Rb. Rotterdam, 06-04-2022, nr. C/10/610966 / HA ZA 21-1

In essentie houdt partijen verdeeld of KPN op ontoelaatbare wijze heeft geprofiteerd van de wanprestatie die Secufone volgens [naam eiseres] en [naam 1] heeft gepleegd jegens BiQ dan wel [naam 1] en daardoor jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld.

[naam eiseres] en [naam 1] zijn van mening dat Secufone op grond van de activaovereenkomst niet gerechtigd was tot doorverkoop van de activa aan KPN omdat in die overeenkomst is vastgelegd (artikel 9.2 en 9.3 in bijlage 2 in samenhang bezien) dat deze niet binnen vijf jaar mochten worden doorverkocht zonder toestemming van [naam 1]. Die toestemming ontbrak. KPN moet volgens [naam eiseres] en [naam 1] bekend zijn geweest met de beschikkingsonbevoegdheid van Secufone toen zij de koopovereenkomst sloot omdat de activaovereenkomst als bijlage bij die koopovereenkomst was gevoegd. KPN heeft desondanks niet bij [naam 1] nagevraagd of hij instemde met de verkoop, integendeel: zij heeft zich de (exploitatie van de) voormalige activa van BiQ toegeëigend.

[naam eiseres] heeft voorts aangevoerd dat KPN zelfs gebruik heeft gemaakt van de SS7 KPN (rand)apparatuur die eigendom is gebleven van BiQ en die - naar KPN kon weten omdat dat in de activaovereenkomst is vermeld - geen onderdeel uitmaakte van de door BiQ aan Secufone verkochte activa. Hierdoor heeft KPN onrechtmatig jegens BiQ gehandeld waardoor BiQ schade heeft geleden.

[naam eiseres] heeft aangevoerd dat zij optreedt als cessionaris van BiQ.

[naam 1] heeft aangevoerd dat hij degene is die schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van Secufone en KPN. Hij heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020 (zie onder 2.16 hiervoor) waarin is geoordeeld dat artikel 9.2 in bijlage 2 bij de activaovereenkomst is te kwalificeren als een derdenbeding waarop alleen [naam 1] een beroep kan doen.

Hierna wordt eerst de vordering van [naam 1] besproken.

de vordering van [naam 1]

De onder 2.16 genoemde uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020 bindt [naam 1] en KPN niet omdat deze tussen andere partijen is gewezen. Die beslissing zag echter op hetzelfde conflict als hier aan de orde is en daarin speelden dezelfde overeenkomsten als hier een grote rol. Bij de bespreking van de vordering van [naam 1] wordt er veronderstellenderwijs - conform de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020 - van uitgegaan dat artikel 9.2 in bijlage 2 bij de activaovereenkomst een derdenbeding bevat als bedoeld in artikel 6:253 lid 1 BW, ten gunste van [naam 1] als derde.

KPN heeft (bij de eerste gelegenheid daartoe, in haar conclusie van antwoord in het incident) aangevoerd dat de gestelde vordering van [naam 1] is verjaard. Een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een onrechtmatige daad verjaart vijf jaar nadat [naam 1] bekend is geworden met de vordering op KPN en volgens KPN was [naam 1] daarvan uiterlijk in de zomer van 2015 op de hoogte. BiQ heeft in die periode een kort gedingprocedure tegen KPN aanhangig gemaakt en [naam 1] moet daarvan als (indirect) bestuurder en aandeelhouder van BiQ op de hoogte zijn geweest. Volgens KPN is de vordering daarom uiterlijk in de zomer van 2020 verjaard.

Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (zie: HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552).

[naam 1] heeft bij conclusie van eis in tussenkomst bestreden dat de vordering is verjaard. Hij heeft daartoe allereerst aangevoerd dat hij pas na het vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020 ermee bekend is geworden dat artikel 9.2 in bijlage 2 bij de activaovereenkomst moet worden aangemerkt als een derdenbeding. Eerst nadat genoemd vonnis was gewezen kon [naam 1] daarom daadwerkelijk een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade instellen. Hij heeft er daarbij op gewezen dat eerdere procedures niet (mede) namens [naam 1] zijn ingesteld en dat de curator in het faillissement van BiQ alleen afspraken met [naam eiseres] heeft gemaakt.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen, gaat dit verweer niet op. Dat het bepaalde in artikel 9.2 is te kwalificeren als een derdenbeding heeft betrekking op de juridische beoordeling van de van belang zijnde feiten waarmee [naam 1] niet daadwerkelijk bekend hoefde te zijn om de verjaringstermijn te doen starten. Het betreft immers geen kennis die, of inzicht dat, [naam 1] nodig heeft om te beoordelen of de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van Secufone (zie Hoge Raad 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603). [naam 1] heeft niet bestreden dat hij als bestuurder van BiQ met deze feiten en omstandigheden, en met name met de inhoud van artikel 9.2, als zodanig bekend was. Deze kennis is aan [naam 1] in privé toe te rekenen; de bepaling was met name bedoeld om zijn eigen positie in het kader van de te verwerven aandeelhouderspositie te beschermen en hij heeft ook zelf, in privé, die constructie aldus gewenst. Naar vast staat, wist [naam 1] in de zomer van 2015 van de gewraakte doorverkoop aan KPN; de kort geding dagvaarding dateert van 3 augustus 2015. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de verjaring in de zomer van 2015 – op of rond 1 augustus 2015- is aangevangen. Dat betekent overigens, dat na de uitspraak van 1 april 2020 nog voldoende tijd resteerde om de vordering -bijvoorbeeld door tussenkomst in deze procedure- tijdig aanhangig te maken dan wel de verjaring door middel van een eenvoudige brief te stuiten.

[naam 1] heeft zich vervolgens verweerd door aan te voeren dat de verjaring tijdig is gestuit doordat [naam eiseres] de onderhavige vordering tegen KPN heeft ingesteld bij dagvaarding van 12 april 2018. In de visie van [naam 1] heeft deze stuitingshandeling van [naam eiseres] ook voor hem te gelden. Het gaat om dezelfde vordering en KPN is door het uitbrengen van de dagvaarding ervan op de hoogte dat zij de beschikking moet houden over bewijsmateriaal. Hij heeft in dat verband erop gewezen dat stuiting van de verjaring van een vordering ten opzichte van een vennootschap onder firma ook werking heeft tegenover de individuele vennoten die aanvankelijk niet waren aangesproken (Hoge Raad 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1315).

Dit verweer slaagt evenmin. Het uitgangspunt is dat de verjaring door of ten behoeve van de betreffende partij zelf moet worden gestuit en dat stuitingshandelingen van derden alleen voor henzelf (of degenen voor of namens wie zij optreden) effect hebben. De door [naam 1] genoemde uitspraak heeft betrekking op het geval dat een schuldeiser een vordering heeft op een vennootschap onder firma (vof) en de individuele vennoten waarbij op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel geldt dat iedere vennoot hoofdelijk is verbonden voor de schulden van de vof. In die situatie heeft de Hoge Raad geoordeeld dat afgeweken kan worden van de hoofdregel dat rechtsvorderingen op verschillende entiteiten afzonderlijk verjaren en dat voor iedere rechtsvordering afzonderlijk moet worden nagegaan of de verjaring tijdig is gestuit. Van een dergelijke situatie is geen sprake: [naam eiseres] is een rechtspersoon en [naam 1] is niet van rechtswege hoofdelijk verbonden voor eventuele schulden van [naam eiseres]. [naam eiseres] heeft bij dagvaarding ook niet voor of namens [naam 1] vorderingen ingesteld. Dit alles brengt mee dat een door [naam eiseres] verrichte stuitingshandeling niet geacht kan worden steeds ook namens [naam 1] te zijn verricht. Nu [naam eiseres] de dagvaarding alleen voor en namens zichzelf heeft uitgebracht, is de verjaring van de vordering van [naam 1] daardoor niet gestuit.

Op andere stuitingshandelingen heeft [naam 1] zich niet beroepen.

De incidentele conclusie tot tussenkomst dateert van 17 februari 2021 en dus van ruim na het einde van de verjaringstermijn.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van [naam 1] zal worden afgewezen. De andere geschilpunten tussen partijen behoeven geen nadere bespreking, omdat, ook als [naam 1] daarin het gelijk aan zijn zijde zou hebben, dit niet in de weg zou staan aan de verjaring van de door hem ingestelde vordering en dus niet tot toewijzing kan leiden.

[naam 1] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten - ter zake van de tussenkomst - worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op: salaris advocaat € 563,00 (1,0 punt × tarief € 563,00).

de vordering van [naam eiseres]

Ook tussen [naam eiseres] en KPN heeft het vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 april 2020 geen gezag van gewijsde. Indien er - anders dan in dat vonnis en anders dan onder 4.6 is aangenomen - veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat aan [naam eiseres] op grond van artikel 9.3 in samenhang met artikel 9.2 in bijlage 2 bij de activaovereenkomst een vorderingsrecht toekomt, dan geldt het volgende.

Voorop wordt gesteld dat volgens vaste rechtspraak het handelen met iemand terwijl men weet dat deze door dat handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf jegens die derde niet onrechtmatig is. Van onrechtmatigheid is pas sprake indien de aangesproken partij niet alleen weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de desbetreffende overeenkomst, kort gezegd, wanprestatie pleegt jegens een derde, maar er bovendien sprake is van bijkomende omstandigheden (Hoge Raad 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1084) .

KPN heeft bestreden dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door te profiteren van de gestelde wanprestatie van Secufone. Zij heeft erkend dat de activaovereenkomst als bijlage is gevoegd bij de koopovereenkomst die zij met Secufone heeft gesloten en dat zij daarom op de hoogte was van de in artikel 9.2 en 9.3 gestelde voorwaarden. Zij heeft daarover aangevoerd dat zij voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst onderzoek heeft gedaan naar Secufone, onder meer in het Nederlandse handelsregister en het Zwitserse equivalent van dat register. Zo heeft zij in het Zwitserse register gecontroleerd wie bevoegd was Secufone te vertegenwoordigen en daaruit bleek dat [naam 4] - die de koopovereenkomst heeft getekend - daartoe bevoegd was (zie 2.5.).

KPN heeft voorts naar voren gebracht dat zij Secufone vragen heeft gesteld over artikel 9.2 en 9.3 van de activaovereenkomst, waarop Secufone inzage heeft gegeven in de andere met BiQ gesloten overeenkomsten en in artikel 10 van de koopovereenkomst garanties heeft gegeven, onder meer inhoudend dat Secufone volledig beschikkingsbevoegd is ten aanzien van de activa. KPN heeft ontkend dat zij op de hoogte was van een mogelijke wanprestatie van Secufone, zij is van mening dat zij te goeder trouw heeft gehandeld.

KPN heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij in het Zwitserse register onderzoek heeft laten doen, een e-mailbericht van 21 oktober 2014 overgelegd met de onder 2.5 vermelde informatie.

In die e-mail is geen informatie te vinden over [naam 1] als aandeelhouder van (meer dan 51% van de) aandelen in Secufone, zoals in artikel 9.3 van de bijlage bij de activaovereenkomst als voorwaarde voor verkoop van de activa aan Secufone is gesteld.

Dat betekent, dat KPN er rekening mee diende te houden dat Secufone niet bevoegd was om de koopovereenkomst te sluiten. Dat Secufone inzage heeft gegeven in andere overeenkomsten en voorts heeft gegarandeerd dat zij volledig beschikkingsbevoegd was betekent niet zonder meer dat KPN daarop mocht vertrouwen.

Ook als echter moet worden aangenomen dat KPN had moeten weten dat Secufone wanprestatie pleegde volstaat dat niet voor het oordeel dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld omdat geen sprake is van de vereiste bijkomende omstandigheden.

De eerste door [naam eiseres] genoemde omstandigheid is het bedrog door [naam 2], waarvan [naam 1] de dupe zou zijn geworden omdat hij ten onrechte in de waan was gebracht dat hij 70% aandeelhouder was geworden in Secufone.

In dat verband is van belang dat in deze procedure is gebleken dat [naam 1] wist dat hij geen aandeelhouder was geworden. [naam 1] heeft daarover immers ter zitting verklaard dat hij in verband met de overdracht van de aandelen in Secufone in 2014 naar Zwitserland is gegaan en daar het Pool-Vertrag heeft getekend, maar dat geen overdracht van de aandelen heeft plaatsgevonden. [naam 1] heeft daarbij ook verklaard dat hij wist dat hij geen aandeelhouder werd door ondertekening van het Pool-Vertrag en namens BiQ een nietige activaovereenkomst tekende. [naam 1] heeft daaraan toegevoegd dat het niet de bedoeling was dat de activaovereenkomst van aanvang af nietig zou zijn; hij ging ervan uit dat de aandelen alsnog aan hem zouden worden overgedragen.

Gelet op zijn verklaring heeft [naam 1] er - anders dan [naam eiseres] heeft aangevoerd - niet door toedoen van [naam 2] op vertrouwd dat hij op grond van het Pool-Vertrag 70% van de aandelen in Secufone had verkregen.

[naam eiseres] heeft voorts niet meegedeeld dat - zoals is te lezen in het door haar overgelegde vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 25 januari 2017 (zie 2.15) -

1) [naam 1] en [naam 2] op 21 november 2013 70% respectievelijk 30% van het aandelenkapitaal in Secufone hebben gekocht, 2) de koopprijs in termijnen betaald moest worden en 3) levering van de aandelen zou plaatsvinden op het moment van volledige betaling van de koopprijs, maar 4) dat deze niet (volledig) was voldaan. In de tussenliggende tijd werden 5) de aandelen gehouden door een Treuhand.

Weliswaar is deze procedure door BiQ aangespannen tegen een andere partij, waardoor dit door de rechtbank Midden-Nederland vastgestelde feit niet vast staat tussen partijen, maar ook in de onderhavige procedure van [naam eiseres] tegen KPN is het bestaan van een dergelijke koopovereenkomst van aandelen van belang. Dat die overeenkomst is gesloten laat zich goed rijmen met de verklaring van [naam 1] dat hij wist dat het Pool-Vertrag niet inhield dat hij aandelen in Secufone kocht en dat hij ervan uitging dat de aandelen na 31 maart 2014 aan hem zouden worden overgedragen. Het ontkracht echter het standpunt van [naam eiseres] dat [naam 1] is opgelicht door [naam 2] omdat aan [naam 1] geen aandelen zijn geleverd. Veeleer wordt het ervoor gehouden dat dit is veroorzaakt door het niet (volledig) betalen van de koopsom, en dus door eigen toedoen van [naam 1].

Dat betekent dat het bedrog door [naam 2], daargelaten of KPN daarvan op de hoogte had kunnen zijn, als bijkomende omstandigheid niet kan meewegen, omdat dat onvoldoende feitelijk is onderbouwd en ook niet aannemelijk is geworden.

[naam eiseres] heeft verder aangevoerd dat KPN als gevolg van de koopovereenkomst monopolist op de Nederlandse markt van semafoons werd. [naam eiseres] heeft daarbij onvoldoende duidelijk gemaakt waarom deze omstandigheid het handelen van KPN jegens BiQ onrechtmatig doet zijn; zo heeft zij niets aangevoerd over de invloed daarvan bij het sluiten van de koopovereenkomst.

De vordering van [naam eiseres] zal, gelet op het voorgaande, worden afgewezen voor zover deze haar grondslag vindt in het onrechtmatig profiteren van de wanprestatie van Secufone. De vraag naar de nietigheid van de koopovereenkomst en de gevolgen daarvan, alsmede de andere geschilpunten in dit kader behoeven geen bespreking omdat zij niet tot een andere conclusie kunnen leiden.

In geval, anders dan in 4.15 hiervoor tot uitgangspunt is genomen, sprake is van een derdenbeding ten gunste van louter [naam 1] komt de vordering op die grond in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking, zodat ook op dat punt geen nadere beslissing nodig is.

[naam eiseres] heeft daarnaast, en los daarvan, ook gesteld dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld door de SS7 KPN (rand)apparatuur en de daaraan verbonden software te gebruiken. Omdat in de activaovereenkomst is vermeld dat deze apparatuur niet door Secufone wordt overgenomen, is [naam eiseres] van mening dat KPN wist of moet hebben geweten dat zij niet de eigendom had verkregen. BiQ heeft hierdoor volgens [naam eiseres] schade geleden onder meer omdat BiQ inkomsten uit de beltikken is misgelopen.

KPN heeft erkend dat zij gedurende een korte periode gebruik heeft gemaakt van de SS7 KPN (rand)apparatuur. Dit gebruik was volgens haar noodzakelijk om de berichten van de gebruikers van een Euromessage semafoon door te sturen naar de server van KPN; alleen op die manier konden de gebruikers overgezet worden naar KPN.

KPN beschikte over de activaovereenkomst en dus wist zij, althans moest zij weten, dat zij de eigendom van die apparatuur niet had verkregen. Omtrent enig ander recht om die apparatuur toch te gebruiken heeft zij niets gesteld. Uit de toelichting ter zitting maakt de rechtbank op dat een en ander eenvoudig op operationeel niveau, al dan niet op afstand, is geëffectueerd. De klanten zijn overgezet naar het systeem van KPN, met haar frequentie, en hebben nu ook een abonnement bij KPN.

De rechtbank is van oordeel dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld door gebruik te maken van de SS7 KPN (rand)apparatuur terwijl zij wist, althans behoorde te weten dat deze apparatuur niet bij de overgedragen activa hoorde. Zij heeft kennelijk geen enkele poging ondernomen om van de rechthebbende op die apparatuur toestemming te verkrijgen of met deze passende afspraken te maken. Zij heeft eenvoudig eigenmachtig die apparatuur, waarover zij kennelijk feitelijk (in voldoende mate) de beschikking had, ten eigen bate gebruikt, zonder afspraken met de rechthebbende te maken en zonder enige vergoeding aan te bieden of te betalen. Of het daarbij gaat om het fysieke gebruik (de ter zitting genoemde stekkers) of gebruik via een softwarematige besturing van die apparatuur op afstand doet voor de onrechtmatigheid in beginsel niet ter zake. De door KPN aangevoerde redenen ter rechtvaardiging van dat gebruik zijn onvoldoende. Zij had zich als bij uitstek deskundige partij dienen te realiseren dat zij die apparatuur, weliswaar tijdelijk, nodig had om de verbindingen/klanten met de Euromessage semafoons op haar eigen server over te zetten en zij had daarvoor een regeling moeten treffen. Dat was, jegens de rechthebbende, BiQ, wat KPN in het maatschappelijk verkeer betaamde. De gevorderde verklaring voor recht is daarom in zoverre toewijsbaar.

[naam eiseres] heeft in deze procedure geen concreet bedrag aan schadevergoeding gevorderd en de rechtbank acht begroting van de schade in deze procedure niet zo eenvoudig dat deze nu dient te geschieden. Wel is de mogelijkheid voldoende aannemelijk dat BiQ door het gebruik van de SS7 KPN (rand)apparatuur door KPN enige schade heeft geleden, zodat [naam eiseres] op vergoeding daarvan aanspraak kan maken. De zaak zal worden verwezen naar de schadestaat. In die procedure kan aan de orde komen in hoeverre en voor hoelang, als de onrechtmatige daad achterwege was gebleven, BiQ daadwerkelijk profijt van die apparatuur zou hebben gehad. Dan kan ook de vordering tot betaling van de wettelijke rente over het schadevergoedingsbedrag aan de orde komen. In het geval van onrechtmatig handelen is die rente immers verschuldigd vanaf het moment van de onrechtmatige daad die de schade heeft veroorzaakt; deze vordering is dus afhankelijk van de uitkomst in de schadestaat.

KPN zal als de deels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 81,00

- griffierecht € 626,00

- salaris advocaat 1.407,50 (2,5 punt × tarief € 563,00)

Totaal € 2.114,50