Rb. Gelderland, 04-11-2020, nr. C/05/369925

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De broers [eiser 2] , [eiser 4] en [eiser 6] waren tezamen met vier andere broers, waaronder indirect aandeelhouder [indirect aandeelhouder] , werkzaam in een glastuinbouw-onderneming, te weten [glastuinbouw-onderneming] Deze onderneming hield zich bezig met het kweken van tomaten, komkommers en paprika’s.

De aandelen in [glastuinbouw-onderneming] werden gehouden door [bedrijf 1] . (hierna: [bedrijf 1] ) en zijn medio 2017 verkocht aan [bedrijf 2] Op 20 oktober 2017 is [indirect aandeelhouder] overleden. Met ingang van 1 november 2019 zijn [bedrijf 1] en [glastuinbouw-onderneming] in staat van faillissement verklaard.

[gedaagde] is een accountants- en advieskantoor en heeft ruim 15 jaar werkzaamheden verricht voor vennootschappen behorend tot het [eisers] -concern.

Voor de broers [indirect aandeelhouder] , [eiser 2] , [eiser 4] en [eiser 6] werden in eigen beheer pensioenvoorzieningen opgebouwd in de op 31 mei 1995 opgerichte vennootschap [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ).

In 2008 heeft [gedaagde] het [eisers] -concern geadviseerd omtrent een herstructurering en heeft zij daartoe werkzaamheden verricht. Daarbij is onder andere besloten de reeds gevormde pensioenvoorzieningen van [indirect aandeelhouder] , [eiser 2] , [eiser 4] en [eiser 6] in te brengen en verder op te bouwen in een viertal daartoe door de broers op te richten persoonlijke holdings. In de door [gedaagde] opgestelde ‘Overeenkomst tot overdracht van pensioen’ van 5 februari 2008 is het volgende opgenomen:

Artikel 1

1 De uit de onderliggende pensioenovereenkomsten voor Overdrager [rechtbank: [bedrijf 3]] voortvloeiende pensioenverplichtingen (…) zullen worden overgenomen door een viertal voor de genoemde heren [eisers] daartoe op te richten personal holding bv’s per 1 januari volgend op het jaar waarin de voorgenomen herstructurering geheel conveniërend voor partijen is uitgevoerd, hierna te noemen: overdrachtsdatum.

2 (…)

3 (…)

Artikel 2

1 Terzake van de overname van de pensioenverplichtingen zal Overdrager een bedrag verschuldigd zijn. Het verschuldigde bedrag is gelijk aan de op de balans van overdrager in het jaar voorafgaande aan de overdrachtsdatum opgenomen fiscale verplichting van de over te dragen pensioenverplichtingen.

(…)

[venootschappen] van [eiser 2] , [eiser 4] en [eiser 6] zijn in 2008 opgericht. Binnen het [eisers] -concern was op dat moment door omstandigheden echter onvoldoende geld beschikbaar om de opgebouwde pensioenvoorzieningen aan [venootschappen] over te dragen.

De feitelijke overdracht van de pensioenvoorzieningen van [eiser 2] , [eiser 4] en [eiser 6] heeft in 2013/2014 plaatsgevonden.

In een latere, bij de notaris op 23 juli 2014 getekende ‘Overeenkomst inzake [bedrijf 1] B.V.’ tussen [bedrijf 1] en [eisers] is onder meer het volgende bepaald:

Verklaren deswege het volgende te zijn overeengekomen: (…)

5. Per 31 december 2012 wordt door de Vennootschap [[bedrijf 1] , toevoeging rechtbank] en/of haar dochtervennootschappen een pensioenvoorziening aangehouden ten behoeve van het pensioen van de ondergetekenden sub 2, 3 en 4 [[eiser 2] , [eiser 4] en [eiser 6] , toevoeging rechtbank] in privé, ten bedrage van respectievelijk: (…) In het kader van vorenstaande artikelen en hetgeen daaromtrent is overeengekomen verklaren partijen gelijktijdige overgang van pensioenrechten te bewerkstelligen. Partijen verklaren dat gemelde pensioenverplichtingen (…) zijn overgenomen voor de fiscale waarde per 1 januari 2013 (…).

In 2014 heeft de heer [medewerker Rekenkamer] (hierna: [medewerker Rekenkamer] ) van Uw Eigen Rekenkamer namens [eisers] (onder andere) de aangifte vennootschapsbelasting van [venootschappen] verzorgd.

Met een bijlage bij een e-mail van 9 september 2014 heeft [medewerker Rekenkamer] namens [eiser 6] aan de heer [medewerker bedrijf 1] (hierna: [medewerker bedrijf 1] ) werkzaam bij [bedrijf 1] vragen gesteld over punt 5 van de onder 2.6. vermelde overeenkomst. [medewerker Rekenkamer] schrijft:

5. blz 4

1. De pensioen voorziening (gehouden door [bedrijf 1] of haar dochters bedraagt) voor [[eiser 6] , toevoeging rechtbank] [eisers] bedraagt € 335.637. Betreft dit de commerciële waarde of de fiscale waarde?

2. (…)

3. Hoe is de waarde overdracht is geregeld en is dit afgestemd met de fiscus.?

4. (…)

5. Een overdracht van de pensioen verplichting tegen fiscale waarde brengt met zicht mee dat de overnemende BV te weinig waarde overgedragen krijgt om het toegezegde pensioen uit te kunnen keren. Dit neigt naar afzien van pensioen wat forse fiscale gevolgen kan hebben, (…), is dit te kwalificeren als zakelijk? (…)

In een e-mail van 18 december 2014 schrijft [medewerker Rekenkamer] aan [medewerker bedrijf 1] het volgende:

Wij hebben nog enkele gegevens nodig inzake de administratie van de heren [eiser 6] , [eiser 4] en [eiser 2] . Het is van groot belang dat deze gegevens boven tafel komen aangezien de fiscale gevolgen groot kunnen zijn als wij deze niet juist verwerken in de jaarwerken. Tevens komen er vragen binnen van de belastingdienst over deze kwestie.

Het betreft de post pensioenen (…)

Wij hebben ook bericht van de belastingdienst. Deze wil beoordelen of deze voorziening zo mag worden overgedragen naar de [vennootschap] . Uw accountant [gedaagde] zou dit opnemen met de belastingdienst (…)

Na overleg met de belastingdienst en een in opdracht van [medewerker Rekenkamer] uitgevoerd onderzoek door [medeweker bedrijf 4] van [bedrijf 4] . in 2016, hebben [eisers] en [bedrijf 3] op 8 december 2017 een vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst gesloten. Daarbij is overeengekomen dat de overdracht van de pensioenverplichtingen wordt geacht op 1 januari 2013 te hebben plaatsgevonden tegen de commerciële waarde per 31 december 2012. Het tekort door het verschil tussen de fiscale en de commerciële waarde zal alsnog aan [eisers] worden voldaan.De belastingdienst heeft op 4 augustus 2018 [venootschappen] aangeslagen voor vennootschapsbelasting over het verschil in waarde waarbij tevens heffingsrente in rekening is gebracht.

Bij brief van 10 maart 2020 heeft de advocaat van [eisers] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor geleden schade als gevolg van het tekortschieten van [gedaagde] in haar dienstverlening.

[eisers] vordert samengevat - een verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar (zorg)verplichting jegens [eisers] , althans onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de schade nader op te maken bij staat en te vermeerderen met rente, alsmede met veroordeling van [gedaagde] in de (na)kosten.

[eisers] stelt dat tussen partijen sprake was van een overeenkomst van opdracht tot het verrichten van fiscale (advies)werkzaamheden. Volgens [eisers] heeft [gedaagde] daarbij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen, althans onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld door te adviseren om de pensioengelden in eigen beheer bij [bedrijf 3] , tegen de fiscale waarde over te dragen aan [eisers 1,3 en 5] zonder te bespreken wat de fiscale consequenties daarvan waren of actief in te grijpen op de momenten dat dit noodzakelijk was. Overdracht van pensioenenverplichtingen tegen de fiscale waarde is in strijd met artikel 3.12 lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. Door de onjuiste en onvolledige advisering van [gedaagde] over de overdracht van de pensioenvoorzieningen en onjuiste toepassing van de (fiscale) mogelijkheden alsmede door het niet direct in 2013 doen van een verzoek om een (voorlopige) aanslag vennootschapsbelasting, heeft [eisers] schade geleden. Ook heeft zij kosten van rechtsbijstand moeten maken in verband met het ongedaan maken van het voornemen van de belastingdienst om de overdrachten als afkoop aan te merken. [gedaagde] is voor deze schade aansprakelijk, aldus [eisers] Een verwijt betreffende de stamrechten heeft [eisers] ter zitting laten varen.

[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagde] betwist allereerst dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht is gesloten. En, als al een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen dan betwist [gedaagde] dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en dat zij een zorgplicht zou hebben geschonden. Beoordeling van deze vragen kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Zelf als vast komt te staan dat tussen partijen sprake was van een overeenkomst van opdracht en/of dat [gedaagde] een op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, slaagt het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] dat de daaruit voorvloeiende vordering tot schadevergoeding is verjaard. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon zo worden opgevat dat het gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt ook dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan de aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan immers betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Evenals de juiste kennis of het juiste inzicht kan ontbreken ten aanzien van de ondeugdelijkheid van bijvoorbeeld medisch handelen, kan dat het geval zijn ten aanzien van het handelen van bijvoorbeeld een fiscaal of juridisch dienstverlener. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel. Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel. (HR 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1603).

[eisers] stelt dat zij [gedaagde] binnen de verjaringstermijn aansprakelijk heeft gesteld met de brief van 10 maart 2020. Zij ging ervan uit dat [gedaagde] de overdracht van de pensioenvoorzieningen goed had geregeld en pas na vragen van de belastingdienst en uit onderzoek van [medeweker bedrijf 4] van [bedrijf 4] in 2016 bleek dat [gedaagde] tekort was geschoten dan wel foutief had gehandeld en dat [gedaagde] voor de schade verantwoordelijk is.

[gedaagde] voert aan dat de verjaringstermijn op 9 september 2014 dan wel 18 december 2014 is gaan lopen en haakt daarvoor aan bij de e-mails die [medewerker Rekenkamer] op die data heeft verstuurd aan [bedrijf 1] in de persoon van [medewerker bedrijf 1] (zie hiervoor onder 2.10 en 2.11).

De rechtbank kan [gedaagde] hierin volgen. Uit de e-mails van 9 november 2014 en 18 december 2014 (zie onder 2.10. en 2.11.) van [medewerker Rekenkamer] , de nieuwe financieel adviseur van [eisers] , blijkt dat [medewerker Rekenkamer] zich eind 2014 bewust was van ‘forse fiscale gevolgen’ van de overdracht van pensioenverplichtingen tegen de fiscale waarde in plaats van de commerciële waarde. Ook schrijft [medewerker Rekenkamer] in zijn e-mail van 18 december 2014 dat hij bericht heeft gekregen van de belastingdienst die wil beoordelen of de pensioenvoorziening zo mag worden overgedragen aan [venootschappen] . Tijdens de mondelinge behandeling hebben [eiser 6] en [eiser 2] verklaard dat zij door [medewerker Rekenkamer] op de hoogte werden gehouden van zijn stappen, zo ook van de vragen die [medewerker Rekenkamer] wilde stellen. Verder hebben zij verklaard dat zij afschriften hebben ontvangen van voormelde e-mails. Er is niet verklaard dat dit voor [eiser 4] anders was. Dat [eisers] geen fiscale kennis of achtergrond heeft, maakt niet dat ze zich niet bewust hoefde te zijn van de mogelijke problemen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de vragen van de nieuwe financieel adviseur én de belastingdienst voldoende duidelijke signalen dat wellicht niet in lijn met de fiscale regels is gehandeld. Gelet op deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank gezegd worden dat [eiser 2] , [eiser 4] en [eiser 6] op het moment van het versturen van de e-mails op 9 september 2014 en 18 december 2014 bekend waren met de schade nu met voldoende zekerheid (die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn) duidelijk was dat overdracht van pensioenvoorzieningen tegen de fiscale waarde fiscale consequenties zou hebben gezien de in 2011 gewijzigde regelgeving. De aard van de functie van de broers als bestuurder van [venootschappen] brengt mee dat hun wetenschap in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van de rechtspersoon, de persoonlijke holding. Het is niet gesteld of gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden dat dit in onderhavig geval niet zo is. Gelet hierop was [eisers] op voornoemde data bekend met de schade.

Ook met de aansprakelijke persoon was [eisers] naar het oordeel van de rechtbank eind 2014 in voldoende mate bekend. Volgens eigen zeggen van [eisers] heeft [gedaagde] haar altijd geadviseerd over het overdragen van de pensioenen tegen de fiscale waarde, zo ook nog in 2013 en maart 2014 bij het opstellen van de overeenkomst zoals genoemd onder 2.8. ondanks dat de fiscale wetgeving in 2011 was gewijzigd. Tijdens de mondelinge behandeling is namens [eisers] verklaard dat de financiële kwesties altijd aan [gedaagde] werden overgelaten en dat [eisers] ervan uitging dat [gedaagde] de overdracht van de pensioenvoorziening goed geregeld had. Op het moment dat haar nieuwe financieel adviseur eind 2014 vragen stelt over de door [gedaagde] begeleide overdracht van de pensioenvoorzieningen tegen de fiscale in plaats van de commerciële waarde, de belastingdienst daarover vragen stelt en [medewerker Rekenkamer] in zijn e-mail van 18 december 2014 schrijft dat [gedaagde] contact zou opnemen met de belastingdienst, moet [eisers] zich echter hebben gerealiseerd dat [gedaagde] een verwijt kon worden gemaakt ten aanzien van het door haar verstrekte advies. Dat de e-mails van 9 september 2014 en 18 december 2014 aan [medewerker bedrijf 1] van [bedrijf 1] zijn gezonden en niet aan [gedaagde] , maakt dit niet anders. Ook het argument van [eisers] dat haar eerst na onderzoek van Wagenaar in 2016 bleek dat [gedaagde] tekort was geschoten dan wel foutief had gehandeld, gaat gelet op het hiervoor geformuleerde criterium niet op. Het mag zo zijn dat [eisers] door het onderzoek en de vaststellingsovereenkomst met de belastingdienst wellicht meer zekerheid heeft gekregen over het aan [gedaagde] te maken verwijt en de hoogte van de schade, maar dat laat onverlet dat [eisers] eind 2014 al bekend was dat de schade is veroorzaakt door het gestelde foutief handelen van [gedaagde] en 18 december 2014 daadwerkelijk in staat was om een rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen. Dat [gedaagde] het latere onderzoek door de belastingdienst zou hebben vertraagd, zoals [eisers] aanvoert en [gedaagde] betwist, doet daaraan niet af.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de vijfjarige verjaringstermijn in ieder geval begonnen op 18 december 2014. Het is niet in geschil dat de advocaat van [eisers] eerst bij brief van 10 maart 2020 [gedaagde] aansprakelijk heeft gesteld voor schade als gevolg van het handelen van [gedaagde] en toen waren al meer dan vijf jaren verstreken. Een eerder e-mail van 2 november 2016 kan niet als stuitingshandeling worden aangemerkt. Dit is namens [eisers] ter zitting ook bevestigd. Omdat niet is gesteld of gebleken dat [eisers] de verjaringstermijn op enig moment heeft gestuit, moet de conclusie zijn dat de rechtsvordering van [eisers] jegens [gedaagde] tot vergoeding van die schade, is verjaard.

De conclusie is dat de vordering dient te worden afgewezen Alle overige stellingen en verweren behoeven geen bespreking nu zij niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht 656,00

- salaris advocaat 1.086,00 (2,0 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 1.742,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.742,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2020.

Coll. PM