HR, 25-09-2020, nr. 19/05825

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 19 juni 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake:

[appellant ]

(hierna: [appellant ] )

tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid)

(hierna: de Staat)

1. In deze zaak staat het toetsingskader voor aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad na strafvorderlijk optreden centraal. De Hoge Raad onderscheidt twee gronden voor de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad aan een gewezen verdachte in verband met strafrechtelijk optreden van politie en justitie:(i) voor het strafvorderlijk optreden heeft van de aanvang af een rechtvaardiging ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht; en(ii) ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, blijkt uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie en/of justitie berustte.1.

2. In deze zaak gaat het om het onder (ii) genoemde criterium, dat ook wel het ‘gebleken onschuld’-criterium wordt genoemd. Het gerechtshof Den Haag heeft hierover prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Het hof heeft de vraag opgeworpen of het ‘gebleken onschuld’-criterium verenigbaar is met de onschuldpresumptie, zoals vervat in art. 6, tweede lid, EVRM en de rechtspraak van het EHRM over die verdragsbepaling, indien de gewezen verdachte door de strafrechter is vrijgesproken. Voor het geval moet worden geoordeeld dat het ‘gebleken onschuld’-criterium na een onherroepelijk geworden vrijspraak in de strafzaak niet in overeenstemming is met het verdragsrecht, heeft het hof de vraag gesteld aan de hand van welke maatstaf of maatstaven dan moet worden beslist over een vordering tot schadevergoeding van de gewezen verdachte ter zake van strafvorderlijk optreden van politie en justitie.

3. De conclusie is als volgt opgebouwd. Allereerst bespreek ik de feiten en het procesverloop in de onderhavige zaak, uitmondend in de door het hof gestelde prejudiciële vragen (onder 4). Vervolgens komt het juridisch kader voor de vergoeding van schade aan gewezen verdachten aan bod (onder 5 tot en met 36). De rechtspraak van het EHRM over art. 6, tweede lid, EVRM wordt uitvoerig belicht (onder 37 tot en met 57). Ook wordt aandacht besteed aan rechtspraak van de Hoge Raad waarin de vraag naar de verenigbaarheid van het ‘gebleken onschuld’-criterium met art. 6, tweede lid, EVRM aan de orde is gekomen (onder 58 tot en met 62). Ten slotte maak ik de balans op (onder 63 tot en met 69) en kom ik tot een beantwoording van de prejudiciële vragen (onder 70 tot en met 85). Daarbij zal ook de vraag onder ogen worden gezien of het aangewezen is het EHRM op grond van het zestiende protocol bij het EVRM te verzoeken advies uit te brengen (onder 74 tot en met 78).

4. Uit de stukken van het geding blijkt, voor zover hier van belang, het volgende:

(i) [appellant ] is als verdachte aangemerkt en strafrechtelijk vervolgd in het kader van het onderzoek naar de zogenoemde Haagse metselmoorden, die in augustus 2004 hebben plaatsgevonden. [appellant ] is in de loop van augustus/september 2004 naar India vertrokken. Daar is hij op 30 januari 2006 aangehouden en gedetineerd, na een daartoe strekkend verzoek van de officier van justitie te Den Haag. [appellant ] is op 10 mei 2007 aan Nederland uitgeleverd en bij aankomst op 11 mei 2007 aangehouden en in verzekering gesteld.

(ii) Bij vonnis van 28 februari 2008 heeft de rechtbank te Den Haag de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde medeplegen van twee moorden.2.In appel heeft het gerechtshof te Den Haag bij arrest van 15 april 2009 het vonnis van de rechtbank vernietigd en [appellant ] opnieuw vrijgesproken van het ten laste gelegde medeplegen van de twee moorden.3.Ook van de subsidiair ten laste gelegde feiten is de verdachte vrijgesproken. Deze uitspraak is onherroepelijk geworden.

(iii) Het gerechtshof te Den Haag heeft bij beschikking van 27 oktober 2009 op grond van art. 89 (oud) Sv aan [appellant ] een vergoeding toegekend tot een bedrag van € 20.510,- in verband met de tijd die [appellant ] van 11 mei 2007 tot en met 28 februari 2008 in Nederland in voorarrest heeft doorgebracht. Voor de tijd die [appellant ] in uitleveringsdetentie in India heeft doorgebracht, heeft het gerechtshof geen vergoeding toegekend, omdat [appellant ] zich aanvankelijk tegen uitlevering had verzet. Daarnaast heeft het gerechtshof te Den Haag op de voet van art. 591a Sv een bedrag van € 20.555,95 ter vergoeding van gemaakte kosten van rechtsbijstand toegekend.

(iv) [appellant ] heeft verder een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter aanhangig gemaakt. Hij vordert in de onderhavige procedure dat de Staat wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 49.140,- aan immateriële schadevergoeding en een bedrag aan materiële schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering is gebaseerd op een drietal gronden, die het hof als volgt heeft samengevat:

“(i) het verzoek om uitlevering door de Staat was ab initio onrechtmatig wegens strijdigheid met het EVRM;

(ii) daarnaast is achteraf gebleken dat de vrijheidsbeneming onjuist was;(iii) subsidiair: het égalité-beginsel is geschonden doordat [appellant ] geen schadevergoeding heeft gekregen voor de door hem in (uitleverings-)detentie doorgebrachte tijd, althans de in detentie doorgebrachte tijd die losstond van zijn verzet tegen de uitlevering, en evenmin voor de (verdere) schade die hij daardoor heeft geleden.”

(v) Bij vonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank Den Haag de vordering van [appellant ] afgewezen.4.Ten aanzien van het beroep dat [appellant ] deed op het ‘gebleken onschuld’-criterium heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“Uit het enkele feit dat de tegen [eiser] geëntameerde strafzaak is uitgemond in een vrijspraak blijkt niet van zijn onschuld en het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie en justitie berustte. Het oordeel van het hof in de strafzaak dat er onvoldoende bewijs is voor het bestaan van een vooropgezet plan en van bewuste en nauwe samenwerking tussen [eiser] en andere – destijds – medeverdachten, brengt immers mee dat niet is komen vast te staan dat sprake was van medeplegen door [eiser], maar dat impliceert nog niet, althans niet zonder meer, dat het tegendeel het geval is, namelijk dat [eiser] onschuldig is en de verdenking ongefundeerd. Dat uit de uitspraak of het strafdossier andere feiten of omstandigheden blijken waaruit de onschuld van [eiser] zou kunnen worden afgeleid, is van de zijde van [eiser] niet voldoende toegelicht.”

(vi) Tegen dit vonnis heeft [appellant ] hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven is namens [appellant ] onder meer opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank, dat uit het feit dat de strafzaak tegen [appellant ] is uitgemond in een vrijspraak niet blijkt van zijn onschuld. De Staat heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden, waarna beide partijen de zaak schriftelijk hebben bepleit.

(vii) Bij tussenarrest van 25 juni 20195.heeft het hof met verwerping van de overige gronden waarop [appellant ] zijn vordering baseerde, in de grieven II en III – waarmee [appellant ] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat uit het feit dat de tegen hem geëntameerde strafzaak is uitgemond in een vrijspraak, niet blijkt van zijn onschuld – aanleiding gezien op de voet van art. 392 Rv aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen. Het hof heeft de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zoals deze is samengevat in het Begaclaim-arrest,6.vooropgesteld7.en vervolgens aan de hand van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) onderzocht of het ‘gebleken onschuld’-criterium en de invulling die daaraan in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden gegeven verenigbaar zijn met art. 6, tweede lid, EVRM. Recente Straatsburgse rechtspraak geeft het hof aanleiding te twijfelen of de vigerende Nederlandse rechtspraak in overeenstemming is met art. 6, tweede lid, EVRM. Meer in het bijzonder roept die rechtspraak bij het hof de vragen op of het vereiste dat uit de uitspraak of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak dient te blijken van de onschuld van de verdachte, (i) niet in wezen erop neerkomt dat aan de verdachte wordt tegengeworpen dat hij in de strafzaak de verdenking van een strafbaar feit niet heeft weggenomen; (ii) niet in strijd is met de regel dat een vrijgesproken verdachte ‘innocent in the eyes of the law’ is en in overeenstemming daarmee moet worden behandeld; (iii) niet in wezen verlangt dat de verdachte zijn onschuld moet aantonen; en (iv) niet in strijd is met het beginsel, dat er in een geding tot het verkrijgen van schadevergoeding geen enkel inhoudelijk verschil mag zijn tussen een vrijspraak wegens gebrek aan bewijs en een vrijspraak waaruit de onschuld van de verdachte ondubbelzinnig blijkt. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen van het hof tot het stellen van prejudiciële vragen en over de inhoud van die vragen.

(viii) De Staat heeft naar aanleiding van het tussenarrest een akte na uitlating genomen, waarin hij enkele aanpassingen van de prejudiciële vragen voorstelde. [appellant ] heeft afgezien van een reactie.

(ix) Bij arrest van 17 december 2019 heeft het hof prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld en iedere verdere beslissing aangehouden.8.De prejudiciële vragen luiden als volgt:

“(1) Is het hiervoor (…) genoemde b-criterium in strijd met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM, althans is dit het geval indien (dit criterium zo moet worden uitgelegd dat) van de onschuld van de verdachte niet reeds is gebleken indien de verdachte is vrijgesproken wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs?

(2) Indien het antwoord op vraag 1 geheel of gedeeltelijk bevestigend luidt, naar welke maatstaf of maatstaven moet dan worden beslist of, en in hoeverre, een verdachte die bij onherroepelijke uitspraak van de strafrechter is vrijgesproken wegens het ontbreken van wettig of overtuigend bewijs, aanspraak jegens de Staat kan maken op schadevergoeding?”

(x) Op de voet van art. 393, eerste lid, Rv heeft de Hoge Raad de procureur-generaal bij de Hoge Raad in de gelegenheid gesteld te worden gehoord over de vraag of de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen zich lenen voor een beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing en of deze vragen van voldoende gewicht zijn om beantwoording door de Hoge Raad te rechtvaardigen. Die vraag heb ik op 30 december 2019 bevestigend beantwoord. De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen vervolgens in behandeling genomen.

(xi) Partijen zijn bij brief van 10 januari 2020 in de gelegenheid gesteld tot het indienen van schriftelijke opmerkingen. Namens de eiser heeft mr. R.J.C. Bindels, advocaat te Utrecht, op 11 februari 2020 bericht dat de eiser geen aanvullende schriftelijke opmerkingen heeft en zich “volledig refereert aan de rechtsvragen die door het hof aan de Hoge Raad zijn voorgelegd”. Namens de Staat hebben mr. J.W.H. van Wijk en mr. G.C. Nieuwland, beiden advocaat bij de Hoge Raad, op 20 maart 2020 schriftelijke opmerkingen ingediend.

(xii) Van de mogelijkheid om op de schriftelijke opmerkingen van de Staat te reageren, is namens [appellant ] geen gebruik gemaakt.

De strafvorderlijke voorzieningen

5. Het Wetboek van Strafvordering bevat een tweetal regelingen die aan de gewezen verdachte een vergoedingsaanspraak geven ter compensatie voor bepaalde schade en kosten die hij in de hoedanigheid van verdachte in een strafzaak heeft geleden en gemaakt.9.Tot 1 januari 2020 waren die regelingen vervat in art. 89-93 Sv en art. 591-591a Sv. Met de inwerkingtreding van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (‘Wet USB’) op genoemde datum zijn die bepalingen overgeheveld naar een nieuw ingevoegde Titel VIA ‘Schadevergoeding en andere bijzondere kosten’ en daar zonder inhoudelijke wijzigingen neergelegd in art. 533-536 Sv, respectievelijk art. 529-530 Sv.10.

6. De artikelen 533 en volgende voorzien in compensatie voor schade die het gevolg is van – kort gezegd – vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Eindigt een strafzaak zonder oplegging van straf of maatregel, of met zodanige oplegging doch op grond van een feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegelaten, dan kan de strafrechter op verzoek van de gewezen verdachte op grond van art. 533, eerste lid, Sv een vergoeding toekennen voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondergane verzekering, klinische observatie of voorlopige hechtenis. Deze vergoeding kan ook worden toegekend voor schade die de gewezen verdachte heeft geleden als gevolg van in het buitenland ondergane vrijheidsbeneming in verband met een door de Nederlandse autoriteiten gedaan uitleveringsverzoek (art. 533, tweede lid, Sv). Ingevolge art. 534, eerste lid, Sv heeft de toekenning ervan steeds plaats indien en voor zover daartoe, naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn. Bij de bepaling van de hoogte van het uit te keren bedrag wordt ook rekening gehouden met de levensomstandigheden van de gewezen verdachte (art. 534 lid 2 Sv).

7. Ingevolge art. 529, eerste lid, Sv wordt daarnaast aan de gewezen verdachte (of zijn erfgenamen) een vergoeding toegekend voor de kosten die op basis van de Wet tarieven in strafzaken ten laste van de gewezen verdachte zijn gekomen, voor zover de aanwending van die kosten het belang van het onderzoek heeft gediend of door de intrekking van dagvaardingen of rechtsmiddelen door het openbaar ministerie nutteloos is geworden. Eindigt een strafzaak zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr, dan wordt op grond van art. 530, eerste lid, Sv aan de gewezen verdachte (of zijn erfgenamen) voorts een vergoeding toegekend voor zijn ten behoeve van het onderzoek en de behandeling van de zaak gemaakte reis- en verblijfkosten, berekend op de voet van het bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken bepaalde. Op grond van het tweede lid van laatstgenoemde bepaling kan in die gevallen ook een vergoeding worden toegekend voor de schade welke hij ten gevolge van tijdverzuim door de vervolging en de behandeling van de zaak ter terechtzitting werkelijk heeft geleden, alsmede een vergoeding voor de kosten van een raadsman. Ook voor de op art. 530 Sv gegronde verzoeken om vergoeding geldt als maatstaf of gronden van billijkheid aanwezig zijn. Bij de bepaling van het bedrag wordt rekening gehouden met de levensomstandigheden van de gewezen verdachte (art. 530, vierde lid, Sv in verbinding met art. 534, eerste en tweede lid, Sv).

Voorgenomen strafwetgeving

8. In het kader van het wetgevingsproject modernisering Wetboek van Strafvordering worden voorbereidingen getroffen voor een algemene regeling voor de vergoeding aan zowel gewezen verdachten als aan derden van de schade die is ontstaan door strafvorderlijk overheidsoptreden.11.Op grond van art. 6.6.1.1, eerste lid, van het voorstel kan schadevergoeding na strafvorderlijk optreden slechts krachtens de bepalingen van de nieuwe titel worden toegekend. Beoogd is de weg naar de burgerlijke rechter af te sluiten door de regeling zo vorm te geven dat deze als een effectieve en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang kan worden beschouwd.12.

9. Het voorstel regelt de vergoeding van schade voor zowel rechtmatig als onrechtmatig overheidsoptreden. Afstand wordt genomen van de huidige rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad, voor zover daarin strafvorderlijk optreden dat op het moment van toepassing als rechtmatig is aan te merken op grond van ‘gebleken onschuld’ alsnog als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt. In de (concept)memorie van toelichting wordt de constructie waarbij aanvankelijk rechtmatig optreden achteraf voor onrechtmatig wordt gehouden onwenselijk geacht. De (concept)memorie van toelichting houdt in dit verband onder meer het volgende in13.:

“Indien het optreden op het moment van toepassing rechtmatig was, maar achteraf ongefundeerd blijkt te zijn omdat de verdachte niets met het strafbare feit te maken heeft, kunnen er redenen zijn dat de Staat de daardoor veroorzaakte schade geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening neemt. Daarbij is het echter onwenselijk om de constructie uit het civiele recht te hanteren, waarbij het overheidsoptreden als onrechtmatig wordt bestempeld indien dat optreden schade tot gevolg heeft gehad, hetgeen een verplichting tot volledige schadevergoeding tot gevolg heeft en bovendien maakt dat de overheid altijd rekening moet houden met het risico dat het overheidsoptreden achteraf onterecht blijkt te zijn.

In de vakliteratuur worden terecht bezwaren aangevoerd tegen de civielrechtelijke constructie van de onrechtmatige daad ex post en het bijbehorende criterium van de gebleken onschuld. De manier waarop de onrechtmatigheid van strafvorderlijk optreden pas achteraf wordt vastgesteld wordt veelvuldig omschreven als ongelukkig: het is vreemd dat rechtmatig optreden alsnog onrechtmatig wordt op basis van gegevens die pas later bekend worden. Daarmee ontstaat bovendien de ongewenste situatie waarbij strafvorderlijk overheidsoptreden zowel (civielrechtelijk) onrechtmatig als (strafvorderlijk) rechtmatig is. Het feit dat een rechtmatige toepassing van bevoegdheden als onrechtmatig wordt bestempeld, waarmee een verplichting tot (in beginsel) volledige schadevergoeding ontstaat, kan voorts een afschrikkend effect hebben voor politie en justitie om op te treden.

Een veelgehoord bezwaar tegen het criterium van de gebleken onschuld is bovendien dat de eiser voor de soms zware taak wordt gesteld zijn onschuld aan te tonen. En dat terwijl uit het rechterlijk oordeel of de overige stukken van de zaak meestal niet blijkt dat de verdachte daadwerkelijk onschuldig was, maar alleen dat zijn schuld niet kon worden bewezen. Nog moeilijker is de bewijspositie van de verdachte wiens zaak al spoedig wordt geseponeerd wegens een gebrek aan bewijs. In dat geval is er vaak nauwelijks een strafdossier waarop de verdachte zich kan baseren. (…)

De vraag naar de al dan niet rechtmatigheid van het strafvorderlijk optreden laat zich alleen zuiver stellen tegen de achtergrond van de taakstelling die de grondslag vormt voor het desbetreffende optreden. Bij de opsporing en vervolging van strafbare feiten zijn de overheid de nodige bevoegdheden in handen gegeven ten dienste van de samenleving. De uitoefening van die bevoegdheden is in het Wetboek van Strafvordering aan wettelijke, nauw omschreven grenzen gebonden en daarmee van essentiële waarborgen voorzien. Uitsluitend de in dat verband te hanteren maatstaven bepalen het al dan niet rechtmatige karakter van het optreden, en wel naar het moment waarop de bevoegdheid werd uitgeoefend.(…)”

10. Ingevolge art. 6.6.1.2, derde lid, van het voorstel dient de vraag of het strafvorderlijk optreden als (on)rechtmatig kan worden aangemerkt dan ook steeds te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop het strafvorderlijk optreden plaatsvond. In de gevallen waarin het strafvorderlijk optreden in strijd is met een geschreven of ongeschreven publiekrechtelijke rechtsnorm bestaat in het voorstel een recht op schadevergoeding (art. 6.6.1.2, eerste lid). De gebruikelijke leerstukken en maatstaven uit het civiele aansprakelijkheidsrecht zijn in dat geval van toepassing.14.Is sprake van rechtmatig strafvorderlijk optreden, dus zonder overtreding van een publiekrechtelijke rechtsnorm, dan kan eveneens schadevergoeding worden toegekend, doch uitsluitend voor zover daartoe, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn (art. 6.6.1.2, tweede lid). Het antwoord op de vraag of gronden van billijkheid aanwezig zijn die rechtvaardigen van het uitgangspunt dat eenieder zijn eigen schade dient te dragen af te wijken, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De memorie van toelichting noemt in dit verband als relevante factoren: (1) de aard en omvang van het strafvorderlijk optreden en de daarbij ingezette bevoegdheden, en (2) de hoedanigheid van de verzoeker, in die zin dat een onschuldige derde doorgaans minder hoeft te dulden dan een gewezen verdachte.15.

Het beoordelingskader in civiele zaken

11. Uit het voorafgaande volgt dat de wettelijke mogelijkheden voor de gewezen verdachte om na afloop van zijn strafzaak van de strafrechter een vergoeding van geleden schade en/of gemaakte kosten te verkrijgen naar huidig recht beperkt zijn. Deze mogelijkheden sluiten de weg naar de burgerlijke rechter niet af voor degene die meent als verdachte door strafvorderlijk optreden van politie en/of justitie getroffen te zijn door een onrechtmatige overheidsdaad. Te denken valt aan degene die wordt vrijgesproken na voorarrest te hebben ondergaan. Indien de burgerlijke rechter in een dergelijk geval tot het oordeel komt dat de Staat jegens de gewezen verdachte aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad, kan de gewezen verdachte aanspraak maken op volledige vergoeding van de ten gevolge van de onrechtmatige vrijheidsbeneming geleden schade.16.

12. Terwijl voor vergoeding door de strafrechter schade in aanmerking kan komen die niet het gevolg is van een onrechtmatige overheidsdaad,17.kan de gewezen verdachte zich ter vergoeding van schade die hij ten gevolge strafvorderlijk optreden van politie en justitie heeft geleden tot de burgerlijke rechter slechts wenden met een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad.

13. Vooropgesteld kan worden dat in dit verband geen sprake is van risicoaansprakelijkheid van de Staat. De omstandigheid dat de strafvervolging uiteindelijk, om welke reden dan ook, niet tot een veroordeling leidt, betekent niet dat de Staat het risico draagt de schade die het gevolg is van de strafvervolging aan de gewezen verdachte te moeten vergoeden.18.Naar het oordeel van de Hoge Raad behoort het tot het normale maatschappelijke risico van een (gewezen) verdachte dat de feiten en omstandigheden die tot het redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in art. 27 Sv aanleiding hebben gegeven in een strafrechtelijke procedure worden onderzocht en ook overigens tot optreden van politie en justitie leiden.19.Om die reden kan de gewezen verdachte,20.anders dan een derde die geen verdachte is geweest,21.zich niet met kans van slagen beroepen op het beginsel van égalité devant les charges publiques teneinde aldus aanspraak te maken op vergoeding van onevenredig nadeel dat het normale maatschappelijke risico overstijgt ten gevolge van strafvorderlijk optreden dat op het moment van de toepassing ervan rechtmatig was.22.De Hoge Raad wijst er in dit verband nog op dat toepassing van het égalité-beginsel slechts zou leiden tot vergoeding van onevenredig nadeel en niet tot vergoeding van - in beginsel - de volledige schade.

14. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6956, NJ 2007/432, m.nt. Vranken (Begaclaim) een samenvattend overzicht gegeven van zijn rechtspraak over de mogelijkheden voor een gewezen verdachte om de door hem ten gevolge van strafvorderlijk optreden van politie en justitie geleden schade bij de burgerlijke rechter te vorderen.23.De Hoge Raad stelt in dat arrest voorop dat uit zijn eerdere rechtspraak blijkt dat voor de gewezen verdachte twee mogelijkheden bestaan tot schadevergoeding in verband met strafrechtelijk optreden van politie en justitie24.op de voet van onrechtmatige overheidsdaad:(i) voor het strafvorderlijk optreden heeft van de aanvang af een rechtvaardiging ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht; en(ii) ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, blijkt uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.25.

15. De prejudiciële vragen spitsen zich toe op de onder (ii) bedoelde grond voor onrechtmatigheid, die ik hierna ten behoeve van de leesbaarheid ook zal aanduiden als het ‘gebleken onschuld’-criterium. Daarop zal ik mij concentreren. De onder (i) bedoelde grond, waarbij het strafvorderlijk optreden op het moment waarop het plaatsvond in strijd was met het recht, komt in deze conclusie verder niet aan bod.

16. Het ‘gebleken onschuld’-criterium stamt uit 1990. In twee zaken was sprake van strafvorderlijk optreden op basis van een verdenking. De resultaten van het strafvorderlijk onderzoek wezen uit dat de verdachten onschuldig waren.26.In de arresten komt de gedachte naar voren dat de inbreuk op rechten van de verdachte op het moment van toepassing wordt gerechtvaardigd door het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit en de bevoegdheden die de opsporingsambtenaren in dat verband toekomen. De rechtvaardigingsgrond voor het optreden kan in deze benadering evenwel achteraf ongefundeerd blijken te zijn, omdat de betrokken verdachte onschuldig blijkt aan het feit waarvan hij werd verdacht.

17. In latere rechtspraak is verduidelijkt wat de inhoud van het ‘gebleken onschuld’-criterium is en welke reikwijdte dit heeft. Bij de beoordeling of de aanvankelijk aanwezige rechtvaardigingsgrond voor het optreden van politie en/of justitie achteraf ongefundeerd is, gaat het er volgens de Hoge Raad om of uit de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek – uit de einduitspraak of anderszins – blijkt dat de verdenking die ten tijde van het optreden dit optreden kon rechtvaardigen, ten onrechte heeft bestaan.27.In HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1355, NJ 1995/727 overwoog de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat de verdachte is vrijgesproken van het feit waarvan hij werd verdacht daartoe onvoldoende is. In dat geval blijkt immers in de regel uit de veelal niet nader gemotiveerde einduitspraak niet dat de verdachte het feit niet heeft begaan, maar slechts dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat hij het feit heeft begaan.

18. Dit laatste geldt ook voor andere in art. 89 Sv bedoelde gevallen waarin de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel. Ook daarvan kan in de regel niet worden gezegd dat uit het strafdossier blijkt dat de (voormalige) verdachte het feit waarvan hij werd verdacht niet heeft gepleegd. Dat geldt bijvoorbeeld voor de enkele omstandigheid dat de zaak tegen de gewezen verdachte is geseponeerd,28.dat hij buiten vervolging is gesteld,29.of de zaak op een andere in (wat thans is) art. 533 Sv bedoelde wijze is geëindigd.30.

19. In het Begaclaim-arrest kenschetst de Hoge Raad de gehanteerde maatstaf als “een restrictief criterium”. De Hoge Raad overweegt dat dit criterium enerzijds is ingegeven door de gedachte dat een risicoaansprakelijkheid, in die zin dat de Staat het risico draagt schade te moeten vergoeden, indien de strafvervolging ten slotte, om welke reden dan ook, niet tot een veroordeling leidt, niet kan worden aanvaard. De Hoge Raad aanvaardt evenmin de opvatting dat het toepassen van strafvorderlijke dwangmiddelen in die zin voor risico komt van de Staat dat deze jegens de (voormalige) verdachte steeds tot schadevergoeding is gehouden wanneer de strafvervolging om welke reden dan ook anders eindigt dan met een veroordeling, behoudens ingeval de Staat aanvoert en zo nodig bewijst dat de verdenking ook achteraf bezien gerechtvaardigd was of dat toepassing van de desbetreffende dwangmiddelen (mede) aan de (voormalige) verdachte kan worden toegerekend in de zin van art. 6:101 BW. In dit verband wijst de Hoge Raad op het bepaalde in art. 6, tweede lid, EVRM.31.Anderzijds houdt het criterium verband met de onwenselijkheid dat de burgerlijke rechter zich anders in de regel ertoe genoopt zou zien in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen, en die deze, in geval van vrijspraak, veelal reeds bij gewijsde heeft beantwoord. Verder overweegt de Hoge Raad bij de ontwikkeling van deze vaste rechtspraak in aanmerking te hebben genomen dat in het Wetboek van Strafvordering mogelijkheden, zij het beperkte, zijn opgenomen voor schadevergoeding en vergoeding van kosten, op welke mogelijkheden de voormalige verdachte wiens onschuld uit het strafvorderlijk onderzoek niet blijkt, is aangewezen.32.

20. Het betoog van de zijde van Begaclaim strekte ertoe de Hoge Raad te bewegen het ‘gebleken onschuld’-criterium te heroverwegen. De Hoge Raad ging daarin niet mee.33.Daarvoor zag de Hoge Raad “des te minder” aanleiding omdat de minister van justitie een klein jaar vóór dat arrest, bij brief van 9 november 2005, had aangekondigd prioriteit toe te kennen aan het onderwerp schadevergoeding wegens toepassing van dwangmiddelen, deze prioriteitstelling op brede steun in de Tweede Kamer kon rekenen en de minister kenbaar had gemaakt aanleiding te zien voor het opnemen van een algemene schadevergoedingsregeling in het Wetboek van Strafvordering.34.In de woorden van annotator Vranken: “De Hoge Raad zal er geen behoefte aan hebben gehad de wetgever hinderlijk voor de voeten te lopen door nieuwe piketpaaltjes te slaan, die vervolgens op korte termijn misschien weer ongedaan moeten worden gemaakt.” Die wettelijke regeling is er echter niet gekomen.35.

21. Het ‘gebleken onschuld’-criterium berust op een constructie waarbij optreden dat ab initio rechtmatig is achteraf bezien voor onrechtmatig wordt gehouden. Op die constructie als zodanig is kritiek geleverd.36.Los daarvan, is de toepassing van het criterium niet zonder complicaties. Voordat ik mij concentreer op de vraag naar de verenigbaarheid van het criterium met art. 6, tweede lid, EVRM, richt ik de aandacht op het criterium als zodanig. Daarbij bespreek ik enkele vragen die het criterium oproept en geef ik een impressie hoe in de praktijk met het criterium wordt omgegaan.

Uitwerking van het criterium

22. Het ‘gebleken onschuld’-criterium impliceert dat de burgerlijke rechter verder kijkt dan de enkele vrijspraak. De ene vrijspraak is de andere niet. Van de burgerlijke rechter wordt verlangd onderscheid te maken tussen vrijspraken die niet meer inhouden dan de conclusie dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan aan de ene kant en vrijspraken waaruit blijkt “van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte” aan de andere kant. Problematisch in dit verband is dat het strafvorderlijk beslissingsmodel niet is toegesneden op de vaststelling van onschuld. In de regel zal de strafrechter in een vrijsprekend vonnis of arrest niet tot uitdrukking brengen dat is gebleken van de onschuld van de verdachte. Kooijmans stelt in dit verband de vraag of in deze categorie niet te hooggespannen eisen worden gesteld aan de gewezen verdachte om volgens de gangbare regels ten aanzien van stelplicht en bewijslastverdeling die gelden in het burgerlijk procesrecht zijn onschuld aan te tonen.37.

23. Daarbij komt dat de term ‘onschuld’ minder eenduidig is dan op het eerste gezicht zou worden verwacht. Het criterium is ontwikkeld naar aanleiding van overzichtelijke zaken uit 1990, waarin uit het strafvorderlijk onderzoek was gebleken dat de verdachte niet betrokken was bij het feit waarvan hij werd verdacht. Maar zo eenvoudig is het niet altijd. Zo komt het in de opsporingspraktijk regelmatig voor dat strafvorderlijk optreden wordt gebaseerd op een verdenking van een bepaald strafbaar feit, terwijl het onderzoek uitwijst dat de verdachte niet het desbetreffende feit, maar een ander feit heeft begaan. Te denken valt aan optreden van de politie naar aanleiding van een melding dat sprake zou zijn van een hennepplantage in een woning, terwijl daar geen hennep maar wapens worden aangetroffen. Het ligt niet in de rede in een dergelijk geval aan te nemen dat de rechtvaardigingsgrond aan het strafvorderlijk optreden is komen te ontvallen, ook al is strikt genomen de onschuld gebleken ten aanzien van het feit waarvan de bewoner werd verdacht en dat de grondslag vormde voor het strafvorderlijk optreden. En wat als de verdachte het feit waarvan hij wordt verdacht wel heeft begaan, maar zich kan beroepen op een schulduitsluitingsgrond? Daarmee is in elk geval aannemelijk geworden dat het feit hem niet kan worden verweten en daarmee dat geen sprake is van schuld. Die omstandigheid doet er echter niet aan af dat in een dergelijk geval, waarin is vastgesteld dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, het niet in de rede ligt aan te nemen dat de verdenking die aan het strafvorderlijk optreden ten grondslag lag ten onrechte heeft bestaan.

24. Daarbij komt dat de strafrechter beraadslaagt op de grondslag van de tenlastelegging (art. 350 Sv). Indien het openbaar ministerie er bijvoorbeeld voor kiest medeplegen van diefstal ten laste te leggen, terwijl de strafrechter oordeelt dat geen sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en een ander maar slechts van medeplichtigheid, zal vrijspraak het gevolg zijn.38.In een dergelijk geval zou kunnen worden betoogd dat blijkt van de onschuld van de gewezen verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde, maar is in dit voorbeeld ook sprake van onschuld in de betekenis die de Hoge Raad met het ‘gebleken onschuld’-criterium op het oog heeft? Het ligt in elk geval niet zonder meer voor de hand aan te nemen dat in een dergelijk geval uit de uitspraak blijkt van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.

25. In de civiele rechtspraak wordt ‘gebleken onschuld’ in één adem genoemd met het ten onrechte bestaan hebben van de verdenking. Dat is te verklaren doordat de rechtspraak van de Hoge Raad is geworteld in het uitgangspunt dat een inbreuk op een subjectief recht in beginsel als onrechtmatig heeft te gelden, behoudens in geval van de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.39.De verwijzing naar het achteraf ongefundeerd zijn van de verdenking kan worden begrepen tegen de achtergrond dat die verdenking aanvankelijk als (onderdeel van de) rechtvaardigingsgrond kon worden gezien. De criteria van gebleken onschuld en het ten onrechte hebben bestaan van de verdenking komen echter niet volledig overeen. Hierbij moet verder worden aangetekend dat geen sprake is van één algemene rechtvaardigingsgrond voor strafvorderlijk optreden. Veelal is een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voldoende voor strafvorderlijk optreden, maar in andere gevallen dient sprake te zijn van ernstige bezwaren (zie bijvoorbeeld art. 67, derde lid, Sv) en voor bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden is zelfs geen redelijk vermoeden van schuld vereist, maar volstaan aanwijzingen (zie bijvoorbeeld art. 126zd Sv). Daarbij komt dat iemand die nog geen verdachte is in de zin van art. 27, tweede lid, Sv, wel een ‘vervolgde’ kan zijn in de zin van art. 6 EVRM.40.Dat betekent dat geen sprake is van een uniforme rechtvaardigingsgrond voor het maken van inbreuken op rechten van verdachten in het kader van strafvorderlijk onderzoek. In één strafzaak gelden voor de toepassing van verschillende dwangmiddelen soms verschillende graden van verdenking. Ook die omstandigheid compliceert het toetsingskader.

26. Een laatste complicatie die in dit verband bespreking behoeft, hangt samen met de zinsnede “uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak”. In het licht van enerzijds de taakverdeling tussen de strafrechter en de burgerlijke rechter en anderzijds de hierna te bespreken rechtspraak van het EHRM inzake art. 6, tweede lid, EVRM, is een zelfstandige waardering van het materiaal dat in het strafvorderlijk onderzoek is verkregen door de burgerlijke rechter na een vrijspraak niet zonder bedenkingen.

27. Uit het voorafgaande volgt dat het ‘gebleken onschuld’-criterium vragen oproept. Voordat nader wordt ingegaan op de rechtspraak van het EHRM inzake de onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6, tweede lid, EVRM, besteed ik aandacht aan de invulling van het toetsingskader in de recente feitenrechtspraak. Daarmee kan een beeld worden geschetst van de mate van indringendheid van het onderzoek van de burgerlijke rechter naar de vraag of de onschuld van de eiser is gebleken. Daarbij gaat het om een impressie; van een uitputtend onderzoek is geen sprake.

Toepassing van het ‘gebleken onschuld’-criterium in de feitenrechtspraak

28. Uit de recente rechtspraak van rechtbanken en gerechtshoven ten aanzien van vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad die zijn gestoeld op het ‘gebleken onschuld’-criterium, leid ik af dat de feitenrechter die het criterium dient toe te passen zich in het algemeen ervan doordrongen weet dat hij niet is geroepen tot een herbeoordeling van het ten laste gelegde feit en de schuld van de gewezen verdachte daaraan.41.Soms tracht de rechter zich daarbij in zijn overwegingen expliciet van een (her)beoordeling van het ten laste gelegde feit te distantiëren, bijvoorbeeld door te overwegen dat hij eraan hecht te benadrukken dat hij met zijn oordeel dat de onschuld van de voormalige verdachte niet is gebleken niet zegt dat de schuld van de voormalige verdachte heel wel mogelijk is.42.

29. De rechtspraak van de feitenrechter bevestigt het beeld dat het gaat om een restrictief criterium. Soms is de slotsom van de motivering kort, bijvoorbeeld doordat wordt overwogen dat de eiser aan zijn stelplicht onvoldoende heeft voldaan,43.dat “aan het b-criterium niet is voldaan”,44.of “dat de onschuld van [de eiser, AG] uit het strafdossier niet blijkt”.45.In andere uitspraken concludeert de rechter op basis van de uitspraak van de strafrechter en/of het strafdossier “dat de onschuld van [de eiser, AG] niet is komen vast te staan”,46.dat “niet kan worden gezegd dat er geen redelijke twijfel mogelijk is dat er sprake is geweest van onregelmatigheden”47.of dat een bepaald bewijsmiddel uit het strafdossier “zodanig zwaar weegt dat niet gezegd kan worden dat van de onschuld van [eiser, AG] is gebleken, althans dat daar geen redelijke twijfel meer over mogelijk is”.48.

30. Ten aanzien van de vraag of de onschuld blijkt uit de uitspraak van de strafrechter kan de burgerlijke rechter in voorkomende gevallen kort zijn. De constatering dat het (vrijsprekend) vonnis of arrest van de strafrechter niet is gemotiveerd49.of dat vanwege het seponeren van de zaak geen uitspraak van de strafrechter in de beoordeling kan worden betrokken,50.is dan afdoende. Tot een nadere motivering is de burgerlijke rechter gehouden wanneer de (vrijsprekende) uitspraak van de strafrechter wel is gemotiveerd en de gewezen verdachte uit die motivering zijn onschuld meent te kunnen afleiden.51.De rechtbank Rotterdam overwoog in een uitspraak van 19 november 2019 dat uit het enkele feit dat de gewezen verdachte was vrijgesproken omdat er naar het oordeel van de strafrechter onvoldoende aanknopingspunten waren om wettig en overtuigend bewezen te achten dat [eiser] zich in de ten laste gelegde periode nog schuldig had gemaakt aan illegale ‘pillenhandel’ en hij daarom wegens gebrek aan bewijs daarvan moest worden vrijgesproken, niet met zich brengt dat “er daarom geen redelijke twijfel mogelijk is over zijn onschuld”. In een vonnis van 1 maart 2017 constateerde de rechtbank Den Haag dat de verdachte gemotiveerd was vrijgesproken van het witwassen van crimineel geld maar dat in de motivering van die vrijspraak tot uitdrukking was gebracht dat er wel sprake is van geweest van ‘ongebruikelijke geldstromen’, dat de verdachte ‘wisselende verklaringen over de herkomst’ van dat geld heeft afgelegd, terwijl ‘het dubieuze van de herkomst daarvan niet wordt ondersteund door (onafhankelijke) bewijsmiddelen’. De rechtbank concludeerde onder meer dat “uit een dergelijke motivering allerminst volgt dat er sprake is van gebleken onschuld”.52.

31. Wanneer door de gewezen verdachte wordt betoogd dat uit het strafdossier zijn onschuld blijkt, bevat de uitspraak van de burgerlijke rechter dikwijls uitvoeriger besprekingen van het materiaal dat in dat strafdossier aanwezig is. Daarbij komt het voor dat de burgerlijke rechter aan dat bewijsmateriaal eigen gevolgtrekkingen verbindt en/of tot eigen feitelijke vaststellingen komt.53.Ik sta ter illustratie wat nader stil bij de volgende uitspraken.

32. Ten eerste wijs ik op een vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12373. De verklaringen van twee voormalige verdachten van mensenhandel (tevens eisers) en van hun medewerkers die inhielden dat de beide verdachten onbekend waren met de uitbuiting van bij hun onderneming werkende escortdames toonden, gelet op de overige bewijsmiddelen, niet aan dat zij “evident onschuldig zijn”, zo overwoog de rechtbank. Volgens de rechtbank stond de verklaring van één van de voormalige verdachten “zelfstandig in de weg aan het oordeel dat uit het strafdossier van de onschuld van eisers is gebleken” en kon de wetenschap van onder meer deze voormalige verdachte “mede worden toegerekend” aan de andere voormalige verdachte, aangezien zij samen de bedrijfsvoering van de onderneming voerden.54.

33. In het vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 juli 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:7710 was de strafzaak over de mogelijke betrokkenheid van de eiser bij een gewapende overval op een woning geseponeerd. De rechtbank oordeelde dat de onschuld van de verdachte niet uit het strafdossier bleek. Daartoe achtte de rechtbank onder meer redengevend dat de eiser paste in het signalement van de daders en dat zijn alibi niet sluitend was. Daarnaast kon op grond van de eigen verklaringen van de voormalige verdachte en de verklaringen van zijn ouders niet worden gezegd dat er geen redelijke twijfel mogelijk is dat hij niet op de plaats van het delict kan zijn geweest, zo vervolgde de rechtbank. Voorts was de rechtbank met de Staat van oordeel dat uit het feit dat geursporen- en DNA-onderzoek geen aanwijzingen voor betrokkenheid hebben opgeleverd niet kan worden afgeleid dat dus is komen vast te staan dat de eiser bij de overval niet betrokken is geweest. Daar kwam voor de rechtbank nog bij dat de eiser en voormalige verdachte enkele uren na de overval met zijn auto is gestopt in de buurt van bosjes die op de kennelijke vluchtroute van de daders liggen en dat zijn bijrijder bij die bosjes toen een aantal kledingstukken heeft weggehaald uit een verzameling van spullen die voor het plegen van misdrijven geschikt zijn. De verklaringen van de eiser en zijn bijrijder lopen volgens de rechtbank ten aanzien van deze gang van zaken uiteen. Uit het feit dat het technisch onderzoek geen aanwijzingen ervoor had opgeleverd dat de spullen uit de bosjes zijn gebruikt tijdens de overval, kon niet worden afgeleid dat is komen vast te staan dat dit niet het geval is geweest, zo besloot de rechtbank.55.

34. Ten derde noem ik het vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 februari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:1555, waarin de verdachte (ongemotiveerd) was vrijgesproken van de ten laste gelegde wederrechtelijke vrijheidsberoving van twee vrouwen. De twee (door de rechtbank uitvoerig geciteerde) verklaringen van de aangeefsters bevatten volgens de rechtbank “voldoende elementen (…) die onderbouwing geven aan de verdenking (…).” De juistheid van de voor de eiser belastende verklaringen van de twee vrouwen werd in de civiele procedure door de eiser evenwel met klem ontkend. De rechtbank oordeelde dat het enkele feit dat hij een andere lezing heeft van wat er is gebeurd, niet voldoende gewicht in de schaal legt om te concluderen dat op basis van het strafdossier geen redelijke twijfel over de onschuld van [eiser] kan bestaan, maar ging wel nog na of uit het strafdossier kan volgen dat de verklaringen van de vrouwen valselijk zijn opgemaakt. In dat kader beoordeelde de rechtbank een door de voormalige verdachte naar voren gebracht Facebookbericht waarin de twee vrouwen excuses zouden hebben gemaakt en de aangevoerde verklaring van de gewezen medeverdachte van eiser. Over deze laatste verklaring merkte de rechtbank onder meer op dat de medeverdachte daarin ontkent dat de eiser en hijzelf dwang op de vrouwen hadden uitgeoefend. Zijn verklaring biedt volgens de rechtbank niettemin “op een groot aantal cruciale onderdelen ondersteuning aan de verklaring van de vrouwen”.56.In hoger beroep overwoog het hof dat de omstandigheid dat de vrijgesprokene zelf altijd heeft ontkend en dat zijn vriend die bij de ten laste gelegde feiten aanwezig was heeft verklaard dat geen sprake was van wederrechtelijke vrijheidsberoving onvoldoende is om te concluderen dat aan het ‘gebleken onschuld’-criterium was voldaan, omdat hiertegenover de aangiftes van twee Poolse vrouwen stonden, “nog daargelaten” dat de verklaring van de bedoelde vriend ook enkele “wat meer belastende details” bevatte.57.

35. In een vonnis van de rechtbank Den Haag van 28 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:6337 stonden een onder de zoon van de eiseres in beslag genomen Porsche en Rolex centraal. De strafzaak tegen de eiseres ter zake van witwassen was geseponeerd. De vraag of uit de stukken van het strafgeding de onschuld van de eiseres blijkt, beantwoordde de rechtbank uitvoerig gemotiveerd ontkennend. De omstandigheid dat de door de rechtbank weergegeven onderzoeksbevindingen door het openbaar ministerie onvoldoende waren bevonden om te kunnen dienen tot wettig en overtuigend bewijs van witwassen deed er volgens de rechtbank niet aan af dat niet kan worden gezegd dat er geen redelijke twijfel mogelijk is dat sprake is geweest van onregelmatigheden bij de betaling van de Porsche en de Rolex.58.

36. Aan dit – niet uitputtende – overzicht van de feitenrechtspraak kunnen enkele gevolgtrekkingen worden verbonden. In de eerste plaats volgt daaruit dat het ‘gebleken onschuld’-criterium, dat door de Hoge Raad als restrictief is omschreven, in civiele procedures voor de eisende partij een klip is waarop de vordering al snel strandt.59.In de tweede plaats blijkt daaruit dat de beoordeling door de burgerlijke rechter in veel gevallen meer is dan een uitleg van het oordeel van de strafrechter in de strafzaak. Dat kan ook moeilijk anders in gevallen waarin een dergelijke uitspraak niet voorhanden is, zoals bij een sepot. Maar ook zijn voorbeelden gegeven van vrijspraken waarin de feitenrechters zelf verklaringen in het dossier waarderen als belastend voor de gewezen verdachte en deze waardering aan hun oordeel dat de onschuld niet is gebleken ten grondslag leggen. Daarmee rijst de vraag of de feitenrechter altijd voldoende oog heeft voor het uitgangspunt dat moet worden voorkomen dat de burgerlijke rechter in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen ziet tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen. Ook is het de vraag of een dergelijke zelfstandige waardering door de burgerlijke rechter van bepaald materiaal in het strafdossier als belastend, in een situatie waarin de gewezen verdachte onherroepelijk is vrijgesproken, verenigbaar is met de onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6, tweede lid, EVRM. Op deze laatste vraag wordt in de volgende paragraaf ingegaan.

Verenigbaarheid met de onschuldpresumptie zoals vervat in art. 6, tweede lid, EVRM

De onschuldpresumptie

37. In de eerste prejudiciële vraag van het hof staat de verenigbaarheid van het ‘gebleken onschuld’-criterium met de onschuldpresumptie centraal. De vraagstelling is beperkt tot het bepaalde in art. 6, tweede lid, EVRM en de uitleg die het EHRM daaraan heeft gegeven. Ook andere bepalingen van internationaal recht binden Nederland aan de onschuldpresumptie.60.Aangenomen kan evenwel worden dat die bepalingen geen aanvullende betekenis hebben voor een civiele procedure uit hoofde van onrechtmatige daad.61.Ik concentreer mij ook daarom op het bepaalde in art. 6, tweede lid, EVRM.

38. De onschuldpresumptie komt in verschillende fasen van het strafproces betekenis toe.62.Die betekenis is niet steeds dezelfde. Het rechtsbeginsel brengt ten aanzien van de bewijslastverdeling en de bewijswaardering in strafzaken mee dat een strafrechtelijke veroordeling alleen kan volgen op grond van door de overheid geleverd bewijs waaruit met een zeer hoge mate van waarschijnlijkheid kan worden afgeleid dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. In zoverre draagt het beginsel onder meer eraan bij dat zo veel mogelijk wordt voorkomen dat onschuldigen strafrechtelijk worden veroordeeld voor feiten die zij niet hebben begaan.63.Daarnaast heeft het beginsel een bredere werkingssfeer waarin het in alle fasen van een strafzaak niet alleen de strafrechter, maar ook andere overheidsautoriteiten bindt. In zoverre is de onschuldpresumptie een bejegeningsbeginsel dat – zolang de schuld van de verdachte niet in een strafrechtelijke procedure is vastgesteld – aan vertegenwoordigers van de overheid verbiedt de (gewezen) verdachte gedurende en na afloop van een strafvervolging te bejegen alsof hij schuldig is aan het feit waarvan hij wordt of werd verdacht. Aan dit aspect van de onschuldpresumptie kunnen verschillende functies worden toegeschreven. Het voorkomt onder meer dat personen van wie in een strafzaak (nog) niet kon worden vastgesteld dat zij schuldig zijn aan hetgeen waarvan zij zijn beschuldigd toch met de negatieve effecten van een veroordeling (zoals straf en stigma) worden bezwaard, dat een lopende strafzaak door de invloed van andere overheidsorganen wordt beïnvloed en dat het gezag van de strafrechter wordt aangetast doordat andere vertegenwoordigers van de overheid het wat het oordeel over de schuld van de betrokkene betreft menen beter te weten dan de strafrechter.64.

39. In deze prejudiciële procedure staan alleen dit tweede, bejegeningsaspect van de onschuldpresumptie en de werking daarvan na afloop van de strafzaak centraal. Art. 6, tweede lid, EVRM dient na afloop van een zonder veroordeling geëindigde strafrechtelijke procedure in het kader van andere beslissingen van overheidsautoriteiten in acht te worden genomen, mits tussen de strafprocedure en de procedure waarin de toepasselijkheid van de onschuldpresumptie wordt ingeroepen voldoende verband bestaat.65.Een vordering tot schadevergoeding die is gebaseerd op het optreden van politie en justitie in het voorbereidend onderzoek naar het in de strafzaak ten laste gelegde feit houdt met die strafzaak voldoende verband in deze zin.66.De toepasselijkheid van art. 6, tweede lid, EVRM en de rechtspraak van het EHRM over die bepaling op de rechterlijke beoordeling van schadevergoedingsvorderingen als de onderhavige, kan dan ook tot uitgangspunt worden genomen.

40. Na afloop van de strafzaak die niet in een veroordeling is geëindigd, brengt de onschuldpresumptie op hoofdlijnen het volgende mee.67.Eindigt de strafrechtelijke procedure tegen een verdachte zonder veroordeling, bijvoorbeeld met een vrijspraak, dan strekt de onschuldpresumptie ertoe de gewezen verdachte ertegen te beschermen dat hij vanwege de overheid nadien wordt behandeld alsof hij wel degelijk schuldig is aan het strafbare feit ter zake waarvan hij in de strafzaak is vervolgd.68.

De onschuldpresumptie na een vrijspraak

41. Na een onherroepelijke vrijspraak eist het EHRM verdergaande terughoudendheid dan bij andere beslissingen waarmee een zaak zonder veroordeling eindigt. Na een vrijspraak is niet alleen een schuldvaststelling ongeoorloofd, maar is ook “the voicing of any suspicions of guilt, including those expressed in the reasons for the acquittal, (…) incompatible with the presumption of innocence”.69.Dat geldt ook als die vrijspraak berust op het beginsel in dubio pro reo.

42. In dit verband vraagt het arrest van het EHRM in de zaak Geerings/ Nederland de aandacht.70.In deze zaak was Geerings van bepaalde feiten vrijgesproken, die vervolgens wel mede ten grondslag werden gelegd aan de oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij ging het volgens het gerechtshof om soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestonden dat zij door de betrokkene waren begaan (art. 36e, tweede lid, (oud) Sr). De Hoge Raad achtte een dergelijke benadering niet in strijd met art. 6, tweede lid, EVRM. Het EHRM oordeelde anders. Het EHRM bracht in herinnering dat na een vrijspraak the voicing of mere suspicions niet langer toelaatbaar is, terwijl het oordeel van het gerechtshof zelfs verder ging: het behelsde een vaststelling van schuld na een vrijspraak en “without the applicant having been ‘found guilty according to law’”. Daarmee was art. 6, tweede lid, EVRM volgens het EHRM geschonden. De Hoge Raad verlegde vervolgens zijn koers.71.

43. Het EHRM heeft de aanvullende bescherming na een vrijspraak in de loop der jaren nog sterker geaccentueerd. Zo heeft het Europese Hof meermalen overwogen dat uit het beginsel in dubio pro reo als aspect van het onschuldvermoeden voortvloeit dat geen kwalitatief verschil (“aucune différence qualitative”) mag bestaan tussen een vrijspraak wegens gebrek aan bewijs en een vrijspraak op basis van de geconstateerde onschuld van de betrokkene.72.In Allen/Verenigd Koninkrijk formuleerde de Grote Kamer van het Hof de positie van de vrijgesprokene aldus: “the presumption of innocence means that where there has been a criminal charge and criminal proceedings have ended in an acquittal, the person who was the subject of the criminal proceedings is innocent in the eyes of the law and must be treated in a manner consistent with that innocence.”73.

De onschuldpresumptie en schadevergoeding na een vrijspraak

44. Het voorafgaande betekent niet dat degene die is vrijgesproken aan art. 6, tweede lid, EVRM een aanspraak op vergoeding van door strafvorderlijk optreden geleden schade kan ontlenen. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM zal de afwijzende beslissing op een verzoek tot schadevergoeding na een gestrande strafvervolging op zichzelf het verdrag niet schenden.74.Maar die beslissing en de motivering ervan mogen geen blijk geven van het oordeel dat de verdachte zich toch heeft schuldig gemaakt aan het strafbare feit dat het onderwerp van de strafzaak vormde.75.De hiervoor beschreven aanvullende bescherming van de vrijgesprokene brengt bovendien mee dat na een vrijspraak in die beslissing en motivering ook geen twijfel mag worden geuit over de onschuld van de verdachte aan het feit waarvan hij is vrijgesproken. Evenmin is het toegestaan om in een dergelijke procedure van een gewezen verdachte76.te verlangen dat hij zijn eigen onschuld aantoont.77.Op zichzelf lijkt het evenwel in de regel niet met de onschuldpresumptie in strijd in een afwijzende beslissing aan de gewezen verdachte toe te rekenen dat hij met zijn gedrag de verdenking van een strafbaar feit op zich laadde of dat zijn proceshouding in de strafzaak de verdenking in stand hield.78.Dit laatste kan evenwel anders komen te liggen als de motivering van de beslissing er in wezen op neerkomt dat de verdachte wordt aangerekend dat hij gedurende de tegen hem lopende strafzaak zijn eigen onschuld niet aantoonde.79.

45. De toepassing van de bovengenoemde uitgangspunten in de concrete uitspraken van het Europese Hof laat een gevarieerd, casuïstisch beeld zien. Ook de Grote Kamer van het EHRM zelf heeft geconstateerd dat in zijn jurisprudentie geen eenduidige benadering bestaat om te bepalen of (de motivering van) een beslissing na afloop van de strafzaak de onschuldpresumptie schendt.80.Veel hangt af van de aard en de context van de procedure waarin die nadere beslissing wordt genomen.81.De in (de motivering van) de beslissing gekozen bewoordingen zijn steeds van cruciaal belang, al past ook in dit verband een relativering. De Grote Kamer van het Europese Hof erkent immers ook dat het gebruik van “unfortunate language” in sommige gevallen toch niet in een schending van art. 6, tweede lid, EVRM resulteert.82.

46. Toenmalig A-G Langemeijer heeft in zijn conclusie voorafgaand aan HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6967 de Straatsburgse oordelen over de naleving van art. 6, tweede lid, EVRM in door de gewezen verdachte geëntameerde schadevergoedingsprocedures beschreven en geanalyseerd.83.Ik zal mij concentreren op de nadien verschenen jurisprudentie. Wel vraag ik de aandacht voor de door Langemeijer besproken zaken tegen Oostenrijk, die onverkort van belang zijn.84.In de zaken Sekanina en Rushiti waren verzoeken tot schadevergoeding na een vrijspraak afgewezen, terwijl in de motivering tot uitdrukking was gebracht dat met de vrijspraak de verdenking niet volledig was weggenomen. In beide zaken nam het EHRM een schending van art. 6, tweede lid, EVRM aan. In zijn arrest in de zaak Rushiti overwoog het EHRM:

“The Court cannot but affirm the general rule stated in the Sekanina judgment that, following a final acquittal, even the voicing of suspicions regarding an accused's innocence is no longer admissible. The Court, thus, considers that once an acquittal has become final - be it an acquittal giving the accused the benefit of the doubt in accordance with Article 6 § 2 - the voicing of any suspicions of guilt, including those expressed in the reasons for the acquittal, is incompatible with the presumption of innocence.”

47. Langemeijer concludeert dat art. 6, tweede lid, EVRM verbiedt dat een verzoek of vordering tot schadevergoeding na een onherroepelijke vrijspraak wordt afgewezen op gronden die “the voicing of suspicions regarding an accused’s innocence” inhouden, terwijl de gewezen verdachte evenmin mag worden belast met het bewijs van zijn onschuld.

48. In aanvulling op zijn overzicht verdienen de sindsdien door het EHRM gedane uitspraken in zaken tegen Spanje, de zaak Bok/Nederland en de uitspraak van de Grote Kamer inzake Allen/Verenigd Koninkrijk de aandacht.85.

De Spaanse zaken

49. Het hof heeft in de onderhavige zaak de uitspraak van het EHRM in de zaken Vlieeland Boddy en Marcelo Lanni/Spanje meermalen aangehaald.86.Deze zaak staat evenwel in nauw verband met twee zaken waarin eerder schendingen van art. 6, tweede lid, EVRM werden aangenomen, te weten Puig Panella/Spanje en Tendam/Spanje.87.Telkens betrof het de afwijzing van een verzoek tot schadevergoeding op de voet van art. 294 van de Ley Orgánica del Poder Judicial. Het eerste lid van die bepaling houdt – in de door het EHRM gebruikte Franse vertaling – in:

“Toute personne qui, après avoir été placée en détention provisoire, est acquittée en raison de l'inexistence des faits imputés, ou fait l'objet d'un non-lieu définitif pour ce motif, a droit à des indemnités lorsqu'elle a subi un préjudice.”88.

Schadevergoeding op de voet van die bepaling dient te worden verzocht aan het ministerie/de minister van justitie.89.Tegen de beslissing op het verzoek staat een administratieve rechtsgang open.

50. Tendam en Vlieeland Boddy waren in hun strafzaak vrijgesproken. Het Spaanse Constitutioneel Hof had de veroordelende uitspraak in de strafzaak tegen Puig Panella vernietigd omdat de bewijsvoering niet aan de eisen voldeed.90.

51. Het verzoek om schadevergoeding werd steeds gebaseerd op het hiervoor genoemde art. 294 en werd door het ministerie telkens afgewezen.

52. In de afwijzende beslissing op het verzoek van Puig Panella wordt de strafzaak tegen de klager aangemerkt als een typisch geval van gebrek aan bewijs en wordt geconstateerd dat de vernietiging van de veroordeling op de afwezigheid van voldoende belastend bewijs berustte. Aan de voorwaarden van art. 294 van de genoemde wet was niet voldaan. Voor schadevergoeding op de voet van die bepaling is immers uitsluitend plaats ingeval de vrijspraak werd uitgesproken omdat duidelijk was dat de gewezen verdachte niet bij de feiten in kwestie is betrokken, aldus de afwijzende Spaanse beslissing (par. 29-30 van de EHRM-uitspraak). De bestuursrechtelijke procedure die tegen deze beslissing openstond, doorliep de klager zonder succes (par. 31-36). Het EHRM constateert dat de afwijzing uitsluitend berustte op een gebrek aan bewijs dat de klager niet had deelgenomen aan de strafbare feiten. Uit de motivering van de afwijzende beslissing blijkt volgens het EHRM dat het verzoek is afgewezen wegens de vermeende schuld of het gebrek aan volledige zekerheid van onschuld van de klager. Hoewel het EHRM onderkent dat deze beslissing is gebaseerd op artikel 294, eerste lid, van de genoemde wet, doet een dergelijk vereiste zonder nuances of reserveringen in de omstandigheden van dit concrete geval volgens het EHRM twijfel aan de onschuld van klager rijzen. Weliswaar is volgens het Hof in het kader van de schadevergoedingsprocedure niet van de klager gevraagd zijn onschuld te bewijzen, maar de afwijzende beslissingen van het bestuursorgaan en de gerechten zijn erop gebaseerd dat het Constitutioneel Hof de veroordelingen van de gewezen verdachte had vernietigd zonder vast te stellen dat hij aan de feiten niet had deelgenomen (par. 55). Zulke voicing of suspicions (“l’expression de soupçons sur l’innocence”) is geoorloofd als de strafzaak is geëindigd zonder beslissing ten gronde, maar niet na een onherroepelijke vrijspraak. De door de bestuursrechter bevestigde redenering van het ministerie levert dan ook een schending van de onschuldpresumptie op (par. 57).

53. De zaak Tendam/Spanje kent een soortgelijk verloop. In de afwijzende beslissing op het schadevergoedingsverzoek van de vrijgesprokene merkte het ministerie op dat de verzoeker door de strafrechter niet was vrijgesproken “pour l'inexistence objective ou subjective du fait délictueux”, maar wegens het ontbreken van voldoende bewijs. Ter onderbouwing daarvan verwees het ministerie uitdrukkelijk naar het arrest van de appelrechter in de hoofdzaak en leidde daaruit af dat onvoldoende bleek dat de verdachte bij de misdrijven niet was betrokken (par. 18). Voor zover uit de EHRM-uitspraak valt af te leiden, werd het oordeel dat aan de maatstaf van art. 294 niet was voldaan, aldus niet op andere omstandigheden gebaseerd dan op de inhoud van de uitspraak van de strafrechter. De bij de bestuursrechter tevergeefs aangevochten redenering van het ministerie acht het EHRM niet verenigbaar met het vermoeden van onschuld. Daartoe roept het Europese Hof allereerst in herinnering de hiervoor besproken bescherming die de vrijgesprokene van de onschuldpresumptie geniet. Daartoe behoort dat zelfs als een vrijspraak is gebaseerd op ‘het voordeel van de twijfel’ nadien geen twijfels mogen worden geuit over de schuld van de gewezen verdachte, óók niet als die twijfels hun grondslag vinden in de voor de vrijspraak gegeven motivering van de strafrechter (par. 36). Bij de beoordeling of de Spaanse autoriteiten deze grenzen te buiten zijn gegaan, stelt het EHRM samenvattend vast dat de afwijzende beslissing erop was gebaseerd dat de klager in hoger beroep was vrijgesproken wegens onvoldoende bewijs en dat de autoriteiten in hun onderbouwing van de afwijzing uitdrukkelijk erop wezen dat volgens de uitspraak in de strafzaak niet is komen vast te staan dat de verdachte bij het ten laste gelegde niet betrokken was. Onder verwijzing naar zijn uitspraak in Puig Panella herhaalt het Europese Hof vervolgens dat een zodanige redenering twijfel doet rijzen over de onschuld van de gewezen verdachte. Het EHRM is dan ook van oordeel dat deze redenering, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen een vrijspraak wegens gebrek aan bewijs en een vrijspraak als gevolg van een vaststelling van “l' inexistence des faits délictueux”, de voorafgaande vrijspraak – waarvan het dictum ongeacht de motivering van de strafrechter door alle overheidsautoriteiten moet worden gerespecteerd – onvoldoende in acht neemt (par. 39). Aangezien de bestuursrechter door de beslissing van de minister te bevestigen het probleem niet had verholpen, achtte het EHRM art. 6, tweede lid, EVRM geschonden (par. 40-41).

54. De uitspraak van het EHRM in Vlieeland Boddy en Marcelo Lanni/Spanje kan wat Vlieeland Boddy betreft na het arrest Tendam niet verbazen.91.Ook het verzoek tot schadevergoeding van Vlieeland Boddy wees het ministerie af op de grond dat geen sprake was van het in die bepaling bedoelde geval, aangezien de betrokkene niet was vrijgesproken op basis van ontlastend bewijs dat zijn onschuld bevestigde, maar omdat onvoldoende bewijs voor zijn betrokkenheid aanwezig was (par. 11). Het administratiefrechtelijk beroep van de klager tegen die beslissing werd ongegrond verklaard omdat volgens de bestuursrechter op grond van de jurisprudentie over art. 294 zeker moet zijn dat de verdachte bij de feiten niet betrokken is (par. 12). Na dezelfde overwegingen als in Tendam/Spanje te hebben vooropgesteld (par. 38-41), stelt het EHRM ten aanzien van Vlieeland Boddy vast dat het ministerie art. 294 niet van toepassing achtte omdat de verdachte niet is vrijgesproken op grond van bewijs dat zijn onschuld bevestigt, maar op basis van het ontbreken van voldoende bewijs van schuld. Daaraan heeft het EHRM voldoende om tot de slotsom te komen dat art. 6, tweede lid, EVRM jegens Vlieeland Boddy is geschonden (par. 49).

Bok tegen Nederland

55. Na zijn uitspraken in Puig Panella en Tendam heeft het EHRM zich in het arrest Bok/Nederland uitgesproken over de toepassing van het Nederlandse ‘gebleken onschuld’-criterium na een vrijspraak.92.In het kader van deze conclusie verdient deze zaak in het bijzonder de aandacht. Het EHRM constateerde in deze zaak geen schending van art. 6, tweede lid, EVRM. Uit het arrest kan evenwel niet de conclusie worden getrokken dat de rechtspraak zich met het ‘gebleken onschuld’-criterium in het licht van art. 6, tweede lid, EVRM in een veilige haven bevindt. Ik wijs daartoe op het volgende.

56. Het EHRM verwijst in zijn vooropstellingen onder meer naar de besproken Spaanse zaken en overweegt vervolgens dat de voorliggende zaak verschilt van andere zaken, onder andere Puig Panella en Tendam, omdat de verdachte al overeenkomstig de strafvorderlijke regeling een tegemoetkoming had ontvangen en de verdachte ervoor koos om in aanvulling daarop van de civiele rechter schadevergoeding te vragen (par. 42). Het EHRM acht dit onderscheid beslissend. Het EHRM vervolgt met de overweging dat het in een civiele zaak normaal is dat de eiser de bewijslast draagt (par. 43). Het EHRM begrijpt de nationale rechtsgang zo dat de klager zijn schadevergoedingsvordering erop heeft gebaseerd dat nooit een redelijk vermoeden van schuld had bestaan, dus op grond (i) uit het Begaclaim-arrest dus (par. 44). Het EHRM acht niet onredelijk dat op de klager de bewijslast rust en dat de nationale rechter dient te beoordelen of de eiser daarin is geslaagd (par. 45-46). Vervolgens (par. 47) richt het EHRM zijn aandacht op rechtsoverweging 2.5 van het arrest van het gerechtshof,93.die luidt:

“Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat uit het strafvorderlijk onderzoek – de einduitspraak of anderszins – niet blijkt dat [appellant] onschuldig was aan hetgeen waarvan hij werd verdacht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat die conclusie slechts kan worden getrokken indien de onschuld van de verdachte met enige evidentie naar voren komt. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake, gelet enerzijds op de door de rechtbank in de Aanvulling verkort vonnis opgenomen bewijsmiddelen en anderzijds op het ontbreken in het strafdossier – voor zover dat aan het hof is overgelegd – van overtuigend ontlastend materiaal. Daarbij kan in het midden blijven of, zoals de rechtbank heeft overwogen, de gebezigde bewijsmiddelen in een andere richting wijzen.”

Het gerechtshof wijst met deze rechtsoverweging het beroep van de betrokkene op het ‘gebleken onschuld’-criterium af. Daartoe overweegt het gerechtshof dat aan dat criterium niet is voldaan, wijst het op enige stukken uit het strafdossier en houdt het zich vervolgens uitdrukkelijk verre van de overweging van de rechtbank dat de bewijsmiddelen “in een andere richting” wijzen dan dat de verdachte onschuldig is. Ondanks deze door het gerechtshof betrachte terughoudendheid, blijkt het EHRM van deze rechtsoverweging 2.5 allerminst gecharmeerd. Voor zover het gerechtshof heeft overwogen dat niet blijkt dat de gewezen verdachte onschuldig is en dat ontlastend bewijsmateriaal ontbreekt, acht het Europese Hof die overwegingen “unfortunate and, given the confusion which those expressions caused, inappropriate.” Volgens het Europese Hof bezigde het gerechtshof de ongelukkige en ongepaste overwegingen om uit te leggen waarom de betrokkene de bewijslast droeg ten aanzien van de onrechtmatigheid op basis van grond (i) uit het Begaclaim-arrest en hij er niet in was geslaagd dat bewijs te leveren. Vervolgens noemt het EHRM de overweging ook nog onnodig (“unnecessary”). Deze duiding van het arrest van het gerechtshof getuigt naar mijn mening van een onjuiste lezing daarvan. Het Europese Hof miskent het zelfstandige karakter van het ‘gebleken onschuld’-criterium als afzonderlijke grond voor toewijzing van schadevergoeding en ziet over het hoofd dat Bok daarop zijn vordering tot schadevergoeding mede en zelfstandig baseerde. Deze verwarring blijkt ook uit de concurring opinion van López Guerra:

“I consider, however, that the fact that the applicant had already been awarded a sum of money towards his costs and expenses is not the decisive factor (…). [W]hat really distinguishes this case from the Puig Panella and Tendam cases is that the Court of Appeal's determining reasoning in refusing the applicant's claims was undoubtedly based on his failure to prove that there had never been any probable cause for the charges against him. The Court of Appeal's reasoning stating that the applicant's final judgment and acquittal did not show that he was innocent is clearly of a lateral or secondary nature, being an obiter dictum in the judgment of that Court. Certainly, as our judgment states, that reasoning was inappropriate. But I concur with our judgment in that these unnecessary expressions do not represent a violation of the presumption of innocence.”

Het EHRM concludeert dat de onschuldpresumptie niet is geschonden (par. 48). Het exacte gewicht dat bij de vorming van dat oordeel aan de (onjuiste) voorstelling van zaken over de nationale rechtsgang is toegekend, is uit de uitspraak niet af te leiden, al laat het Europese Hof er weinig twijfel over bestaan dat een rechtsoverweging zoals rov. 2.5 van het gerechtshof in de zaak Bok achterwege behoort te blijven. Ten slotte merk ik nog op dat Casadevall, de enige dissenter die een schending zag, wijst op de overeenkomsten tussen de motivering van het gerechtshof in de zaak en de bewoordingen waarin de afwijzende beslissingen over schadevergoeding in Sekanina, Puig Panella en Tendam waren gegoten (par. 7-10):

“Even if the circumstances in each of these cases differ, they all have one thing in common which led to the finding of a violation: the wording used by the domestic authorities to defend their decisions not to award the applicants compensation.(…) I find it very difficult to see any distinction between these remarks and those referred to in the judgments mentioned above.

(…)

The majority confines itself to acknowledging that “the use of expressions stating the lack of any appearance of the applicant's innocence and the absence of disculpatory material (...) was unfortunate and, given the confusion which those expressions caused, inappropriate”, but it did not draw what I consider were the necessary conclusions in this case.(…)”

Allen tegen het Verenigd Koninkrijk

57. In de zaak Allen/Verenigd Koninkrijk heeft de Grote Kamer voor het eerst een samenvattend overzicht gegeven van zijn rechtspraak ter zake van de onschuldpresumptie, in het bijzonder nadat een strafzaak tegen de betrokkene niet in een veroordeling is geëindigd.94.De toepassing van het door de Grote Kamer gegeven overzicht van de eerdere jurisprudentie op het in de zaak voorliggende geval laat zich moeilijk vergelijken met zaken als de onderhavige. Het betrof een enigszins atypische situatie. De gewezen verdachte was onherroepelijk veroordeeld wegens een voltooid levensdelict gepleegd tegen haar kind (‘shaken baby’). Vanwege nova was die veroordeling in een soort herzieningsprocedure vernietigd. Omdat Allen de opgelegde straf reeds had ondergaan, werd ervan afgezien de zaak opnieuw door een feitenrechter te laten behandelen. De vrijspraak die volgde, acht de Grote Kamer van het EHRM “not (…) an acquittal “on the merits” in a true sense” en daarom ziet het Europese Hof meer overeenkomsten met gevallen waarin de strafzaak was geëindigd door een discontinuation van de vervolging (par. 127). Daar komt een belangrijke bijzonderheid bij: de grondslag voor het verzoek tot schadevergoeding was art. 133 van de Criminal Justice Act van 1988. De voorwaarden voor schadevergoeding op grond van deze bepaling komen vrijwel geheel overeen met die van art. 3 Zevende Protocol bij het EVRM dat in 1984 was gesloten. Zowel het nationale wetsartikel als de verdragsbepaling stelt, zij het in enigszins uiteenlopende bewoordingen, als voorwaarde voor een recht op schadevergoeding dat buiten twijfel staat dat sprake is geweest van een ‘miscarriage of justice’. De Grote Kamer oordeelt dat art. 3 van het Zevende Protocol “must be capable of being read in a manner which is compatible with Article 6 § 2” en concludeert daaruit dat de criteria van art. 133 van de nationale regeling op zichzelf niet in strijd zijn met de onschuldpresumptie. Tegen deze achtergrond was het aan de nationale rechter om te beoordelen of aan het vereiste van een ‘miscarriage of justice’ was voldaan, zolang “they did not call into question the applicant’s innocence” (par. 128). De Grote Kamer benadrukt dat zij zichzelf uitsluitend voor de vraag gesteld ziet of, gelet op de taak waarvoor de nationale rechter stond en in de context van de niet ‘zuivere’ vrijspraak in herziening, de overwegingen van de nationale rechter verenigbaar waren met het vermoeden van onschuld (par. 129). Het is gegeven deze context waarin de nationale rechter diende te beslissen dat naar het oordeel van de Grote Kamer de motivering van de afwijzende beslissing op het schadevergoedingsverzoek in dit geval geen ondermijning van de vrijspraak van de klager of een met haar onschuld onverenigbare bejegening oplevert (par. 130-134).

De verenigbaarheid met art. 6, tweede lid, EVRM in de rechtspraak van de Hoge Raad

58. De vraag naar de verenigbaarheid met de onschuldpresumptie van het ‘gebleken onschuld’-criterium en de invulling daarvan in de rechtspraak is in de cassatierechtspraak meermalen aan de orde geweest.95.

59. In dit verband kan worden gewezen op HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1355, NJ 1995/727 m.nt. Brunner en Alkema. De steller van het middel wilde in deze zaak met een beroep op de onschuldpresumptie de rechtsopvatting ingang doen vinden dat voorlopige hechtenis die is ondergaan ter zake van een feit waarvan de verdachte nadien wordt vrijgesproken achteraf bezien steeds en zonder meer als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Voor deze opvatting zag de Hoge Raad geen steun in art. 6, tweede lid, EVRM. Niet kan worden aanvaard dat de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen steeds voor risico komt van de Staat, in die zin dat deze jegens de voormalige verdachte steeds tot schadevergoeding zou zijn gehouden wanneer de strafvervolging om welke reden dan ook anders eindigt dan met een veroordeling, behoudens ingeval de Staat aanvoert, en indien nodig bewijst, dat de verdenking ook achteraf bezien gerechtvaardigd was of dat toepassing van de desbetreffende dwangmiddelen (mede) aan de voormalige verdachte kan worden toegerekend. Nog daargelaten in hoeverre zo een onderzoek nadat de strafzaak is geëindigd in overeenstemming valt te brengen met het beginsel als bedoeld in art. 6 lid 2 EVRM, kleeft aan de opvatting het bezwaar dat zij de burgerlijke rechter ertoe zou nopen in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen, en die deze, in geval van vrijspraak, veelal reeds bij gewijsde heeft beantwoord. De Hoge Raad overwoog voorts dat deze bezwaren niet kleven aan de aanvaarde opvatting die meebrengt dat in beginsel, behoudens ingeval van onrechtmatigheid ex ante dan wel ingeval achteraf uit het strafdossier de onschuld van de gewezen verdachte blijkt, uitsluitend de strafrechter op de voet van art. 89 e.v. Sv beziet of grond bestaat aan hem een vergoeding toe te kennen.

60. In de zaak die leidde tot HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2668, NJ 1999/99, m.nt. Bloembergen koos de steller van het middel een enigszins andere invalshoek. Niet zozeer het ‘gebleken onschuld’-criterium als zodanig werd aan de kaak gesteld, maar de bewijslast die in dit verband op de gewezen verdachte in de civiele procedure rust. De Hoge Raad oordeelde dat, voor zover het hof ervan was uitgegaan dat de bewijslast inderdaad op de gewezen verdachte rust, het zulks niet had gebaseerd op een vermoeden van schuld, waartegen hij tegenbewijs zou kunnen of moeten leveren, maar op de regel dat de eiser zijn stelling dat onrechtmatig is gehandeld, dient te bewijzen.

61. Schending van de onschuldpresumptie door het gebleken onschuld-criterium werd in cassatie opnieuw aan de orde gesteld in de zaak die later zou leiden tot de uitspraak van het EHRM in de zaak Bok/Nederland. In zijn conclusie in die zaak besprak toenmalig A-G Langemeijer de stand van de rechtspraak van het EHRM op dit punt.96.De in de rechtspraak van de Hoge Raad gestelde eis dat de onschuld van de verdachte uit de einduitspraak in de strafzaak of anderszins uit de stukken van het strafvorderlijk onderzoek blijkt, achtte hij niet in algemene zin onverenigbaar met art. 6, tweede lid, EVRM. De essentie van het ‘gebleken onschuld’-criterium is immers dat de burgerlijke rechter zich onthoudt van een oordeel over de schuld van de gewezen verdachte aan een strafbaar feit en dit oordeel overlaat aan de strafrechter. Zolang de burgerlijke rechter zich daartoe beperkt en zich dus onthoudt van een motivering die neerkomt op schuldvaststelling of ‘the voicing of suspicions’ kan niet worden gezegd dat de burgerlijke rechter de onschuldpresumptie schendt. De rechtspraak van de Hoge Raad verlangt volgens Langemeijer evenmin dat de gewezen verdachte in de civiele procedure zijn onschuld bewijst. Ook de toepassing die het gerechtshof aan het gebleken onschuld-criterium in het concrete geval had gegeven, achtte Langemeijer met art. 6, tweede lid, EVRM in overeenstemming. De Hoge Raad deed het cassatieberoep af met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.97.

62. Ten slotte is in 2018 in cassatie geklaagd dat de actuele rechtspraak van het Straatsburgse hof, waaronder het arrest in de zaak Bok/Nederland, noopt tot aanpassing van het ‘gebleken onschuld’-criterium. Plaatsvervangend P-G Langemeijer kwam opnieuw tot de slotsom dat de rechtspraak van de Hoge Raad met de EHRM-rechtspraak verenigbaar is.98.De Hoge Raad verwierp het beroep met de verkorte overweging die aan art. 81, eerste lid, RO is ontleend.99.

Balans

63. Vooropgesteld moet worden dat de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van de onschuldpresumptie is toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval. De rechtspraak laat een gevarieerd, casuïstisch beeld zien.100.

64. De eerste prejudiciële vraag heeft specifiek betrekking op de toepassing van het ‘gebleken onschuld’-criterium na een onherroepelijke vrijspraak in de strafzaak. Uit de arresten van het EHRM in zaken tegen Oostenrijk kon al worden afgeleid dat in een beslissing op een schadevergoedingsverzoek na een onherroepelijke vrijspraak geen uiting mag worden gegeven aan de gedachte dat de gewezen verdachte mogelijk toch schuldig is aan het feit waarvan hij is vrijgesproken of dat met die vrijspraak de verdenking niet definitief is ontkracht. Dat geldt zowel als die twijfels aan de onschuld worden gebaseerd op de stukken uit het strafdossier – zoals in Sekanina/Oostenrijk – als in de situatie waarin de twijfels worden gebaseerd op de uitspraak van de strafrechter als zodanig, zoals in Rushiti/Oostenrijk. De enkele uiting in de Oostenrijkse zaken dat uit de stukken respectievelijk uit de uitspraak bleek dat de verdenking van het strafbare feit met de vrijspraak niet was verdwenen, vormde een ontoelaatbare voicing of suspicion.

65. Het ‘gebleken onschuld’-criterium bevindt zich daarmee tegen de achtergrond van art. 6, tweede lid, EVRM in de gevarenzone. De hiervoor besproken Spaanse zaken vormen een bevestiging daarvan. Ook daaruit volgt dat na een vrijspraak niet alleen geen nieuwe beoordeling van de schuld mag plaatsvinden, maar ook geen uiting mag worden gegeven aan de gedachte dat de vrijgesprokene mogelijk niet onschuldig is. Het Europese Hof overweegt verder dat in de schadevergoedingsprocedure geen “différence qualitative” mag bestaan tussen een vrijspraak vanwege gebrek aan belastend bewijs en een vrijspraak vanwege gebleken onschuld. Bovendien is van belang dat de Spaanse rechter op grond van de Spaanse wet niet, zoals de Oostenrijkse rechter, diende te beoordelen of de tegen de gewezen verdachte gerezen verdenking was ontkracht, maar alleen of de vrijspraak was gegeven wegens het ‘niet-bestaan’ van het ten laste gelegde. De afwijzende beslissing op een schadevergoedingsverzoek die was beperkt tot de enkele constatering dat de vrijspraak niet om die reden is gegeven en dus inhield dat aan de wettelijke voorwaarde niet is voldaan, levert volgens het EHRM – ook al vloeit het criterium rechtstreeks voort uit de wet – zonder nadere nuances of voorbehouden, een verdragsschending op. Van een schending van art. 6, tweede lid, EVRM kan ook sprake zijn ingeval de rechter in de motivering van de afwijzende beslissing in dit verband geen eigen oordeel tot uitdrukking brengt maar volstaat met verwijzing naar het oordeel van de strafrechter.

66. In de uitspraak in de zaak Bok/Nederland nam het EHRM weliswaar geen schending van art. 6, tweede lid, EVRM aan, maar een steun in de rug voor het ‘gebleken onschuld’-criterium is de uitspraak van het EHRM niet.101.Het EHRM acht de in vergelijking met sommige andere uitspraken van de burgerlijke rechter tamelijk sobere toepassing van het ‘gebleken onschuld’-criterium in de zaak Bok “unfortunate” en “inappropriate”. De gronden die het EHRM ertoe brengen om in Bok/Nederland toch geen schending van het verdrag aan te nemen, zijn moeilijk in verband te brengen met het algemene beoordelingskader. Daarbij lijkt het EHRM uit te gaan van een onjuiste lezing van de uitspraak van het gerechtshof door een dragende overweging te lezen als een obiter dictum, terwijl het Europese Hof betekenis toekent aan het feit dat in de strafvorderlijke procedures al een vergoeding was toegekend en in de civiele procedure een aanvullende vergoeding werd gevorderd. De betekenis van het arrest voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag is in het licht van het voorafgaande gering.

67. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat de burgerlijke rechter in het kader van de beantwoording van de vraag of na een vrijspraak aan het ‘gebleken onschuld’-criterium is voldaan in zijn motivering voicing of suspicions ten aanzien van de onschuld van de verdachte moet vermijden.102.Vooral dit laatste is wezenlijk beperkender dan alleen een verbod op (her)beoordeling van de strafrechtelijke schuld. Ook als een onderzoek naar hetgeen over de onschuld van de gewezen verdachte uit de stukken van het strafgeding blijkt op zichzelf niet ontoelaatbaar is, komt de vraag op hoe dat onderzoek kan worden verricht en de resultaten daarvan in een vonnis of arrest kunnen worden gepresenteerd op zodanige wijze dat in de beslissing van de burgerlijke rechter niet alleen geen schuldvaststelling ligt besloten maar ook geen suggestie is te herkennen dat de vrijgesprokene het feit waarvan hij is vrijgesproken mogelijk toch heeft begaan.

68. Voor zover het ‘gebleken onschuld’-criterium betrekking heeft op de vraag of de uitspraak van de strafrechter inhoudt dat de verdachte onschuldig is en de verdenking tegen hem ongefundeerd was, laat zich dat wellicht nog denken. De burgerlijke rechter kan bijvoorbeeld ermee volstaan de motivering van de strafrechter te citeren.103.Verbindt de burgerlijke rechter aan die motivering van de strafrechter uitsluitend de consequentie dat niet aan het criterium voor een onrechtmatige daad is voldaan, dan is verdedigbaar dat hij de klippen van een ontoelaatbare uiting dat de verdenking niet is ontkracht omzeilt. Daarbij moet wel worden aangetekend dat uit de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder die in de Spaanse zaken, blijkt dat zelfs ingeval wordt volstaan met het citeren uit de uitspraak in de strafzaak en wordt verwezen naar het toepasselijke criterium, strijd met de onschuldpresumptie kan ontstaan.

69. In de praktijk doen zich bovendien complexere situaties voor. De schets van de feitenrechtspraak laat zien dat het ‘gebleken onschuld’-criterium van de burgerlijke rechter ook in geval van een vrijspraak in voorkomende gevallen niet alleen wordt beoordeeld aan de hand van de uitspraak van de strafrechter, maar ook door bestudering van overige stukken van het strafgeding. Naarmate het onderzoek naar de stukken van het strafgeding meeromvattend en indringender is, krijgt de waardering door de burgerlijke rechter een zwaarder gewicht en wordt het spanningsveld met art. 6, tweede lid, EVRM des te groter.

De eerste prejudiciële vraag

70. De eerste prejudiciële vraag luidt of het ‘gebleken onschuld’-criterium in strijd is met de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM, meer in het bijzonder indien en voor zover dit criterium zo moet worden uitgelegd dat van de onschuld van de verdachte niet reeds is gebleken indien de verdachte is vrijgesproken wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs. Nu duidelijk is dat het criterium aldus moet worden gelezen, kan een afzonderlijke bespreking van de als subsidiair geformuleerde vraag achterwege blijven. Wel lees ik daarin dat de vraag is beperkt tot gevallen waarin de strafzaak in een vrijspraak is geëindigd.

71. De eerste prejudiciële vraag is algemeen gesteld en vraagt om een beoordeling van het ‘gebleken onschuld’-criterium als zodanig. Het EHRM concentreert zich in zijn rechtspraak echter op de in de in de concrete zaak gegeven motivering en niet op het toepasselijke criterium. De Grote Kamer van het EHRM heeft geconstateerd dat in zijn jurisprudentie geen eenduidige benadering bestaat om te bepalen of (de motivering van) een beslissing na afloop van de strafzaak de onschuldpresumptie schendt.104.Het eerste gedeelte van de eerste vraag, te weten of het ‘gebleken onschuld’-criterium in strijd is met de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM, zou slechts in algemene zin bevestigend kunnen worden beantwoord indien geen geval denkbaar is waarin een vordering tot schadevergoeding op deze grond wordt afgewezen zonder dat sprake is van een schending van de verdragsbepaling. Hoewel het ‘gebleken onschuld’-criterium in het licht van de rechtspraak van het EHRM over art. 6, tweede lid, EVRM zeer kwetsbaar is, meen ik dat daaruit niet kan worden afgeleid dat in alle gevallen waarin sprake is van een gemotiveerde afwijzing van een vordering op deze grond van onverenigbaarheid met de onschuldpresumptie sprake zal zijn. De uitspraak in de zaak Bok tegen Nederland vormt daarvan een illustratie, hoezeer de motivering van dat arrest ook vragen oproept. Daarbij komt dat het EHRM ervan heeft blijk gegeven in sommige gevallen motiveringen die het in het licht van art. 6, tweede lid, EVRM als “inappropriate” beschouwt niet als schendingen van de verdragsbepaling aan te merken. De scherpte van de algemene overwegingen in de arresten van het EHRM wordt niet zelden gerelativeerd doordat het EHRM geen schending aanneemt op gronden die niet in die algemene overwegingen terugkeren.

72. Dit neemt niet weg dat het in het licht van de huidige stand van de rechtspraak van het EHRM aannemelijk is dat de toepassing van het ‘gebleken onschuld’-criterium meer dan incidenteel zal leiden tot een schending van art. 6, tweede lid, EVRM. Een onderzoek aan de hand van de uitspraak van de strafrechter en de stukken van het strafgeding ter beoordeling of daaruit van de onschuld van de gewezen verdachte blijkt, staat op gespannen voet met de aanvullende bescherming die de gewezen verdachte na een vrijspraak aan art. 6, tweede lid, EVRM ontleent. Met het criterium wordt bovendien een onderscheid gemaakt tussen een vrijspraak wegens gebrek aan bewijs enerzijds en een vrijspraak wegens gebleken onschuld anderzijds. In met de Nederlandse situatie vergelijkbare gevallen – met name de Spaanse - heeft het EHRM na vrijspraken schendingen van art. 6, tweede lid, EVRM aangenomen.

73. Deze constatering vormt een argument te overwegen afscheid te nemen van het ‘gebleken onschuld’-criterium. Daarbij merk ik nog op dat in de thans aanhangige voorstellen in het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering uitdrukkelijk afstand van het criterium wordt genomen. In de argumentatie daarvoor komt onder meer de problematische bewijspositie van de gewezen verdachte terug. Tot een aardverschuiving in de rechtspraktijk zal een afscheid van het ‘gebleken onschuld’-criterium niet leiden. Het gaat immers om een zeer restrictief criterium, dat in de rechtspraktijk zelden tot de toewijzing van de vordering van de vrijgesprokene leidt.

Adviesverzoek aan het EHRM naar aanleiding van de eerste prejudiciële vraag?

74. Sinds de inwerkingtreding van het zestiende protocol bij het EVRM op 1 augustus 2018 kunnen door de nationale autoriteiten aangewezen hoogste rechterlijke instanties van de partijstaten die het protocol hebben geratificeerd aan het EHRM verzoeken advies uit te brengen over principiële vragen inzake de uitlegging of toepassing van de rechten en vrijheden van het EVRM en de protocollen daarbij (art. 1, eerste lid, zestiende protocol).105.Voor het gehele Koninkrijk der Nederlanden is dit protocol in werking getreden op 1 juni 2019.106.De Hoge Raad is een van de door de Nederlandse autoriteiten aangewezen hoogste rechterlijke instanties, zodat voortaan bij vragen van voldoende gewicht over de verenigbaarheid van het Nederlandse recht met het EVRM en/of de protocollen daarbij de vraag kan rijzen of overweging verdient het EHRM te verzoeken daarover een advies uit te brengen.107.

75. Voorwaarde om een adviesverzoek te kunnen doen, is dat de verzoekende gerechtelijke instantie het advies behoeft in de context van een “case pending before it”, binnen de context van een “bij haar aanhangige zaak” (art. 1, tweede lid, zestiende protocol). In het kader van de parlementaire behandeling van de Nederlandse goedkeuringswet van het zestiende protocol is de vraag aan de orde gekomen of de Hoge Raad over een op de voet van art. 392 Rv gestelde prejudiciële vraag vervolgens aan het EHRM om advies kan verzoeken.108.Ter beantwoording van die vraag wees de minister op het genoemde vereiste van art. 1, tweede lid, zestiende protocol dat een zaak bij het aangewezen gerecht aanhangig (“pending”) is. Art. 392, vijfde lid, Rv bepaalt dat de rechter die een rechtsvraag voorlegt aan de Hoge Raad de beslissing op de eis of het verzoek moet aanhouden, totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen. De zaak zelf wordt dus niet door de Hoge Raad in behandeling genomen, maar blijft aanhangig bij het verzoekende gerecht, zo stelde de minister. Als argument voor deze restrictieve lezing van het protocol noemde de minister dat het EHRM de rechtsvraag die het krijgt voorgelegd moet kunnen beoordelen binnen de context van een concrete zaak, terwijl ingeval toepassing wordt gegeven aan art. 392 Rv slechts een door een lager gerecht geformuleerde rechtsvraag aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen.109.Aldus is de regering kennelijk van opvatting dat aan de toepassingsvoorwaarde van art. 1, tweede lid, van het zestiende protocol in een geval als het onderhavige niet is voldaan.

76. Het EHRM lijkt een andere koers te varen. Op verzoek van het Armeense Constitutioneel Hof bracht Europese Hof op 29 mei 2020 voor de tweede keer een advies op grond van het zestiende protocol uit.110.Voordat het EHRM aan een inhoudelijke behandeling van het adviesverzoek toekomt, constateert het dat het Armeense Constitutioneel Hof het verzoek heeft gedaan in een bij de lagere nationale rechter aanhangige zaak, waarin aan het Armeense Constitutioneel Hof is gevraagd om een oordeel over de grondwettelijkheid van een nationale wetsbepaling (par. 41). Deze dubbele preliminaire verwijzing van de zaak beschouwt het EHRM, ook in het licht van het vereiste dat de zaak ‘pending’ is als bedoeld in art. 1, eerste lid, van het zestiende procotol (par. 42), niet als een belemmering om het adviesverzoek te behandelen (par. 49).

77. Bij deze stand van zaken mag worden aangenomen dat de prejudiciële aard van de onderhavige procedure er – wat het EHRM betreft – niet aan in de weg staat dat de Hoge Raad op grond van het zestiende protocol aan het EHRM om advies verzoekt.111.

78. Een andere vraag is evenwel of een dergelijk adviesverzoek overweging verdient. Het EHRM heeft in diverse arresten algemene overwegingen gewijd aan de onschuldpresumptie. In het arrest in de zaak Allen/Verenigd Koninkrijk heeft de Grote Kamer een samenvatting gegeven van de jurisprudentie over de onschuldpresumptie in de situatie waarin een strafzaak niet in een veroordeling is geëindigd. Een advies lijkt in zoverre geen toegevoegde waarde te hebben. Daarbij komt dat de toetsing van het EHRM plaatsvindt aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval112., terwijl in de eerste prejudiciële vraag het criterium als zodanig ter discussie staat. Op grond van het voorafgaande zie ik ervan af de Hoge Raad in overweging te geven aan het EHRM te verzoeken op grond van het zestiende protocol van het EVRM advies uit te brengen.

De tweede prejudiciële vraag

79. Voor het geval de Hoge Raad van oordeel is dat de eerste prejudiciële vraag geheel of gedeeltelijk bevestigend moet worden beantwoord, dient te worden toegekomen aan beantwoording van de tweede prejudiciële vraag. Deze houdt in “naar welke maatstaf of maatstaven moet dan worden beslist of, en in hoeverre, een verdachte die bij onherroepelijke uitspraak van de strafrechter is vrijgesproken wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs jegens de Staat aanspraak kan maken op schadevergoeding”.

80. In zijn arrest van 17 december 2019, waarbij het hof de onderhavige prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft voorgelegd, noemt het hof drie mogelijke gevolgen van een bevestigend antwoord op de eerste prejudiciële vraag. Voor de eerste opvatting wordt verwezen naar de conclusies van de (huidige) plaatsvervangend procureur-generaal bij de Hoge Raad Langemeijer, waarin hij zich op het standpunt heeft gesteld dat eventuele strijdigheid van de toepassing van het ‘gebleken onschuld’-criterium met art. 6, tweede lid, EVRM, meebrengt dat voor de gewezen verdachte in een civiele vorderingsprocedure alleen een beroep op de onrechtmatigheid ab initio resteert.113.Volgens het hof is de door Langemeijer voorgestane consequentie van een (gedeeltelijk) bevestigend antwoord op de eerste prejudiciële vraag evenwel niet de enige denkbare. Het hof overweegt dat het criterium met art. 6, tweede lid, EVRM wel verenigbaar zou zijn als het zo zou worden toegepast dat na een vrijspraak zonder meer wordt aangenomen dat van de onschuld van de verdachte is gebleken. Als derde mogelijkheid ziet het hof dat de Hoge Raad, al dan niet aansluitend bij de regeling die thans voorzien is in het voorontwerp van het nieuwe Wetboek van Strafvordering dan wel het égalité-beginsel, een nieuw criterium formuleert in plaats van het ‘gebleken onschuld’-criterium.114.

81. Voor zover de eerste prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, resteert voor de gewezen verdachte slechts één mogelijkheid een vordering tot schadevergoeding door de burgerlijke rechter toegewezen te krijgen. Ik deel in dit verband de hiervoor besproken opvatting van Langemeijer. Alleen als voor het strafvorderlijk optreden van aanvang af een rechtvaardiging heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, is alsdan sprake van een onrechtmatige daad van de Staat. Over de door het hof geopperde alternatieven merk ik het volgende op.

82. In de benadering waarbij uit de enkele omstandigheid dat de verdachte is vrijgesproken wordt afgeleid dat zijn onschuld is gebleken, is in wezen sprake van een risicoaansprakelijkheid van de Staat. Die benadering staat haaks op de door de Hoge Raad in het Begaclaim-arrest gehuldigde opvatting dat een dergelijke risicoaansprakelijkheid van de Staat niet kan worden aanvaard. In het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering is tot op heden evenmin een algemene risicoaansprakelijkheid aanvaard voor gevallen waarin de strafvervolging niet tot een veroordeling leidt. De enkele omstandigheid dat afscheid wordt genomen van het ‘gebleken onschuld’-criterium, biedt geen grond om een risicoaansprakelijkheid van de Staat thans wel te aanvaarden.

83. Die omstandigheid kan op zichzelf evenmin worden beschouwd als zwaarwegend argument om terug te komen van het oordeel dat de gewezen verdachte geen aanspraak op schadevergoeding kan maken op grond van het égalité-beginsel, omdat de door hem geleden schade tot zijn normale maatschappelijke risico moet worden gerekend. Ook daarover heeft de Hoge Raad zich al uitgesproken.115.Voor het bestuursrecht heeft de wetgever stappen gezet om de vergoeding van schade die is veroorzaakt door een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak en die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico van een bredere wettelijke basis te voorzien.116.Na volledige inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsbesluiten zal op grond van art. 4:126 Awb een recht op een vergoeding bestaan, indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft. Deze regeling zal evenwel op het strafvorderlijk overheidsoptreden niet van toepassing zijn.117.Ervan uitgaande dat de Hoge Raad vasthoudt aan de lijn in de rechtspraak die inhoudt dat het tot het normale maatschappelijke risico van een (gewezen) verdachte behoort dat de feiten en omstandigheden die tot het redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in art. 27 Sv aanleiding hebben gegeven in een strafrechtelijke procedure worden onderzocht en ook overigens tot optreden van politie en justitie leiden, bestaat er naast de onrechtmatigheid ab initio geen grond voor schadevergoeding.118.

84. Het is aan de wetgever te bepalen of aanleiding bestaat voor een nadere wettelijke voorziening voor nadeelcompensatie in het strafvorderlijk domein. In de voorstellen tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering zal voor de vergoeding van schade die voortkomt uit strafvorderlijk optreden dat op het moment van toepassing rechtmatig was in het kader van een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter geen sprake meer kunnen zijn. De door de strafrechter in het voorstel te hanteren billijkheidsmaatstaf leent zich niet voor toepassing in het kader van een procedure als de onderhavige. Ten slotte kan een vrijgesproken verdachte evenmin aan het EVRM een aanspraak op nadeelcompensatie ontlenen.

85. Uit het voorafgaande vloeit voort dat bij bevestigende beantwoording van de eerste vraag en ingeval de Hoge Raad oordeelt dat niet langer moet worden vastgehouden aan het ‘gebleken onschuld’-criterium slechts één grond voor de toewijzing van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad aan een gewezen verdachte in verband met strafrechtelijk optreden van politie en justitie resteert. Daarbij gaat het om de situatie waarin voor het strafvorderlijk optreden van de aanvang af een rechtvaardiging heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht.

86. Deze conclusie strekt tot beantwoording van de door het hof gestelde prejudiciële vragen zoals hiervoor onder 70 tot en met 73 en 79 tot en met 85 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G