Rb. Oost-Brabant, 29-04-2021, nr. 8551437 CV EXPL 20-2625

Tussen partijen is in geschil of Ahrend aansprakelijk is voor de schade die [eiser ] stelt te hebben geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Ahrend, namelijk gezondheidsklachten in de vorm van rugklachten (slijtage lysthisis/spondylolysis L5-S1).

Ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW is een werkgever jegens een werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij zijn zorgplicht als bedoeld in lid 1 van dat artikel is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht houdt in dat de werkgever díe maatregelen moet nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn functie schade lijdt.

Arbeidsrechtelijke omkeringsregel

Het is in het kader van de toepassing van artikel 7:658 BW aan de werknemer om te stellen en te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Wanneer hij echter in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze zogenoemde arbeidsrechtelijke omkeringsregel is nodig dat de werknemer stelt en zo nodig bewijst dat i) hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, én ii) hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt.

Deze in de rechtspraak ontwikkelde arbeidsrechtelijke omkeringsregel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden kan worden gerechtvaardigd door dat wat in het algemeen bekend is over de ziekte en haar oorzaken, alsmede door de schending van de veiligheidsnorm door de werkgever die beoogt schade te voorkomen. Voor het vermoeden dat de gezondheidsschade van de werknemer door deze omstandigheden is veroorzaakt is echter geen plaats indien het verband tussen de gezondheidsschade en de gevaarlijke omstandigheden te onzeker of te onbepaald is (HR 7 juni 2013, LJN BZ1721 [namen] , zie ook: HR 7 juni 2013, LJN BZ1717 SVB-arrest).

Ad i) Blootstelling aan gevaarlijke werkomstandigheden

De kantonrechter zal allereerst beoordelen of is voldaan aan de eerste hiervoor in 4.3 genoemde voorwaarde, dat [eiser ] is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden.

[eiser ] heeft gemotiveerd gesteld dat hij tijdens zijn dienstverband bij Ahrend de volgende rug belastende werkzaamheden heeft moeten verrichten.

In de periode 1998-2004, toen [eiser ] werkte op de afdeling assemblage/potenmontage, bestonden zijn werkzaamheden uit:

In 2002 werd een nieuwe aluminiumpoot (type Ahrend 500) geïntroduceerd, die moeilijk te monteren was omdat bovendeel en voet niet goed in elkaar pasten. Er moest een kunststof deel worden afgeschaafd om te kunnen passen in de voet. Ook moest [eiser ] met veel kracht op de grond slaan om deze goed te monteren en kracht forceren met een hamer om de poot in elkaar te zetten. Na zes maanden op deze wijze te hebben gewerkt is [eiser ] uitgevallen voor zijn werkzaamheden.

Tot 2004 werkte [eiser ] 40 tot 45 uur in de week, verdeeld over 6 dagen (maandag tot en vrijdag 8 uur en zaterdag nog 5 uur). [eiser ] ervoer een hoge werkdruk in de periode 1998 tot en met 2004.

In de periode 2004 tot en met 2012 werkte [eiser ] in “de winkel”. Zijn werkzaamheden bestonden volgens [eiser ] uit:

[eiser ] werd in de winkel nog regelmatig blootgesteld aan rug belastende werkzaamheden. Ondanks dat Ahrend bekend was met de rugklachten van [eiser ] , werd hij in de periode dat hij in de winkel werkte nog regelmatig voor het zwaardere werk op de montageafdeling ingezet, aldus [eiser ] .

Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij onder (potentieel) schadelijke werkomstandigheden moest werken, verwijst [eiser ] naar de rapportage van drs. [B] van 5 juli 2018 van Bureau Beroepsziekten FNV (productie 1 bij dagvaarding) en registratierichtlijn D023 van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten betreffende het beroepsgebonden lumbosacraal radiculairsyndroom (productie 17 bij dagvaarding), waarin als beslisregel of er sprake is van een beroepsziekte bij lage rugklachten gehanteerd wordt dat één van de beide risicofactoren aanwezig dient te zijn:

1. het herhaald dagelijks tillen en/of dragen van lasten zwaarder dan 5 kg waarbij voor de dagelijkse blootstelling te denken valt aan tillen en/of dragen van meer dan 2 uur per dag of vaker dan 25 keer per dag, en voor de blootstellingsduur aan een periode van meer dan 10 jaar, of

2. het herhaald of langdurig dagelijks buigen van de romp waarbij voor de dagelijkse blootstelling te denken valt aan meer dan 20 graden buigen van de romp gedurende meer dan 1 uur per dag.

Zoals in de rapportage van [B] is uitgewerkt onder punt 6 “Arbeidsrelatie gezondheidsklachten” is bij [eiser ] sprake geweest van herhaald dagelijks tillen en/of dragen van vaste lasten zwaarder dan 5 kg en het herhaald of langdurig dagelijks buigen van de romp. Deze blootstelling in de werkzaamheden geeft een risico op lage rugklachten. Dit risico heeft zich bij [eiser ] gerealiseerd.

Verder verwijst [eiser ] naar de “checklist fysieke belasting” (productie 1, bijlage 2, pagina 27 en 28) die voor [eiser ] ten aanzien van de aspecten tillen/dragen, duwen/trekken en werkhoudingen een rode/onacceptabele actiekleur oplevert. De uitkomst van deze checklist wijst uit dat er sprake is van fysieke overbelasting die tot gezondheidsklachten kan leiden. Dit risico heeft zich bij [eiser ] gerealiseerd.

Ook wijst [eiser ] op pagina 15 en 16 van het rapport van [B] waarin de fysieke belasting van [eiser ] is ingeschat aan de hand van de NIOSH-formule (productie 1, bijlage 3, pagina 29 tot en met 31). Tijdens het sorteren wordt voor [eiser ] een tilindex van 1.8 berekend en tijdens het monteren een tilindex van 1.7. Bij een tilindex van tussen de 1 en 2 is er een hoge kans op gezondheidsschade indien er sprake is van verzwarende omstandigheden. Dat was bij [eiser ] het geval, omdat hij éénhandig moest tillen. Deze belasting betekent een gezondheidsrisico, dat zich bij [eiser ] heeft gerealiseerd.

Ook aan de hand van het “scoreformulier arbeidsgerelateerdheid aspecifieke rugklachten”, DUTCH (Duw en Trek Check) en het WHI (Werk Houdingen Instrument) (bijlagen 5 en 6 van productie 1) is door [B] vastgesteld dat sprake is geweest van voor het lichaam belastende werkhoudingen bij [eiser ] .

Verder heeft [eiser ] ter onderbouwing dat hij onder (potentieel) schadelijke werkomstandigheden moest werken, een gedeelte van het Rapport Risico-Inventarisatie en -Evaluatie (RI&E) van Ahrend van 6 juni 2016 overgelegd (productie 18 bij dagvaarding). Hieruit blijkt dat Ahrend vóór 2016 geen RI&E heeft gehad, terwijl dat al sinds 1994 verplicht is. Volgens [eiser ] is het tekenend dat in de RI&E van 2016 grote risico’s voor de werknemers worden geconstateerd op het gebied van lichaamshouding, tillen, repeterende bewegingen en voorlichting over lichamelijk belastende arbeid. Wanneer geconstateerd wordt dat in 2016 Ahrend nog onvoldoende aandacht heeft voor lichamelijke (over)belasting, is het volgens [eiser ] aannemelijk dat dit tijdens zijn dienstverband eveneens het geval was.Daarnaast heeft Ahrend volgens [eiser ] hem niet periodiek in de gelegenheid gesteld een onderzoek te ondergaan gericht op de risico’s die de arbeid voor de gezondheid met zich meebrengt, zoals bedoeld in artikel 18 Arbeidsomstandighedenwet.

Tot slot heeft [eiser ] ter onderbouwing dat hij onder (potentieel) schadelijke werkomstandigheden moest werken, drie getuigenverklaringen van oud collega’s van [eiser ] in het geding gebracht (zie productie 2 bij dagvaarding en productie 26 en 27, op 16 november 2020 in het geding gebracht ten behoeve van de mondelinge behandeling van 24 november 2020).

Ahrend stelt zich op het standpunt dat [eiser ] niet heeft aangetoond dat hij onder omstandigheden werkzaam moest zijn die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, laat staan dat [eiser ] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn gezondheidsklachten zijn veroorzaakt door het werk bij Ahrend. Ahrend heeft in haar conclusie van antwoord getuigenbewijs aangeboden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Ahrend het door [eiser ] geschetste beeld ten aanzien van de werkomstandigheden betwist en heeft gesteld dat zij al meer dan 30 jaar een verantwoordelijke medewerker in dienst heeft gericht op ARBO-beleid. Hieronder worden ook de risico inventarisaties en continue verbeteringen van de arbeidsomstandigheden verstaan, aldus Ahrend.

Verder zien volgens Ahrend de stellingen van [eiser ] rond vermeende zware omstandigheden hoofdzakelijk op de periode 1998 tot en met 2004. Vanaf 2004 is [eiser ] namelijk lichtere werkzaamheden gaan verrichten in de winkel.

Daarom - en ook omdat het onderzoek van [bedrijf 1] (de expert van RSA) relatief beperkt is gebleven - hebben Ahrend en RSA zich met klem het recht voorbehouden om nader in te gaan op een vermeende zorgplichtschending door Ahrend.Met betrekking tot de twee nieuwe getuigenverklaringen (ingebracht circa twee weken voorafgaand aan de mondelinge behandeling) vraagt Ahrend gelegenheid om hierop alsnog te reageren, omdat zij deze niet - in ieder geval niet tijdig - heeft kunnen verifiëren. Ahrend heeft deze nieuwe verklaringen tijdens de mondelinge behandeling al wel betwist met een beknopte reactie dat deze verklaringen heel kort en nauwelijks specifiek zijn en onvoldoende geloofwaardig overkomen, omdat deze wel heel nauwgezet aansluiten bij het rapport van BBZ FNV.

De kantonrechter is van oordeel dat de blootstelling van [eiser ] aan gevaarlijke werkomstandigheden voldoende is komen vast te staan en overweegt daartoe als volgt.

De arbeidsomstandigheden die [eiser ] heeft geschetst in de dagvaarding en de rapportage van drs. [B] van 5 juli 2018 van Bureau Beroepsziekten FNV, zijn door Ahrend niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. De enkele stelling ter zitting dat zij al meer dan 30 jaar een verantwoordelijke medewerker in dienst heeft “gericht op ARBO-beleid” is niet met verifieerbare stukken onderbouwd. Ahrend is vooralsnog op geen enkele wijze ingegaan op de specifiek geschetste arbeidsomstandigheden van [eiser ] , noch voorafgaand aan de procedure, waarbij bureau [bedrijf 1] werd ingeschakeld, noch in de conclusie van antwoord. Door Ahrend is geen werkplekonderzoek gedaan en zijn er geen getuigen gehoord. Evenmin is Ahrend ingegaan op het concept expertiserapport van 6 juni 2018 van [bedrijf 1] dat door [eiser ] is overgelegd. In de conclusie van antwoord is enkel een bewijsaanbod gedaan. Van Ahrend had een nadere onderbouwing verwacht mogen worden, maar die ontbreekt.

Het verzoek van Ahrend om alsnog in de gelegenheid gesteld te worden om in te gaan op de door [eiser ] geschetste arbeidsomstandigheden en in ieder geval op de twee nieuwe getuigenverklaringen ingebracht door [eiser ] , wordt door de kantonrechter niet gehonoreerd. De (proces)keuze van [bedrijf 1] destijds, om niet inhoudelijk te reageren op de door [eiser ] geschetste arbeidsomstandigheden (omdat de feiten waarop [eiser ] zich beroept nogal gedateerd zijn, tijd vergt en moeilijk te verifiëren zijn) dient voor rekening en risico van Ahrend te komen. De twee nieuwe door [eiser ] ingebrachte getuigenverklaringen rechtvaardigen evenmin een extra ronde aan de zijde van Ahrend in deze procedure. De kantonrechter volgt hierin de stelling van de gemachtigde van [eiser ] ter zitting, dat deze verklaringen ten overvloede zijn overgelegd en enkel ter ondersteuning dienen van dat wat in het rapport van BBZ FNV al staat vermeld.

Nu Ahrend de door [eiser ] geschetste rugbelastende arbeidsomstandigheden niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en evenmin heeft weersproken dat [eiser ] onder (potentieel) schadelijke werkomstandigheden moest werken, heeft [eiser ] voorshands aannemelijk gemaakt dat hij tijdens zijn werkzaamheden is blootgesteld aan risico’s voor de gezondheid. Aan de eerste voorwaarde voor toepassing van de omkeringsregel heeft [eiser ] dus voldaan.

Ad ii) Klachten kunnen zijn veroorzaakt door werkomstandigheden

Vervolgens moet worden beoordeeld of is voldaan aan de tweede voorwaarde voor toepassing van de omkeringsregel, te weten dat [eiser ] aan gezondheidsklachten lijdt die door de blootstelling aan gevaarlijke werkomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. De relatie tussen de blootstelling en de klachten moet aannemelijk zijn.

Namens [eiser ] heeft BBZ FNV advies ingewonnen bij haar medisch adviseur [C] , over de vraag of zijn gezondheidsklachten zijn, of kunnen zijn ontstaan door de jarenlange rug belastende tilwerkzaamheden bij Ahrend. Deze heeft op 8 december 2017 een advies uitgebracht en - in reactie op het geneeskundig advies van [F] , werkzaam bij medisch adviesbureau Genas B.V. - op 6 april 2019 een aanvullend advies, met inachtneming van het medisch dossier van [eiser ] zoals afkomstig van zijn behandelaars (productie 19 bij dagvaarding). [C] oordeelt dat op basis van de medische stukken er sprake is van gezondheidsklachten in de vorm van rugklachten, veroorzaakt door de arbeidsomstandigheden van [eiser ] bij Ahrend.

Volgens Ahrend kan echter op geen enkel vlak een oorzakelijk verband worden gelegd tussen de klachten van [eiser ] en zijn werkzaamheden.Daarbij stelt Ahrend allereerst dat in zijn algemeenheid kan worden opgemerkt dat rugklachten veel voorkomen in de samenleving en per definitie niet arbeidsgerelateerd behoeven te zijn. Verder verwijst Ahrend naar het verslag van medisch adviesbureau Genas B.V. die in opdracht van [bedrijf 1] een medische beoordeling van het dossier van [eiser ] heeft gegeven (productie 22 bij dagvaarding). Volgens [F] , de geneeskundig adviseur die het rapport van Genas heeft opgemaakt, is er medisch gezien geen aanleiding om uit te gaan van arbeidsgerelateerde gezondheidsproblematiek, omdat - kort gezegd - van de spondylolysis die bij [eiser ] is vastgesteld moet worden aangenomen dat deze pre-existent aanwezig was, omdat deze aandoening vaak is aangeboren. Ook hypermobiliteit, waarvan het medisch dossier vaak melding maakt, is een pre-existent probleem en niet werkgerelateerd, aldus [F] . Verder heeft de bedrijfsfysiotherapeut in augustus 2006 geen ergonomisch probleem op de werkplek geconstateerd en pleiten de toename van rugklachten in juli 2007 tegen een relatie tussen de rugklachten en het werk, omdat [eiser ] toen al geruime tijd rug sparend werk deed. Volgens [F] zijn er geen redenen om langdurige werkstress aan te nemen. Dit wordt door [eiser ] behalve in april 2010 niet bij de bedrijfsarts aangegeven. Verder heeft [eiser ] zich vanwege zijn rugklachten maar zeer beperkt ziek gemeld tijdens het dienstverband. Op grond van de aard van de aandoening, het beloop van de klachten, het verzuim tijdens het dienstverband, de ziekmelding per 12 februari 2014 terwijl [eiser ] in 2012 uit dienst ging, is er volgens [F] dan ook geen reden om uit te gaan van een arbeidsgerelateerde aandoening.

In reactie op het rapport van medisch adviesbureau Genas heeft [C] samenvattend geconcludeerd dat bij [eiser ] niet is vast te stellen of de spodylolysis aangeboren is omdat er geen gegevens beschikbaar zijn. [C] licht toe dat bij 6% van de bevolking sprake is van een aangeboren spondylolysis, wat geen afwijking is, maar een anatomische variatie, omdat het in de meeste gevallen niet tot klachten lijdt. Er is wel een verhoogd risico op klachten en de kans op klachten wordt versterkt door overbelasting van de rug. Spondylolysis kan ook het gevolg zijn van overbelasting zelf. Door vele microtrauma’s door bijvoorbeeld zwaar te tillen kan een spondylolysis ontstaan.

Volgens [C] is wel duidelijk dat de spondylolysis en spondylolysislisthesis (afglijden van de wervel) is vastgesteld en dat de rugklachten zijn begonnen na een periode van zwaar rug belastend werk van [eiser ] bij Ahrend.

De kantonrechter oordeelt, met inachtneming van hiervoor genoemde medische rapportages, dat de klachten van [eiser ] kunnen zijn veroorzaakt door de werkomstandigheden bij Ahrend en dat de relatie tussen de blootstelling (zwaar rug belastend werk) en de rugklachten van [eiser ] , aannemelijk is.

Wat allereerst opvalt is dat [F] , de geneeskundig adviseur die het advies van Genas heeft opgemaakt, alleen oordeelt op basis van de rugklachten van [eiser ] , waarbij de arbeidsomstandigheden bij Ahrend (die dus niet, althans onvoldoende zijn betwist), bij zijn oordeel niet of nauwelijks een rol spelen. Voor beoordeling van het causaal verband moeten echter zowel de arbeidsomstandigheden bij Ahrend als de rugklachten van [eiser ] worden bezien.

Verder is het de kantonrechter niet duidelijk hoe [F] tot de aanname komt dat de spondylolysis die bij [eiser ] is vastgesteld pre-existent aanwezig was en geen reden kan zijn om uit te gaan van een arbeidsgerelateerde aandoening. Ook is onduidelijk of volgens [F] de hypermobiliteit van [eiser ] verband houdt met de spondylolysis. Uit de medische gegevens van [eiser ] voorafgaand aan zijn dienstverband met Ahrend blijkt niet dat er sprake is van een spondylolysis (of hypermobiliteit).De kantonrechter volgt dan ook de conclusie van [C] dat bij [eiser ] niet is vast te stellen of de spodylolysis aangeboren is omdat er geen gegevens beschikbaar zijn. Dat er mogelijk sprake is van een aangeboren spondylolysis (waarvan zoals door [C] onweersproken is gesteld bij 6% van de bevolking sprake is en in de meeste gevallen niet tot klachten lijdt), neemt niet weg dat de spondylolysis ontstaan kan zijn door overbelasting in het werk.

Dat de spondylolysis ontstaan kan zijn tijdens zijn werkzaamheden bij Ahrend, blijkt ook uit de folder die Ahrend heeft overgelegd bij conclusie van antwoord (productie 4). Hierin staat vermeld dat een spondylolysis kan ontstaan als een vermoeidheidsbreuk bij zware rug belastende activiteiten en piekbelasting onder in de rug.

Dat het tot slot feit van algemene bekendheid is dat (lage) rugklachten een veel voorkomend probleem vormen en dat rugklachten vaak meerdere, waaronder niet-werkgerelateerde oorzaken kunnen hebben, betekent niet dat er geen causale relatie kan zijn.

[eiser ] heeft in de dagvaarding aan de hand van een aantal bij bedrijfsartsen gebruikelijke richtlijnen en checklisten uiteengezet dat zijn werkzaamheden risico’s van rugklachten met zich meebrachten en heeft - mede aan de hand van de adviezen van [C] - aannemelijk gemaakt dat deze risico’s (ontstaan van rugklachten) zich bij hem hebben gerealiseerd.

Het vorenstaande leidt ertoe dat ook aan de tweede voorwaarde voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel is voldaan.

Nu [eiser ] heeft gesteld en bewezen dat i) hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, én ii) hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt, is de arbeidsrechtelijke omkeringsregel van toepassing. Dit betekent dat hierna de vraag aan de orde is of Ahrend de op haar rustende zorgplicht is nagekomen.

Beroep van Ahrend op verjaring

Eerst zal de kantonrechter echter het subsidiaire verweer van Ahrend beoordelen, namelijk een beroep op verjaring. Ahrend stelt dat, voor zover de kantonrechter tot een oordeel komt dat wel sprake is van een arbeidsgerelateerde aandoening en dat moet worden aangenomen dat [eiser ] schade heeft geleden ten gevolge van de uitoefening van zijn werkzaamheden, de vordering van [eiser ] is verjaard.

Alhoewel de kantonrechter tot nu toe (slechts) geoordeeld heeft dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel van toepassing is en dus strikt genomen de door Ahrend hiervoor geformuleerde voorwaarde voor haar beroep op verjaring nog niet vervuld is, zal zij - nu dit het meest verstrekkende en bevrijdende verweer is van Ahrend - toch eerst de vraag beoordelen of in dit geval sprake is van verjaring ex artikel 3:310 lid 1 BW.

Ahrend verwijst ter onderbouwing van haar verweer dat sprake is van verjaring onder meer naar een arrest van de Hoge Raad van 10 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:7041), waarin kort gezegd wordt geoordeeld dat onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon niet aan aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW in de weg staat.

Volgens Ahrend staat vast dat [eiser ] in 2004/2005 rugklachten ervoer en dat uit de in het geding gebrachte medische informatie volgt dat [eiser ] met voldoende zekerheid kennis droeg van de mogelijkheid dat de klachten gerelateerd zouden kunnen zijn aan de arbeid.

Nu na 2004 een aanpassing van de werkzaamheden van [eiser ] plaatsvond, stond reeds vast dat met het stellen van de diagnose in 2005 [eiser ] voldoende zekerheid had dat de klachten (al dan niet mede) arbeidsgerelateerd zouden kunnen zijn, aldus Ahrend. Ook met het oog op de aard van zijn klachten, duidelijke rugklachten, die passen bij het soort werk waarvan [eiser ] stelt dat dit te belastend zou zijn geweest, staat volgens Ahrend vast dat [eiser ] voldoende zekerheid had dat de klachten (al dan niet mede) arbeidsgerelateerd zouden kunnen zijn. Voor deze klachten maakte [eiser ] ook gebruik van uitgebreide medische hulpvragen en uitgebreide begeleiding, ook vanuit Ahrend. Die hulp/begeleiding ontving Ahrend vanaf 2004. Ook daarom staat volgens Ahrend vast dat [eiser ] voldoende zekerheid had dat de klachten (al dan niet mede) arbeidsgerelateerd zouden kunnen zijn. Al deze omstandigheden - in onderling verband bezien - rechtvaardigen volgens Ahrend geen andere conclusie dat [eiser ] voldoende zeker wist of redelijkerwijs moet hebben geweten dat de klachten (al dan niet mede) arbeidsgerelateerd kunnen zijn.

[eiser ] heeft eerst per brief van 18 juni 2017 de verjaring willen stuiten en zijn vordering was gezien het voorgaande toen al lang verjaard, aldus Ahrend.

Volgens [eiser ] zijn partijen het erover eens dat de verjaring pas begint te lopen zodra [eiser ] daadwerkelijk een vordering kan instellen en dat is het moment dat de oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd” (zie HR 24 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0694, [namen] ). Dat de klachten aan de arbeid gerelateerd zouden kunnen zijn, is onvoldoende om de vereiste bekendheid met schade en veroorzaker aan te nemen, aldus [eiser ] . Ook het ontbreken van kennis en inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van de geleverde prestatie te kunnen beoordelen (in dit geval het nakomen van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst) kunnen de aanvang van de verjaring in de weg staan. Ter onderbouwing verwijst hij naar een arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1603, r.o. 3.3.3.). [eiser ] kreeg die kennis pas toen hij zich in 2017 tot de FNV wendde, dus zijn vordering is niet verjaard, aldus [eiser ] .

De kantonrechter oordeelt, met inachtneming van het door [eiser ] aangehaalde, meest recente arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1603), dat het beroep van Ahrend op verjaring faalt.

In het arrest van 9 oktober 2020 overweegt de Hoge Raad onder rechtsoverweging 3.3.2. en 3.3.3. onder meer het volgende:

“3.3.2. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan aanvang van de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW in de weg staat. Deze juridische beoordeling ziet niet op de kennis en het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, anders dan uit eerdere uitspraken van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid. Het ontbreken van deze kennis of dit inzicht kan immers betekenen dat de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. (…) Onder omstandigheden kan een benadeelde dan ook pas geacht worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel”.

Aansluitend bij (met name de laatste zin van) de hierboven citeerde rechtsoverwegingen van de Hoge Raad, heeft [eiser ] naar het oordeel van de kantonrechter pas met het advies van [C] van 8 december 2017 voldoende zekerheid gekregen dat zijn rugklachten zijn, of kunnen zijn ontstaan door de jarenlange rug belastende werkzaamheden bij Ahrend.

De stelling van Ahrend tijdens de mondelinge behandeling, dat het hierboven geciteerde recente arrest van de Hoge Raad niets uitmaakt, omdat het [eiser ] niet aan kennis en inzicht ontbrak, heeft Ahrend niet, althans onvoldoende onderbouwd. Dit had wel op de weg van Ahrend gelegen, nu zij volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv van dit bevrijdende verweer de bewijslast draagt.

Voor zover Ahrend tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd heeft toegelicht dat [eiser ] had moeten begrijpen dat zijn rugklachten (gekregen in 2004) arbeidsgerelateerd waren, waarbij zij heeft verwezen naar de aandachtspunten a t/m g, zoals geformuleerd in punt 45 van haar conclusie van antwoord, blijkt uit deze punten niet dat vóór 8 december 2017 (door ter zake deskundigen) ondubbelzinnig aan [eiser ] is medegedeeld dat zijn rugklachten (kunnen) worden veroorzaakt door het werk.

Nu Bureau Beroepsziekten FNV Ahrend per brief van 20 maart 2018 (dus ruim voor het verstrijken van de verjaringstermijn) aansprakelijk heeft gesteld voor de schade van [eiser ] , dient het beroep op verjaring te worden verworpen.

Zorgplicht Ahrend

Het oordeel dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel van toepassing is, brengt met zich mee dat het op de weg van Ahrend ligt om feiten en omstandigheden met betrekking tot de werksituatie van [eiser ] te stellen en te bewijzen dat zij niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven. Indien concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen werken (vgl. HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721).

De kantonrechter is van oordeel dat Ahrend de stelling van [eiser ] dat Ahrend in strijd heeft gehandeld met artikel 3 Arbeidsomstandighedenwet, niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden.

Artikel 3 Arbeidsomstandighedenwet houdt onder meer in dat de werkgever een beleid voert dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden, waarbij hij, gelet op de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening, de arbeid zodanig organiseert dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en gezondheid van de werknemer.

[eiser ] heeft aan de hand van registratierichtlijn D023 van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten gedetailleerd aangegeven op welke wijze hij is blootgesteld aan gevaarzettende arbeidsomstandigheden, daarbij gebruik makende van de “checklist fysieke belasting” (productie 1, bijlage 2 onder 6, pg 15), de NIOSH-formule (productie 1, bijlage 3, pg 29 t/m 31), het “scoreformulier arbeidsgerelateerdheid aspecifieke lage rugklachten” (productie 1, pg 13/14 en pg 25/26), de instrumenten DUTCH (Duw en Trek Check, productie 1, pg 15/16 en bijlage 5, pg 32 tot en met 34) en WHI (Werk Houdingen Instrument, productie 1, pg 17/18 en bijlage 6, pg 35 tot en met 47). Ook heeft [eiser ] enkele getuigenverklaringen in het geding gebracht.

Deze door [eiser ] gestelde gevaarzettende arbeidsomstandigheden zijn door Ahrend niet, althans niet gemotiveerd, betwist. De omstandigheid dat [eiser ] reeds vanaf 2004 kon gaan werken in de winkel en dat [eiser ] , op advies van de bedrijfsarts, begeleiding ontving in de zin van “Training on the job”, zoals gesteld in de conclusie van antwoord is volstrekt onvoldoende ter onderbouwing van haar stelling dat zij voldaan heeft aan haar zorgplicht. Hetzelfde geldt voor haar verklaring ter zitting dat Ahrend al meer dan 30 jaar een verantwoordelijke medewerker in dienst heeft, gericht op ARBO-beleid.

Gelet op dat wat hiervoor is overwogen, kan er niet van worden uitgegaan dat Ahrend ten aanzien van de arbeidsomstandigheden van [eiser ] heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen op grond van artikel 3 Arbeidsomstandighedenwet. Verder is gesteld noch gebleken dat Ahrend niet in staat was het werk zodanig te organiseren dat het werk minder belastend was voor [eiser ] .

Nu voldoende onderbouwing is uitgebleven met betrekking tot de door Ahrend ingevulde zorgplicht, is Ahrend niet geslaagd in de op haar rustende stelplicht dat zij niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten en wordt niet toegekomen aan een bewijsopdracht. Het verzoek van Ahrend om nog in de gelegenheid te worden gesteld in te gaan op de ingevulde zorgplicht door Ahrend, wordt dan ook afgewezen.

Gevorderde verklaring voor recht

Het vorenstaande leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht dat Ahrend ex artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade van [eiser ] , toewijsbaar is.

De gevorderde hoofdelijke veroordeling van Ahrend en haar verzekeraar RSA tot vergoeding van de materiele en immateriële schade van [eiser ] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet is als niet, althans onvoldoende onweersproken, eveneens toewijsbaar.

[eiser ] heeft verder als voorschot op de schadevergoeding, waarvan de omvang in een schadestaatprocedure dient te worden bepaald, een bedrag gevorderd van

€ 30.000,00. Deze vordering is aan te merken als een vordering als bedoeld in artikel 223 Rv tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding. Nu de hoogte van het gevorderde voorschot, alleen al gezien de omvang van de buitengerechtelijke werkzaamheden en het bij inleidende dagvaarding ingebrachte dossier van het UWV, de beschikking van het UWV van 8 december 2015 (productie 23), waaruit blijkt dat hem per 13 januari 2016 een WIA uitkering (IVA) werd toegekend in de klasse 80-100% arbeidsongeschiktheid en zijn jaaropgaven over de periode 2011 tot en met 2019 (productie 24), waaruit blijkt dat de inkomensschade van [eiser ] vanaf het moment dat hij arbeidsongeschikt is, minimaal € 5.000,00 per jaar bedraagt, moet het voorschot geacht worden met terughoudendheid te zijn bepaald, zodat het restitutierisico beperkt is.

Het in deze procedure gevorderde voorschot kan dan ook worden toegewezen, ondanks het verweer van Ahrend dat [eiser ] zijn schade in deze procedure onvoldoende heeft onderbouwd.

Ahrend wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.

De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf veertien dagen nadat Ahrend schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten tot op dit moment kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.