april 2017 tot en met 30 november 2018 rappels gestuurd aan [gedaagde] , maar niets meer van hem vernomen.

Bij e-mail van 31 december 2018 heeft [eiser] [gedaagde] onder meer geschreven:

“Nogmaals wil ik mijn teleurstelling uiten over de gang van zaken. Ik weet niet waar ik het aan heb verdiend maar het lijkt schier onmogelijk om in contact te komen betreffende de afwikkeling van de kwestie tegen Ketting Beheer B.V.

Ik zou graag jouw standpunt in de zaak willen vernemen.Gaan we er nog iets mee doen? Anders zou ik graag mijn dossier van je ontvangen. Dan zoek ik een andere advocaat om me bij te staan.Maar ik vind het onbegrijpelijk als je mij aan geeft dat ze verplicht zijn geworden af te storten dit niet in werking zet.”

Bij brief van 1 februari 2019 heeft de (opvolgend) advocaat van [eiser] [gedaagde] medegedeeld dat [eiser] haar heeft gevraagd het dossier van [gedaagde] over te nemen en [gedaagde] gevraagd om haar een kopie van het dossier van [eiser] te sturen. Hier is geen gehoor aan gegeven.

Bij brief van 26 februari 2019 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagde] nogmaals verzocht om afgifte van het dossier van [eiser] . Zij heeft in die brief tevens [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor het geval de werkgever een geslaagd beroep op verjaring toekomt.

De advocaat van [eiser] heeft op 11 maart 2019 een klacht tegen [gedaagde] ingediend bij de raad van discipline. Deze klacht hield kort gezegd in dat [gedaagde] de aan hem toevertrouwde belangen niet met de nodige voortvarendheid heeft behartigd en tekort is geschoten in de communicatie, waardoor hij tevens onduidelijkheid heeft laten bestaan over zijn hoedanigheid.

Bij de behandeling van de klacht voor de raad van discipline op 2 maart 2020 heeft [gedaagde] onder meer het volgende verklaard:

“De werkgever wilde het pensioen van klager [ [eiser] , rb] niet uitkeren. Ik heb toen met klager besproken dat hij advies moest inwinnen. Daarna is de zaak in het schop geraakt en heb ik het dossier gearchiveerd. (…)De bal lag mijns inziens bij BDO nadat de werkgever zich op het standpunt had gesteld dat de overeenkomst in strijd met de wet was. BDO was de adviseur van klager en zijn contactpersoon.Ik heb het dossier gearchiveerd. De onduidelijkheid over het uitbetalen van het pensioen is pas daarna ontstaan. Ik heb geen sluitbrief gestuurd.In mijn beleving was een discussie over nakoming van de overeenkomst niet opportuun omdat de overeenkomst niet kon worden nagekomen omdat overeenkomst in strijd met de wet was. Door de persoonlijke situatie van klager is de zaak op de lange baan geschoven. Ik ben eerlijk gezegd niet bezig geweest met het veiligstellen van de termijn.”

De raad van discipline heeft op 30 maart 2020 de klachtonderdelen van [eiser] deels gegrond verklaard en heeft aan [gedaagde] de maatregel van berisping opgelegd.

[eiser] vordert samengevat - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. een verklaring voor recht dat [gedaagde] jegens [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge de overeenkomst van opdracht;

II. veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van € 110.361,30, vermeerderd met de wettelijke rente;

III. veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van de buitengerechtelijke kosten van € 1.828,61;

IV. veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

[eiser] legt het volgende ten grondslag aan zijn vorderingen. [gedaagde] heeft een beroepsfout gemaakt door niet voortvarend te werk te gaan, door de lopende verjaringstermijn niet te stuiten dan wel door na te laten nakoming van de vaststellingsovereenkomst te vorderen. Hierdoor is de vordering van [eiser] op de werkgever van € 40.000,- verjaard. Als gevolg van het laten verjaren van de vordering van [eiser] , lijdt [eiser] schade. Deze schade bestaat uit het verlies van zijn opgebouwde pensioenkapitaal van€ 40.000,- en het door [eiser] gederfde rendement op dit pensioenkapitaal, nu hij dit niet heeft kunnen (doen) beleggen, begroot op € 70.361,30.

[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] betwist dat sprake is van verjaring van de vordering van [eiser] op de werkgever. Pensioenaanspraken (in eigen beheer opgebouwd) kunnen niet verjaren. De werkgever is nog steeds afdrachtplichtig op het moment dat [eiser] de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Bovendien was er geen aanleiding om enig recht op verjaring te stuiten, aangezien de werkgever had aangegeven dat uitkering op de overeengekomen wijze niet mogelijk was. Tot slot voert [gedaagde] aan dat, indien [eiser] een vordering op [gedaagde] zou hebben, die vordering ook is verjaard, namelijk in 2011.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Ter beoordeling ligt de vraag of [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht die hij met [eiser] is aangegaan. Bij de beantwoording van deze vraag komt het aan op de vraag of [gedaagde] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. [gedaagde] betwist dat hij, zoals door [eiser] is gesteld, is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen.

tekortkoming [gedaagde]

Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de tussen [eiser] en diens werkgever gesloten vaststellingsovereenkomst (2.2). Daarin is bepaald dat de werkgever een ten gunste van [eiser] opgebouwd pensioenkapitaal ten bedrage van € 40.000,- aan [eiser] zal betalen op een nader door [eiser] aan te geven fiscaal gunstige en geaccepteerde wijze en dat het bedrag door de werkgever zal worden afgestort op een nader door [eiser] aan te geven bankrekeningnummer van een ten gunste van hem opgerichte stamrecht vennootschap. Voorts is aangegeven dat de betaling feitelijk zal geschieden door betaling op de derdenrekening van [gedaagde] . Op 3 augustus 2005 (zie 2.3) heeft de advocaat van de werkgever [gedaagde] meegedeeld dat de vaststellingsovereenkomst op dit punt in strijd is met de wet, omdat het bedrag van € 40.000,- slechts aan een verzekeringsmaatschappij kan worden betaald en niet aan een stamrecht vennootschap. Nadien is getracht om via een door BDO opgestelde depotovereenkomst alsnog uitvoering te geven aan de vaststellingsovereenkomst, hetgeen op bezwaren van de werkgever is gestuit. [gedaagde] heeft op 25 oktober 2006 aan [eiser] geschreven dat hij een zogenoemde “side letter” heeft voorgesteld aan de werkgever en dat hij [eiser] op de hoogte zal houden (zie 2.7). Uit het dossier is niet gebleken dat [gedaagde] nadien hierop bij [eiser] is teruggekomen.

Het behoort tot de taak van een advocaat zijn cliënt juist, tijdig en volledig te informeren en te adviseren. Een cliënt moet immers weten waar hij aan toe is. Bovendien is een cliënt pas in staat een vervolgstap te nemen (of te doen laten nemen of te beslissen dat niet te doen) indien hij volledig is geïnformeerd over de stand van zaken. Het behoorde tot de taak van [gedaagde] om [eiser] op de hoogte te houden van het verdere verloop van de wijze waarop de € 40.000,- in verband met opgebouwd pensioenkapitaal aan [eiser] ten goede kon komen. Terecht heeft [eiser] in dit verband aangevoerd dat [gedaagde] na zijn laatste bericht van 25 oktober 2006 hem had dienen te informeren over de mogelijkheden om wél tot betaling te kunnen komen. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde] dat heeft gedaan. [gedaagde] heeft aangevoerd dat wat hem betreft de bal bij [eiser] lag omdat de werkgever pas tot uitvoering van de pensioenoverdracht – zoals [gedaagde] de betalingsverplichting van de werkgever van € 40.000 noemt – zou komen indien [eiser] zou aangeven hoe de overdracht zou moeten plaatsvinden. Daaraan heeft [gedaagde] ter zitting toegevoegd dat hij [eiser] heeft voorgehouden dat er twee mogelijkheden waren om tot afstorting te komen, maar dat [gedaagde] hem daarin niet kon adviseren omdat hij niet onderlegd is op dat gebied. [eiser] heeft dit betwist. Nog daargelaten dat de stelling van [gedaagde] niet valt te rijmen met zijn eigen e-mail van 25 oktober 2006 waarin hij aangeeft [eiser] op de hoogte te zullen houden, kan [gedaagde] zich niet verschuilen achter de mededeling van de werkgever dat pensioenoverdracht op de door [eiser] gewenste wijze niet mogelijk is (zie 2.6). Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om de uitlatingen van de werkgever schriftelijk aan [eiser] mede te delen, alsook het resultaat van zijn voorgestelde “side letter” en zijn mededeling aan [eiser] om advies elders in te winnen. Dit alles heeft [gedaagde] niet gedaan. Integendeel, [gedaagde] heeft niks meer van zich laten horen. Deze handelwijze van [gedaagde] valt hem te verwijten. Dat [eiser] lange tijd niets van zich heeft laten horen, zoals [gedaagde] stelt en [eiser] betwist, doet hieraan niet af.

Wat [gedaagde] ook valt te verwijten, is dat hij vervolgens in 2014, nadat [eiser] zelf contact had opgenomen met de werkgever en kort daarop van de advocaat van de werkgever te horen kreeg dat de vordering op de werkgever was verjaard, wederom [eiser] heeft bijgestaan in deze kwestie en daarbij opnieuw steken heeft laten vallen. Zo heeft [gedaagde] [eiser] op 19 juni 2015 bericht dat hij bezig is met een dagvaarding (zie 2.17). Hieruit leidt de rechtbank af dat [gedaagde] in ieder geval overwoog om namens [eiser] een procedure te starten tegen de werkgever. Na dit bericht bleef het lange tijd stil van de kant van [gedaagde] . Ruim een jaar later, op 17 mei 2016, vraagt [gedaagde] [eiser] of hij, vooruitlopend op het concept van de dagvaarding, het eens is met de feiten die hij heeft opgesomd in zijn e-mail (zie 2.19). Voor dit aanzienlijke tijdsverloop heeft [gedaagde] geen verklaring gegeven. Voorts heeft [gedaagde] kennelijk, om voor de rechtbank onbekende redenen, afgezien van de procedure, aangezien hij daarover in zijn correspondentie met [eiser] van latere datum niet meer rept. [eiser] heeft daarentegen herhaaldelijk gevraagd aan [gedaagde] wat de stand van zaken is en heeft meermaals zijn teleurstellingen jegens [gedaagde] uitgesproken. Uit het dossier is gebleken dat [eiser] dertien rappels heeft gestuurd over een periode van april 2017 tot en met 30 november 2018. [eiser] heeft uiteindelijk bij e-mail van 31 december 2018 gevraagd of [gedaagde] nog iets met de zaak gaat doen en zo niet dat hij dan graag het dossier ontvangt zodat hij een andere advocaat kan zoeken om hem bij te staan. Ook hierop heeft [gedaagde] niet gereageerd.

[gedaagde] voert nog aan dat hij [eiser] ook in deze periode erop heeft gewezen dat hij niets voor [eiser] kon betekenen indien er met de werkgever geen overeenstemming bestond over de fiscaal en juridisch geaccepteerde wijze van afstorting en dat [eiser] elders advies moest inwinnen, maar dit heeft hij nimmer schriftelijk gecommuniceerd richting [eiser] . Het kan zijn dat [gedaagde] geen of onvoldoende kennis heeft van pensioenrecht en de wijze van overdracht van pensioenkapitaal, maar dit betekent niet dat hij geen verantwoordelijkheid draagt om, zo nodig met inschakelen van of doorverwijzing naar derden, zorg te dagen voor een goede afwikkeling van de pensioenkwestie voor zijn cliënt [eiser] . Ook als [gedaagde] van oordeel was dat hij [eiser] niet verder kon bijstaan, dan had het op de weg van [gedaagde] gelegen om dat schriftelijk aan [eiser] te bevestigen en [eiser] op de gevolgen daarvan te wijzen. Dat alles heeft [gedaagde] niet gedaan.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] niet met de nodige voortvarendheid heeft gehandeld. [gedaagde] had de verplichting om zich als advocaat voor zijn cliënt in te zetten door de pensioenkwestie voor [eiser] te regelen, en voor zover dat niet mogelijk was [eiser] daar schriftelijk over te berichten. [gedaagde] heeft gedurende de gehele periode geen noemenswaardige werkzaamheden voor [eiser] verricht, terwijl de werkgever het pensioenkapitaal nog steeds niet heeft uitbetaald. Door jarenlang nauwelijks te reageren op de vele contactverzoeken van [eiser] heeft [gedaagde] er bovendien blijk van gegeven zich niet te realiseren dat [eiser] als cliënt voor de behartiging van zijn belangen afhankelijk is van hem, getuige de vele e-mails van [eiser] aan [gedaagde] met de vraag hoe de kwestie is op te lossen. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat [gedaagde] heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht.

Het vorenstaande betekent dat de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] jegens [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge de overeenkomst van opdracht wordt toegewezen.

verjaring

[gedaagde] heeft ter verweer aangevoerd dat de vordering van [eiser] op hem is verjaard. [gedaagde] heeft in dit verband betoogd dat [eiser] reeds in augustus 2005 (3 augustus 2005) wist dat uitkering van het pensioengeld op de door hem gewenste wijze niet mogelijk was. Indien [eiser] van mening was dat [gedaagde] actie moest ondernemen om de uitkering van het pensioengeld mogelijk te maken, dan had [eiser] [gedaagde] daar uiterlijk 3 augustus 2010 op dienen aan te spreken. Nu hij dat niet heeft gedaan, kan hij voor zijn gestelde schade niet meer bij hem aankloppen, aldus [gedaagde] .

Op grond van artikel 3:310 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verjaart een vordering tot schadevergoeding door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. In dit geval begint de verjaringstermijn te lopen op het moment dat [eiser] bekend is geworden met de door hem gestelde geleden schade en de persoon die hij voor die schade aansprakelijk kan stellen. Het is daarbij aan [gedaagde] om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat voor [eiser] langer dan vijf jaar kenbaar is wie hij dient aan te spreken voor zijn gestelde schade en de gronden van die aansprakelijkheid, omdat [gedaagde] zich beroept op het rechtsgevolg (verjaring).

Het verwijt van [eiser] komt er in de kern op neer dat [gedaagde] in het kader van de uitkering van het pensioengeld heeft nagelaten de lopende verjaringstermijn van de vordering op de werkgever te stuiten althans nakoming van de vaststellingsovereenkomst te vorderen. Als gevolg hiervan is de werkgever in de periode van 2005 tot 2014 niet tot uitkering van het pensioengeld overgegaan. Thans beroept de werkgever zich op verjaring en weigert het pensioengeld aan [eiser] uit te keren. Of dit beroep van de werkgever op verjaring terecht is komt hierna bij de schade aan de orde, maar voor de vraag of de vordering van [eiser] op [gedaagde] is verjaard gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat de dit beroep van de werkgever op verjaring juist is. [eiser] heeft aangevoerd dat hij dit verjaringsberoep van de werkgever en de als gevolg daarvan onstane schade pas heeft ontdekt toen de advocaat van de werkgever zich hierop bij e-mail van 19 september 2014, als reactie op een vraag van [eiser] over de wijze van uitkering, beriep. Volgens [eiser] verkeerde hij vóór 19 september 2014 in de veronderstelling, gebaseerd op de informatie van [gedaagde] , dat hij recht had op uitkering van het pensioengeld, maar dat dit nog niet verwezenlijkt kon worden omdat er een procedure hierover liep bij de rechtbank (zie 2.11 en 2.14). Nu dit door [gedaagde] niet is weersproken en ook geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] eerder op de hoogte was van de weigering van de werkgever om het pensioengeld uit te keren (of van een tekortkoming van [gedaagde] waarvoor [eiser] hem in rechte kon aanspreken), gaat de rechtbank ervan uit dat [eiser] niet eerder dan na 19 september 2014 daarvan op de hoogte is geraakt. Vaststaat dat [eiser] binnen de termijn van vijf jaar, namelijk bij brief van 26 februari 2019 (zie 2.26) [gedaagde] aansprakelijk heeft gesteld voor zijn schade voor het geval de werkgever een geslaagd beroep op verjaring toekomt. Het beroep op verjaring van [gedaagde] slaagt dus niet. Daarmee kan in het midden blijven de vraag of [eiser] , als gevolg van de mededeling van [gedaagde] dat de vordering op de werkgever nog niet verjaard is, nog steeds niet geacht moet worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden (in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW, zie 4.9), zoals de Hoge Raad recent heeft geoordeeld in zijn arrest van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1603).

schade

Beoordeeld dient te worden welke schade [eiser] heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [gedaagde] in de nakoming van zijn verplichting. [eiser] stelt dat deze schade € 110.361,30 bedraagt, bestaande uit de niet betaalde € 40.000,- en gemist rendement daarop van € 70.360,31. [gedaagde] betoogt dat [eiser] geen schade heeft geleden omdat [eiser] tot op de dag van vandaag recht heeft op uitkering van het pensioengeld dat door de werkgever onder zich wordt gehouden. De werkgever beroept zich ten onrechte op verjaring en is op grond van de vaststellingsovereenkomst verplicht om het pensioengeld aan [eiser] te doen toekomen, aldus [gedaagde] .

Vast staat dat vijftien jaar ná het sluiten van de vaststellingsovereenkomst het overeengekomen pensioengeld van € 40.000,- nog niet ten goede is gekomen aan [eiser] . Dat [eiser] als gevolg hiervan schade lijdt is daarmee voldoende aannemelijk, nu in ieder geval sprake is van vertraging in de betaling van een geldsom.

Voor de omvang van de schade is van belang of de vordering van [eiser] op de werkgever uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst daadwerkelijk verjaard is, zoals [eiser] stelt en [gedaagde] betwist. Vast staat dat na het e-mailbericht van 19 september 2014 (2.12), waarin de advocaat van de werkgever zich op verjaring beroept, [eiser] noch [gedaagde] contact hebben gehad met de (advocaat van de) werkgever. Dit hebben partijen desgevraagd ter zitting bevestigd. Mocht [gedaagde] gelijk hebben dat de vordering op de werkgever niet is verjaard, dan ligt voor de hand dat de werkgever tot betaling wordt aangesproken en [eiser] en [gedaagde] doen wat nodig is om de werkgever te laten betalen. Dit leidt tot een lagere schadevergoeding voor [gedaagde] dan als de vordering op de werkgever wel verjaard is. In beide gevallen zal vervolgens vastgesteld moeten worden wanneer de betaling door werkgever plaatsgevonden zou hebben als [gedaagde] wel gehandeld zou hebben zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat verwacht mag worden. Tot slot zal berekend moeten worden welke vertragingsschade voor vergoeding in aanmerking komt, wat onder meer zal afhangen van de wijze waarop de betaling (op fiscaal gunstige en geaccepteerde wijze, zoals de vaststellingsovereenkomst bepaalt) plaatsgevonden zou hebben.

[gedaagde] heeft ter zitting desgevraagd nog toegelicht dat hij zijn aansprakelijkstelling door [eiser] heeft gemeld bij zijn assurantietussenpersoon maar nog in debat is over een eventuele uitkering. De uitkomst van dit debat kan gevolgen hebben voor de afwikkeling van de door [eiser] geleden schade.

Het debat over de schade is daarmee onvoldoende uitgekristalliseerd. De rechtbank ziet daarom aanleiding om met toepassing van artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) [gedaagde] ambtshalve te veroordelen tot het vergoeden van de schade nader op te maken bij staat. Hiervoor is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is geleden, voldoende aannemelijk is, hetgeen hier het geval is. Daarmee krijgen beide partijen de ruimte te onderzoeken of de vordering van [eiser] jegens de werkgever nog incasseerbaar is – hetgeen zowel in het belang van [gedaagde] als van [eiser] is – en op welk moment de betaling plaatsgevonden zou hebben zonder tekortkoming van [gedaagde] . Daarnaast zijn partijen dan in de gelegenheid een minnelijke regeling te beproeven, zo nodig met de werkgever en de assurantietussenpersoon en/of verzekeraar van [gedaagde] .

stamrecht BV als eiseres

Het verweer van [gedaagde] dat niet [eiser] maar uitsluitend zijn stamrecht BV gerechtigd is om een vordering in te stellen slaagt niet. De vaststellingsovereenkomst legt afspraken vast tussen [eiser] en de werkgever zodat het in beginsel [eiser] is die gerechtigd is om nakoming van de gemaakte afspraken te vorderen, hetgeen [gedaagde] overigens niet betwist. Dat onderdeel van afspraken is dat betaling op de rekening van een derde, in dit geval een stamrecht BV of de derdenrekening van een advocaat dient te geschieden, maakt niet dat die anderen daarmee een rechtsvordering verkrijgen. Dat [eiser] en de werkgever met hun afspraken een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253 BW voor ogen hadden is niet gesteld en ook niet gebleken.

afronding

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 102,96

- griffierecht € 1.639,00

- salaris advocaat € 3.540,00 (2,0 punten × tarief € 1.770,00)

Totaal € 5.281,96

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als in de beslissing vermeld.

De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal, als niet bestreden, eveneens worden toegewezen.

De rechtbank

verklaart voor recht dat [gedaagde] jegens [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge de overeenkomst van opdracht,

veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding aan [eiser] van de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming door [gedaagde] , nader op te maken bij staat,

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 5.281,96, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening,

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige voldoening,

verklaart dit vonnis wat de kostenveroordelingen onder 5.3 en 5.4 betreft uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.S. Kalff, rechter, bijgestaan door mr. M. Sahin, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2021.