HR, 28-06-2019, nr. 18/03941

Heden concludeer ik in vier zaken over dwaling bij renteswaps, de prejudiciële procedures in de zaken Cliënt c.s./ABN AMRO (18/03941) en Cliënt/Rabobank (18/03942)1.en de cassatiezaken ABN AMRO/ [A] (18/00875) en ING/Cliënt (18/01155).2.

Ruim tien jaar geleden hebben veel ondernemingen in het MKB rentederivaten (vooral renteswapovereenkomsten) afgesloten ter afdekking van het risico van stijging van de variabele rente die zij betaalden op hun bankleningen. Na verloop van tijd werden ondernemingen met de aan deze overeenkomsten verbonden risico’s geconfronteerd. In civiele procedures beroepen zij zich op dwaling en/of schending van de zorgplicht, omdat de bank onvoldoende heeft gedaan om hen op deze risico’s te wijzen. In de rechtspraak wordt in verband met het beroep op dwaling verschillend geoordeeld over de aan de mededelingsplicht van de bank te stellen eisen.

In de vier zaken gaat het steeds om ondernemers die met de bank3.waar zij leningen hebben, een of meer renteswaps zijn aangegaan. In twee zaken wees de bank op de mogelijkheid om met een renteswap (of op een andere manier) het renterisico af te dekken. In ING/Cliënt stelde de bank een renteswap als voorwaarde voor het verstrekken van een lening. In Cliënt c.s./ABN AMRO was reeds een aantal swaps gesloten en stelde de bank bij een herfinanciering de voorwaarde dat de helft van het kredietrisico zou worden afgedekt.

In ABN AMRO/ [A] en in Cliënt/Rabobank is vastgesteld, en in Cliënt c.s./ABN AMRO is gesteld, dat de bank ter zake van de renteswap optrad als adviseur van haar cliënt.

In de onderhavige zaak Cliënt c.s./ABN AMRO zijn de renteswapovereenkomsten uitgediend.

De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak dezelfde prejudiciële vragen gesteld als in de zaak Cliënt/Rabobank.

In de zaak ING/Cliënt wilde de cliënt zijn leningen beëindigen en overstappen naar een andere bank. De bank stelde als voorwaarde voor beëindiging dat de cliënt aanvullende zekerheden stelde (voor een bedrag van € 1.35 miljoen) voor de nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de renteswapovereenkomst. De cliënt heeft extra zekerheid gesteld en zijn leningen, later dan hij wenste, beëindigd.

De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe.

In de zaak Cliënt/Rabobank wilde de cliënt om fiscale redenen extra aflossen op een lening. De bank verlangde dat dan ook de hoofdsom van de swap zou worden verlaagd, wat zou resulteren in een door de cliënt te betalen negatieve waarde. De cliënt zag toen af van de extra aflossingen op de lening.

De cliënt heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert onder meer restitutie van de door hem onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen) en schadevergoeding. De Rechtbank Amsterdam heeft in deze zaak prejudiciële vragen gesteld.

In de zaak ABN AMRO/ [A] heeft [A] , na verkoop van haar onderneming, haar lening(en) vervroegd afgelost en is de renteswapovereenkomst tussentijds beëindigd. [A] heeft het bedrag van de op dat moment negatieve waarde van die swap (€ 168.900) aan de bank betaald.

[A] heeft de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd en vordert restitutie van de door haar onder de swap onverschuldigd betaalde bedragen (na verrekening met de door de bank betaalde bedragen), waaronder het bedrag van de negatieve waarde. Anders dan de Rechtbank Amsterdam, aanvaardde het Hof Amsterdam het beroep op dwaling en wees het de vorderingen gedeeltelijk toe.

De verschillende vragen

Dit is de eerste maal dat de Hoge Raad zich kan uitspreken over de mededelingsplicht bij dwaling in renteswapzaken. Een eerdere renteswapzaak bij de Hoge Raad betrof de zorgplicht van de bank.4.

I) In de eerste plaats speelt de verhouding tussen de mededelingsplicht en de zorgplicht van de bank, waaruit een waarschuwingsplicht kan voortvloeien. Het Hof Amsterdam oordeelt dat de zorg- en waarschuwingsplicht mede van belang is voor de mededelingsplicht. In de effectenleasearresten van de Hoge Raad uit 2009 is echter een onderscheid gemaakt tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht. Geldt dat ook bij renteswapzaken?

Deze kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaken ABN AMRO/ [A] en ING/Cliënt en is onderwerp van de eerste prejudiciële vraag van de Rechtbank Amsterdam. De eerste prejudiciële vraag wil immers weten (i) of aan de mededelingsplicht is voldaan als in de productinformatie voldoende inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij na een redelijke inspanning de wezenlijke kenmerken en risico’s van het onderhavige rentederivaat kan afleiden en (ii) zo neen, hoe zich dat verhoudt tot de effectenleasearresten uit 2009. Uit dit laatste blijkt dat de Rechtbank wil weten of de mededelingsplicht kan worden beoordeeld los van de zorgplicht en de daaruit eventueel voortvloeiende waarschuwingsplicht van de bank.5.

II) In het verlengde van de eerste vraag speelt in de tweede plaats de vraag naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten. Kort gezegd, gaat het erom of kan worden volstaan met erop te wijzen dat een bepaald risico bestaat (zoals dat van een mogelijke negatieve waarde van de swap bij tussentijdse beëindiging), of dat vereist is dat meer informatie over dat risico wordt gegeven (zoals de mogelijke orde van grootte van die negatieve waarde).

Deze kwestie speelt in de zaken ABN AMRO/ [A] en ING/Cliënt. Zij wordt door de prejudiciële vragen niet als zodanig aan de orde gesteld, maar ligt wel ten grondslag aan de eerste prejudiciële vraag, met name omdat het eerste deel van die vraag veronderstelt dat aan de mededelingsplicht is of kan zijn voldaan door in de productinformatie voldoende inlichtingen te geven over de wezenlijke kenmerken en risico’s van het derivaat. Deze productinformatie neigt ernaar – zo begrijp ik de beoordeling van de feiten door de Rechtbank in de aan haar voorgelegde zaken – om te volstaan met de informatie dat een bepaald risico bestaat.

Ook indien een bevestigend antwoord wordt gegeven op de eerste prejudiciële vraag, bestaat belang bij een onderzoek naar de inhoud van de mededelingsplicht bij renteswapovereenkomsten.6.Ik bespreek het punt in algemene zin in de vier zaken, ook in de prejudiciële procedures omdat dit nodig bleek om het antwoord op de eerste prejudiciële vraag van de juiste context te kunnen voorzien.7.

De tot nu toe genoemde vragen betreffen beide de afbakening van, enerzijds, de verantwoordelijkheid van de bank om bepaalde informatie te verstrekken aan de cliënt en, anderzijds, de verantwoordelijkheid van de cliënt om van verstrekte informatie kennis te nemen en bij eventuele vragen daarover zich te wenden tot de bank.

III) Een derde thema is de betekenis van de afwezigheid van nadeel voor het dwalingsberoep. De tweede prejudiciële vraag stelt aan de orde of een beroep op dwaling kan slagen indien de risico’s waarover is gedwaald zich niet hebben voorgedaan en niet zullen voordoen. De derde prejudiciële vraag wil weten of in een dergelijk geval het beroep op dwaling afstuit op gebrek aan belang, misbruik van recht oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ik bespreek deze kwesties in de conclusies in de prejudiciële zaken.

IV) De vierde prejudiciële vraag stelt aan de orde of gedwaald kan zijn over een productkenmerk (de marge van de bank) als niet is gebleken dat dit kenmerk bij het afsluiten van de swap aan de orde is geweest of een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de cliënt. Ik bespreek deze vraag in de conclusies in de prejudiciële zaken.

V) In de vijfde plaats speelt de vraag welke vorderingen uit onverschuldigde betaling ontstaan na vernietiging van de renteswapovereenkomst. In de zaak ABN AMRO/ [A] is geoordeeld dat partijen de over en weer betaalde bedragen dienen te restitueren (art. 6:203 lid 2 BW). In de zaak ING/Cliënt is de vordering beoordeeld op de voet van art. 6:210 lid 2 BW, op een wijze die doet denken aan schadevergoeding.8.De kwestie wordt aan de orde gesteld in de cassatiemiddelen in de zaak ING/Cliënt en wordt daarom besproken in de conclusie in die zaak.

Resumerend:

VI) Wellicht speelt op de achtergrond de vraag wat de gevolgen zijn van een bepaalde wijze van afdoening van renteswapzaken. Ik wijs op het volgende.

Indien de uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht mede de mededelingsplicht bepaalt, worden in het algemeen strengere eisen gesteld aan de mededelingsplicht en zal daarom eerder sprake zijn van schending van de mededelingsplicht en daarmee van dwaling.

Wanneer de cliënt een beroep op dwaling kan doen, moet mogelijk worden onderscheiden tussen gevallen waarin wel of geen nadeel aanwezig is.

Afwezigheid van nadeel zou onder omstandigheden kunnen betekenen dat, hoewel is voldaan aan de vereisten van art. 6:228 BW, het beroep op de vernietiging van de overeenkomst niet wordt aanvaard. De swapovereenkomst blijft dan in stand. De cliënt is aangewezen op eventuele schadevergoeding wegens zorgplichtschending, indien hij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

Aanwezigheid van nadeel kan soms leiden tot toepassing van art. 6:230 BW: de swapovereenkomst blijft in stand, maar het geleden nadeel wordt op de een of andere manier gecompenseerd.

Het is ook denkbaar dat het beroep op dwaling leidt tot vernietiging van de overeenkomst en het ontstaan van een vordering uit onverschuldigde betaling. Dan moet worden bezien of deze vordering wordt bepaald aan de hand van art. 6:203 lid 2 BW of aan de hand van art. 6:210 lid 2 BW en, in het laatste geval, op welke wijze de vordering moet worden bepaald.

De banken hebben zich gecommitteerd aan en zijn bezig met de uitvoering van het zogenaamde Uniform Herstelkader (UHK). Dit kan leiden tot het doen van betalingen aan de cliënt. Het UHK heeft geen normerende werking ten aanzien van de in renteswapzaken door de rechter te beantwoorden vragen.9.

2. Feiten10.

Cliënt c.s. maakt onderdeel uit van een groep van vennootschappen met moedermaatschappij Holding [Cliënt] B.V. (hierna: de [Cliënt] Groep), die zich sinds 1974 bezighoudt met het verlenen van groendiensten en het leveren van planten aan particulieren en bedrijven (seizoensgebonden handel) én de aan- en verkoop van onroerend goed en grondposities, zowel voor eigen gebruik als voor speculatieve doeleinden. [eiseres 1] houdt zich bezig met het ontwerpen, aanleggen en onderhouden van tuinen en parken.

Tussen de [Cliënt] Groep en ABN AMRO bestaat al jarenlang, in ieder geval sinds 1997, een bancaire relatie. In 1999 heeft de [Cliënt] Groep (Holding [Cliënt] B.V.) twee rentecaps afgesloten bij ABN AMRO, met een renteplafond van 4,5%. Deze rentecaps liepen af in 2004. Voorts heeft ABN AMRO, voor zover thans van belang, vanaf 1 oktober 2003 diverse kredieten aan de [Cliënt] Groep verstrekt, steeds met een variabele, op Euribor gebaseerde, rente. Vanaf 2010 is door ABN AMRO de voorwaarde gesteld dat de [Cliënt] Groep 50% van het renterisico zou afdekken. Ter afdekking van het renterisico op die kredieten heeft Cliënt c.s. diverse renteswaps afgesloten bij ABN AMRO. Met die renteswaps werd steeds de variabele Euribor-rente geruild tegen een vaste rente. Het gaat om de volgende renteswaps:

[eiseres 1] :

(i) renteswap aangegaan op 20 augustus 2003 met startdatum 1 oktober 2003 en einddatum 1 oktober 2009, met een (initiële) hoofdsom van EUR 2.205.000; referentierente: 3-maands Euribor en vaste rente 3,90%;

(ii) renteswap aangegaan op 26 maart 2004 (waarbij renteswap (i) gelijktijdig is beëindigd) met startdatum 2 januari 2004 en einddatum 1 oktober 2009, met een (initiële) hoofdsom van EUR 2.494.000; referentierente: 3-maands Euribor en vaste rente: 3,80%;

[eiseres 2] :

(iii) renteswap aangegaan op 23 juni 2006 (waarbij renteswap (ii) gelijktijdig is beëindigd) met startdatum 30 juni 2006 en einddatum 30 juni 2016, met (initiële) hoofdsom van EUR 4.064.000; referentierente: 3-maands Euribor; vaste rente: 4,30%;

(iv) renteswap aangegaan op 29 augustus 2007 met startdatum 3 september 2007 en einddatum 2 januari 2012, met een hoofdsom van EUR 3.600.000; referentierente: 3-maands Euribor; vaste rente: 4,55%;

(v) Cap with Knock-in-Floor aangegaan op 28 oktober 2008 (waarbij renteswaps (iii) en (iv) gelijktijdig zijn beëindigd) met startdatum 30 oktober 2008 en einddatum 1 juli 2016, met een (initiële) hoofdsom van EUR 7.277.000 (met reducties van EUR 43.000 per kwartaal en EUR 3.600.000 per 2 januari 2012); referentierente: 3-maands Euribor; Cap with Knock-in-Floor: 5,14% om 3% (zie hierna onder 2.7);

(vi) renteswap aangegaan op 29 augustus 2011 met startdatum 1 september 2011 en einddatum 1 september 2013, met een hoofdsom van EUR 2.000.000; referentierente: 1- maands Euribor; vaste rente: 4,55%.

Voorafgaand aan de kredietovereenkomst van 1 oktober 2003 en het afsluiten van renteswap (i), en nog een aantal keren nadien, wanneer nieuwe kredietovereenkomsten (en renteswaps) werden afgesloten, heeft ABN AMRO de brochure “OTC-derivatentransacties met de Bank” aan Cliënt c.s. toegezonden. In die brochure is onder meer het volgende opgenomen:

"(…) Wij adviseren u alleen een derivatentransactie te doen als u de aard van de transactie volledig begrijpt, de aan de transactie verbonden risico ’s kunt overzien en de financiële gevolgen kunt dragen. Als u hiervan niet zeker bent, laat u zich dan nader informeren over de betreffende risico’s.

Kosten van “Unwinding”

Bij OTC-transacties kan het onder bepaalde (markt)omstandigheden moeilijk zijn een open positie te sluiten, een bestaande positie te liquideren, de waarde van een positie te bepalen of een risicowaardering te maken.

Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt de transactie gewaardeerd tegen marktwaarde. Dit wil zeggen dat wordt nagegaan welk bedrag zou moeten worden betaald of ontvangen, indien het contract zou worden beëindigd en vervangen door een zelfde transactie voor het restant van de looptijd. De financiële gevolgen hiervan zijn over het algemeen groter naarmate de (resterende) looptijd van de transactie langer is. Ook kunnen de kosten van ABN AMRO in verband met de beëindiging van eventuele hedge-transacties aan u worden doorbelast.

Afhankelijk van de (markt)omstandigheden, kunt u dus worden geconfronteerd met aanzienlijke kosten bij voortijdige beëindiging (“unwinding"). (…)”.

Op 27 maart 2006 hebben de Cliënt Groep en de bank een nieuwe kredietovereenkomst getekend. Met deze nieuwe kredietovereenkomst veranderde materieel niets, maar werd de totale kredietfaciliteit steeds iets verlaagd. Met het oog op het afdekken van het risico van een verder stijgende Euribor-rente is op 23 juni 2006 renteswap (iii) afgesloten. Daarmee werd het renterisico afgedekt op zowel de destijds lopende lening als op het rekening-courantkrediet dat mocht worden aangewend voor kasgeldleningen.

Op 29 juni 2007 is de kredietfaciliteit uitgebreid met twee nieuwe vijfjarige Euribor-leningen van EUR 1,8 miljoen per lening. In de kredietovereenkomst is bepaald dat de bank de individuele opslag op deze leningen maandelijks kan wijzigen en dat de bank niet tot wijziging van de opslag zal overgaan als de [Cliënt] Groep de renteverplichtingen uit hoofde van deze leningen met een renteswap zal afdekken. ABN AMRO adviseerde de [Cliënt] Groep een cancellable renteswap af te sluiten. In haar advies schreef de bank onder meer het volgende:

“(...) Voorstel:

Gezien de kans dat de beide leningen van EUR 1.800.000,= eerder dan 1 januari 2012 zullen/dienen te worden afgelost stellen wij voor een Cancellable renteswap te sluiten.

Deze biedt de mogelijkheid om vanaf 1 september 2008 voor één lening ad EUR 1.800.000,= op iedere coupondatum de renteswap boetevrij te verkopen en voor de andere lening van EUR 1.800.000,= op iedere coupondatum vanaf 1 januari 2011 boetevrij te verkopen. Bijkomend voordeel is dat een eventuele positieve waarde van de renteswap nog steeds mogelijk is! (…)”

De [Cliënt] Groep heeft dit advies niet opgevolgd en heeft het renterisico op de nieuwe leningen afgedekt met een “gewone” renteswap (renteswap (iv)). Het onder 2.5 geciteerde advies vermeldt over deze optie:

‘‘Daarnaast kunt u uiteraard de rente voor de gehele looptijd tot 1 januari 2012 beschermen zonder mogelijkheid van boetevrije verkoop.

Er is dan een mogelijkheid dat bij aflossing van de leningen de renteswaps een negatieve waarde hebben. ”

Eind oktober 2008 zijn de beide renteswaps van [eiseres 2] (renteswaps (iii) en (iv)), zoals hiervoor onder 2.2 is weergegeven, samengevoegd en omgezet in een zogenoemde Cap with Knock-in-Floor (v) met een vaste rente van 5,14% en een bandbreedte van 3% tot 5,14%. De marktrente was op dat moment vrijwel gelijk aan de overeengekomen vaste rente van 5,14%. Met dit rentederivaat zou de [Cliënt] Groep ( [eiseres 2] ) nooit meer dan die vaste rente van 5,14% betalen (de “Cap”). Bij deze Cap with Knock-in-Floor kon [eiseres 2] bovendien profiteren van een rentedaling, omdat zij binnen de bandbreedte de werkelijke Euribor-rente (met opslag) betaalde. Op het moment dat de rente onder de ondergrens van 3% zou dalen, zou [eiseres 2] weer de overeengekomen vaste rente van 5,14% zijn verschuldigd.

Van een telefoongesprek tussen de controller van de [Cliënt] Groep en de treasury adviseur van ABN AMRO op 28 oktober 2008 (voorafgaand aan het afsluiten van de Cap with Knock-in-Floor (v)) is een transcript in het geding gebracht. Uit het transcript blijkt dat onder meer de werking van de Cap with Knock-in-Floor (nogmaals) is besproken:

"(…) [controller]: "Als we door dat punt heen gaan, betalen we dat. De meetpunten zijn altijd per kwartaal he? Klopt dat? Op die data die genoemd zijn.”

[treasury adviseur]: “Ja, klopt. Op die data wordt er gekeken staat de euribor voor die periode gefixed op 3,0 of lager. Dan wordt de zogenaamde barrier geraakt, de knock in floor. En dan ga je dus terug, als je nu akkoord gaat, terug naar een niveau van 5,14%. Maar dus tussen de 5,14 en de 3,0. Dus je hebt een bandbreedte van 2,14% Daarbinnen ben je gewoon variabel. Stijgt hij verder door dan 5,14% dan ben je daar dus op gecapt.”

[controller]: “Ja”

[treasury adviseur]: “Dat is je maximum. Maar gaat hij onder de 3,0 dan heb je op dat moment een nadelige constructie omdat je het hoge plafond betaalt. Maar in de periode daarop kan het al weer anders zijn."

(…)”

In verband met het aangaan van de Cap with Knock-in-Floor heeft [eiseres 2] op verzoek van de bank een “Cliëntenprofiel Treasury” en een formulier “Intake Treasury” ingevuld en ondertekend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“(...) De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, valuta-, energie-, klimaat- en grondstoffenmarkt en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen. (…)”

[eiseres 2] heeft in het formulier aangekruist een dergelijke betalingsverplichting te aanvaarden en als doelstelling is aangekruist het “beheersen van financiële risico’s” en het “afdekken van posities”.

Met de ondertekening van het formulier “Intake Treasury” heeft de [Cliënt] Groep ( [eiseres 2] ) bevestigd de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO” te hebben ontvangen, gelezen en begrepen. In die brochure staan de werking en de risico’s van rentederivaten als volgt uitgelegd:

“(…) 3. Wat zijn OTC Derivaten?

OTC-derivaten zijn financiële instrumenten die worden gebruikt om (toekomstige) financiële risico ’s af te dekken of om een extra rendement te behalen op een investering. Het zijn overeenkomsten, die tussen twee partijen tot stand komen en waarvan de waarde gebaseerd is op de ontwikkeling van een zogenaamde onderliggende basiswaarde. (...) Er zijn een aantal verschillen tussen beursverhandelde derivaten en OTC-derivaten te onderkennen:

- de waarde van een derivaat is afhankelijk van de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde. Derivaten dragen daarmee vaak een hoog risico omdat de waardeontwikkeling van de onderliggende waarde soms onvoorspelbaar is.

- de handel in OTC-derivaten kan soms een illiquide markt zijn met als gevolg dat het niet altijd mogelijk is om posities tegen een gunstige prijs te sluiten of te verkopen.

(...)

6. Productinformatie

(…)

2. Swap:

(...) Een renteswap is een bilaterale overeenkomst tot het uitwisselen van rentegeldstromen (verplichtingen) berekend op basis van de onderliggende hoofdsom. De rentebetalingen vinden plaats op van te voren vastgestelde data gedurende de looptijd van de swap. Er vindt geen uitwisseling van hoofdsom plaats. Er zijn diverse varianten op de renteswap, maar bij een standaard renteswap betaalt een partij de vaste rente en de andere partij de variabele rente over de hoofdsom. Met andere woorden een variabele renteverplichting kan worden geruild tegen een vaste renteverplichting

(…)

7. Derivatenrisico ’s

(...)

Renterisico:

De rentestijgingen en —dalingen kunnen zowel een positief of negatief effect hebben op de waarde van uw positie of gedane investering.

9. Kosten van voortijdige beëindiging

Indien u - om welke reden dan ook - een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van 'een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde.

Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen. (…)”

Na het afsluiten van de Cap with Knock-in-Floor is de Euribor-rente al snel gezakt onder de ondergrens van 3%, als gevolg waarvan de [Cliënt] Groep ( [eiseres 2] ) de vaste rente van 5,14% verschuldigd was.

Medio 2009 is de [Cliënt] Groep door ABN AMRO ondergebracht bij de afdeling Bijzonder Beheer.

Eind 2010 heeft ABN AMRO een kredietfaciliteit voor een bedrag van in totaal EUR 16.776.000 aan de [Cliënt] Groep verstrekt. In deze kredietovereenkomst is, zoals hiervoor onder 2.2 ook al is weergegeven, de volgende bepaling opgenomen:

“Kredietnemer zal minimaal 50% van zijn renterisico afdekken ”.

In augustus 2011 is de kredietfaciliteit gewijzigd. Eind augustus 2011 is [eiseres 2] renteswap (vi) aangegaan. Deze kortlopende renteswap is door tijdsverloop geëindigd op de overeengekomen einddatum van 1 september 2013.

In het Financieel Verslag 2014/2015 van de [Cliënt] Groep staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“-Renterisico

Het renterisico is het risico dat de waarde van een financieel instrument zal fluctueren als gevolg van veranderingen van de marktrente. De vennootschap maakt uitsluitend gebruik van financiële instrumenten om het renterisico op variabel rentende leningen af te dekken.

De afgesloten financiële instrumenten zijn effectief zodat de vennootschap het renterisico optimaal heeft afgedekt.”

De Cap with Knock-in-Floor is geëindigd op de overeengekomen einddatum van 1 juli 2016.

Bij brief van 27 juni 2016 heeft (de advocaat van) Cliënt c.s. de renteswaps vernietigd op grond van dwaling.

Vanaf circa 2005 zijn banken rentederivaten, vooral renteswaps, gaan aanbieden aan hun klanten in het MKB.14.Veel renteswaps werden afgesloten in de jaren 2005-2008, waarin het grootste gedeelte van de tijd de variabele rentetarieven per saldo zijn gestegen. Vanaf najaar 2008 zijn de rentetarieven per saldo sterk gedaald en vanaf 2009 hebben de banken steeds minder swaps aan het MKB verkocht.15.

Ruim 21.000 MKB-klanten hebben in deze periode rentederivatencontracten met een looptijd van 10 jaar16.gesloten, die nog lopen in de periode 1 april 2011 tot 1 april 2014. Hierna bespreek ik kort het verschijnsel rentederivaat, het Uniform Herstelkader (UHK) en de rechtspraak over rentederivaten.

Ondernemingen die geld lenen van hun bank kunnen in beginsel kiezen voor een vaste rente of een variabele rente. Bij een variabele rente, kan de rente gedurende de looptijd van de geldlening oplopen. Een rentederivaat biedt bescherming tegen dat risico. Een leningnemer die (al dan niet bij gebrek aan keuze) een variabelrentende lening heeft gesloten, kan zich indekken tegen het risico van een stijgende variabele rente door – op eigen verzoek of op verzoek, advies of voorwaarde van de bank – een rentederivatenovereenkomst met de bank te sluiten. Het risico van een stijgende rente verschuift daarmee van de klant naar de bank. Een bank die rentederivatenovereenkomsten met klanten heeft afgesloten, kan in het kader van haar risicobeleid zelf weer tegenovergestelde rentederivatenovereenkomsten met derden afsluiten.17.

De Commissie Rentederivaten omschrijft in het door haar opgestelde Uniform Herstelkader als volgt de redenen voor de bank om rentederivaten aan te gaan bieden aan het MKB:18.

“Allereerst waren er klantinhoudelijke redenen om Rentederivaten aan te bieden, omdat

MKB-Klanten met een Variabelrentende Lening op deze manier geholpen werden om zich tegen een te groot risico van rentestijging in te dekken. Veelal gold dat het gefixeerde renteniveau (in geval van een Renteswap in combinatie met een Variabelrentende Lening) lager was dan het renteniveau van een Vastrentende Lening. Voor een Bank was het ook financieel interessant om in aanvulling op of in plaats van een Vastrentende Lening een Variabelrentende Lening aan te bieden met een Rentederivaat. Zowel op de Lening als op het Rentederivaat verdient de Bank een marge. De marge over de gehele looptijd van het Rentederivaat kan de Bank voor een groot gedeelte in één keer tot haar winst rekenen, wanneer de Bank zich indekt in de markt voor dit Rentederivaat. De marge op een Lening wordt gedurende de looptijd van de relevante Lening tot de winst gerekend. Tevens werden Vastrentende Leningen na het uitbreken van de financiële crisis in 2008 minder aantrekkelijk voor veel Banken door de kosten voor het aantrekken van langlopende financieringen. De verkoop van Rentederivaten was derhalve commercieel interessant voor Banken.”

Er zijn verschillende soorten rentederivaten,19.waarvan de renteswap de bekendste is. Op grond van een renteswapovereenkomst worden rentevoorwaarden uitgewisseld. De ene partij betaalt een vaste rente aan de andere partij, die een variabele rente betaalt aan eerstgenoemde partij. Anders dan bij renteswaps, wordt bij caps, floors en collars de variabele rente niet geruild tegen een vaste rente. De klant en de bank spreken af dat de door de klant te betalen rente nooit boven (een cap) of onder (een floor) een vooraf vastgesteld niveau komt te liggen. Een collar is een combinatie van een cap en een floor, waarbij in feite een bandbreedte wordt afgesproken waartussen de door de klant te betalen variabele rente zich zal bewegen, met een maximum en een minimum. Een swaption is een optie op een renteswap, waarbij een klant het recht heeft om op een bepaald moment tegen vooraf overeengekomen voorwaarden vrijblijvend, doch tegen betaling van een premie, een renteswap aan te gaan.20.

In een veelvoorkomend type renteswap, de payer swap, betaalt de klant een vaste rente aan de bank en betaalt de bank een variabele rente aan de klant. Ook onder de variabelrentende lening betaalt de klant een variabele rente, met een opslag (marge), aan de bank. De variabele rente onder de lening en onder de swap zijn op elkaar afgestemd, door bijvoorbeeld in de lening en de swap steeds het tarief driemaands Euribor te hanteren. Onder de lening en onder de swap gezamenlijk betaalt de klant dan uiteindelijk de vaste rente en de opslag.

De klant ‘koopt’ met de swap zekerheid. Op enig moment tijdens de looptijd van de swap kan de door de klant te betalen vaste rente verschillen van de door de bank aan de klant te betalen variabele rente. Wanneer de variabele rente daalt, pakt de renteruil nadelig uit voor de klant, omdat in dat geval de waarde van de toekomstige vaste rentebetalingen de waarde van de verwachte toekomstige variabele rentebetalingen gaat overschrijden. Bij een stijging van de variabele rente pakt de renteruil voordelig uit voor de klant.21.Dat de klant met de swap per saldo duurder of goedkoper uit kan zijn dan zonder de swap, is inherent aan de met de renteruil door de klant ‘gekochte’ zekerheid over de hoogte van de door hem te betalen rente.

Renteswapcontracten zijn zelfstandige contracten. Zij hebben bepaalde kenmerken c.q. er zijn bepaalde risico’s aan verbonden. Ik noem daarvan enige.

Indien een of meer renteswapcontracten worden afgesloten met het oog op het afdekken van het renterisico van een variabelrentende lening of een portefeuille van (wisselende) variabelrentende leningen, kunnen de nominale waarde van de swap(s) (de fictieve hoofdsom onder de renteswap ofwel de notional amount) en de looptijd van de swap(s) worden afgestemd op de hoogte en de looptijd van de lening(en). Dit hoeft echter niet. Naarmate de swap op deze punten meer afwijkt van de lening(en), krijgt de swap meer een speculatief karakter. Indien de hoofdsom van de swap te veel afwijkt van die van de lening of indien de looptijd van de swap te veel afwijkt van die van de lening, wordt gesproken van (het risico van) overhedge.22.Overhedge en andere gevallen waarin de modaliteiten van de swap afwijken van die van de onderliggende lening,23.worden in het UHK mismatch genoemd.

Bij een dalende variabele rente gaat de bank een kredietrisico lopen op haar cliënt. Banken zullen vaak proberen dergelijke risico’s te ondervangen door te bedingen dat wanneer het verschil tussen de variabele rente en de vaste rente een bepaalde drempel overschrijdt, zij de klant kunnen dwingen een bedrag te betalen dan wel daar zekerheden voor te stellen (een margin call). Gelet op het risico van een margin call, loopt de cliënt een liquiditeitsrisico.24.

In de prejudiciële zaken worden verschillende standpunten ingenomen ten aanzien van de vraag of bij een MKB-onderneming een marginverplichting geldt bij een negatieve marktwaarde van de swap gedurende de looptijd.25.Volgens ABN AMRO is dat niet het geval.26.Rabobank merkt op dat zij in de praktijk bij MKB-ondernemingen in beginsel niet om aanvullende zekerheden (collateral) vraagt vanwege een negatieve waarde van de renteswap tijdens de looptijd.27.ING heeft zich hierover, als ik het goed zie, in de prejudiciële procedures niet uitgelaten.

Een renteswapovereenkomst heeft een marktwaarde die aan het begin en aan het einde van haar looptijd nul is. Tijdens de looptijd van de swap varieert de marktwaarde ervan. Deze waarde kan negatief zijn of positief. Het UHK omschrijft de marktwaarde als:28.

“de waarde van het Rentederivaat op grond van de specificaties van het Rentederivaat, de rentestanden en eventuele andere relevante marktniveaus op het moment van waardering, berekend volgens het door de Bank historisch voor rapportages aan de MKB-Klant gehanteerde waarderingsmodel (‘valuation model’) voor het betreffende Rentederivaat dat daartoe door haar modelvalidatie-afdeling is goedgekeurd.”

Bij tussentijdse beëindiging van de swap dient de marktwaarde te worden betaald (een negatieve waarde door de klant aan de bank, een positieve waarde door de bank aan de klant).

Het vaste rentetarief dat de klant onder de swap aan de bank betaalt, bestaat uit een (vaste) rentecomponent en een opslag (marge) voor de bank, waaruit zij haar kosten voldoet, waaronder de kosten van het aantrekken van kapitaal (liquiditeitsopslag) en de voorziening in het debiteurenrisico (debiteurenopslag of kredietopslag), en haar winst behaalt.29.De opslag kan volgens het contract variabel zijn, zodat de lasten voor de klant kunnen stijgen. Een dergelijke wijzigingsproblematiek kan ook spelen als partijen geen renteswaps hebben gesloten.30.

In de praktijk kan een probleem met een door een mkb-er afgesloten swap ontstaan in bijvoorbeeld de situatie waarin de lening voortijdig wordt afgelost, al dan niet in verband met bedrijfsbeëindiging. Denkbaar is dat dan bij afkoop van de swap de, op dat moment negatieve, marktwaarde van de swap aan de bank moet worden betaald. Ook is denkbaar dat op dat moment zekerheid moet worden gesteld indien de swap nog doorloopt.31.Bij gedeeltelijke aflossing van de lening, kan een overhedge ontstaan indien de swap niet goed is afgestemd op de aflossingen. Ook wijziging door de bank van de opslag die deel uitmaakt van het vasterentetarief dat de klant onder swap betaalt, heeft in de praktijk tot geschillen geleid.

Het Uniform Herstelkader

Uit een verkennend onderzoek uit 2013 van de AFM blijkt dat de dienstverlening van sommige banken aan het professionele MKB bij het afsluiten van rentederivaten voor verbetering vatbaar is.32.Dit heeft ertoe geleid dat de AFM een nader aanvullend onderzoek heeft ingesteld. Dit onderzoek vormde de aanleiding voor een uitgebreid onderzoek naar de dienstverlening aan het als niet-professioneel gekwalificeerde MKB. Naar aanleiding van dit onderzoek publiceerde de AFM begin 2014 een set aanbevelingen die zouden moeten bijdragen aan een betere dienstverlening en zouden moeten bevorderen dat rentederivaten op een zorgvuldige manier door aanbieders zouden worden aangeboden.33.In het kader van deze aanbevelingen, riep de AFM banken op tot een herbeoordeling van hun dienstverlening. Aan die oproep gaven de banken gehoor door de afgesloten rentederivaten met MKB ondernemingen te herbeoordelen. Die herbeoordeling heeft ertoe geleid dat banken onder omstandigheden klanten hebben gecompenseerd (bijvoorbeeld in gevallen waarin de opslag op een variabele rentende lening die was afgedekt met een renteswap was verhoogd, of in gevallen waarin sprake was van een overhedge die niet uitdrukkelijk op het verzoek van een klant was gecreëerd).

Begin 2015 rapporteerde de AFM dat de herbeoordeling vertraging had opgelopen.34.Voorts constateerde de AFM eind 2015 bij diverse banken onjuistheden en onvolledigheden.35.Naar aanleiding van deze onjuistheden en onvolledigheden en ter voorkoming dat klanten onvoldoende zouden worden gecompenseerd, heeft de Minister van Financiën een commissie van deskundigen ingesteld die onderzoek zou moeten doen en overleg met alle belanghebbenden zou moeten voeren teneinde de herbeoordeling en compensatie op een correcte wijze te laten verlopen. Deze zogenaamde Derivatencommissie, bestaande uit de heren [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , presenteerde begin 2016 een aanpak voor het herstel door banken voor klanten met rentederivatenproducten. Dit Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (UHK) is op 19 december 2016 door de Derivatencommissie vastgesteld. De betrokken banken (ABN AMRO BANK, Deutsche Bank, ING Bank, Rabobank, SNS Bank en Van Lanschot) hebben hiermee ingestemd.

Het UHK is slechts onder bepaalde voorwaarden van toepassing. Het geldt alleen indien een klant met een bank een rentederivaat is aangegaan dat binnen het in het UHK gedefinieerde temporele bereik valt en wanneer de klant als niet-professioneel en niet-deskundig is te kwalificeren.36.Volgens de vierde voortgangsrapportage van de AFM sloten 21.613 klanten 36.070 contracten. Daarvan vallen 18.753 klanten (en 27.735 contracten) onder het UHK en 2.860 klanten (en 8.435 contracten) vallen daarbuiten.37.

Het UHK bestaat vervolgens uit vier stappen. In de eerste stap worden waar nodig zogenaamde gestructureerde rentederivaten (dit zijn rentederivaten niet zijnde een rentecap, rentecollar of renteswap en die volgens het UHK niet deugdelijk zijn voor MKB klanten) omgezet in een rentecap, rentecollar of een renteswap (dit is het zogenaamde noodzakelijk substituut).38.In de tweede stap worden alle technische onvolkomenheden van een rentederivaat hersteld (deze stap heeft betrekking op mismatches, margin calls en vervroegd aflossen en bedrijfsbeëindigingen). Dit dient ertoe het rentederivaat in overeenstemming te brengen met de onderliggende financiering. In stap drie ontvangt de klant met een renteswap en/of rentecollar een coulancevergoeding van de bank (voor een rentecap wordt deze stap niet doorlopen). In de vierde en laatste stap wordt de klant door de bank vergoed voor eventuele toegepaste verhogingen van de renteopslag op een variabelrentende lening in combinatie met een rentederivaat.

Volgens de vierde voortgangsrapportage van de AFM hebben per 31 december 2018 13.260 MKB klanten het voorschot van hun bank geaccepteerd. Aan bijna 17.000 klanten is een compensatie of volledig voorschot aangeboden. Op 31 december 2018 hebben 8.001 MKB-klanten het aanbod van hun bank geaccepteerd.

Geschillen

De rentederivatenproblematiek heeft tot nu toe tot circa 185 op rechtspraak.nl gepubliceerde uitspraken geleid.39.Ik vermeld verder alleen uitspraken waarin is geoordeeld over een beroep op dwaling40.of over een beroep op dwaling en schending van de zorgplicht.41.

In enige zaken werd het beroep op dwaling afgewezen, omdat toepassing werd gegeven aan art. 6:230 BW42.of omdat naar het oordeel van de rechter kennelijk belang ontbrak.43.

In vrij veel zaken is het beroep op dwaling afgewezen, omdat de bank voldoende informatie had gegeven dan wel het beroep op dwaling onvoldoende was onderbouwd.44.Indien tevens een beroep was gedaan op zorgplichtschending, werd soms ook dat beroep om deze reden afgewezen.45.Er zijn echter ook vrij veel zaken waarin het dwalingsberoep werd afgewezen, maar het beroep op de zorgplichtschending werd toegewezen. Dit is de variant die aansluit bij de effectenleasearresten De T. /Dexia en Levob/ B. uit 2009, die onder 7 van deze conclusie worden besproken.46.

Er zijn ook zaken waarin het beroep op dwaling is toegewezen omdat niet was voldaan aan de mededelingsplicht en waarbij soms de zorgplicht mede de mededelingsplicht inkleurt.47.Ik vond geen gevallen waarin het beroep op dwaling is toegewezen en het beroep op de zorgplichtschending is afgewezen.

Naast de hiervoor uiteengezette uitspraken van rechtbanken en hoven, zijn tevens de uitspraken van de Geschillencommissie inzake Geschillenbeslechting Rentederivaten en de Commissie van Beroep inzake Geschillenbeslechting Rentederivaten van het Klachteninstituut financiële dienstverlening (Kifid) over deze materie van belang. In enkele zaken over een beroep op dwaling of een zorgplichtschending,48.gaan de commissies expliciet in op de wijze van informatieverschaffing49.en de vraag of het product naar behoren functioneert doordat het bijvoorbeeld voldoende samenhang heeft met de onderliggende financiering.50.De commissies gaan in enkele zaken ook expliciet in op de toepasselijke zorgplicht en de daaruit volgende vereisten, alsmede het beroep op dwaling.51.

Het gaat hier in wezen52.om een beroep op dwaling dat is gebaseerd op schending van een mededelingsplicht. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling (een onjuiste voorstelling van zaken) en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten (causaal verband), is vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten (kenbaarheidsvereiste), de dwalende had behoren in te lichten (mededelingsplicht), zo volgt uit art. 6:228 lid 1 onder b BW. Art. 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die niet in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (verschoonbaarheid).

Hieruit volgt, dat voor een beroep op dwaling wegens schending van een mededelingsplicht is vereist (1) dat de dwalende is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken (2) die voor haar causaal was voor het aangaan van de overeenkomst, en (3) dat op de wederpartij een mededelingsplicht rustte. Het bestaan van een mededelingsplicht veronderstelt (3.1) dat de wederpartij de juiste stand van zaken kende en (3.2) voor haar kenbaar was dat het punt in kwestie voor de dwalende causaal was, terwijl (3.3) zij er rekening mee moest houden dat de ander dwaalde en (3.4) zij de dwalende naar verkeersopvattingen had behoren in te lichten. In de beoordeling of er een mededelingsplicht is geschonden, zijn het kenbaarheidsvereiste en de verschoonbaarheid53.al verdisconteerd.

Het vereiste dat de dwaling geen uitsluitend toekomstige omstandigheid mag betreffen,54.speelt thans geen rol en blijft daarom buiten beschouwing.

(1) Een onjuiste voorstelling van zaken

De onjuiste voorstelling van zaken kan zien op de aanwezigheid van een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van een bepaald gegeven of op de afwezigheid van enige voorstelling van zaken ten aanzien van een bepaald gegeven. In het laatste geval verkeert de dwalende in zuivere onwetendheid met betrekking tot bepaalde feiten of omstandigheden.55.Dwaling omvat daarom telkens enige onwetendheid bij de dwalende, althans een valse voorstelling van de werkelijkheid doordat de dwalende zich van iets niet bewust is.56.Indien de dwalende bij het aangaan van de overeenkomst twijfelt aan bepaalde zaken, is van dwaling geen sprake nu dwaling juist een gebrek aan onzekerheid impliceert.57.

(2) Causaal verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst

Vereist is dat er tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst causaal verband bestaat. Hieruit volgt dat de onjuiste voorstelling van zaken moet bestaan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst.58.

Niet noodzakelijk is dat zonder de onjuiste voorstelling van zaken de overeenkomst in het geheel niet zou zijn gesloten. Voldoende is dat déze overeenkomst niet zou zijn gesloten, dus dat de dwalende bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst onder andere voorwaarden zou hebben gesloten.59.Evenmin is noodzakelijk dat de dwaling een fundamenteel, wezenlijk of substantieel karakter draagt.60.Het gaat om de subjectieve beweegreden van de dwalende: zou deze partij deze overeenkomst hebben gesloten indien zij niet zou hebben gedwaald?61.Dit is een feitelijke vraag.62.

De dwalende dient het causaal verband te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen. De daaraan te stellen eisen zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Denkbaar is dat niet al te hoge eisen worden gesteld aan de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband.63.

In HR 4 september 2009 is overwogen dat in het desbetreffende geval niet kan worden verlangd dat de dwalende precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling zou hebben gehandeld, maar voldoende is dat hij stelt - en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt - dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten.64.Blijkens HR 17 januari 1997 kan daartoe onder omstandigheden nodig zijn dat de dwalende aanwijst welk specifiek onderdeel – of onderdelen – van de overeenkomst door hem niet zou zijn geaccepteerd.65.In veel gevallen zal dit laatste echter al wel blijken uit de onjuiste voorstelling van zaken die de dwalende aan zijn dwalingsberoep ten grondslag heeft gelegd.

De dwalende kan het bestaan van causaal verband aannemelijk trachten te maken door bijvoorbeeld te wijzen op bepaalde feiten en omstandigheden waaruit iets kan worden afgeleid over zijn wilsvorming (zoals beroep of bedrijf, levensovertuiging, vast beleid), of op de algemene relevantie van een bepaalde factor of de bijzondere kenmerken van de overeenkomst.66.Uit het bijzondere karakter van een overeenkomst kan soms rechtstreeks worden afgeleid of een bepaalde factor, waaromtrent is gedwaald, wordt geacht doorslaggevend belang te hebben.67.

Afhankelijk van het geval, kunnen verzwaarde eisen worden gesteld aan de motivering van de betwisting van het causale verband door de wederpartij.68.

In de effectenleasezaken De T. /Dexia en Levob/ B. is, in de woorden van de Hoge Raad, door het hof geoordeeld dat (i) door Dexia op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent de aan de overeenkomst verbonden risico's, waaronder het restschuldrisico, redelijkerwijze te voorkomen, respectievelijk dat (ii) voor de belegger de essentialia van de overeenkomst - en dus de in algemene zin aan deze overeenkomst verbonden risico's - voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn omdat Dexia hem tijdig de vereiste informatie omtrent de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.69.

Hierin ligt niet besloten dat dwaling slechts mogelijk zou zijn ten aanzien van de essentialia of de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst. Het betreft hier een reactie op de stellingen van de belegger dat hij enerzijds zich niet heeft gerealiseerd dat hij een lening aanging en anderzijds dat hij niet juist of niet volledig is geïnformeerd omtrent de risico's verbonden aan de overeenkomst, waaronder het ontstaan van een restschuld, terwijl hij bij juiste en volledige informatie de overeenkomst niet zou hebben gesloten.70.De belegger had dus gesteld dat hij had gedwaald over essentialia of wezenlijke kenmerken van de overeenkomst.

(3) De mededelingsplicht

Zoals de dwalende jegens de wederpartij in beginsel een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde plicht heeft om te voorkomen dat hij dwaalt (onderzoeksplicht), zo heeft de wederpartij soms een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde plicht om de dwalende uit de droom te helpen.71.Deze mededelingsplicht strekt ertoe te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken.72.

Het bestaan van een mededelingsplicht veronderstelt, zoals gezegd, (3.1) dat de wederpartij de juiste stand van zaken kende en (3.2) voor haar kenbaar was dat het punt in kwestie voor de dwalende causaal was, terwijl (3.3) zij er rekening mee moest houden dat de ander dwaalde en (3.4) de dwalende naar verkeersopvattingen had behoren in te lichten.

(3.1) Wederpartij heeft wetenschap van de juiste feiten

De hoofdregel is dat er pas een mededelingsplicht rust op de wederpartij van de dwalende als deze zelf van de juiste stand van zaken op de hoogte is.73.Een mededelingsplicht kan evenwel ook worden aangenomen indien de wederpartij, bijvoorbeeld vanwege haar deskundigheid ten aanzien van de omstandigheid waaromtrent wordt gedwaald, geacht moet worden van de juiste stand van zaken op de hoogte te zijn.74.Er mag echter niet automatisch worden aangenomen dat deskundigheid van een partij leidt tot een ‘geacht worden te weten’.75.

(3.2) Voor de wederpartij is het causale verband kenbaar

Deze eis ziet niet op de kenbaarheid van de dwaling (dat wil zeggen de onjuiste voorstelling van zaken bij de dwalende) zelf, maar op de kenbaarheid van het causaal verband. Vereist is dat de wederpartij heeft geweten of moest begrijpen dat de omstandigheid terzake waarvan wordt gedwaald voor de dwalende essentieel was.76.Indien de wederpartij mocht aannemen dat de overeenkomst ook bij een juiste voorstelling van zaken zou zijn gesloten, rust op hem geen mededelingsplicht.77.

Of aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan, moet aan de hand van de omstandigheden worden beoordeeld. Soms kan uit de overeenkomst zelf of uit besprekingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst worden afgeleid dat de dwalende aan het bestaan van een bepaalde eigenschap doorslaggevende betekenis toekent.78.

(3.3) De wederpartij moet rekening met een onjuiste voorstelling bij de dwalende

De wet stelt niet als eis dat de wederpartij weet of behoorde te weten dat de ander dwaalt, dat wil zeggen uitgaat van een onjuiste voorstelling van zaken. In de literatuur wordt aangenomen dat voldoende is dat de wederpartij daarmee rekening moest houden.79.Uit de parlementaire geschiedenis komt immers naar voren dat mede onder het bereik van art. 6:228 lid 1 sub b BW valt de situatie dat de wederpartij de ander had behoren in te lichten met het oog op de mogelijkheid van een dwaling.80.

Wanneer de wederpartij er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat de ander de ware stand van zaken kende, zal er in het algemeen geen spreekplicht rusten op de wederpartij.81.Voor algemeen bekende risico’s behoeft evenmin gewaarschuwd te worden.82.

(3.4) De wederpartij had de dwalende behoren in te lichten

Dit vereiste betreft de kernvraag van art. 6:228 lid 1 sub b BW. Aan de hand van de verkeersopvattingen dient te worden beoordeeld of in de omstandigheden van het geval op de wederpartij een mededelingsplicht rustte. Simpel gezegd gaat het daarbij om de vraag of de wederpartij de dwalende uit de droom had moeten helpen. Zelfs wanneer is voldaan aan alle bovengenoemde eisen, zal dat niet altijd het geval zijn. Zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het te ver gaat om van de wederpartij te eisen dat hij de ander mededeelt dat de bedongen prestatie ergens anders goedkoper, beter, op gunstigere voorwaarden of met minder ongemak is te verkrijgen.83.

De feitelijke omstandigheden zijn bepalend voor beantwoording van de vraag of er naar verkeersopvattingen op de wederpartij een mededelingsplicht rust. Volgens Asser/Sieburgh is het moeilijk om daarvoor algemene regels te geven en gaat de rechtspraak ‘tastend haar weg’.84.Door vele auteurs is niettemin geprobeerd om de relevante gezichtspunten in kaart te brengen.85.Zo heeft Jansen de in de literatuur genoemde relevante gezichtspunten onderverdeeld in drie categorieën: (1) de aard van de rechtsverhouding, waaronder de hoedanigheid of maatschappelijke positie van partijen, hun onderlinge verhouding, de duurzaamheid of vertrouwelijkheid daarvan, het type contract en de deskundigheid over en weer, (2) de aard van de mee te delen informatie, waaronder de bijzonderheid, complexiteit, importantie, vertrouwelijkheid en traceerbaarheid daarvan, en (3) de aard van de betrokken belangen, waaronder de aard en omvang van het voor de dwalende dreigende nadeel.86.

In de literatuur wordt de deskundigheid van partijen telkens aangemerkt als een zeer belangrijk gezichtspunt, waarbij in het algemeen als richtlijn wordt aangenomen dat op de wederpartij naar mate zij zelf deskundiger is een ruimere mededelingsplicht rust en dat die mededelingsplicht kleiner zal worden naarmate de dwalende deskundiger is.87.Voorts is wel aangenomen dat de spreekplicht groter wordt naarmate de partijverhouding van meer vertrouwelijke of persoonlijke aard is en het object van de transactie gecompliceerder is of aan gecompliceerdere voorschriften of beperkingen is onderworpen.88.

Aan de mededeling te stellen eisen

Indien aan de hand van de verkeersopvattingen een mededelingsplicht is aangenomen, rijst de vraag wanneer aan deze mededelingsplicht is voldaan. Als uitgangspunt geldt dat verklaringen, met inbegrip van mededelingen, vormvrij kunnen geschieden (art. 3:37 lid 1 BW). Er kan dus zowel schriftelijk als mondeling of op andere wijze aan de mededelingsplicht worden voldaan.

De verstrekte mededeling dient in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijk te zijn.

Dit blijkt uit het arrest […] /Rental.89.Daarin ging het om de vraag of een professionele autoverkoper had voldaan aan zijn mededelingsplicht met betrekking tot de bij hem bestaande twijfel over de juistheid van de kilometerstand van de auto. In de overwegingen van de Hoge Raad valt te lezen dat op de professionele autoverkoper geen onderzoeksplicht rust ter zake van de kilometerstand, maar dat hij de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper meedeelt. In deze zaak is geoordeeld dat een in de overeenkomst opgenomen voorgedrukte vermelding (“Km std: Onlogisch”) en in de algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen (kort samengevat: dat de autoverkoper niet in stond voor de juistheid van de kilometerstand, dat de kilometerstand naar beste weten van de verkoper de juiste is en dat de koper de feitelijke kilometerstand accepteert als de juiste) onvoldoende waren om een koper met de vereiste duidelijkheid mede te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.

Het vereiste van voldoende duidelijkheid komt ook terug in de arresten De T. /Dexia en Levob/ B. ten aanzien van dwaling bij het aangaan van effectenleaseovereenkomsten.90.Volgens deze arresten gaf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was voldoende gemotiveerd het oordeel van het hof, dat door Dexia met het door haar verstrekte schriftelijke materiaal (de Bijzondere Voorwaarden, een brochure en een brief van de belastingadviseurs) op essentiële punten voldoende duidelijke inlichtingen waren verschaft om een eventuele onjuiste voorstelling omtrent bepaalde aan de overeenkomst verbonden risico's redelijkerwijze te voorkomen.91.

In HR 10 april 1998, rov. 3.6, is gewezen op het verschil tussen iets mededelen en ergens op wijzen:92.

“Voorts valt (…) op dat het Hof onder 3 als een van de feiten waarvan het uitgaat, slechts vermeldt dat de verkopers de koper hebben meegedeeld dat 'er scheuren in de woning zaten', maar onder 4, tweede alinea, zonder meer als vaststaand aanmerkt dat de verkopers de koper hebben meegedeeld 'dat er scheurvorming in het huis aanwezig is', terwijl het in de derde alinea zelfs veronderstelt dat de verkopers de koper op 'de scheurvorming in het huis' hebben 'gewezen'. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, blijft onduidelijk of het Hof telkens hetzelfde bedoelt, dan wel zich niet heeft gerealiseerd dat sprake is van drie onderscheiden, steeds ernstiger wordende gevallen, noch dat verschil in intensiteit bestaat tussen iemand iets meedelen en iemand ergens op wijzen.”

HR 1 juni 1990 betrof een geval waarin de bank een plicht had om de particuliere borg voor te lichten omtrent de risico’s van de borgstelling:93.

“Aan 's hofs beslissing (…) ligt kennelijk de — juiste — gedachte ten grondslag dat onder omstandigheden als waarop in het onderdeel een beroep wordt gedaan, het gevaar van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop zodanig is dat het een professionele credietverlener als de Bank — die in de regel beter in staat zal zijn om het risico dat de borg loopt, te beoordelen dan de particulier die uit hoofde van zijn persoonlijke relatie tot de schuldenaar bereid is borg te staan — alleen dan vrijstaat te betogen dat de dwaling voor rekening van de particuliere borg moet blijven indien hij stelt, en voor zover nodig bewijst dat hij de borg omtrent die risico's heeft voorgelicht.”

De genoemde varianten van de ‘intensiteit van de mededeling’ – het (enkele) mededelen, het ergens op wijzen, en het voorlichten over risico’s – kunnen worden opgevat als toepassingen van de gedachte dat de door art. 6:228 lid 1 onder b BW vereiste mededeling voldoende duidelijk dient te zijn.

Volgens Jansen rust op de wederpartij die een mededelingsplicht heeft een resultaatsverplichting om informatie te verschaffen en een inspanningsverplichting om deze informatie redelijkerwijs te doen doordringen bij de dwalende.94.Hijma wijst erop dat de wederpartij ervoor moet zorgen dat zijn uiting een zodanig reliëf heeft, dat de ander daarin de verlangde mededeling herkent.95.De mededeling dient inhoudelijk voldoende begrijpelijk te zijn (zodat de dwalende geacht mag worden deze te begrijpen en ernaar te handelen) en voldoende opvallend (zodat de dwalende geacht mag worden deze te signaleren en tot zich door te laten dringen).96.

Dat de verstrekte mededeling in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijk dient te zijn, volgt uit de strekking van de mededelingsplicht, te weten het voorkómen dat de ander contracteert op basis van een onjuiste voorstelling van zaken. Dit brengt mee dat een mededeling moet worden gedaan waarvan de wederpartij in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs mag aannemen dat zij geschikt is om het daarmee beoogde doel – het voorkómen of wegnemen van een bij de andere partij bestaande onjuiste voorstelling van zaken – te bereiken.

Bij de beoordeling hiervan zal onder meer betekenis kunnen toekomen aan de vorm, inhoud en presentatie van de mededeling(en), mede gezien de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming ervan, de hoedanigheid en deskundigheid van partijen, en wat de wederpartij aan eigen inspanningen van de andere partij (de ‘dwalende’) mag verwachten.97.

Voor een deel zijn bij deze vraag dus ook de hiervoor in 6.13 bedoelde gezichtspunten relevant. De reden om te oordelen dat bepaalde informatie moet worden medegedeeld, zal mede kunnen bepalen welke eisen worden gesteld aan de inhoud en presentatie van deze informatie.

De gedachte dat voorgedrukte of in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen veelal onvoldoende zullen zijn om op een voor de andere partij heldere wijze te informeren,98.dient m.i. te worden genuanceerd. Dit zal onder meer afhangen van de aard van de overeenkomst. Bij koop van bepaalde roerende zaken zal minder snel verwacht mogen worden dat een klant zich informeert aan de hand van contractsdocumenten, omdat de klant in een dergelijk geval vermoedelijk eerder zal afgaan op zijn waarnemingen van de zaak, op informatie in een verkoopbrochure of op een bordje bij het product, of op mondelinge informatie van de zijde van de verkoper.

Daarentegen worden ‘financiële producten’, zoals verzekeringen, effectenlease of rentederivaten, veel meer gedefinieerd door de wijze waarop zij in de contractsdocumentatie zijn omschreven. In de effectenleasezaken De T. /Dexia en Levob/ B. ging het dan ook om mededelingen over bepaalde essentiële kenmerken van de effectenleaseovereenkomst die de afnemer kon kennen uit de contractsdocumentatie: de inhoud van de overeenkomst en van de eventuele daarop toepasselijke voorwaarden en de aan hem verstrekte brochures.

Bij de vraag of een mededeling voldoende duidelijk is, kan ook van belang zijn welk begripsvermogen de dwalende geacht wordt te hebben. Of een mededeling voldoende duidelijk is, kan aldus verschillen naar gelang de dwalende een consument of een ondernemer, dan wel een deskundige of een leek is.99.

Voorts speelt de eigen verantwoordelijkheid van de dwalende een rol.

De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende

De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende kan worden betrokken op (i) de vraag of een mededelingsplicht bestaat en (ii) de vraag of een mededeling voldoende duidelijk is.100.Beide vragen kunnen in elkaar overlopen. Als over een bepaald aspect informatie is medegedeeld (zoals over de mogelijkheid dat een renteswap tijdens de looptijd een waarde heeft, die positief of negatief kan zijn), kan de vervolgvraag rijzen of daarover meer informatie had moeten worden medegedeeld (zoals over een mogelijke orde van grootte van een dergelijke waarde of over de gevolgen van een bepaalde waarde voor een eventuele marginverplichting).

Ad i) Volgens vaste rechtspraak geldt het volgende. Enerzijds heeft wie een overeenkomst aangaat tegenover de wederpartij een gehoudenheid om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zijn toestemming geeft, bij gebreke waarvan hij zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen.101.Indien de dwalende de dwaling aan zichzelf heeft te wijten, omdat hij de dwaling door zelfstandig onderzoek had kunnen voorkomen, komt de dwaling voor zijn risico (art. 6:228 lid 2 BW). De dwaling is dan onverschoonbaar.102.

Anderzijds geldt dat de mededelingsplicht van de wederpartij ertoe strekt te voorkomen dat de andere partij (de dwalende) zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken.103.

De in dit verband te beantwoorden vraag is of de wederpartij terzake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat de andere partij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden.104.

Daarbij dient te worden bedacht dat de mededelingsplicht ook strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling.105.

Bij schending van de mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1 sub b BW, verzetten de redelijkheid en billijkheid zich in het algemeen ertegen dat de wederpartij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de dwalende het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten.106.Schending van de onderzoeksplicht kan overigens dan nog wel een rol spelen bij een vordering tot schadevergoeding, zo daartoe gronden zijn, via eigen schuld (art. 6:101 BW).107.

Ad ii) De eigen verantwoordelijkheid van de dwalende in verband met de vraag of aan hem verstrekte gegevens voldoende duidelijk waren, kwam aan de orde in de effectenleasezaken uit 2009. Daarin hield het oordeel van het hof stand, dat op grond van het verschafte materiaal voor degene die zich redelijke inspanningen getroost voldoende duidelijk was dat sprake was van, kort gezegd, bepaalde kenmerken van het product.108.Men kan dit zien als een variant van de in 6.20.2 bedoelde vraag, toegespitst (niet op de vraag of iets moet worden medegedeeld, maar op de vraag hoe iets moet worden medegedeeld, dus) op de inhoud van de mededeling en als een uitwerking van het in 6.20.1 genoemde uitgangspunt dat een partij gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft.

Dat de mededelingsplicht ook strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling, betekent dus niet dat van de dwalende geen redelijke inspanning zou mogen worden verwacht om kennis te nemen van aan hem verstrekte informatie.

Ook bij het aangaan van overeenkomsten over producten die meer worden gedefinieerd door de wijze waarop zij in de contractsdocumentatie zijn omschreven, geldt daarom als uitgangspunt dat van de afnemer van het product een redelijke inspanning mag worden verwacht om van die documentatie kennis te nemen.

Een redelijke inspanning om van de contractsdocumentatie kennis te nemen, zal in het algemeen inhouden dat verstrekte documenten worden gelezen op zodanige wijze dat de klant zich van de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie op de hoogte stelt, althans dat hij zich daarvan in zodanige mate een beeld vormt dat hij eventuele vragen die hij nog heeft over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie aan de wederpartij kan stellen en stelt.

Wat daartoe precies is vereist, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals:

(i) de aard en complexiteit van de transactie (de kenmerken van een brandverzekering kan men zich eerder voorstellen dan die van een rentederivaat);

(ii) de aard en toegankelijkheid van de in een bepaald document opgenomen informatie over de wezenlijke kenmerken en risico’s van de transactie (wat wordt hoe gezegd over een bepaald aspect van de transactie in documenten als een brochure, overeenkomst of set algemene voorwaarden?);

(iii) het eventuele contact over de transactie of bepaalde kenmerken of risico’s daarvan dat partijen hadden voorafgaand aan, gelijktijdig met of na het verstrekken van bepaalde documentatie (bijvoorbeeld: was de klant al mondeling voorgelicht voordat hij ging lezen?; was er voldoende tijd om van de documentatie kennis te nemen?; is de documentatie achteraf verstrekt?; hield het contact in dat werd gewezen op het belang van bepaalde kenmerken en risico’s of werden deze gebagatelliseerd? bleek uit het contact het belang om nader kennis te nemen van de documentatie?);

(iv) de aard van de eventuele rechtsverhouding tussen partijen in het kader waarvan eventueel contact en de informatieverstrekking plaatsvindt (was er bijvoorbeeld een adviesrelatie, zie hierna in 7.22);

(v) de kennis, deskundigheid of ervaring die in het algemeen nodig zal zijn om bepaalde informatie te begrijpen, althans in zoverre te begrijpen dat het besef kan ontstaan dat het nodig is om over een bepaald kenmerk of risico van de transactie een vraag te stellen aan de wederpartij; en

(vi) de kennis, deskundigheid of ervaring die de desbetreffende klant, al dan niet bijgestaan door een andere adviseur dan de bank, geacht kan worden te hebben.

Het voorgaande komt, kort gezegd, op het volgende neer. De bank dient een in de omstandigheden van het geval voldoende duidelijke mededeling te doen, waarvan de intensiteit – enkel mededelen, ergens op wijzen, voorlichten over risico’s – kan variëren. Van de klant mag een redelijke inspanning worden verwacht om van de aan hem verstrekte contractsdocumentatie (de schriftelijke overeenkomst, algemene voorwaarden, brochures e.d.) kennis te nemen. Wat daartoe precies is vereist, hangt af van de omstandigheden van het geval. Ik bespreek nu eerst de verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht en verwijs verder naar de samenvatting van de paragrafen 6 en 7 in paragraaf 8 van deze conclusie.

Uit de zorgplicht van de bank kan een waarschuwingsplicht voortvloeien. Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad uit 2009 gaat deze waarschuwingsplicht verder dan de mededelingsplicht. Er kan dus voldaan zijn aan de mededelingsplicht (zodat er geen beroep op dwaling is), terwijl niet is voldaan aan de waarschuwingsplicht (zodat er recht op vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade is). In de literatuur bestaat debat over deze rechtspraak. In de feitenrechtspraak wordt verschillend geoordeeld over de verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht (zie hierboven in 5.15-5.16). Er is dus reden om deze verhouding nader te bespreken.

De uit de (bijzondere) zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht

De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van banken uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de banken rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Zie hiervoor HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, rov. 3.4.2, voortbouwend op vaste rechtspraak. Deze zorgplicht geldt ook jegens aanstaande cliënten.109.

In deze zaak hoeft geen aandacht te worden besteed aan de eventuele afbakening van de ‘bijzondere’ zorgplicht van de bank en de ‘algemene’ zorgplicht die de bank kan hebben uit hoofde van een door haar met een cliënt gesloten overeenkomst van opdracht (art. 7:401 BW),110.en ook niet aan de vraag in hoeverre de ‘bijzondere’ zorgplicht zich uitstrekt tot niet-particuliere cliënten.111.Ik spreek verder van de zorgplicht van de bank.

De zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.112.

De zorgplicht van de bank kan inhouden dat zij onderzoek dient te doen naar punten als de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. De zorgplicht van de bank kan een waarschuwingsplicht inhouden.113.

De inhoud van de zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het product en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regels en de aard van de overeenkomst.114.Een relevante omstandigheid is voorts of de cliënt een particulier of een ondernemer is, want van ondernemers wordt meer zelfredzaamheid verwacht. Maar zoals tussen particuliere cliënten verschillen kunnen bestaan,115.kunnen die ook (en met name) bestaan tussen allerlei niet-particuliere cliënten van de bank.

Volgens art. 4:20, leden 1 en 6, Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) moet aan de cliënt, kort gezegd, bepaalde informatie worden verstrekt voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst, het verlenen van een nevendienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product (lid 1) en mag deze informatie in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt (lid 6).

In mijn conclusie voor HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:267 (art. 81 RO), besprak ik dat – in het licht van de parlementaire geschiedenis en de uitvoeringsbepalingen (in de destijds geldende versie van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, hierna: Bgfo) – bij het geven van de in art. 4:20 Wft bedoelde informatie in beginsel mag worden uitgegaan van de gemiddelde consument, zodat eventuele standaardinformatie op deze ‘maatmens’ kan worden afgestemd. Dit geldt echter niet indien advies wordt verstrekt, in welke verband informatie moet worden ingewonnen (art. 4:23 Wft). In dat geval moet de te verstrekken informatie precies worden afgestemd op de individuele kenmerken van de consument of cliënt.116.

Overigens is publiekrechtelijke regelgeving weliswaar relevant voor de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht, maar bepaalt zij volgens de rechtspraak van de Hoge Raad niet de inhoud ervan.117.In hoeverre dit anders is onder Mifid/Mifid II kan thans blijven rusten.118.

De waarschuwingsplicht strekt volgens de effectenleasearresten verder dan de mededelingsplicht

Volgens de effectenleasearresten uit 2009, De T. /Dexia en Levob/ B., gaf het oordeel van het hof in die zaken dat was voldaan aan de mededelingsplicht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Maar:

“Dat laat onverlet dat (…) op Dexia uit hoofde van haar bijzondere zorgplicht verder reikende waarschuwingsplichten rusten dan de plicht de inlichtingen te verschaffen die zij, gelet op de aard van de overeenkomst, naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken - en heeft verstrekt - om te voorkomen dat [De. T] omtrent de essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen.” ( De T. /Dexia rov. 4.4.5, en in dezelfde zin Levob/ B. rov. 4.4.8)

en

“De klacht van onderdeel 1.a (iii) miskent dat de omstandigheid dat [ De T. ] zich niet met vrucht op dwaling kan beroepen omdat hem, kort gezegd, de essentialia van de overeenkomst - en dus de in algemene zin aan deze overeenkomst verbonden risico's - voldoende duidelijk waren of behoorden te zijn omdat Dexia hem tijdig de vereiste informatie omtrent de wezenlijke kenmerken van de overeenkomst heeft verschaft, niet uitsluit dat in de gegeven omstandigheden op Dexia de plicht rustte ondubbelzinnig te waarschuwen voor het bijzondere, aan het onderhavige risicovolle en complexe effectenleaseproduct verbonden, gevaar van een restschuld bij tussentijdse beëindiging. Deze waarschuwingsplicht strekt immers mede ertoe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan.” ( De T. /Dexia rov. 4.10.3. Vgl. Levob/ B. rov. 4.5.9).

De (op de zorgplicht van de bank gebaseerde) waarschuwingsplicht en de in art. 6:228 lid 1 onder b BW bedoelde mededelingsplicht zien beide op het verschaffen van informatie aan de wederpartij. Zie ook HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rov. 3.3.4:119.

“De verplichting de afnemer bij het aangaan van de leaseovereenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, strekt ertoe de potentiële particuliere wederpartij te informeren over, en hem te waarschuwen tegen, het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico’s, of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen.”

Toch zijn zij verschillend. De mededelingsplicht strekt ertoe te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent het betreffende punt een onjuiste voorstelling zou maken (zie hiervoor in 6.8). De waarschuwingsplicht gaat verder, want zij strekt mede ertoe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan, aldus de Hoge Raad.120.Schending van de waarschuwingsplicht impliceert daarom niet dat de mededelingsplicht is geschonden. Denkbaar is dat de mededelingsplicht niet is geschonden en de waarschuwingsplicht wel.

In de literatuur bestaat discussie over dit onderscheid. Een aantal auteurs onderschrijft het onderscheid,121.anderen hebben kritiek.

In de eerste plaats wordt het gemaakte onderscheid niet overtuigend (logisch) geacht,122.mede omdat mededelingsplicht en waarschuwingsplicht beide strekken tot bescherming van een onvoorzichtige partij.123.

Op dit punt dient naar mijn mening echter te worden onderscheiden.124.De mededelingsplicht strekt tot bescherming van de partij die onvoorzichtig is in de zin dat zij ongeïnformeerd – zonder de moeite te hebben genomen om zich voldoende te informeren over de kenmerken of risico’s van de transactie – contracteert. De waarschuwingsplicht strekt tot bescherming van de partij die onvoorzichtig is in de zin dat zij, hoewel geïnformeerd, lichtvaardig omgaat met de risico’s die aan het contract zijn verbonden.

Principieel is het onderscheid mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht naar mijn mening wel te maken. Du Perron wees er destijds op dat de waarschuwingsplicht ertoe strekt om de gewaarschuwde zich nog eens op bekende informatie te laten bezinnen. Hij geeft het voorbeeld van de zin “Roken is dodelijk” op pakjes sigaretten: dat weten de rokers ook wel, maar de gedachte is dat het goed is hen daar bij elke aankoop nog eens over te laten nadenken, zodat zij het risico niet lichtvaardig nemen. Du Perron meent dat het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid daarom niet incoherent is.125.Sieburgh noemt het onderscheid zuiver en goed verdedigbaar.126.

In de tweede plaats wordt de afbakening tussen mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht door veel auteurs problematisch geacht, mede in het licht van de eisen die kunnen worden gesteld aan de duidelijkheid van de mededeling.127.

Nu kan men het glas half leeg of half vol vinden. Hartkamp vermeldt onder verwijzing naar HR 1 juni 1990 (zie hiervoor in 6.15.5) dat al in eerdere rechtspraak is aanvaard, dat de mededelingsplicht van de bank een plicht tot voorlichting kan inhouden. Hij meent dat een waarschuwingsplicht moet worden onderscheiden van de mededelingsplicht en dat het onderscheid in De T. /Dexia duidelijker zichtbaar wordt.128.Daarbij doelt hij, naar ik aanneem, op de overweging van de Hoge Raad over de strekking van de waarschuwingsplicht.

Bezien vanuit de vraag welke inspanning van de bank wordt verwacht om te voldoen aan haar mededelingsplicht en aan haar waarschuwingsplicht, kan gezegd worden dat beide plichten zich op een glijdende schaal bevinden. Daarbij is volgens de effectenleasearresten uit 2009 eerder aan de mededelingsplicht voldaan dan aan de verder strekkende waarschuwingsplicht.

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kunnen aan de mededelingsplicht meer eisen worden gesteld opdat de gedane mededeling bewerkstelligt dat een partij voldoende duidelijk wordt geïnformeerd over bepaalde kenmerken van de transactie. Naar mate meer eisen worden gesteld aan de mededelingsplicht, schuift de mededelingsplicht op in de richting van de waarschuwingsplicht.

De voorlichting, waarover in het arrest van 1 juni 1990 (zie hiervoor in 6.15.5) wordt gesproken, houdt verband met het risico van ondoordachtheid of misplaatst vertrouwen op de goede afloop bij de wederpartij van de bank. Dit wekt associaties op met de zorgplicht van de bank, die een waarschuwingsplicht kan meebrengen. Beide plichten kunnen ook in dit geval analytisch worden onderscheiden.

De in een gegeven geval vereiste ‘intensiteit van de mededeling’ is afhankelijk van de vraag of informatie over een bepaald punt die op een bepaalde manier wordt gegeven, (naar verwachting) tot de andere partij zal doordringen. De in het arrest van 1 juni 1990 bedoelde voorlichting strekt er dus toe om de andere partij bewust te maken van de aan de borgtochtovereenkomst verbonden risico's.

De waarschuwingsplicht gaat ook in dat geval verder, want zij strekt mede ertoe de afnemer, ook al is hij zich op grond van de verschafte informatie bewust van de aan de overeenkomst verbonden risico's, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan.

Het voorgaande illustreert dat het verschil tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht in een concreet geval subtiel kan zijn, zodat het in de praktijk wellicht lastig kan zijn om de grens tussen beide plichten af te bakenen (al blijkt dat probleem niet uit de in deze conclusie onder 5 besproken rechtspraak).

Voorts wordt, in de derde plaats, door enkele critici verondersteld dat aan het in 2009 gemaakte onderscheid ten grondslag ligt dat een bank bij de mededelingsplicht minder snel dan bij de waarschuwingsplicht een plicht heeft om te onderzoeken welke informatie de klant nodig heeft.129.Hoewel de zaken De T. /Dexia en Levob/ B. feitelijk in dat beeld passen, meen ik dat een dergelijke conclusie niet aan die zaken kan worden verbonden. Dat in deze zaken in het kader van de mededelingsplicht geen onderzoek van de aanbieder van het effectenleaseproduct nodig was naar de informatiebehoefte van de klant, betekent niet dat daarvan nimmer sprake zou kunnen zijn.

In de vierde plaats wordt in de literatuur veelal verondersteld dat het onderscheid tussen mededelingsplicht en waarschuwingsplicht mede is ingegeven door de wens om bij de afwikkeling van effectenleasedossiers het rechtsgevolg vernietiging te vermijden zodat de afwikkeling zich zou richten op de bepaling van de schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht, mede in het licht van de eigen verantwoordelijkheid van de afnemer van het effectenleaseproduct (art. 6:101 BW). Hoewel dit wel op (voorzichtige) instemming kan rekenen,130.wordt ook gewezen op mogelijke alternatieven om de gevolgen van (vernietiging wegens) dwaling te nuanceren.131.

In hoeverre de zojuist bedoelde veronderstelling juist is, kan in het middel blijven.132.Geconstateerd kan worden dat de kritiek op het in 2009 gemaakte onderscheid niet inhoudt, dat het onjuist zou zijn om de rechtsgevolgen van een schending van de zorgplicht of, eventueel, de mededelingsplicht waar mogelijk af te stemmen op de wederzijdse verantwoordelijkheid van partijen.

Vranken heef er overigens op gewezen, dat het resultaat waartoe de Hoge Raad in De T. /Dexia en Levob/ B. komt consistent is, in die zin dat alles wat in het kader van het oordeel over dwaling voor risico van de afnemer komt – dat met geleend geld is belegd en dat daaraan koers- en restschuldrisico’s zijn verbonden (daargelaten de precieze aard en omvang ervan), alsmede de eis zich bij onduidelijkheid redelijke inspanningen te getroosten om de strekking van de overeenkomst te begrijpen – aan hem als eigen schuld dient te worden toegerekend. Daarmee geeft de Hoge Raad volgens Vranken aan dat bij het vaststellen wie uiteindelijk de schade moet dragen, uitgangspunt is de eigen verantwoordelijkheid en het tekort schieten daarin van de consumenten van effectenlease-producten.133.

In de vijfde plaats kan de vraag gesteld worden, of over de verhouding tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht anders moet worden gedacht indien tussen partijen een adviesrelatie bestaat. In de adviesrelatie mag de klant zich immers in beginsel verlaten op de juistheid van hetgeen hem door de adviseur wordt verteld.134.

In De T. /Dexia (rov. 4.4.5) is de opvatting verworpen dat Dexia een mededelingsplicht heeft geschonden doordat zij de waarschuwingsplichten heeft geschonden die voortvloeien uit de op haar rustende bijzondere zorgplicht.

Nu ging het in dit arrest om de bijzondere zorgplicht en niet specifiek om de zorgplicht van de adviseur. Dit hoeft niet relevant te zijn. Het arrest kán zo worden gelezen, dat hetgeen daarin wordt overwogen ziet op de bijzondere zorgplicht van de bank, ongeacht de grondslag waarop die zorgplicht in het concrete geval berust (zie hiervoor bij 7.2).

In andere arresten, gewezen na het arrest De T. /Dexia, heeft de Hoge Raad gewezen op de betekenis van de adviesrelatie voor de van de cliënt te verwachten alertheid.

Uit HR 6 september 2013 ( Van U. /NBG Finance) volgt dat op degene die als beleggingsadviseur optreedt, een bijzondere zorgplicht rust tegenover de cliënt, mede ter bescherming van deze tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van lichtvaardigheid. De cliënt mag in beginsel ervan uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.135.

Dit werkt ook door in de rechtsverhouding tussen Dexia en de afnemer van een effectenleaseproduct indien Dexia wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, tevens als financieel adviseur is opgetreden.136.

Het gaat in deze arresten echter niet om de mededelingsplicht of om de verhouding van de mededelingsplicht tot de waarschuwingsplicht, maar om de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW.

In De T. /Dexia gaat het voorts om risico’s die aan de klant zijn medegedeeld (maar waarvoor onvoldoende is gewaarschuwd). In de onder 7.16.3 bedoelde arresten gaat het daarentegen om niet-vermelde risico’s. De adviesrelatie brengt mee dat de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest De T. /Dexia.

Uit deze rechtspraak volgt dus niet, dat de adviesrelatie als zodanig rechtvaardigt dat de klant minder alert is op aan hem medegedeelde risico’s of dat hij zich minder inspanningen zou behoeven te getroosten om hetgeen hem is medegedeeld te begrijpen.

Nu wordt door sommige auteurs wel verdedigd dat het bestaan van een adviesrelatie, dan wel van een uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht, ook een rol dient te spelen bij het bepalen van de mededelingsplicht. In de zesde (en laatste) plaats dient daarom te worden bezien of er reden is om het in de De T. /Dexia en Levob/ B. gemaakte onderscheid tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht te herzien dan wel te nuanceren. Ik bespreek dit in de volgende nummers.

Betekenis van een (uit een adviesrelatie voortvloeiende) zorgplicht voor de mededelingsplicht

Zowel vóór als na de arresten De T. /Dexia en Levob/ B. is verdedigd dat de zorgplichten van de aanbieder van een effectenleaseproduct (of van een bank) van invloed zijn op de mededelingsplicht van die partij.137.Daartoe wordt, kort gezegd, beargumenteerd dat dezelfde omstandigheden het bestaan van de zorgplicht en het bestaan van een mededelingsplicht bepalen en dat zij een overeenkomstige beschermingsstrekking hebben. Deze invloed zou bijvoorbeeld kunnen betekenen dat, voor zover de zorgplicht mede wordt ingevuld aan de hand van de Wft en het Bgfo, het door de bank op grond van de Wft en het Bgfo te verrichten cliëntonderzoek mede bepaalt wat de bank weet of behoort te weten over de informatiebehoefte van de cliënt, wat de bank in het licht van die behoefte aan de cliënt moet mededelen en op welke wijze dat dient te gebeuren. Voor zover de zorgplicht een waarschuwingsplicht inhoudt, zou dit bijvoorbeeld ook van invloed kunnen zijn op de inhoud van de mededelingsplicht.

Castermans & Den Hollander zien verschillen tussen de mededelingsplicht en de Wft-verplichtingen: bij dwaling is het onderzoek gericht op de kennis van de dwalende en op wat de dwalende partij subjectief beweegt, terwijl het ‘ken uw cliënt’-beginsel meer is gericht op de vraag of de transactie voor de cliënt in meer objectieve zin verantwoord is.138.Maar zij betogen onder verwijzing naar onder meer HR 1 juni 1990 (genoemd in 6.15.5), dat de mededelingsplicht meer kan inhouden dan het enkel informeren van een partij in verband met de bescherming van die partij tegen eigen onvoorzichtigheid, en dat de dwalingsregeling via de verkeersopvattingen ruimte biedt om rekening te houden met publiekrechtelijke regelgeving bij het bestaan van een mededelingsplicht en de verdeling van het dwalingsrisico.139.Deze auteurs:140.

“breken er een lans voor de mogelijkheid open te houden de dwalingsregeling in stelling te brengen in het financieel contractenrecht. De dwaling staat als wilsgebrek in het teken van de bescherming van de autonomie van de dwalende partij. Meer specifiek staat de mededelingsplicht in het teken van het voorkomen dat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken wordt gecontracteerd, in een mate die afhankelijk is van de verkeersopvattingen. Reflexwerking van publiekrechtelijke gedragsregels of de bijzondere zorgplicht, die vergen dat de ene partij de andere informeert over doorgaans voor die andere partij belangrijke aspecten van de transactie - waar nodig indringend en met een waarschuwing - zou deze functies van de dwaling dienen en moeten dienen gelet op de maatschappelijke positie en verhouding van de financiële onderneming tot haar cliënt.

(…)

De precontractuele mededelingsplicht bij dwaling is eerst en vooral een hulpmiddel om in concreto vast te stellen of sprake is van rechtens relevante dwaling, in het licht van de omstandigheden van het geval en de verkeersopvattingen. In dat kader kan de mededelingsplicht de scherpe publiekrechtelijke gedragsregels en de bijzondere zorgplicht reflecteren, maar zonder het categorisch imperatief. Waar correctie nodig is in verband met nalatigheden aan de kant van de dwalende, biedt de regeling van dwaling ruime mogelijkheden, van het hanteren van de verkeersopvattingen bij de beoordeling van de dwaling tot het vaststellen van de gevolgen (gehele of gedeeltelijke vernietiging, wijziging van de gevolgen van de overeenkomst).”

Wallinga sluit zich aan bij het betoog van Castermans & Den Hollander en concludeert:141.

“dat wanneer de bijzondere zorgplicht in de omstandigheden van het geval van de financiële instelling vereist dat zij de belegger in een bepaalde vorm waarschuwt, dat zulks ook verwacht zou kunnen worden op basis van de mededelingsplicht in het leerstuk van dwaling. Dat de mededelingslicht voor deze opvatting de benodigde ruimte biedt, is in de literatuur reeds door Castermans & Den Hollander betoogd. De informatieverplichting die uit de bijzondere zorgplicht wordt afgeleid, zou als een uitdrukking van de verkeersopvattingen als gezichtspunt kunnen dienen bij het bepalen van niet alleen of de mededelingsplicht bestaat, maar ook wat deze plicht in concreto van de instelling vergt. Daar komt bij dat het onder bepaalde omstandigheden eisen van financiële instellingen om meer te doen dan enkel informatie mededelen, lijkt aan te sluiten bij de strekking van de mededelingsplicht om bescherming te bieden tegen overhaaste en roekeloze beslissingen. De wederpartij uit de droom moeten helpen, lijkt van financiële instellingen te kunnen verlangen om de informatie, die nodig is voor het voorkomen van een onjuiste voorstelling van zaken, te verpakken in een uitdrukkelijke en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen gegeven waarschuwing.”

Ook in het licht van deze argumenten, komt het in De T. /Dexia en Levob/ B. gemaakte onderscheid tussen de mededelingsplicht en de waarschuwingsplicht – dat tot op zekere hoogte berust op een keuze tussen de omschrijving van en afbakening tussen beide plichten – mij als houdbaar voor. De mededelingsplicht gaat niet zover dat de klant gewaarschuwd moet worden.

Wel kan worden gezegd dat de invulling die in de effectenleasearresten arresten is gegeven aan de mededelingsplicht, niet model staat voor alle gevallen waarin mededelingen moeten worden gedaan over wezenlijke kenmerken en risico’s van een bepaalde transactie. Men kan niet zeggen dat het verstrekken van schriftelijke productinformatie (in brochures, overeenkomsten en algemene voorwaarden en dergelijke) steeds voldoende zal zijn om te voldoen aan de mededelingsplicht. De inhoud van de mededelingsplicht is immers afhankelijk van de omstandigheden van het (soort) geval.

Via onder meer het gezichtspunt de aard van de rechtsverhouding (6.13) kan het bestaan van een adviesrelatie relevant zijn voor de mededelingsplicht.

Het kan zijn dat wat in het kader van de zorgplicht aan informatieverstrekking van de bank wordt gevergd, indicatief is voor het bestaan van wat de bank naar de verkeersopvattingen op een bepaald punt aan de klant moet mededelen. Maar naar mijn mening staat voorop dat wat de zorgplicht van de bank aan informatieverstrekking vergt, niet rechtstreeks vertaald kan worden naar wat de mededelingsplicht van de bank vergt. Zo kan de, mogelijk mede aan de hand van het toezichtrecht ingevulde, zorgplicht vereisen dat bepaalde informatie wordt gegeven, terwijl met betrekking tot die informatie geen mededelingsplicht in de zin van art. 6:228 BW bestaat, omdat deze informatie niet (voor de bank kenbaar) van invloed is op de beslissing van de klant om de overeenkomst aan te gaan.142.

De adviesrelatie als zodanig rechtvaardigt naar mijn mening niet dat de klant minder alert is op aan hem medegedeelde risico’s of dat hij zich minder inspanningen zou behoeven te getroosten om hetgeen hem is medegedeeld te begrijpen (7.17). De adviesrelatie kan wel meebrengen dat in het concrete geval hogere eisen worden gesteld aan de informatieverschaffing door de bank in het kader van de mededelingsplicht. Zo kan de zorgplicht van de bank meebrengen dat de bank op bepaalde punten klantonderzoek dient te doen (7.5). Kennis die de bank heeft opgedaan in het kader van dit onderzoek, kan onder omstandigheden relevant zijn voor haar mededelingsplicht, namelijk wanneer dit onderzoek – ook indien dit onderzoek niet dáárop was gericht – de bank informatie heeft opgeleverd die voor haar relevant is om te beoordelen welke eigenschappen van het product essentieel zijn voor de klant en hoe zij de klant het beste kan informeren.

De met elkaar samenhangende vragen 2 en 3 zijn gerezen naar aanleiding van de verweren van ABN AMRO en Rabobank in deze procedures. ABN AMRO heeft aangevoerd dat de kenmerken en risico’s waarop het dwalingsberoep van de cliënt in deze procedure is gegrond – het gebrek aan flexibiliteit/de negatieve waarde en/of de marginverplichtingen – zich (i) niet hebben verwezenlijkt omdat tussentijdse aflossing van de lening gedurende de looptijd van de swap niet aan de orde is geweest (dit betreft het gebrek aan flexibiliteit/de negatieve waarde) en (ii) zich niet zullen verwezenlijken omdat de bank geen uitvoering heeft gegeven en niet zal geven aan de bepaling in de standaarddocumentatie die aan de dwaling ten grondslag wordt gelegd (dit betreft de marginverplichtingen).152.Rabobank heeft in de andere procedure een vergelijkbaar verweer gevoerd.153.

Met vraag 2(a) wenst de rechtbank in wezen te vernemen of in een dergelijk geval met succes een beroep op dwaling kan worden gedaan, dat wil zeggen een beroep dat leidt tot vernietiging van de overeenkomst.154.

De vraag omvat zowel het geval dat de klant door de feitelijke ontwikkelingen als door de opstelling van de bank geen nadeel ondervindt. De vraag ziet onder meer op, maar is niet beperkt tot, de mogelijke negatieve waarde of marginverplichting. Het nadeel betreft hier kennelijk een nadeel van financiële aard (vgl. hierna in 10.21.1), dus een nadeel dat zich op de een of ander manier vertaalt in geldelijke gevolgen voor de klant van de bank.

De vraag gaat ervan uit dat de door de dwalende klant gestelde omstandigheid waarop zijn onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft, op geen enkele manier enig nadelig gevolg voor hem heeft (gehad) of kan hebben.

Men kan de door vraag 2(a) aan de orde gestelde kwestie bezien vanuit de in art. 6:228 BW aan een beroep op dwaling gestelde vereisten (vergelijk vraag 2(b)) of vanuit de rechtsgevolgen van dwaling, respectievelijk het verval van de mogelijkheid van vernietiging bij een afdoende voorstel om het nadeel op te heffen (vergelijk vraag 2(c) (ii)) en het bestaan van een andere belemmering voor een beroep op vernietiging (vergelijk vraag 3).

Vraag 2(c)(ii)155.betreft de betekenis van de afwezigheid van nadeel voor een succesvol beroep op vernietiging. Volgens de rechtbank verhouden het uitgangspunt dat nadeel niet vereist is voor een geslaagd beroep op dwaling en het bepaalde in art. 6:230 BW zich namelijk slecht tot elkaar. In deze sleutel staat ook vraag 2(b).

Vraag 2(c)(ii) is er niet op gericht om te vernemen of het nadeel voldoende is opgeheven in de zin van art. 6:230 BW156.als de bank de bepalingen op grond waarvan zij de negatieve marktwaarde in rekening had kunnen brengen, buiten toepassing verklaart.

In (althans) de zaken waarin de prejudiciële vragen zijn gesteld, zoekt de rechtbank de oplossing namelijk niet in de mogelijke toepassing van art. 6:230 BW. Zoals ook blijkt uit de verschillende varianten van vraag 3, zoekt de rechtbank de oplossing in de mogelijkheid om in te grijpen in een in beginsel bestaande bevoegdheid van de klant om de rentederivaatovereenkomst op grond van art. 6:228 BW te vernietigen.

De rechtbank is van oordeel dat deze mogelijkheid in het in vraag 2(a) bedoelde geval van het ontbreken van enig nadeel zich beginsel aandient.157.Daarbij wijst de rechtbank op verschillende corrigerende mechanismes die daartoe mogelijk zouden kunnen worden gebruikt (art. 3:13, 3:303 en 6:2 lid 2 respectievelijk 6:248 lid 2 BW).

Vraag 2(c)(i) stelt aan de orde hoe in een geval als bedoeld in vraag 2(a) het causale verband moet worden beoordeeld.158.

Volgens de rechtbank is in veel zaken aan de orde dat de betrokkene een beroep doet op dwaling onder verwijzing naar een voor zijn of haar situatie niet relevante bepaling in de algemene productinformatie of een voor hem of haar niet relevant productkenmerk.159.

De vragen 2 en 3 betreffen niet de feitelijke beoordeling of zich in deze zaak de in vraag 2(a) bedoelde situatie voordoet.

Alvorens de vragen te beantwoorden, schets ik het juridisch kader.

Nadeel is geen vereiste

Blijkens de (ook door de rechtbank vermelde) rechtspraak van de Hoge Raad is voor een beroep op de in art. 6:228 BW vermelde vernietigingsgrond niet vereist dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld. Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling niet had plaatsgehad .160.

Bij dwaling is nadeel geen vereiste,161.omdat de regeling van dit wilsgebrek gericht is op het redresseren van een gebrekkig gevormde wil bij de totstandkoming van een rechtshandeling. Bij de beoordeling of van een wilsgebrek sprake is, moet worden gekeken naar de wijze van totstandkoming van de rechtshandeling en niet zozeer naar de inhoud of uitvoering van die rechtshandeling.162.De aanwezigheid van nadeel kan overigens een aanwijzing zijn dat is voldaan aan de wel in art. 6:228 BW genoemde vereisten, zoals het causale verband en de kenbaarheid daarvan.163.

Rechtsgevolgen: vernietigbaarheid en opheffing van nadeel (art. 6:230 BW)

Art. 6:228 BW vermeldt als rechtsgevolg van dwaling dat de overeenkomst vernietigbaar is. De uitoefening van de vernietigingsbevoegdheid is een wilsrecht dat toekomt aan de dwalende.164.De rechter heeft (behoudens de werking van art. 6:230 BW) niet de discretionaire bevoegdheid om te bewerkstelligen dat bij een geslaagd beroep op dwaling vernietiging achterwege blijft.165.

De bevoegdheid tot vernietiging op grond van art. 6:228 BW vervalt indien toepassing wordt gegeven aan art. 6:230 lid 1 BW.

In de eerste plaats vervalt de vernietigingsbevoegdheid wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt op afdoende wijze opheft (art. 6:230 lid 1 BW). Aangenomen wordt dat het wijzigingsvoorstel, mits onverwijld, nog tijdig kan worden gedaan nadat de vernietigingsverklaring is uitgebracht, omdat de bepaling anders geen praktisch nut zou hebben.166.

Als het voorstel het nadeel op afdoende wijze opheft, dan heeft dit – van rechtswege – het gevolg dat de dwalende de overeenkomst niet kan vernietigen. Daarvoor is niet vereist dat de dwalende het voorstel accepteert.167.

Een wijzigingsvoorstel kan besloten liggen in de omstandigheid dat de wederpartij de overeenkomst uitvoert zoals de vernietigingsbevoegde dat onder invloed van dwaling voor ogen had, zodat de vernietigingsbevoegde geen nadeel ondervindt van zijn dwaling. Een wijzigingsvoorstel kan immers ook blijken uit een gedraging van de wederpartij (vgl. art. 3:37 lid 1 BW).168.

In de tweede plaats kan de rechter op verlangen van een van de partijen, in plaats van een vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst wijzigen ter opheffing dit nadeel (art. 6:230 lid 2 BW). Dit is een discretionaire bevoegdheid van de rechter.169.Een beroep op art. 6:230 lid 2 BW hoeft niet expliciet te worden gedaan, maar kan ook besloten liggen in de stellingen van partijen.170.

Art. 6:230 BW beoogt (evenals de soortgelijke regeling voor misbruik van omstandigheden in art. 3:54 BW)171.tegemoet te komen aan de behoefte om, waar zulks redelijk is, de overeenkomst met opheffing van het door de benadeelde geleden nadeel in stand te laten, hetzij in het belang van de wederpartij, hetzij in het belang van de benadeelde.172.Evenals art. 3:53 lid 2 BW (inhoudende dat de rechter desgevraagd aan de vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking kan ontzeggen) strekken de regels van art. 3:54 en 6:230 BW ertoe “de gevolgen van een vernietigbaarheid te matigen of eventueel op te heffen, wanneer de over en weer staande belangen van de betrokken partijen daartoe aanleiding geven”.173.Het veel ingrijpender middel van vernietiging kan dan achterwege blijven.174.Zo beschouwd, biedt art. 6:230 BW zowel de wederpartij als de dwalende een minder ingrijpend alternatief voor vernietiging.175.

Art. 6:230 BW geeft dus uitdrukking aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.176.In bepaalde gevallen is niet vernietiging, maar een minder vérstrekkend alternatief, wijziging van de overeenkomst, de meest passende reactie op het bestaan van dwaling.

De in de parlementaire geschiedenis genoemde strekking om “de gevolgen van een vernietigbaarheid te matigen of eventueel op te heffen” betreft niet alleen de vraag of de vernietigingsbevoegdheid kan komen te vervallen (vgl. art. 6:230 BW), maar ook, indien de vernietigingsbevoegdheid bestaat, de vervolgvraag welke gevolgen worden verbonden aan de vernietiging. Wat dit laatste betreft kan worden gewezen op mechanismes om de reikwijdte van de vernietiging (art. 3:41 BW) of de gevolgen van vernietiging te beperken (art. 3:53 lid 2 BW). In het verlengde daarvan kunnen de gevolgen van vernietiging zich ook manifesteren in de verschillende gedaanten van de verbintenissen uit onverschuldigde betaling (art. 6:203 en 6:210 BW) die omstaan als gevolg van de vernietiging van de overeenkomst.177.

Procedureel is het zo dat hetzij de wederpartij (lid 1), hetzij, op verlangen van één van partijen, de rechter (lid 2) de vernietigingsbevoegdheid kan doen vervallen door (het doen van een voorstel tot afdoende) wijziging van de overeenkomst. De dwalende kan toepassing van art. 6:230 BW niet afdwingen,178.al heeft hij wel de optie om af te zien van vernietiging en te trachten zijn schade (nadeel),179.zo daartoe gronden zijn, te verhalen op basis van onrechtmatige daad.180.

Materieel geldt dat nadeel geen vereiste is voor het ontstaan van de vernietigingsbevoegdheid (art. 6:228 BW), maar dat de vernietigingsbevoegdheid kan vervallen als nadeel aanwezig is én dit nadeel afdoende kan worden opgeheven (art. 6:230 BW).

Art. 6:230 BW regelt aldus één van drie denkbare situaties, namelijk (i) er is nadeel dat afdoende kan worden opgeheven. De bepaling regelt niet de andere situaties, te weten (ii) er is nadeel dat niet afdoende kan worden opgeheven en (iii) er is geen nadeel.

Voor de toepassing van art. 6:230 BW wordt ter afbakening van de gevallen (i) en (ii), waarin het nadeel wel respectievelijk niet afdoende kan worden opgeheven, in de literatuur veel gewerkt met het door Hijma ontwikkelde onderscheid tussen ‘localiseerbaar nadeel’ en ‘alomvattend nadeel’.181.A-G Bakels heeft dit onderscheid als volgt opgehelderd:

“Onderscheid moet worden gemaakt tussen gevallen waarin het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt bestaat uit de gelding van die overeenkomst zelf (alomvattend nadeel) en gevallen waarin dat nadeel kleeft aan een bepaald beding of verbintenis uit die overeenkomst (localiseerbaar nadeel). Een voorbeeld van het eerste is dat iemand onder invloed van bijvoorbeeld wederzijdse dwaling een zaak verkoopt die hij bij een juiste voorstelling had willen behouden; een voorbeeld van het laatste is dat de verkoper onder invloed van die onjuiste voorstelling een te lage prijs bedingt of de koper een te hoge prijs aanvaardt. Als het nadeel 'alomvattend' is, bestaat geen aanleiding tot wijziging van de overeenkomst en is vernietiging de enige zinvolle mogelijkheid. Slechts in gevallen van localiseerbaar nadeel kan de rechter gebruik maken van zijn bevoegdheid tot wijziging.”182.

Bij een localiseerbaar nadeel rijst de vraag hoe dit afdoende kan worden opgeheven. In de literatuur worden verschillende opvattingen verdedigd over hoe en naar welk moment het nadeel vastgesteld moet worden (het moment van het sluiten van de overeenkomst, van het wijzigingsvoorstel of van het wijzigingsvonnis).183.

Een ‘afdoende’ voorstel184.houdt volgens sommige auteurs in dat de dwalende moet worden gebracht in de situatie waarin hij zou hebben verkeerd indien hij niet had gedwaald;185.Van Schaick spreekt in dit verband van de ‘hypothetische overeenkomst’.186.Andere auteurs gaan ervan uit dat de dwalende moet worden gebracht in de situatie die hij in zijn dwaling had verwacht.187.

Een alomvattend nadeel kan niet worden opgeheven. Een dergelijk nadeel kan financieel of niet-financieel van aard zijn.188.Er kan ook sprake van zijn wanneer de wederpartij de dwaling op verwijtbare wijze in de hand heeft gewerkt en de vernietigingsbevoegde niet instemt met toepassing van art 6:230 BW.189.In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat in deze gevallen een beroep op het artikel van de hand moet worden gewezen, omdat het nadeel zich slechts ‘afdoende’ laat opheffen door vernietiging van de overeenkomst.190.

Waar het in alle gevallen van alomvattend nadeel op aan komt, is dat de dwalende de overeenkomst in zijn geheel niet (dus ook niet op gewijzigde voorwaarden) zou hebben gesloten indien hij van een juiste voorstelling van zaken was uitgegaan.191.Dit verwijst naar het causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het aangaan van de overeenkomst. Dit is achteraf soms moeilijk te beoordelen. Naar mijn mening wordt een handvat geboden door A-G Bakels, die het onderscheid tussen alomvattend en localiseerbaar nadeel vertaalde naar nadeel dat bestaat uit de gelding van die overeenkomst zelf en het nadeel dat kleeft aan een bepaald beding of verbintenis uit die overeenkomst.

Ik merk, afrondend, nog het volgende op. De banken lijken het toepassingsgebied van art. 6:230 BW te beperken tot gevallen waarin de overeenkomst nog loopt en gevolgen heeft voor een der partijen, terwijl de bepaling niet zou zien op overeenkomsten die volledig zijn uitgevoerd en niet meer tot nadeel zou kunnen leiden.192.Zij betrekken dit betoog op de gevallen waarop de prejudiciële vragen 2 en 3 zien, maar ik bespreek het in algemene zin. Ik denk dat deze benadering niet behulpzaam is.

Art. 6:230 BW ziet op het geval dat overeenkomst die onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, leidt tot nadeel dat zich leent voor opheffing. De vraag of dit nadeel zich alleen kan voordoen tijdens de looptijd van de overeenkomst of ook na uitvoering, staat los daarvan. Zo is de koopovereenkomst voor een zaak waarbij de koper heeft gedwaald over een voor de waarde van de zaak relevant kenmerk van de zaak, na eigendomsoverdracht en aflevering van de zaak (art. 7:9 BW) en betaling van koopprijs (art. 7:26 BW) uitgevoerd in de zin dat deze verbintenissen uit de overeenkomst door nakoming teniet zijn gegaan.193.Maar in dit geval is nog steeds sprake van een uit de overeenkomst voortvloeiend nadeel dat ophefbaar zou kunnen zijn. Bij duurovereenkomsten geldt hetzelfde. Het zojuist gegeven voorbeeld zou ook kunnen spelen als in een distributieovereenkomst met prijscondities voor toekomstige leveranties van door partijen gespecificeerde zaken, door de distribiteur/koper wordt gedwaald over een waardebepalend kenmerk van die zaken.194.

Looptijd en uitvoering van de overeenkomst moeten dus worden onderscheiden van de eventuele (nadelige) gevolgen ervan.195.

Na deze bespreking van art. 6:228 en 6:230 BW kan het volgende worden geconstateerd met het oog op de door de rechtbank gestelde prejudiciële vragen.

Ten eerste: betekent de rol die nadeel speelt in art. 6:230 BW dat aanwezigheid van nadeel indirect toch een vereiste is voor vernietiging wegens dwaling?196.Dat is niet het geval.

Art. 6:230 BW ziet alleen op de situatie (i) met nadeel dat afdoende kan worden opgeheven. In deze situatie van ‘ophefbaar nadeel’ is nadeel geen vereiste voor het ontstaan van de vernietigingsbevoegdheid, maar kan de vernietigingsbevoegdheid onder omstandigheden komen te vervallen.

Indien er (ii) nadeel is dat niet afdoende kan worden opgeheven of indien er (iii) geen nadeel is, bestaat de vernietigingsbevoegdheid, ongeacht de aan- of afwezigheid van nadeel.

Ten tweede: wat is de betekenis van afwezigheid van nadeel voor de bevoegdheid van de dwalende om zich te beroepen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst, nu nadeel geen vereiste is voor het ontstaan van de bevoegdheid?

Het is duidelijk dat deze situatie niet wordt geregeld door art. 6:228 BW (dat geldt ongeacht de aan- of afwezigheid van nadeel) noch door art. 6:230 BW (dat slechts geldt bij ‘ophefbaar nadeel’). Deze situatie moet daarom worden beoordeeld aan de hand van de hierna te bespreken correctiemechanismes.

Geen beroep op vernietiging wegens dwaling bij ontbreken nadeel?

Hoe moet worden omgegaan met het door de rechtbank bedoelde geval dat vaststaat dat de door de dwalende klant gestelde omstandigheid waarop zijn onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft, op geen enkele manier enig nadelig gevolg voor hem heeft (gehad) of kan hebben? Ik bespreek achtereenvolgens de eventuele toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, misbruik van bevoegdheid en het ontbreken van een voldoende belang.

Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW)197.

De uitoefening van de bevoegdheid om een overeenkomst te vernietigen op grond van dwaling kan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.198.

Afgezien van gevallen van rechtsverwerking, kan het daarbij onder meer gaan om de situatie dat de omstandigheid waaromtrent is gedwaald zich niet blijkt te manifesteren of na het sluiten van de overeenkomst is opgeheven.199.Ook is denkbaar dat het punt waarover is gedwaald van dusdanig gering gewicht is, dat vernietiging van de overeenkomst met haar gevolgen disproportioneel zou zijn.200.

Ik verwijs ter illustratie naar een arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden van 30 juni 2015.201.In deze zaak wilde de koper van een auto de koopovereenkomst vernietigen op grond van bedrog dan wel dwaling, omdat de mededeling van de verkoper dat de driejarige fabrieksgarantie op de auto op de datum van de levering was aangevangen, naar later bleek, onjuist was omdat de garantietermijn ruim vier maanden eerder was aangevangen. Het hof oordeelde dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, omdat niet is gebleken dat de koper nadeel heeft ondervonden van deze omstandigheid. Er hadden zich geen mankementen aan de auto voorgedaan waarvan de reparatiekosten onder de fabrieksgarantie zouden zijn gevallen. Het hof overwoog:

“Onder die omstandigheden is het beroep van appellant op bedrog en dwaling wegens een onjuiste voorstelling van zaken over de garantietermijn en op de gevolgen die hij aan dat beroep wenst te verbinden onaanvaardbaar. Bij dat oordeel heeft het hof – tegen de achtergrond van art. 3:12 BW, welke bepaling voor de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen mede verwijst naar rechtsbeginselen en rechtsovertuigingen – betrokken de strekking van de regel van art. 6:230 lid 1 BW, volgens welke vernietiging op grond van dwaling niet mogelijk is wanneer het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding lijdt, door (een voorstel van) de wederpartij tijdig en op afdoende wijze is opgeheven. In het onderhavige geval heeft het nadeel dat appellant met vernietiging beweert te willen redresseren, zich nimmer gerealiseerd en was dat (…) reeds duidelijk op het moment dat appellant zich voor het eerst op vernietiging beriep (met als gevolg dat een eventueel wijzigingsvoorstel als bedoeld in art. 6:230 lid 1 BW niet meer aan de orde was).”202.

Volgens Hijma kan bij verhoudingsgewijs ‘kleine’ dwalingen (bijv. uitsluitend ten aanzien van de verwarming van een aangekocht woonhuis) de mogelijkheid voor de dwalende om op grond van art. 6:230 lid 2 BW een prijsaanpassing te bewerkstelligen onder omstandigheden tot het oordeel leiden dat de vernietiging onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.203.

Het stellen van dergelijke grenzen aan de uitoefening van de vernietigingsbevoegdheid strookt met het hiervoor in 10.15.1-3 geschetste kader waarbinnen de beschikbaarheid van de vernietigingsbevoegdheid is gegeven en meer in het bijzonder met de strekking van art. 6:230 BW, op grond waarvan een vernietiging wegens dwaling niet mogelijk is wanneer het nadeel dat de vernietigingsbevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt door wijziging van de overeenkomst afdoende wijze wordt opgeheven.

Bij het voorgaande moet worden bedacht dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij de aanvaarding van een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.204.Toegespitst op de hier besproken gevallen, kan dit alleen indien voldoende wordt gemotiveerd waarom het op dwaling gebaseerde beroep op vernietiging van de overeenkomst (met haar gevolgen) in het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Mijns inziens zou de rechter tot dat oordeel kunnen komen in het door vraag 2(a) bedoelde geval, dat vaststaat dat de door de dwalende klant gestelde omstandigheid waarop zijn onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft, op geen enkele manier enig nadelig gevolg voor hem heeft (gehad) of kan hebben.

Daarbij is van belang welke gevolgen de vernietiging van de rentederivaatovereenkomst (en de daaruit voortvloeiende verbintenissen uit onverschuldigde betaling) zou hebben voor beide partijen. Moeten alle betaalde bedragen over en weer worden terugbetaald? Leent de prestatie van de bank zich niet voor ongedaanmaking zodat een waardevergoedingsverbintenis met een bepaalde inhoud ontstaat?205.

Zoals gezegd (zie hiervoor in 10.2), betreft vraag 2(a) financieel nadeel. Daarom is tevens van belang of er bijzondere omstandigheden zijn gesteld door de dwalende die wijzen op een niet-financieel nadeel aan zijn zijde. Er zijn immers gevallen denkbaar waarin de wederpartij de dwaling op zo’n verwijtbare wijze in de hand heeft gewerkt, dat een instandhouding van de overeenkomst niet van de dwalende kan worden gevergd (zie hiervoor in 10.21.1).

Nu art. 6:248 lid 2 BW mijn inziens een bruikbaar kader biedt voor de beoordeling van het door vraag 2(a) bedoelde geval, wijs ik nog kort op de andere grondslagen die de rechtbank noemt in vraag 3.

Misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW)

Op grond van art. 3:13 lid 1 BW kan degene aan wie een bevoegdheid toekomt deze bevoegdheid niet inroepen voor zover hij haar misbruikt. Van misbruik van bevoegdheid kan onder meer sprake zijn indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden of een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend of indien men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij die uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen (evenredigheidscriterium), zie art. 3:13 lid 2 BW.

Er zijn bevoegdheden denkbaar die naar hun aard niet kunnen worden misbruikt (art. 3:13 lid 3 BW). De vernietigingsbevoegdheid op grond van dwaling kan m.i. niet tot deze (beperkte)206.categorie worden gerekend.207.

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:13 BW volgt dat bij rechtsverhoudingen die worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid met de maatstaf van de art. 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW ongeveer hetzelfde resultaat kan worden bereikt als met misbruik van bevoegdheid en dat er geen reden is om daartussen onnodig scherp onderscheid te maken.208.Met name de onevenredigheidsmaatstaf van art. 3:13 BW sluit aan bij wat hiervoor is opgemerkt over de mogelijkheid dat het op dwaling gebaseerde beroep op vernietiging van de overeenkomst (met haar gevolgen) in het gegeven geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Onvoldoende belang (art. 3:303 BW)

Op grond van art. 3:303 BW komt zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toe. Dit betreft het onder het oude recht toegepaste ongeschreven rechtsbeginsel ‘point d’intérêt, point d’action’ (ofwel: ‘geen belang, geen actie’).

In de Toelichting Meijers is opgemerkt dat in het algemeen voldoende belang voor de eiser mag worden verondersteld en de eiser slechts bij uitzondering moet bewijzen dat hij voldoende belang heeft.209.Hieruit volgt dat de rechter terughoudend dient te zijn bij het afwijzen van een vordering op grond van onvoldoende belang.210.

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:303 BW blijkt dat het belang van eiser voldoende moet zijn om de procedure die hij wenst in te stellen te rechtvaardigen en dat het hierbij niet alleen gaat om de afweging van belangen van de betrokken partijen tegen elkaar (toepassing evenredigheidscriterium), maar ook om de eisen van een behoorlijke procesvoering en het belang van de rechtspleging in het algemeen.211.

In de literatuur bestaat discussie over de vraag of onder ‘belang’ in de zin van art. 3:303 BW alleen een processueel belang of ook een materieel belang moet worden verstaan.212.In (een ander deel van) de literatuur wordt gesuggereerd dat een beroep op dwaling zou kunnen afstuiten op art. 3:303 BW wanneer de vernietigingsbevoegde van de dwaling geen (enkel) nadeel ondervindt.213.De rechtspraak biedt hiervan enkele voorbeelden.214.

Gelet op het voorgaande lijkt art. 3:303 BW minder geschikt dan art. 6:248 lid 2 BW als kader voor de beoordeling van de gevallen waarin de onjuiste voorstelling van zaken op geen enkele manier enig nadelig gevolg voor de dwalende heeft (gehad) of kan hebben.

Causaal verband (vraag 2(c)(i))

Vraag 2(c)(i) betreft het causale verband tussen de onjuiste voorstelling van zaken en het sluiten van de overeenkomst in geval als bedoeld in vraag 2(a).

Het causale verband moet worden beoordeeld naar het moment van sluiten van de overeenkomst. De afwezigheid van nadeel waarop vraag 2(a) ziet, betreft echter de situatie na het sluiten van de overeenkomst. Het is denkbaar dat de klant enerzijds een onjuiste voorstelling heeft ten aanzien van een bepaalde kenmerk of risico van een rentederivaat en dat hij de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als de dwaling niet had plaatsgehad, terwijl anderzijds als gevolg van de dwaling ten aanzien van dat kenmerk of risico geen nadeel als bedoeld in vraag 2(a) voor de klant ontstaat.

Voor het vaststellen van het causale verband gelden dus in het door vraag 2(a) bedoelde geval geen bijzondere eisen. In het algemeen zal de klant die zich beroept op een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van bepaalde kenmerken of risico’s van de renteswapovereenkomst dienen te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, bewijzen dat hij in verband met die kenmerken of risico’s de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten (zie hiervoor in 6.4-6.6).

De prejudiciële vragen hebben geen betrekking op de toepassing van art. 6:230 BW.215.Voor zover bij toepassing van art. 6:230 BW de vraag rijst of sprake is van ‘alomvattend nadeel’ volsta ik met een verwijzing naar hetgeen daarover hiervoor is opgemerkt.

Beantwoording van vragen 2 en 3

De vragen 2(a), 2(b), 2(c)(ii) en 3 lenen zich voor gezamenlijke beantwoording.

Vraag 2(a) betreft het geval dat de door de dwalende klant gestelde omstandigheid waarop zijn onjuiste voorstelling van zaken betrekking heeft – dat wil zeggen het kenmerk of risico van een rentederivaat waarop diens beroep op dwaling wordt gegrond – zich niet heeft verwezenlijkt en ook niet zal verwezenlijken (waaronder het geval dat de bank aan de bepaling in de standaarddocumentatie die aan de dwaling ten grondslag wordt gelegd geen uitvoering heeft gegeven en toezegt daaraan geen uitvoering te zullen geven), zodat de onjuiste voorstelling van zaken op geen enkele manier enig financieel nadelig gevolg voor de klant heeft (gehad) of kan hebben.

In een dergelijk geval van ontbreken van enig nadeel kan in beginsel met succes een beroep op art. 6:228 BW worden gedaan, omdat voor een beroep op de in art. 6:228 BW vermelde vernietigingsgrond niet vereist is dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld. Hieraan doet niet af dat in de in art. 6:230 BW bedoelde situatie dat nadeel is geleden dat afdoende kan worden opgeheven, de vernietigingsbevoegdheid bij toepassing van art. 6:230 BW komt te vervallen.

In het in vraag 2(a) bedoelde geval van het ontbreken van enig nadeel kan de rechter, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, tot het oordeel komen dat het op dwaling gebaseerde beroep op vernietiging van de overeenkomst (met haar gevolgen) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Vraag 2(c)(i) kan aldus worden beantwoord dat de klant die zich beroept op een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van bepaalde kenmerken of risico’s van de renteswapovereenkomst dient te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, bewijzen dat hij in verband met die kenmerken of risico’s de overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten.

Voor het overige behoeven de vragen 2 en 3 geen beantwoording.

Aanleiding voor de vierde vraag is het debat over het feit dat een marge voor de bank deel uitmaakt van het door de klant onder de renteswapovereenkomst te betalen vaste rentetarief. De rechtbank heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de vraag of in dit tarief een bankmarge is verwerkt ten tijde van het sluiten van de renteswapovereenkomst(en) aan de orde is geweest, dat Cliënt c.s. het aangeboden tarief in het onderhavige geval heeft aanvaard en, meer in het algemeen, dat het overeengekomen swaptarief veelal het resultaat is van een onderhandelingsproces waarbij vele factoren over en weer een rol spelen en waarbij partijen niet altijd inzicht hebben in elkaars beweegredenen. De rechtbank heeft voorshands geoordeeld dat het in verband met het beroep op dwaling niet gaat om wat het toezichtrecht op dit punt inhoudt.216.

De rechtbank betrekt de vraag op de causaliteit en kenbaarheid van het causaal verband en heeft behoefte aan beantwoording ervan, mede in het licht van drie door haar genoemde uitspraken van de Hoge Raad, het gerechtshof Amsterdam en het gerechtshof Den Haag.217.

Vraag 4 vraagt of met vrucht een beroep op dwaling kan worden gedaan in de in deze vraag bedoelde situatie. Ik bespreek dit met het oog op de door de rechtbank genoemde vereisten van causaal verband en kenbaarheid.

Vraag 4 spreekt in het algemeen van de situatie dat “niet is gebleken dat de productkenmerken waarover zou zijn gedwaald (…) ten tijde van het afsluiten van de renteswap aan de orde zijn geweest of een rol hebben gespeeld bij de overwegingen van de klant” en noemt daarbij als voorbeeld het geval “dat in het swaptarief een opslag of bankmarge was verdisconteerd”. Ik zal hierna een onderscheid maken tussen deze algemene situatie en geval van de bankmarge.

Verder zal ik nog een onderscheid maken tussen de situatie waarin de productkenmerken waarop het dwalingsberoep is gebaseerd, niet “aan de orde zijn geweest” dan wel geen “rol hebben gespeeld bij de overwegingen van de klant”.

De twee door de rechtbank genoemde hofarresten kunnen naar mijn mening buiten beschouwing worden gelaten bij het beantwoorden van de vierde prejudiciële vraag.

Hof Den Haag 14 februari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:255, JOR 2017/130 m.nt. M. van der Beek, betreft, voor zover thans van belang, door de klacht gestelde zorgplichtschendingen bij het aangaan van renteswapovereenkomsten. Het hof oordeelde dat de zorgplicht van de bank meebracht dat zij de klant in niet mis te verstane bewoordingen diende te informeren over de bijzondere risico’s van de door haar geadviseerde en verkochte producten, waaronder de bankmarges (rov. 9.3 en 9.9). Dit arrest betreft een andere kwestie (de zorgplicht) dan de kwestie die door vraag vier aan de orde wordt gesteld.

Hof Amsterdam 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4946, JOR 2018/72 m.nt. F.P.C. Strijbos, betreft het eindarrest in de zaak ABN AMRO/ [A] , waarin ik heden eveneens concludeer (nr. 18/00875). Uit rov. 2.24 van dit arrest volgt dat de na vernietiging van de overeenkomst ontstane vordering uit onverschuldigde betaling van [A] (art. 6:203 lid 2 BW) mede inhoudt dat de bank de door [A] onder de swap betaalde bankmarge moet terugbetalen. Het gaat hier dus niet om de vraag of is gedwaald ten aanzien van de bankmarge, maar om de afwikkeling van de vernietigde overeenkomst.

De rechtbank wijst in haar vierde prejudiciële vraag op HR 10 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:AE0308, NJ 2003/165 (Volta). In deze zaak stelde de huurster van een cv-ketel dat verhuurder Volta haar ten onrechte omzetbelasting als deel van de huurprijs in rekening had gebracht en dat zij in dat opzicht had gedwaald. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst had zij een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot de (on)mogelijkheid omzetbelasting te heffen over de verhuur van in woningen geplaatste en daardoor onroerend geworden cv-ketels en als zij geweten had dat zij geen omzetbelasting verschuldigd was, zou zij de overeenkomst niet zijn aangegaan, aldus de huurster.

In hoger beroep oordeelde de rechtbank in de eerste plaats (in rov. 4.2), dat hetgeen door Volta aan huurpenningen in rekening werd gebracht en hetgeen door de huurster als zodanig werd betaald, overeenstemde met hetgeen terzake door partijen was overeengekomen en dat het daarbij verder niet ter zake deed, hoe dat bedrag precies was opgebouwd en of daar al of niet BTW bij was inbegrepen.

In de tweede plaats oordeelde de rechtbank (in rov. 4.4), dat niet kan worden geconcludeerd dat de huurster ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst een verkeerde voorstelling van zaken heeft gehad omtrent het al dan niet verschuldigd zijn van BTW over de huur van de cv-ketel. Uit niets is gebleken dat die vraag op dat moment zelfs maar aan de orde is geweest of bij de overwegingen van de huurster een rol heeft gespeeld.

De Hoge Raad overwoog (rov. 3.4.3) dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4 aansluit bij diens oordeel in rov. 4.2 en voorts: “De onjuiste voorstelling met betrekking tot de verschuldigdheid van omzetbelasting was derhalve verdisconteerd in de overeenkomst en kon dus niet met succes aan het beroep op dwaling ten grondslag worden gelegd.”

Bij de verwerping van de tegen rov. 4.2 gerichte klacht, verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 15 november 1996.218.In die zaak had het hof de overeenkomst aldus uitgelegd dat de kopers de hun door de gemeente voor levering van niet-bouwrijpe grond in rekening gebrachte omzetbelasting verschuldigd waren, ongeacht of de heffing was geschied overeenkomstig de maatstaven van HR 21 november 1990, BNB 1991/19 (waarin was geoordeeld dat in een dergelijk geval geen omzetbelasting verschuldigd was), en dat daarom “een beroep op dwaling ter zake van de eventuele onverschuldigdheid van de omzetbelasting indien het tot tijdige toepassing van die maatstaven was gekomen, (…) niet [kan] baten.”

In de literatuur is de formulering dat de onjuiste voorstelling was “verdisconteerd in de overeenkomst” als verwarrend bekritiseerd.219.Deze formulering is ontleend aan Haazen, die haar echter gebruikte in verband met een bespreking van de (uitleg)vraag wanneer kan worden gezegd dat onzekerheid of rechtsdwaling over de (on)verschuldigdheid van omzetbelasting in de overeenkomst was verdisconteerd.220.

Het geval dat in het arrest Volta voorlag, kan op verschillende manieren worden geduid.

In de eerste plaats kan het geval worden gezien als een waarin een onjuiste voorstelling van zaken ontbreekt. Zoals eerder is opgemerkt (in 6.3) kan een onjuiste voorstelling van zaken ook aanwezig zijn bij het ontbreken van een voorstelling van zaken. Maar daarvan moet worden onderscheiden het geval dat de huurder de details van de huursom (impliciet) als onverschillig heeft aangemerkt.· De huurder had ter zake geen relevante voorstelling van zaken. Het oordeel van de rechtbank (rov. 4.2) in deze zaak kan althans zo worden gelezen. Hijma ziet de zaak overigens als een geval waarin de dwaling om die reden op grond van art. 6:228 lid 2 BW voor rekening van de dwalende komt. Voor die lezing biedt het arrest van de Hoge Raad steun, gezien diens verwijzing naar de rechtspraak over het in de overeenkomst verdisconteren van de (on)verschuldigdheid van omzetbelasting.

Met het oog op de vierde prejudiciële vraag kan echter ook gezegd worden dat indien de samenstelling van de prijs niet relevant is voor de partij die deze prijs verschuldigd is, het causale verband ontbreekt. Sieburgh schrijft dat er geen causaal verband is indien een bepaald gegeven bij het aangaan van de overeenkomst voor de dwalende ‘irrelevant’ is geweest.221.

In het verlengde hiervan kan men een dergelijk geval ook als een kenbaarheidskwestie zien. Het causale verband wordt dan benaderd (niet vanuit de positie van de dwalende, maar) vanuit de positie van de wederpartij.

De formulering van de vierde prejudiciële vraag is ontleend aan de overwegingen van de rechtbank in de zaak Volta. Deze formulering is met het oog op de kwestie die de vierde vraag aan de orde stelt, echter ambivalent.

De vaststelling dat een productkenmerk waarop het dwalingsberoep is gebaseerd ‘geen rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de klant’ sluit (meer) aan bij het hiervoor bedoelde geval dat het productkenmerk bij het aangaan van de overeenkomst voor de dwalende irrelevant is geweest. In dat geval kan niet met vrucht een beroep op dwaling worden gedaan. Aangenomen dat in een dergelijk geval al sprake zou zijn geweest van een onjuiste voorstelling van zaken, strandt het dwalingsberoep op de vereisten van causaliteit en/of kenbaarheid.

De vaststelling dat een productkenmerk waarop het dwalingsberoep is gebaseerd, niet ‘aan de orde is geweest’, kan een andere betekenis hebben. Het enkele feit dat een bepaalde omstandigheid bij het sluiten van de overeenkomst niet aan de orde is geweest in het contact tussen partijen, sluit immers niet uit dat een van partijen in dat opzicht een onjuiste voorstelling van zaken had die voor haar causaal was voor het aangaan van de overeenkomst en dat dit voor de wederpartij kenbaar was.

Ten slotte merk ik op, dat het van belang is om te weten om welk productkenmerk het gaat. Ten aanzien van sommige productkenmerken kan immers eerder dan ten aanzien van andere productkenmerken worden aangenomen dat zij relevant zijn voor de klant en dat de klant daaromtrent mogelijk dwaalt.

Het ligt voor de hand dat voor de klant het onder de renteswap te betalen vaste rentetarief relevant is. Aan het afkopen van het renterisico onder de variabele rentelening hangt een prijskaartje in de vorm van het onder de renteswap te betalen vaste rentetarief. De klant zal een afweging maken of hij deze prijs wil betalen voor het afkopen van dit risico. In dit verband is relevant de overweging van de rechtbank, dat het overeengekomen swaptarief veelal het resultaat is van een onderhandelingsproces waarbij vele factoren over en weer een rol spelen en waarbij partijen niet altijd inzicht hebben in elkaars beweegredenen.

Voor een ondernemer die met de bank een lening aangaat (voor een vaste of variabele rente) of die met de bank een renteswapovereenkomst sluit, is onder normale omstandigheden uiteraard van belang welke prijs (welk rentetarief) daarvoor moet worden betaald.

Hoe deze prijs c.q. dit tarief is samengesteld, zal in het algemeen minder of niet van belang zijn, zeker niet in gevallen waarin de prijs in onderhandelingen tot stand is gekomen. Het onderhandelingsresultaat telt, en niet eventuele onzekerheid ten aanzien van de beweegredenen van de andere partij om met een bepaald tarief in te stemmen. De samenstelling van de prijs c.q. het tarief kan onder bijzondere omstandigheden wellicht relevant zijn, maar die omstandigheden zullen moeten zijn gesteld of gebleken.

Dat in de door de bank bedongen prijs c.q. tarief een marge voor de bank zit (of althans kan zitten), is voor ondernemers een voor de hand liggend uitgangspunt,222.waarmee zij vertrouwd zijn als zij zelf hun producten of diensten beprijzen.

Ondernemers zullen eveneens vertrouwd zijn met het gegeven dat een dergelijke marge groter of kleiner kan zijn. Het onderhandelingsproces dient er mede toe om de grenzen te verkennen van wat voor de wederpartij nog een acceptabele prijs is.

Naar mijn mening veronderstelt vraag 4 dat de bank geen mededelingen heeft gedaan over de aanwezigheid van een bankmarge (van een bepaalde omvang) in het onder de swap verschuldigde vaste rentetarief. Bij het voorgaande ben ik van deze veronderstelling uitgegaan.

Indien de bank daarover wel mededelingen heeft gedaan, hangt het van de situatie af wat dit kan betekenen voor een dwalingsberoep (is bijvoorbeeld juiste informatie verschaft, desgevraagd geen informatie verschaft of onjuiste informatie verschaft?).

Tevens lees ik vraag 4 alleen een vraag naar het bestaan van een marge, niet naar eventuele gevolgen daarvan.223.

Naar mijn mening kan als vuistregel worden aangenomen (i) dat voor de klant die ondernemer is, bij het aangaan van de renteswapovereenkomst (voor de bank kenbaar) relevant is welk vaste rentetarief daarvoor geldt, maar (ii) dat voor deze klant niet (voor de bank kenbaar) relevant is hoe dit tarief is samengesteld en dus ook niet of daarin een bankmarge is verwerkt.

Ik stel voor om de beantwoording van vraag 4 te beperken tot het door de rechtbank als voorbeeld genoemde geval van de opslag c.q. bankmarge. Ik meen voorts dat het beter is om niet aan te sluiten bij de in de zaak Volta gebruikte formuleringen, omdat deze voor misverstand vatbaar zijn.

Vraag 4 zou als volgt kunnen worden beantwoord. Voor een geslaagd beroep op dwaling is onder meer vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling niet had plaatsgehad, en voorts dat dit voor de wederpartij kenbaar is. Aan deze vereisten zal in het algemeen – behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept, te stellen omstandigheden – niet zijn voldaan wanneer de bank geen mededelingen heeft gedaan over de aanwezigheid van een bankmarge (van een bepaalde omvang) als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de klant verschuldigde vaste rentetarief, voor zover aan het beroep op dwaling ten grondslag wordt gelegd het bestaan van een onjuiste voorstelling van zaken ten aanzien van de omstandigheid dat dit vaste rentetarief een dergelijke opslag of marge voor de bank inhoudt.