HR, 13-10-2006, nr. C05/024HR

C05/024HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 24 maart 2006

Conclusie inzake:

Stichting Begaclaim

tegen

Staat der Nederlanden

In deze omvangrijke zaak staat de rechtmatigheid van twee strafvervolgingen ter zake van misbruik van voorwetenschap centraal.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de rechtbank in haar vonnis onder 1.1 - 1.13 heeft vastgesteld. Het hof heeft de feiten samengevat onder 1.1 - 1.4. Zij houden het volgende in:

1.1.1. [Betrokkene 1] is naar aanleiding van gebeurtenissen op 30 en 31 juli 1991, die in het vonnis van de rechtbank zijn beschreven onder 1.2, vervolgd voor de misdrijven omschreven in art. 336a (oud) Sr en art. 225 Sr, nadat de Vereniging voor de Effectenhandel bij brief van 25 september 1991 aangifte had gedaan van mogelijke overtreding van art. 336a (oud) Sr (misbruik van voorwetenschap).

1.1.2. Deze strafvervolging, in de gedingstukken aangeduid als `de HCS-zaak', betrof de verkoop op 31 juli 1991 van circa 4,2 miljoen aandelen HCS en de wijze waarop deze transacties in de boekhouding van [betrokkene 1]s commissionair, Suez Kooijman N.V., waren verwerkt.

1.1.3. Bij afzonderlijke dagvaarding heeft de officier van justitie [betrokkene 1] vervolgd wegens handel met voorwetenschap in aandelen Koninklijke Begemann Groep N.V. (hierna: Begemann) in de periode waarin bij Begemann het voornemen bestond om de Rotterdamsche Droogdok Maatschappij B.V. (RDM) van de Staat over te nemen. Deze vervolging is in de gedingstukken aangeduid als `de RDM-zaak'. Van de feiten die tot deze tweede strafvervolging hebben geleid, raakte het Openbaar Ministerie op de hoogte in het kader van het gerechtelijk vooronderzoek in de HCS-zaak.

1.1.4. Nadat de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 7 april 1994 in de HCS-zaak [betrokkene 1] had vrijgesproken, heeft in hoger beroep het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 17 oktober 1994 [betrokkene 1] vrijgesproken van de hem ten laste gelegde valsheid in geschrift en veroordeeld ter zake van het ten laste gelegde misbruik van voorwetenschap.

1.1.5. Op het tegen deze veroordeling in de HCS-zaak ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij arrest van 27 juni 1995 (NJ 1995, 662 m.nt. Sch) het arrest van het hof, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en de strafzaak verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage. Dit hof heeft bij arrest van 8 maart 1996 het (vrijsprekende) vonnis van de rechtbank te Amsterdam bekrachtigd met verbetering van gronden. Het hof overwoog daartoe onder meer dat, gelet op de inhoud van de rapportages van diverse deskundigen, de vraag of openbaarmaking van de desbetreffende feiten en omstandigheden, indien bewezen, naar redelijkerwijs te verwachten is, invloed zal hebben op de koers van het aandeel HCS, niet bevestigend beantwoord kan worden zodat het hof dit onderdeel van het ten laste gelegde niet bewezen acht.

1.1.6. In de RDM-zaak heeft de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 29 januari 1996 [betrokkene 1] vrijgesproken. De rechtbank oordeelde dat de desbetreffende bijzonderheid, te weten: kennis van de onderhandelingen over RDM, niet koersgevoelig was.

1.1.7. [Betrokkene 1] en Begemann hebben de Staat en de Vereniging voor de Effectenhandel aansprakelijk gesteld voor de schade, door hen geleden als gevolg van de vervolging van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] en Begemann hebben hun vorderingsrechten te dezer zake overgedragen aan de stichting Begaclaim (hierna kortweg: Begaclaim), thans eiseres tot cassatie.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 23 september 1997 heeft Begaclaim de Staat en de Vereniging voor de Effectenhandel (in liquidatie) gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage(1). Begaclaim heeft, na wijziging van eis, een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat jegens [betrokkene 1] en Begemann onrechtmatig heeft gehandeld door het instellen en voortzetten van de strafvervolging tegen [betrokkene 1], zowel in de HCS-zaak als in de RDM-zaak, en dat dit onrechtmatig handelen aan de Staat moet worden toegerekend. Subsidiair heeft Begaclaim gevorderd voor recht te verklaren dat de Staat verplicht is de schade te vergoeden die dit handelen bij [betrokkene 1] en Begemann heeft veroorzaakt, óók indien moet worden aangenomen dat de Staat bij de vervolging rechtmatig heeft gehandeld.

1.3. De Staat en de Vereniging voor de Effectenhandel hebben verweer gevoerd. Bij vonnis van 4 april 2001 heeft de rechtbank de vordering tegen de Vereniging voor de Effectenhandel afgewezen(2) en de vordering tegen de Staat gedeeltelijk toegewezen(3).

1.4. De rechtbank heeft vooropgesteld dat van een onrechtmatig instellen of voortzetten van een vervolging slechts sprake is:

- wanneer de strafvervolging is ingesteld of voortgezet in strijd met de wet dan wel met veronachtzaming van fundamentele vereisten, of:

- indien achteraf uit het strafvorderlijk onderzoek - uit de einduitspraak of anderszins - blijkt dat de verdenking op grond waarvan de strafvervolging is ingesteld ten onrechte heeft bestaan.

De rechtbank verwierp het verweer van de Staat dat de laatstgenoemde maatstaf (hierna kortweg: het `gebleken onschuld'-criterium) slechts van toepassing is indien tegen de verdachte een of meer strafvorderlijke dwangmiddelen zijn toegepast (rov. 3.10 Rb).

1.5. Met betrekking tot de vervolging in de HCS-zaak was de rechtbank van oordeel dat aan de zo-even genoemde maatstaven niet is voldaan; dit geldt zowel voor de vervolging ter zake van art. 336a (oud) Sr als voor die ter zake van art. 225 Sr(4).

Met betrekking tot de vervolging in de RDM-zaak overwoog de rechtbank dat uit het vrijsprekende vonnis van de rechtbank te Amsterdam blijkt dat [betrokkene 1] zich niet schuldig heeft gemaakt aan het hem ten laste gelegde. Daarom heeft de Staat met betrekking tot de vervolging in de RDM-zaak onrechtmatig gehandeld jegens [betrokkene 1] (rov. 3.17 Rb). Dit oordeel brengt niet mee dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens Begemann (rov. 3.18 - 3.19 Rb).

1.6. Begaclaim heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De Staat heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, voor zover de vordering tegen hem was toegewezen. Bij arrest van 14 oktober 2004 heeft het hof op het principaal hoger beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Op het incidenteel hoger beroep van de Staat heeft het hof het vonnis vernietigd en de vordering van Begaclaim afgewezen, ook voor zover deze betrekking had op de vervolging in de RDM-zaak(5).

1.7. Begaclaim heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

2. Inleidende beschouwingen

2.1. Indien de strafzaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel, of met zodanige oplegging doch op grond van een feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegelaten, kan de rechter op verzoek van de gewezen verdachte een vergoeding toekennen voor de schade welke deze ten gevolge van ondergane verzekering, klinische observatie of voorlopige hechtenis heeft geleden (art. 89 lid 1 Sv). De toekenning van schadevergoeding heeft steeds plaats indien en voor zover daartoe, naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn (art. 90 lid 1 Sv).

2.2. Aan de gewezen verdachte (of zijn erfgenamen) wordt uit 's Rijks kas een vergoeding toegekend voor de kosten, welke ingevolge de Wet tarieven in strafzaken ten laste van de gewezen verdachte zijn gekomen, voor zover de aanwending van die kosten het belang van het onderzoek heeft gediend of door de intrekking van dagvaardingen of rechtsmiddelen door het Openbaar Ministerie nutteloos is geworden (art. 591 lid 1 Sv). Indien de strafzaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr (schuldigverklaring zonder oplegging van straf), wordt aan de gewezen verdachte (of zijn erfgenamen) uit 's Rijks kas een vergoeding toegekend voor zijn ten behoeve van het onderzoek en de behandeling van de zaak gemaakte reis- en verblijfkosten, berekend volgens de Wet tarieven in strafzaken. Ook kan een vergoeding worden toegekend voor de schade welke hij ten gevolge van tijdverzuim door het gerechtelijk vooronderzoek en de behandeling van de zaak ter terechtzitting werkelijk heeft geleden, alsmede een vergoeding voor de kosten van een raadsman (art. 591a Sv)(6). Ook hiervoor geldt de maatstaf van de billijkheid (art. 591a, lid 4, in verbinding met 90, lid 1, Sv)(7). Bij de toekenning van de schadevergoeding houdt de rechter mede rekening met de levensomstandigheden van de gewezen verdachte (art. 90, lid 2, Sv).

2.3. Uit de genoemde bepalingen volgt dat de wettelijke mogelijkheden om na een strafzaak een vergoeding toe te kennen beperkt zijn: naar de identiteit van de verzoeker, naar de vereisten voor toekenning en naar het type schade. De genoemde wettelijke bepalingen stellen niet de eis dat onrechtmatig is gehandeld jegens de verdachte. Zij scheppen de mogelijkheid om een vergoeding toe te kennen voor de gevolgen van een rechtmatige overheidsdaad(8). Wanneer er sprake is van een onrechtmatige toepassing van voorlopige hechtenis sluit de regeling van art. 89-90 Sv het instellen van een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter niet uit(9).

2.4. In het Wetboek van Strafvordering ontbreekt een regeling voor vergoeding van (materiële of immateriële) reputatieschade ten gevolge van een strafvervolging die niet tot een veroordeling heeft geleid. Daartegenover staat, dat het wetboek wel voorziet in een vorm van rechterlijk toezicht op de vervolgingsbeslissing. Een verdachte kan een bezwaarschrift indienen tegen de dagvaarding of kennisgeving van verdere vervolging. Acht de rechtbank de officier van justitie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk, het feit waarop de dagvaarding of kennisgeving betrekking had dan wel de verdachte niet strafbaar, of acht zij onvoldoende aanwijzing van schuld aanwezig(10), dan stelt zij de verdachte geheel of gedeeltelijk buiten vervolging (zie art. 250 en 262 Sv). Deze bezwaarschriftprocedure beoogt bescherming te bieden tegen een lichtvaardige dagvaarding (of kennisgeving van verdere vervolging)(11).

2.5. In 1990 werd de Hoge Raad in twee civiele zaken geconfronteerd met vorderingen tot schadevergoeding, gebaseerd op een onrechtmatige overheidsdaad bestaande in het toebrengen van schade bij het binnentreden van een woning. In beide gevallen bleek achteraf dat het feit, ter zake waarvan de verdenking bestond, niet door de betrokken eiser, maar door een ander was begaan. Blijkens de overwegingen van de Hoge Raad levert de zaaksbeschadiging een onrechtmatige daad op jegens de eigenaar, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. De uitoefening van een wettelijke bevoegdheid door een daartoe bevoegd overheidsorgaan is één van de klassieke rechtvaardigingsgronden. Zij leverde ten tijde van de inbreuk op het subjectieve recht een rechtvaardiging op voor het optreden van politie en justitie. Het achteraf - in de strafzaak - ongefundeerd blijken van de verdenking en het daarmee wegvallen van de materiële rechtvaardiging voor de inbreuk, doen het optreden van politie en justitie onrechtmatig zijn voor zover dit schade toebracht, met het gevolg dat de Staat verplicht is de door dat optreden veroorzaakte schade te vergoeden(12).

2.6. Er is na deze uitspraken enige discussie ontstaan: hebben zij tot gevolg dat steeds schadevergoeding verschuldigd is wanneer een strafzaak niet met een veroordeling is geëindigd? Al spoedig is in de vakliteratuur een verband gelegd met de regel uit het burgerlijk recht dat een partij die conservatoir beslag legt ten laste van een ander, of die een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis of een vonnis in kort geding executeert ten laste van de wederpartij, in beginsel geacht moet worden onrechtmatig te hebben gehandeld indien achteraf in rechte komt vast te staan dat het gepretendeerde materiële vorderingsrecht jegens die wederpartij niet bestaat: in dat geval was, achteraf beschouwd, de materiële rechtvaardiging voor de gepleegde inbreuk op het subjectieve recht van de ander niet aanwezig(13). Wanneer een procespartij een andere partij slechts in rechte aanspreekt is het voeren van een procedure in beginsel niet onrechtmatig - ook niet als de vordering wordt afgewezen -, tenzij er sprake is van misbruik van procesrecht(14).

2.7. De Hoge Raad heeft op 29 april 1994, NJ 1995, 727 m.nt. CJHB en EAA, zijn bedoelingen verduidelijkt. Hij verwierp het standpunt dat voorlopige hechtenis, ondergaan ter zake van een feit waarvan de verdachte wordt vrijgesproken, achteraf bezien steeds en zonder meer als onrechtmatig moet worden aangemerkt (rov. 3.5.1). Het arrest vervolgde:

"Voorlopige hechtenis is onrechtmatig indien zij is ondergaan ingevolge een bevel dat is verleend in strijd met de wet (bijv. wanneer de gronden voor voorlopige hechtenis niet aanwezig waren) dan wel met veronachtzaming van fundamentele vereisten, zoals het horen van de verdachte waar dat is voorgeschreven (...). Buiten deze gevallen is voorlopige hechtenis in beginsel rechtmatig, omdat zij wordt gerechtvaardigd door het bestaan van verdenking, dat wil zeggen dat uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig feit voortvloeit. Zulks is slechts anders indien achteraf uit het strafdossier - uit de einduitspraak of anderszins - blijkt dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan (vgl. HR 26 januari 1990, NJ 1990, 794 en HR 23 november 1990, NJ 1991, 92). De enkele omstandigheid dat de verdachte is vrijgesproken van het feit ter zake waarvan hij voorlopige hechtenis heeft ondergaan, is daartoe echter onvoldoende: alsdan blijkt immers in de regel (...) uit de veelal niet nader gemotiveerde einduitspraak niet dat de verdachte het feit niet heeft begaan, maar slechts dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat hij het feit heeft begaan. Dit laatste geldt evenzo voor andere in art. 89 Sv bedoelde gevallen waarin de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel: ook daarbij kan in de regel niet worden gezegd dat uit het strafdossier blijkt dat de (voormalige) verdachte het feit ter zake waarvan hij voorlopige hechtenis heeft ondergaan, niet heeft gepleegd." (rov. 3.5.2)

2.8. Volgens de Hoge Raad kan een vrijgesproken verdachte, die overeenkomstig de daarop betrekking hebbende voorschriften voorlopige hechtenis heeft ondergaan, aan art. 6 lid 2 EVRM niet een recht op schadevergoeding ontlenen(15). Deze verdragsbepaling wettigt evenmin de opvatting dat het gebruik van strafvorderlijke dwangmiddelen, ook wanneer aan alle daartoe in de wet gestelde voorwaarden is voldaan, door de verdachte weliswaar moet worden geduld, maar jegens hem alleen dan niet onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW, indien het vermoeden dat hij onschuldig is onherroepelijk wordt doorbroken door zijn veroordeling (rov. 3.5.3). Ten slotte verwierp de Hoge Raad de opvatting dat hier sprake is van een risico-aansprakelijkheid van de Staat:

"Ook overigens kan niet als juist worden aanvaard dat het toepassen van strafvorderlijke dwangmiddelen in die zin voor risico komt van de Staat dat deze jegens de (voormalige) verdachte steeds tot schadevergoeding is gehouden wanneer de strafvervolging om welke reden dan ook anders eindigt dan met een veroordeling, behoudens ingeval de Staat aanvoert en zonodig bewijst dat de verdenking ook achteraf bezien gerechtvaardigd was of dat toepassing van de desbetreffende dwangmiddelen (mede) aan de (voormalige) verdachte kan worden toegerekend in de zin van art. 6:101 BW. Nog daargelaten in hoeverre een onderzoek naar deze vragen nadat de strafzaak is geëindigd in overeenstemming valt te brengen met het beginsel [van] art. 6 lid 2 EVRM, kleeft aan deze opvatting het bezwaar dat zij de burgerlijke rechter in de regel ertoe zou nopen in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen, en die deze, in geval van vrijspraak, veelal reeds bij gewijsde heeft beantwoord(16).

Al deze bezwaren kleven niet aan de hiervoor in rov. 3.5.2 aanvaarde opvatting die meebrengt dat, tenzij sprake [is] van onrechtmatige toepassing van verzekering of voorlopige hechtenis als daar omschreven, uitsluitend de strafrechter (op de voet van art. 89 Sv) beziet of, indien de strafzaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel (...) grond bestaat om aan de (voormalige) verdachte ten laste van de Staat een vergoeding toe te kennen." (rov. 3.5.3).

2.9. Deze beslissing werd enige maanden later herhaald (HR 23 december 1994, NJ 1995, 512 m.nt. C(17)). In deze zaak ging het niet uitsluitend om schade ten gevolge van inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis. De Hoge Raad parafraseerde het arrest van 29 april 1994 als volgt:

"Bij de beoordeling of de aanvankelijk aanwezige rechtvaardigingsgrond voor het optreden van politie en/of justitie achteraf ongefundeerd is, gaat het erom of uit de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek - uit de einduitspraak of anderszins - blijkt dat de verdenking die ten tijde van het optreden dit optreden kan rechtvaardigen, ten onrechte heeft bestaan." (rov. 4.1)

en voegde hieraan toe:

"Bij een en ander verdient nog aantekening dat, zo uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak niet van de onschuld van de verdachte en derhalve van het ongefundeerd zijn van de verdenking blijkt, de verdachte voor het verkrijgen van schadevergoeding ter zake van het gebruik van strafvorderlijke dwangmiddelen is aangewezen op de mogelijkheden die de artikelen 89-93, 591 en 591a Sv hem bieden. Dit heeft tot gevolg dat de beoordeling van het recht op vergoeding van degene van wie niet in het kader van de strafzaak is komen vast te staan dat hij onschuldig is, in beginsel geschiedt door de daartoe in het Wetboek van Strafvordering aangewezen rechter en dat, zo in dat wetboek voor wat betreft een bepaald dwangmiddel geen zodanige rechter is aangewezen, geen recht op vergoeding bestaat ter zake van het enkele gebruik van dat dwangmiddel, indien dit gebruik ten tijde daarvan door een verdenking werd gerechtvaardigd (...).

Tevens vloeit hieruit voort dat degene van wiens onschuld niet uit het strafvorderlijk onderzoek blijkt, een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat voor de burgerlijke rechter zal moeten gronden op andere feiten dan het enkele gebruik van een dwangmiddel op grond van een verdenking die achteraf ongefundeerd is gebleken. Dergelijke andere feiten kunnen zijn gelegen zowel in een gebruik van het dwangmiddel in strijd met regels van geschreven of ongeschreven recht, waaronder begrepen het geval dat de toepassing van het dwangmiddel in de gegeven omstandigheden zo disproportioneel was dat zij daarom in strijd met de aan de Staat betamende zorgvuldigheid kwam, alsook in een gedraging die in het geheel niet als het gebruik van enig dwangmiddel kan worden opgevat (...)." (rov. 4.3)

2.10. De aangehaalde beslissingen hebben de toon gezet voor een reeks arresten nadien(18).

2.11. De voorgaande regels komen in het kort hierop neer dat vergoeding van schade, geleden ten gevolge van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen door politie en justitie, kan worden verkregen:

(i) op grond van een onrechtmatige overheidsdaad:

a. indien het dwangmiddel is toegepast in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht(19);

b. ongeacht of in strijd is gehandeld met een publiekrechtelijke rechtsnorm: indien uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.

(ii) op grond van een rechtmatige overheidsdaad:

in de gevallen, geregeld in de artikelen 89-90, 591 en 591a Sv(20).

2.12. In zijn arrest van 29 april 1994 heeft de Hoge Raad er al op gewezen dat uit de uitspraak van de strafrechter en uit de stukken van de strafzaak meestal niet (positief) blijkt dat de verdachte het feit niet heeft begaan, maar slechts (negatief) blijkt dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan. Dit ligt ook voor de hand: de strafrechter heeft slechts tot taak de in art. 348 en 350 Sv gestelde vragen te beantwoorden. Bijgevolg zijn gewezen verdachten die stellen schade te hebben geleden dikwijls niet geholpen met het `gebleken onschuld'-criterium. Dit is, ook in dit geding, als bezwaar aangevoerd tegen het `gebleken onschuld'-criterium als zodanig. Begaclaim heeft betoogd dat de dossiervorming en het onderzoek in de strafzaak niet zijn gericht op het vaststellen van de onschuld van de verdachte(21). Niettemin heeft Begaclaim haar vordering mede op het `gebleken onschuld'-criterium gebaseerd.

2.13. De wet kent gevallen waarin strafvorderlijke dwangmiddelen mogen worden toegepast tegen niet-verdachten, zoals de huiszoeking en de inbeslagneming. Voor personen die nimmer verdacht zijn geweest is het `gebleken onschuld'-criterium niet geschreven: dit criterium veronderstelt immers dat een verdenking tegen een persoon heeft bestaan en dat in het kader van de strafzaak diens onschuld is gebleken. Innocent bystanders, die schade hebben ondervonden van een - naar de regels van het strafprocesrecht - rechtmatig optreden van politie of justitie, kunnen een vordering tot schadevergoeding baseren op de maatstaf van de gelijkheid voor de openbare lasten (égalité), zij het dat hierbij slechts de schade voor vergoeding in aanmerking komt die deze maatstaf te boven gaat(22).

2.14. Ten slotte vermeld ik dat onlangs is aangekondigd dat wetgeving met betrekking tot schadevergoeding na strafvorderlijk optreden in voorbereiding is genomen(23).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Algemeen en onderdeel 1

3.1. Het middel is als volgt opgebouwd. Onderdeel 1 bevat een opmerking vooraf. Onderdeel 2 betreft de verwerping van grief 2 in het principaal hoger beroep (kort gezegd: de rechtmatigheid van de vervolging van [betrokkene 1] in de HCS-zaak, getoetst aan de wet en aan ongeschreven rechtsregels waaronder het égalitébeginsel). Onderdeel 3 betreft de verwerping van de grieven 3 en 4 (kort gezegd: de vraag of het criterium moet zijn of uit het strafrechtelijk onderzoek is gebleken dat de verdenking, op grond waarvan de strafvervolging is ingesteld, ten onrechte heeft bestaan en of aan dit criterium is voldaan). Onderdeel 4 betreft de positie van Begemann. Onderdeel 5 vloeit voort uit de overige klachten. De onderdelen 6 - 8 betreffen de vervolging in de RDM-zaak en de beslissing van het hof op het incidenteel hoger beroep.

3.2. Onderdeel 1 houdt verband met hetgeen de rechtbank had overwogen in rov. 3.11. De rechtbank was van oordeel dat de vraag of een strafvervolging rechtmatig of onrechtmatig is niet voor ieder ten laste gelegd feit afzonderlijk, maar per strafzaak moet worden beoordeeld(24). De rechtbank onderscheidde twee strafzaken: de HCS-zaak en de RDM-zaak. Met grief 1 heeft Begaclaim bezwaar gemaakt tegen deze indeling: zij verlangt een beoordeling voor ieder ten laste gelegd feit afzonderlijk. Het hof overweegt in rov. 5.2 dat Begaclaim bij deze grief geen belang heeft omdat het hof ten aanzien van alle ten laste gelegde feiten tot het oordeel is gekomen dat de vervolging niet onrechtmatig is.

3.3. In onderdeel 1 wordt 's hofs redenering op zichzelf niet bestreden. Er wordt slechts aangevoerd dat het belang van Begaclaim bij bespreking van deze appelgrief herleeft indien één of meer van de overige middelonderdelen slagen en, na vernietiging en verwijzing, opnieuw een oordeel over de (on)rechtmatigheid van de vervolging moet worden gegeven. Die constatering lijkt mij juist. Verder behoeft onderdeel 1 geen bespreking.

3.4. In de feitelijke instanties is de vordering van Begaclaim tegen de Staat, voor zover gegrond op een onrechtmatige daad, gebouwd op twee pijlers:

Primair is Begaclaim van mening dat het Openbaar Ministerie onrechtmatig heeft gehandeld door de vervolging tegen [betrokkene 1] in te stellen en voort te zetten ofschoon niet was voldaan aan het materiële criterium van art. 27 Sv. In hoger beroep heeft Begaclaim bovendien een beroep gedaan op het arrest Staat/[...].

Deze grondslag van de vordering is door het hof behandeld in rov. 6.1 - 6.5 voor wat betreft de vervolging in de HCS-zaak en in rov. 12.5 voor wat betreft de vervolging in de RDM-zaak.

Subsidiair heeft Begaclaim een beroep gedaan op het `gebleken onschuld'-criterium en gesteld dat uit de stukken van de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaken de onschuld van [betrokkene 1] blijkt.

Deze grondslag van de vordering is, als gevolg van procedurele complicaties, door het hof behandeld in een aantal verspreid liggende overwegingen. De kern van 's hofs beslissing is het oordeel dat - anders dan de rechtbank had beslist - het `gebleken onschuld'-criterium uitsluitend van toepassing is wanneer tegen de verdachte dwangmiddelen zijn toegepast en in beginsel niet in een geval als het onderhavige, waarin slechts een vervolging heeft plaatsgevonden. Dit sluit volgens het hof evenwel niet uit dat een strafvervolging onder omstandigheden een aanspraak kan doen ontstaan op schadevergoeding, indien:

(i) uit het strafdossier (de einduitspraak of anderszins) blijkt dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan en tevens

(ii) de vervolging voor de verdachte onevenredig nadelige, d.w.z. buiten het normale risico vallende, gevolgen heeft gehad (zie rov. 7.2 en rov. 11.1).

Aan de hand van deze criteria heeft het hof het volgende beslist:

- m.b.t. de vervolging in de HCS-zaak is niet voldaan aan het vereiste onder (i) (zie rov. 6.4 en 7.3), noch aan het vereiste onder (ii); (zie rov. 6.5 en 7.2);

- m.b.t. de vervolging in de RDM-zaak is wel voldaan aan het vereiste onder (i) (zie rov. 12.2), maar niet aan het vereiste onder (ii); (zie rov. 12.3 en 12.4).

De slotsom van het hof is dat de vordering noch ten aanzien van de vervolging in de HCS-zaak noch ten aanzien van die in de RDM-zaak toewijsbaar is.

Onderdeel 2 onder a - d: was de vervolging in de HCS-zaak in strijd met art. 27 Sv?

3.5. Onderdeel 2 houdt verband met de zo-even genoemde primaire grondslag van de vordering. Het hof heeft de desbetreffende stellingen van Begaclaim samengevat in rov. 6.1 (in cassatie niet bestreden)(25). In de eerste plaats is volgens Begaclaim niet voldaan aan het materiële criterium van art. 27 Sv: de vervolging was niet gericht op een strafbaar feit. In de tweede plaats kan een tegen [betrokkene 1] gericht vermoeden van schuld aan het misdrijf van art. 336a (oud) Sr volgens Begaclaim naar maatstaven van burgerlijk recht niet dienen als rechtvaardiging voor het instellen en voortzetten van de vervolging, omdat het optreden van het Openbaar Ministerie - naar uit het arrest van de Hoge Raad in de strafzaak volgt - was gebaseerd op een onjuiste interpretatie door het Openbaar Ministerie van de bestanddelen van art. 336a (oud) Sr. De gevolgen van zulk een onjuiste wetsuitleg behoren volgens Begaclaim voor rekening van de Staat te komen.

3.6. Art. 27 Sv bepaalt dat vóórdat de vervolging is aangevangen als verdachte wordt aangemerkt: degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Dit is een materieel criterium. Een precieze vaststelling van het moment waarop iemand als `verdachte' wordt aangemerkt is in het strafprocesrecht van belang omdat aan deze status rechten en verplichtingen worden verbonden. Na aanvang van de strafvervolging wordt als verdachte aangemerkt: degene tegen wie de vervolging is gericht. Dit is een formeel criterium. Na aanvang van de vervolging behoudt de verdachte deze status totdat de vervolging definitief is geëindigd.

3.7. Het woord "schuld" in art. 27 Sv heeft niet de betekenis van culpa of verwijtbaarheid. Het woord duidt op het daderschap, op `het gedaan hebben'. Voldoende is een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit: de juiste kwalificatie van de feiten kan in een later stadium geschieden(26).

3.8. In de memorie van toelichting is met betrekking tot het in art. 27 Sv bedoelde vermoeden gesteld dat dit redelijk moet zijn, "dat wil zeggen niet enkel in de oogen van den opsporingsambtenaar doch redelijk op zichzelf"(27). Een subjectief vermoeden van de opsporingsambtenaar is niet voldoende. Daarom ook vereist de wet dat het vermoeden op feiten of omstandigheden berust. Deze objectivering, de gebondenheid aan de redelijkheid, brengt mee dat een ander - de rechter - kan toetsen of de opsporingsambtenaar uit de hem bekende feiten en omstandigheden het vermoeden heeft kunnen putten van de schuld van de betrokkene aan enig strafbaar feit. Een bevestigend antwoord op die vraag is mogelijk, óók wanneer in een later stadium van het strafvorderlijk onderzoek betere informatie is verkregen en het redelijk vermoeden ophoudt te bestaan. De strafrechter wordt regelmatig geroepen tot een beoordeling of iemand op een bepaald tijdstip wel of niet `verdachte' was: hetzij omdat aan de verdachte bepaalde rechten toekomen, zoals de cautie vóór het verhoor (art. 29 Sv), hetzij omdat de vraag aan de orde is of de opsporingsambtenaar een bepaalde bevoegdheid had(28). In de strafrechtelijke vakliteratuur wordt aangenomen dat de redelijkheid van het bij de opsporingsambtenaar bestaande vermoeden door de rechter slechts marginaal kan worden getoetst(29): niet nodig is dat de gevolgtrekking, die de opsporingsambtenaar uit bepaalde feiten of omstandigheden heeft gemaakt, de enig mogelijke gevolgtrekking was. Dit is begrijpelijk, mede gelet op het stadium waarin een strafrechtelijk onderzoek verkeert op het moment waarop een opsporingsambtenaar moet beslissen of hij iemand wel of niet als verdachte aanmerkt(30).

3.9. De rechter kan een vervolgingsbeslissing toetsen aan ongeschreven rechtsregels, zoals het evenredigheidsbeginsel (proportionaliteit en subsidiariteit), het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het vereiste van de redelijkheid c.q. het verbod van willekeur ("heeft de officier van justitie in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat") of het verbod van misbruik van bevoegdheid. Het hof heeft echter ervoor gekozen de rechtmatigheid van de vervolging te beoordelen aan de hand van het materiële criterium van art. 27 Sv. De maatstaf is dan: of de vervolging is ingesteld tegen een persoon te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan het ten laste gelegde strafbare feit voortvloeit. De toepassing van het materiële criterium van art. 27 Sv op de vervolgingsbeslissing wordt in cassatie niet bestreden en vindt steun in de vakliteratuur(31).

3.10. Onderdeel 2.a bestrijdt het oordeel in rov. 6.2 dat de enkele omstandigheid dat uit het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 1995 zou volgen dat het Openbaar Ministerie bij de vervolging in de HCS-zaak van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bestanddelen van art. 336a (oud) Sr is uitgegaan, niet het oordeel meebrengt dat de vervolging van [betrokkene 1] niet was gericht op een strafbaar feit. Volgens het middelonderdeel is dit onjuist: het komt niet aan op het subjectieve inzicht van de officier van justitie of sprake is van een strafbaar feit, maar op een objectieve toetsing.

3.11. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich in rov. 6.2 niet beperkt tot de vaststelling "dat het openbaar ministerie van mening was dat deze bestanddelen in het geval van [betrokkene 1] konden worden bewezen", noch tot de beantwoording van de vraag of het Openbaar Ministerie ten tijde van de vervolging heeft geweten dat de (ten laste gelegde) handelingen van [betrokkene 1] geen strafbaar feit opleverden. Het hof heeft óók onderzocht of het Openbaar Ministerie "zou hebben behoren te weten dat de handelingen van [betrokkene 1] geen strafbaar feit opleverden". Het hof heeft derhalve de in het onderdeel beoogde objectieve toetsing uitgevoerd.

3.12. Onderdeel 2.b, eveneens gericht tegen rov. 6.2, komt met motiveringsklachten op tegen de vaststelling dat niet is gesteld of gebleken dat het Openbaar Ministerie ten tijde van de vervolging wist of behoorde te weten dat de handelingen van [betrokkene 1] niet een strafbaar feit opleverden. Volgens Begaclaim is deze vaststelling onbegrijpelijk omdat Begaclaim dit wél had gesteld. Het onderdeel wijst op een aantal stellingen die Begaclaim in de feitelijke instanties naar voren heeft gebracht.

3.13. Het materiële criterium van art. 27 Sv veronderstelt een vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Uit de vakliteratuur is het (fictieve) voorbeeld bekend van een vervolging voor het drinken van een glas wijn. Zolang het enkele drinken van een glas wijn niet strafbaar is gesteld, hebben de strafrechtelijke autoriteiten niet de bevoegdheid om die daad tot mikpunt van hun bemoeienis te maken(32). Volgens het middelonderdeel valt de vervolging van [betrokkene 1] in de HCS-zaak in dezelfde categorie: wat [betrokkene 1] heeft gedaan was niet strafbaar, mits men uitgaat van de juiste interpretatie van de delictsbestanddelen van art. 336a (oud) Sr(33).

3.14. Art. 336a (oud) Sr luidde, voor zover hier relevant(34):

"1. Hij die, beschikkende over voorwetenschap, een transactie in Nederland in effecten die zijn genoteerd op een onder toezicht van het Rijk staande beurs, verricht of bewerkstelligt, wordt, indien uit de transactie enig voordeel kan ontstaan, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met een van deze straffen.

(...)

3. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon of vennootschap waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

a. waarvan degene die de bijzonderheid kent, weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat zij niet openbaar is en dat zij niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs te verwachten is, invloed zal hebben op de koers van de effecten. (...)."

3.15. De eerste alinea van de telastelegging in de HCS-zaak bevat letterlijk alle bestanddelen van art. 336a (oud) Sr, lid 1, in verbinding met lid 3(35). In zoverre kan men niet zeggen dat de vervolging niet was gericht op een strafbaar feit. In de daarop volgende alinea's van de telastelegging (na het woord "immers") heeft de officier van justitie het aan [betrokkene 1] gemaakte verwijt feitelijk uitgewerkt onder A tot en met H.

3.16. In zijn arrest van 27 juni 1995 in de strafzaak heeft de Hoge Raad overwogen:

m.b.t. het eerste gecursiveerde bestanddeel:

"dat tussen de transactie en het ontstaan van enig voordeel een dusdanig rechtstreeks verband dient te bestaan dat het (mogelijke) voordeel geacht kan worden uit de transactie als zodanig voort te vloeien. Hiervan is geen sprake indien het voordeel afhankelijk is van onzekere nieuwe ontwikkelingen die zich voordoen nadat de transactie is verricht of bewerkstelligd." (rov. 8.3 HR);

en m.b.t. het tweede gecursiveerde bestanddeel:

"dat voor strafbaarheid op grond van art. 336a (oud) Sr is vereist dat ten tijde van het verrichten of bewerkstelligen van de in die bepaling bedoelde transactie naar objectieve maatstaven redelijkerwijs te verwachten is dat de bekendmaking van die bijzonderheid zal leiden tot een stijging van de koers onderscheidenlijk tot een daling daarvan." (rov. 7.6 HR).

Na de verwijzing door de Hoge Raad is [betrokkene 1] op 8 maart 1996 alsnog vrijgesproken. Het hof (strafkamer) overwoog dat het in lid 3 onder b bedoelde bestanddeel van art. 336a (oud) Sr niet is bewezen. Het hof verwees naar diverse in de strafzaak uitgebrachte deskundigenrapporten en concludeerde dat, gelet op de inhoud van die rapporten, niet een bevestigend antwoord kan worden gegeven op de vraag of openbaarmaking van de onder A - H genoemde feiten en omstandigheden, indien bewezen, naar redelijkerwijs te verwachten is invloed zou hebben gehad op de koers van het aandeel HCS. Dat betreft dus het tweede gecursiveerde delictsbestanddeel. Aan het eerste gecursiveerde delictsbestanddeel - kon uit de transactie voordeel ontstaan? - kwam het hof niet meer toe.

3.17. In de zienswijze van Begaclaim heeft een onjuiste wetsuitleg door het Openbaar Ministerie ertoe geleid dat [betrokkene 1] is vervolgd op verdenking van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr, hoewel uit het voorliggende feitencomplex redelijkerwijs niet kon worden afgeleid dat aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving was voldaan. Daarom is de vervolging volgens Begaclaim ab initio onrechtmatig.

3.18. Heel kort samengevat(36) kan ervan worden uitgegaan dat de gebeurtenissen in de nacht van 30 op 31 juli 1991 inhielden dat voor HCS een kapitaalinjectie nodig werd geacht en, in verband daarmee, een emissie van nieuwe aandelen HCS. De groot-aandeelhouders, waaronder [betrokkene 1], verklaarden zich jegens de banken bereid op de beurs een bepaald aantal nieuw uit te geven aandelen HCS te kopen. [Betrokkene 1] voelde echter niet voor aankoop voor een prijs gerelateerd aan de op dat moment voor het aandeel HCS op de beurs genoteerde koers. Hij heeft zijn commissionair opdracht gegeven om een zeer grote hoeveelheid (circa 4.150.000) aandelen HCS die hij al in zijn bezit had op de markt te brengen. Het hoogst ongebruikelijke van deze beurstransacties (welke verkoper van aandelen tracht de koers omlaag te krijgen?) heeft blijkbaar de argwaan van het beursbestuur gewekt en een verdenking van misbruik van voorwetenschap doen rijzen.

3.19. Kennelijk in reactie op het betoog van Begaclaim heeft het hof overwogen dat de vervolging van [betrokkene 1] betrekking had op overtreding van art. 336a (oud) Sr, dat wil zeggen op een in het Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld feit(37). Het hof heeft het handelen van het Openbaar Ministerie beoordeeld naar het tijdstip waarop het plaatsvond ("ten tijde van de vervolging"). Blijkens de slotzin van rov. 6.2 heeft het hof onderzocht of het Openbaar Ministerie wist of behoorde te weten dat het feitencomplex dat aan [betrokkene 1] werd verweten niet een strafbaar feit opleverde. Volgens het hof heeft Begaclaim daartoe onvoldoende gesteld. Het hof heeft hierbij als maatstaf genomen: of (ten tijde van de vervolging) andere opvattingen "in redelijkheid denkbaar waren" (38).

3.20. Het hof heeft hiermee op een inzichtelijke wijze uiteengezet waarop zijn oordeel berust. De klacht dat, door het gebruik van het woord "wellicht", ontoelaatbaar onduidelijk is welke maatstaf het hof bij de beoordeling van het handelen van het Openbaar Ministerie heeft aangelegd, is ongegrond. Evenmin gaat op de klacht dat het oordeel in rov. 6.2 in tegenspraak is met de veronderstelling in rov. 6.3 dat uit het arrest van de Hoge Raad in de strafzaak volgt dat het Openbaar Ministerie bij de vervolging van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De kern van de motivering in rov. 6.2 is immers, dat het Openbaar Ministerie ten tijde van de vervolging niet wist, noch behoorde te weten, dat het feitencomplex waarop de verdenking berustte niet zou kunnen leiden tot een veroordeling op grond van art. 336a (oud) Sr(39). De motiveringsklachten falen.

3.21. De rechtsklacht in de voorlaatste en laatste alinea van onderdeel 2.b kan m.i. het best tegelijk worden behandeld met onderdeel 2.c, dat tegen rov. 6.3 is gericht. In die overweging heeft het hof het standpunt van Begaclaim verworpen dat een onjuiste wetsuitleg door het Openbaar Ministerie voor rekening van de Staat komt, zelfs wanneer het Openbaar Ministerie daarvan geen verwijt valt te maken.

3.22. Indien een overheidslichaam een onrechtmatige daad pleegt door een beschikking te nemen en te handhaven die naderhand door de (bestuurs-)rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet - in latere jurisprudentie is hieraan toegevoegd: "of op enige andere in art. 8 eerste lid van de Wet Arob vermelde grond" -, is daarmee de schuld van het overheidslichaam in beginsel gegeven. De gevolgen van zulk onrechtmatig handelen worden aan het overheidslichaam toegerekend, zelfs wanneer hem van de onjuiste wetsuitleg geen verwijt valt te maken(40). Een onderbouwing van deze regel is gegeven in HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526 m.nt. ARB:

"Indien (...) het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke - in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW - naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt. Laatstbedoelde opvattingen verzetten zich ertegen dat de overheid zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet; hierbij speelt niet alleen een rol dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn, maar ook dat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan naderhand komt vast te staan dat het op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit, dan om die schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat rechtens onjuiste besluit werd genomen." (rov. 5.2)(41)

3.23. In gelijke zin werd geoordeeld in HR 1 juli 1993, NJ 1995, 150 m.nt. CJHB, waarin de massaliteit en complexiteit van de bestuurlijke besluitvorming - het ging om belastingaanslagen - door de Staat als argument was aangevoerd. De Hoge Raad overwoog:

"In onderdeel 2 wordt, kort samengevat, aangevoerd dat ten aanzien van het handelen door de inspecteur een uitzondering op de hiervoor vermelde regel [zie alinea 3.22 hiervoor, noot A-G] moet worden aangenomen omdat:

(i) jaarlijks een zeer groot aantal aanslagen door de belastingdienst wordt opgelegd;

(ii) de inspecteur een vrijheid van interpretatie moet worden toegekend aangezien veelal onzekerheid bestaat over de betekenis van de vele, vaak ingewikkelde, heffingswetten;

(iii) toepassing van de hiervoor vermelde regel op de belastingdienst een verlammend effect zou hebben waardoor het met een goede en effectieve belastingheffing gediende algemene belang zal worden geschaad.

Hetgeen aldus in het onderdeel wordt aangevoerd is evenwel onvoldoende om de door het onderdeel bepleite uitzondering aan te nemen. Dat geldt reeds aanstonds voor de onder (i) en (iii) vermelde argumenten die, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn hiervoor genoemde arrest [lees: HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113 m.nt. CJHB, noot A-G] ook gelden voor andere overheidslichamen, maar ook ten aanzien van zulke lichamen niet doorslaggevend zijn geoordeeld.

De onder (ii) genoemde moeilijkheid bij interpretatie van belastingwetten bestaat ook voor andere overheidslichamen bij de uitvoering van wettelijke of daarmee gelijk te stellen voorschriften. Reeds daarom is er geen aanleiding voor de in het onderdeel verdedigde uitzondering. Bovendien is er geen goede grond om de nadelige gevolgen die voortvloeien uit onjuist gebleken interpretatie, die de inspecteur aan een belastingwet heeft gegeven, voor rekening te laten van een individuele belastingplichtige in plaats van haar te brengen voor rekening van de collectiviteit." (rov. 3.2)

3.24. Begaclaim verwijst naar deze rechtspraak. Op zichzelf is dat geen vreemde gedachte: [betrokkene 1] heeft part noch deel gehad aan de onduidelijkheid, die ten tijde van de vervolging nog bestond over de juiste (d.w.z. de op 27 juni 1995 door de Hoge Raad aanvaarde) uitleg van de delictsbestanddelen van art. 336a (oud) Sr. Op die grond kan worden betoogd dat het redelijk is, de gevolgen van de destijds bestaande onduidelijkheid over de juiste wetsuitleg aan de Staat toe te rekenen. Het hof is voor dit argument niet doof gebleken, maar heeft in rov. 6.3 van groter gewicht geacht het maatschappelijk belang, dat het Openbaar Ministerie in zaken waarin een redelijk vermoeden van schuld aanwezig is ruimte moet hebben om zaken waarin mogelijk nog onbesliste juridische vragen spelen aan de rechter voor te leggen.

3.25. In de rechtspraak, aangehaald in de alinea's 3.22-3.23, is het uitgangspunt dat het bestuursorgaan door in strijd met de wet of met een toepasselijke regel van ongeschreven recht een bepaald besluit te nemen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de betrokkene. Wanneer vaststaat dat de overheid onrechtmatig heeft gehandeld kan zij zich tegenover de burger niet beroepen op haar dwaling omtrent de juiste inhoud van het recht. Of de fout te wijten is aan de schuld van het bestuursorgaan (ditmaal schuld in de zin van: verwijtbaarheid, culpa) doet dan niet ter zake. In de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW wordt de onrechtmatige daad toegerekend aan de rechtspersoon waartoe het orgaan behoort, omdat deze daad te wijten is aan een oorzaak die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt(42). Anders dan bij een vernietigd besluit, staat hier niet vast dat het Openbaar Ministerie door de vervolging in de HCS-zaak onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1] (en jegens Begemann); dat vormt nu juist het twistpunt(43).

3.26. Het instellen van een strafvervolging heeft met het nemen van een bestuursrechtelijk besluit gemeen, dat de officier van justitie een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent. Toch is er een relevant verschil. Kenmerkend voor het bestuursrecht is dat wanneer een daartoe bevoegd bestuursorgaan een besluit neemt, het bestuursorgaan eenzijdig vaststelt wat rechtens geldt, totdat het besluit in een bestuursrechtelijke rechtsgang ongedaan is gemaakt. Het Openbaar Ministerie kan niet eenzijdig vaststellen dat de verdachte zich aan het hem ten laste gelegde feit schuldig heeft gemaakt. De officier van justitie kan slechts zijn visie daarop aan de strafrechter voorleggen, waarna de strafrechter beslist. Het hof heeft dit onderscheid in de vierde en vijfde zin van rov. 6.3 tot uitdrukking gebracht. De wet noch de jurisprudentie tot dusver noopte het hof tot analogische toepassing van de rechtspraak, bedoeld in de alinea's 3.22-3.23, op de beoordeling van de rechtmatigheid van een strafvervolging.

3.27. Het hof heeft, als gezegd, aangenomen dat de vervolging betrekking had op een in de wet strafbaar gesteld feit, te weten art. 336a (oud) Sr. In het strafproces kan een verschil van mening bestaan over de vraag welke feiten of omstandigheden voldoende zijn voor een veroordeling. Wanneer een wettelijke delictsomschrijving bijvoorbeeld het bestanddeel `opzettelijk' of `uitlokken' bevat, kan de officier van justitie van mening zijn dat het bewijs van de feiten A, B en C voor de strafrechter voldoende zal zijn om het gebeurde te kwalificeren als `opzettelijk begaan' of als `uitlokking'. De rechter kan, vanuit een andere juridische visie op hetgeen nodig is om van `opzet' of `uitlokken' te spreken, een andere mening zijn toegedaan. Het rechterlijk oordeel geeft de doorslag, maar daarmee is niet gezegd dat de vervolging niet heeft berust op een (objectief) redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. De situatie komt, als ik de gedachtegang van het hof goed begrijp, meer overeen met die waarin de Staat als civiele procespartij een standpunt inneemt dat door de rechter niet wordt gevolgd (vgl. hiervoor: alinea 2.6 in fine) dan met die waarin een bestuursorgaan een besluit heeft genomen dat door de bestuursrechter wordt vernietigd. Op het voorgaande stuit de rechtsklacht aan het slot van onderdeel 2.b en onderdeel 2.c af.

3.28. In reactie op het gestelde op blz. 8 (onderaan) van de cassatiedagvaarding voeg ik hieraan toe: dit geldt ook, indien waar zou zijn dat [betrokkene 1] voor het Openbaar Ministerie als `proefkonijn' heeft gefungeerd om een rechterlijk oordeel over deze nieuwe strafbepaling uit te lokken. Ook ten aanzien van een `proefkonijn' kan immers een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaan(44).

3.29. De rechtsklacht aan het slot van middelonderdeel 2.c, die inhoudt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, mist feitelijke grondslag. Het gaat in de bedoelde overweging niet om een eigenmachtige aanvulling van de gestelde feiten - hetgeen de rechter op grond van art. 24 Rv inderdaad niet vrijstaat -, maar slechts om een nadere onderbouwing door het hof van het (in rov. 6.3) gegeven rechtsoordeel.

3.30. Onderdeel 2.d richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel in rov. 6.3, dat [betrokkene 1] niet is vrijgesproken omdat de feiten waarvoor hij in de HCS-zaak werd vervolgd geen strafbaar feit opleverden, maar omdat de koersgevoeligheid van de informatie niet kon worden bewezen. Daarnaast wordt geklaagd over het slot van rov. 6.3, luidende: "Voor een dergelijk onderzoek, dat in wezen zou neerkomen op een gedeeltelijke herhaling van het strafproces, is in deze civiele zaak geen plaats". De klachten houden samengevat in dat de systematiek van het strafprocesrecht meebrengt dat de strafrechter die in laatste instantie [betrokkene 1] vrijsprak, niet meer toekwam aan een oordeel over de strafbaarheid van het ten laste gelegde feit. In de s.t. van Begaclaim, blz. 38 e.v., wordt in dit verband gesproken over `feitelijke' en `juridische' onschuld.

3.31. De bestreden overwegingen lijken het karakter te hebben van een overweging ten overvloede ("Het hof tekent hierbij tenslotte nog aan ..."). Indien zij de beslissing niet dragen mist Begaclaim belang bij dit middelonderdeel. Voor zover zij als dragende overweging worden beschouwd, merk ik het volgende op. In rov. 6.3 heeft het hof slechts weergegeven waarop de vrijspraak in het arrest van de strafkamer van het hof d.d. 8 maart 1996 berustte (zie alinea 1.1.5 hiervoor). Die weergave is juist. Het hof (strafkamer) besliste na verwijzing door de Hoge Raad dat het delictsbestanddeel `koersbeïnvloeding' (in de betekenis die volgens het arrest van de Hoge Raad daaraan moet worden gegeven) niet was bewezen. Daardoor kwam het hof (strafkamer) niet meer toe aan de vraag of het andere gecursiveerde delictsbestanddeel (het bestanddeel dat "hieruit enig voordeel kan ontstaan") was bewezen, laat staan aan de vraag of het bewezenverklaarde en de verdachte strafbaar waren.

3.32. Voor zover in onderdeel 2.d is bedoeld dat de telastelegging in de HCS-zaak nimmer tot een veroordeling ter zake van art. 336a (oud) Sr had kunnen leiden, omdat het daarin vermelde feitencomplex bij een correcte uitleg van de delictsbestanddelen niet toereikend was voor het bewijs van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr, leidt ook dit niet tot cassatie. Het hof heeft het Openbaar Ministerie een zekere marge vergund door als maatstaf te nemen: of ten tijde van het instellen respectievelijk voortzetten van de vervolging andere opvattingen hierover "in redelijkheid denkbaar waren" (rov. 6.2). Deze marge sluit aan bij een meer algemene opvatting over art. 27 Sv: de door de officier van justitie gemaakte gevolgtrekking behoeft niet de enig mogelijke gevolgtrekking te zijn(45). De kwestie of de burgerlijke rechter dit kan beoordelen zonder "een gedeeltelijke herhaling van het strafproces" kan daarom in het midden blijven(46). Ook de motiveringsklachten van onderdeel 2.d stuiten op het voorgaande af.

Onderdeel 2.e - 2.h: m.b.t. de vervolging in de HCS-zaak schadevergoeding op grond van het égalitébeginsel?

3.33. Zoals gezegd, heeft Begaclaim in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren primair: dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, en subsidiair: dat de Staat verplicht is de schade te vergoeden welke [betrokkene 1] en Begemann ten gevolge van de vervolging van [betrokkene 1] hebben geleden, óók indien zou worden vastgesteld dat de Staat bij die vervolging rechtmatig heeft gehandeld(47). De rechtbank heeft deze subsidiaire vordering verworpen in rov. 3.15.

3.34. In hoger beroep is de scheiding tussen de primaire en de subsidiaire vordering vervaagd. Dit komt doordat Begaclaim in grief 2 (MvG onder 51 - 56) een beroep heeft gedaan op `het gelijkheidsbeginsel´ en op het kort tevoren gewezen arrest Staat/[...] (HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 m.nt. MS). Met dit laatste breidde Begaclaim de grondslag `onrechtmatige daad' uit(48).

3.35. Het beroep van Begaclaim op `het gelijkheidsbeginsel' is voor het hof klaarblijkelijk niet geheel duidelijk geweest(49). Het hof overweegt hieromtrent in rov. 6.4:

"Voor wat betreft het beroep op het gelijkheidsbeginsel is niet duidelijk in welk opzicht [betrokkene 1], ten aanzien van wie een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond, door de Staat slechter is behandeld dan anderen die zich in dezelfde positie bevonden. Het hof neemt aan dat Begaclaim met haar beroep op het gelijkheidsbeginsel in wezen doelt op de regel die is neergelegd in het arrest Staat/[...]."

3.36. Vervolgens heeft het hof een koppeling aangebracht tussen het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten (hierna ook: het égalitébeginsel) en het `gebleken onschuld'-criterium, door te overwegen zoals hiervoor in alinea 3.4 is samengevat. Volgens het hof kan een gewezen verdachte tegen wie geen strafvorderlijk dwangmiddel is toegepast voor vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van (enkel) de strafvervolging, slechts in aanmerking komen indien aan twee vereisten is voldaan: er moet sprake zijn van onevenredige (d.w.z. bovennormale) gevolgen en er moet zijn voldaan aan het `gebleken onschuld'-criterium.

3.37. Onderdeel 2.e klaagt over rov. 6.4, waarin het hof overweegt dat

"weliswaar in beginsel niet is uitgesloten dat een vervolging door het openbaar ministerie, ook indien deze niet in strijd met de wet danwel met veronachtzaming van fundamentele normen is ingesteld of voortgezet, desalniettemin (...) onevenredige schade toebrengt die door de Staat vergoed behoort te worden, maar dat dit uitsluitend in die gevallen mogelijk is waarin achteraf uit de uitspraak of het strafdossier blijkt dat de verdachte zich niet heeft schuldig gemaakt aan datgene wat hem ten laste werd gelegd."

Volgens het middelonderdeel geeft deze overweging in tweeërlei opzicht blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de eerste plaats acht het onderdeel onjuist dat, àls zich een situatie voordoet waarin de onschuld van de gewezen verdachte uit het strafdossier of de uitspraak van de strafrechter blijkt, hij slechts aanspraak kan maken op vergoeding van het onevenredige nadeel: volgens het middelonderdeel heeft hij dan recht op een volledige schadevergoeding.

3.38. Over deze klacht kan ik kort zijn. In de rechtspraak waarin het `gebleken onschuld'-criterium is toegepast op vorderingen van gewezen verdachten die schade stellen te hebben geleden ten gevolge van strafvorderlijke dwangmiddelen, is inderdaad niet de beperking gesteld dat het moet gaan om onevenredig nadeel voor de gewezen verdachte. Echter, dit laat onverlet dat wanneer men deze rechtspraak wil gaan uitbreiden tot de categorie van verdachten die schade stellen te hebben geleden ten gevolge van een strafvervolging zonder dat daarbij dwangmiddelen zijn toegepast, heel wel denkbaar is dat de rechter voor die categorie een aanvullend vereiste stelt.

3.39. In de tweede plaats klaagt het middelonderdeel dat de koppeling die het hof hier heeft aangebracht voor gewezen verdachten een ontoelaatbare beperking vormt van hun mogelijkheden om schadevergoeding te verkrijgen. In de toelichting op deze klacht voert Begaclaim diverse bezwaren tegen het `gebleken onschuld'-criterium aan, waaronder het al eerder genoemde bezwaar dat het strafvorderlijk onderzoek slechts is gericht op het vaststellen van schuld en niet op het (positief) vaststellen van de onschuld van de verdachte.

3.40. Over de vraag of een gewezen verdachte op grond van het égalitébeginsel schadevergoeding kan vorderen voor de gevolgen van strafvorderlijk optreden heeft de Hoge Raad zich ontkennend uitgesproken in (rov. 3.5.2 van) HR 18 november 2005, AB 2006, 57 m.nt. B.P.M. van Ravels. In die zaak ging het om letselschade als gevolg van een aanhouding door de politie. In de huidige zaak gaat het om iets anders, te weten de rechtmatigheid van een strafvervolging. Het hof, dat op 14 oktober 2004 uitspraak deed, heeft met deze beslissing van de Hoge Raad geen rekening kunnen houden. Indien de Hoge Raad zijn beslissing in het arrest van 18 november 2005 ook doet uitstrekken over de beoordeling van de rechtmatigheid van een strafvervolging, kan [betrokkene 1] als gewezen verdachte geen beroep doen op het égalitébeginsel.

3.41. Ofschoon de desbetreffende middelonderdelen op deze grond verworpen zouden kunnen worden, wil ik niet volstaan met een verwijzing naar het arrest van 18 november 2005. In beginsel kan iedere burger ten opzichte van de overheid een beroep doen op het égalitébeginsel; gewezen verdachten niet minder dan personen die nimmer verdacht zijn geweest. In zijn noot onder het arrest van 18 november 2005 (AB 2006, 57, onder nrs. 10 en 11) schetst Van Ravels enkele mogelijke redenen, waarom een gewezen verdachte toch niet op grond van het égalitébeginsel voor schadevergoeding in aanmerking komt:

- een onderscheid tussen de toetsing in abstracto en de toetsing in concreto;

- de gedachte dat het égalitébeginsel niet strekt tot bescherming tegen schade die een gewezen verdachte, wiens onschuld niet uit het strafdossier blijkt, lijdt als gevolg van het gebruik van strafvorderlijke (dwang)middelen;

- de gedachte dat het gelijkheidsbeginsel (waarvan het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten een verschijningsvorm is) niet zó ver strekt dat de gewezen verdachte, wiens onschuld niet uit het strafdossier blijkt, op het punt van de schadevergoeding op dezelfde wijze dient te worden behandeld als willekeurige andere burgers (niet-verdachte derden);

- een vierde mogelijkheid is het toekennen van een exclusieve werking aan de wettelijke regeling voor schadecompensatie in de art. 89-93, 591 en 591a Sv.

3.42. De gedachte achter het égalitébeginsel is m.i. dat de lasten van de behartiging van het algemeen belang door de overheid niet op de schouders mogen worden gelegd van één willekeurige burger of beperkte groep van burgers die zich, bij wijze van spreken, toevallig op het verkeerde moment op de verkeerde plaats bevindt. Een innocent bystander, die schade ondervindt van een - publiekrechtelijk rechtmatig - optreden van politie of justitie, kan langs deze weg vergoeding krijgen voor zover hij zwaarder is getroffen dan hetgeen tot zijn normale maatschappelijke risico of bedrijfsrisico behoort. Om uit te maken wat tot zijn normale maatschappelijke risico of bedrijfsrisico behoort, kan bijvoorbeeld een vergelijking worden gemaakt met burgers die aan controlemaatregelen door een bestuursorgaan worden onderworpen. Bepaalde nadelen van zo'n controle, zoals het verlies van tijd die nodig is om de beambten te woord te staan, zaken op te zoeken en na de controle weer op te ruimen, kosten van advies, kleine vermogensschaden e.d., kunnen tot het normale maatschappelijke risico of bedrijfsrisico worden gerekend.

3.43. In theorie is voorstelbaar dat een gewezen verdachte wiens onschuld (positief) uit het vonnis van de strafrechter of anderszins uit de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek blijkt, op één lijn wordt gesteld met zo'n innocent bystander (50). In de gevallen waarin de onschuld van de verdachte uit het strafvonnis of anderszins uit de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek blijkt, heeft een beroep op het égalitébeginsel echter geen meerwaarde: zo'n verdachte komt op grond van het `gebleken onschuld'-criterium reeds in aanmerking voor vergoeding van de schade, geleden ten gevolge van het tegen hem toegepaste dwangmiddel. Wanneer zijn onschuld niet uit het strafvonnis of anderszins uit de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek is gebleken, kan tot het normale maatschappelijke risico van een verdachte (in de zin van art. 27 Sv) worden gerekend dat zijn handelingen voorwerp van strafrechtelijk onderzoek worden.

3.44. De bestreden overweging vormt weliswaar een beperking van de mogelijkheden voor [betrokkene 1] tot het verkrijgen van schadevergoeding, maar niet een ontoelaatbare beperking. Ook de tweede klacht van onderdeel 2.e faalt daarom.

3.45. In de tweede zin van rov. 6.4 heeft het hof overwogen:

"Voor wat betreft het beroep op het gelijkheidsbeginsel is niet duidelijk in welk opzicht [betrokkene 1], ten aanzien van wie een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond, door de Staat slechter is behandeld dan anderen die zich in dezelfde positie bevinden".

Onderdeel 2.f klaagt dat het hof hier een onjuist referentiekader heeft aangelegd. Volgens het middel gaat het er niet om, of iemand slechter is behandeld dan anderen die zich in een vergelijkbare positie bevinden. De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet volgens het middelonderdeel worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval, zoals enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en omvang van de toegebrachte schade. Het middelonderdeel betoogt ook dat het hof de positie van [betrokkene 1] had moeten vergelijken met die van een gewone burger die aan controlemaatregelen van overheidswege wordt onderworpen.

3.46. De formulering van deze klacht is niet toevallig. In HR 17 september 2004, NJ 2005, 392 m.nt. JBMV, rov. 3.3, werd overwogen:

"(...) Ook indien een overheidshandeling op zichzelf niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt, is de overheid op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de onevenredig nadelige gevolgen van zodanige handeling, dat wil zeggen de gevolgen die buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen en die op een beperkte groep burgers of instellingen drukken (vgl. HR 30 maart 2001, nr. C00/083, NJ 2003, 615). De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade. (...)

3.47. De zojuist geciteerde overweging mag niet uit haar verband worden gerukt. De Hoge Raad besprak een geval waarin, bij een huiszoeking in de woning van een niet-verdachte persoon, schade was toegebracht aan de eigendommen van die persoon en van een derde. (Dit blijkt ook hieruit dat het arrest spreekt over de voorzienbaarheid voor de derde). [Betrokkene 1] was geen derde, maar was de verdachte. Voor zover de zojuist geciteerde overweging meer algemene uitgangspunten bevat, acht ik de aangevallen overweging niet daarmee in strijd. Het égalitébeginsel gaat niet zó ver dat het hof verdachten had moeten beschouwen als een `beperkte groep burgers of instellingen' in de zin van het arrest Staat/[...], wier lot vergeleken kan worden met dat van de gemiddelde burger die nooit verdacht is geweest.

3.48. Onderdeel 2.g klaagt over de toetsing in rov. 6.5. Het hof heeft overwogen dat [betrokkene 1], door op 31 juli 1991 opdracht te geven tot de verkoop van de aandelen-HCS, zodanig heeft gehandeld dat niet kan worden gezegd dat de nadelige gevolgen van zijn vervolging buiten het normale maatschappelijk risico vallen. Het hof heeft dit oordeel in rov. 6.5 nader uitgewerkt onder a - d. Ik vat dit aldus samen dat [betrokkene 1] door deze handelingen zichzelf in een positie heeft gemanoeuvreerd waarin hij een gerede kans liep verdacht te worden van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr.

3.49. De rechtsklacht houdt in dat hetgeen [betrokkene 1] volgens het hof heeft gedaan (namelijk het, door middel van het verkopen van grote aantallen aandelen-HCS eerst omlaag brengen van de beurskoers en daardoor van de prijs waarvoor [betrokkene 1] later, ingevolge de door hem aan de banken verstrekte garantie, aandelen zou moeten nemen, zodat hij tegen betaling van hetzelfde bedrag méér aandelen zou ontvangen dan wanneer de koers op het oude - hoge - niveau zou zijn gebleven) niet strafbaar was. Volgens het onderdeel doet ook niet ter zake of deze handelwijze van [betrokkene 1] `laakbaar' was: dat brengt niet mee dat de nadelige gevolgen van de vervolging tot het normale maatschappelijk risico van [betrokkene 1] behoren. Om dezelfde reden acht het middel de overweging dat [betrokkene 1] zich "op glad ijs begaf", onbegrijpelijk.

3.50. De vordering is niet afgewezen op de grond dat het handelen van [betrokkene 1] toch strafbaar, althans laakbaar, was. M.i. dient de bestreden overweging te worden begrepen tegen de achtergrond van het égalitébeginsel, zoals deze in alinea 3.42 hiervoor is samengevat. Wat het hof met de bestreden overweging kennelijk heeft willen zeggen is, dat het feit dat [betrokkene 1] heeft moeten meemaken dat zijn handelingen voorwerp werden van een opsporingsonderzoek en een onderzoek ter terechtzitting van de strafrechter in de gegeven omstandigheden niet als een onevenredig nadeel kan worden aangemerkt. De motivering van het hof komt in feite hierop neer: [betrokkene 1] heeft opdracht gegeven tot beurstransacties die door hun ongebruikelijke aard indringende vragen opriepen over de mogelijkheid van misbruik van voorwetenschap. Toen die vragen inderdaad kwamen heeft [betrokkene 1] nagelaten openheid van zaken te geven en zelfs onjuiste informatie gegeven. In die situatie was voorzienbaar en behoort het tot zijn risico, dat zijn handelingen voorwerp worden van een strafrechtelijk onderzoek. Het hof, als feitenrechter, mocht rekening houden met deze omstandigheden(51).

3.51. In de voorlaatste en laatste alinea bevat onderdeel 2.g nog enkele motiveringsklachten van bijkomstige aard. De eerste klacht houdt verband met hetgeen het hof op blz. 13 onder b overwoog omtrent de verklaring die [betrokkene 1] ná 1 augustus 1991 voor zijn handelwijze heeft gegeven. Volgens het onderdeel kunnen handelingen die na 1 augustus 1991 hebben plaatsgevonden niet redengevend zijn voor de beslissing dat [betrokkene 1] op 31 juli 1991 laakbaar heeft gehandeld. Bovendien heeft het hof miskend dat [betrokkene 1] niet verplicht was naar waarheid een verklaring voor zijn handelwijze te geven.

3.52. Op zich is juist, dat [betrokkene 1] niet verplicht was een verklaring over zijn handelwijze af te leggen. Niettemin kan sprake zijn van een zgn. Obliegenheit. De klacht gaat m.i. voorbij aan de kern van 's hofs redengeving, namelijk dat [betrokkene 1] door zijn ongebruikelijke transacties op de beurs zelf de argwaan heeft gewekt en om die reden niet onevenredig (bovennormaal) is getroffen door de omstandigheid dat tegen hem een verdenking van misbruik van voorwetenschap is gerezen en een vervolging is ingesteld. Het hof heeft in rov. 6.5, onder d, mede in aanmerking genomen dat [betrokkene 1] zich van het risico bewust moet zijn geweest.

3.53. Ten slotte wordt in onderdeel 2.g geklaagd dat de motivering in rov. 6.5 tekortschiet omdat 's hofs redengeving hoogstens de handelwijze van het Openbaar Ministerie rechtvaardigt tot het moment waarop bleek hoe de vork wél in de steel zat. Het middelonderdeel stelt dit moment (uiterlijk) op 6 mei 1992, toen [betrokkene 1] de in rov. 6.5 onder b geciteerde verklaring aan de Economische Controledienst aflegde.

3.54. Het hof heeft in ieder geval acht geslagen op de verklaring van [betrokkene 1] aan de ECD. In 's hofs oordeel ligt onmiskenbaar besloten dat de verklaring van 6 mei 1992 niet kan worden beschouwd als een keerpunt bij de beoordeling of de gevolgen van de vervolging tot het maatschappelijk risico van [betrokkene 1] behoorden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof is klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het Openbaar Ministerie geen genoegen heeft willen nemen met de verklaring die [betrokkene 1] tegenover de ECD voor zijn handelwijze gaf en deze verklaring ook door anderen heeft willen laten toetsen. Het debat, dat in hoger beroep naar aanleiding van grief 2 is gevoerd, heeft zich dan ook voornamelijk geconcentreerd op hetgeen uit de verklaringen van de diverse gehoorde deskundigen kon worden afgeleid. Onderdeel 2.g faalt.

3.55. Onderdeel 2.h mist zelfstandige betekenis. Het brengt slechts naar voren dat een eventuele gegrondbevinding van (een of meer subonderdelen van) onderdeel 2 ook gevolgen heeft voor rov. 8.2, waarin het hof grief 6 (RDM-zaak) heeft verworpen onder verwijzing naar de verwerping van grief 2 (HCS-zaak).

Onderdeel 3 onder a en b: is, v.w.b. de vervolging in de HCS-zaak, het `gebleken onschuld'-criterium van toepassing wanneer geen dwangmiddelen zijn toegepast?

3.56. De in rubriek 2 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak had betrekking op gevallen, waarin een gewezen verdachte vergoeding vordert van schade ten gevolge van de toepassing van voorlopige hechtenis of andere strafvorderlijke dwangmiddelen; niet op schade als gevolg van het enkele feit dat een vervolging is ingesteld(52). In de onderhavige zaak heeft de rechtbank het `gebleken onschuld'-criterium toegepast bij de beantwoording van de vraag of de vervolging sec rechtmatig is geweest jegens [betrokkene 1].

In het incidenteel hoger beroep werd dit oordeel ter discussie gesteld. In rov. 7.2 heeft het hof hieromtrent overwogen:

"De Staat voert terecht aan dat het door de rechtbank aangelegde criterium (blijkt achteraf uit het strafdossier - uit de einduitspraak of anderszins - dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan) alleen toepassing behoort te vinden indien de vordering tot schadevergoeding erop is gebaseerd dat tegen de verdachte dwangmiddelen zijn toegepast en niet in een geval als het onderhavige waarin [betrokkene 1] stelt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat hij strafrechtelijk is vervolgd. (...)

Het strafrechtelijk vervolgen van een verdachte ten aanzien van wie een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestaat geeft dan ook in beginsel geen aanspraak op vergoeding van schade jegens de Staat."

3.57. Onderdeel 3.a klaagt dat deze overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middelonderdeel behoort geen onderscheid te worden gemaakt tussen de vereisten voor vergoeding van schade veroorzaakt door de vervolging sec, en die voor vergoeding van schade ten gevolge van de toepassing van een of meer strafvorderlijke dwangmiddelen. Het onderdeel gaat in op de ondersteunende argumenten die het hof in rov. 7.2 heeft gebezigd.

3.58. Het hof heeft geen rekening kunnen houden met het op 14 januari 2005 door de Hoge Raad gewezen arrest, NJ 2005, 346 m.nt. CJHB. De Hoge Raad overwoog:

"Wanneer uit die stukken(53) wel van de onschuld van de gewezen verdachte blijkt, zodat in beginsel aanspraak op schadevergoeding bestaat, zal het veelal (...) gaan om schade die het gevolg is van de door de gerezen verdenking op zichzelf gerechtvaardigde toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen. Er is evenwel geen reden de alsdan voor vergoeding in aanmerking komende schade te beperken tot schade als gevolg van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen, omdat ook wanneer ander optreden van politie en justitie in het kader van de strafvervolging tot schade heeft geleid, de aanvankelijk in de gerezen verdenking gelegen rechtvaardiging voor dat optreden is komen te ontbreken. Tegen het aanvaarden van een dergelijke beperking pleit ook dat het in de praktijk veelal niet mogelijk zal zijn een onderscheid te maken tussen schade die het gevolg is van toepassing van - meer of minder ingrijpende - dwangmiddelen en schade die het gevolg is van ander optreden van politie en justitie in het kader van de strafvervolging dat aanvankelijk door de gerezen verdenking werd gerechtvaardigd." (rov. 4.3.2)

3.59. In haar schriftelijke toelichting (blz. 53) volstaat Begaclaim met een verwijzing naar het arrest van 14 januari 2005. In zijn s.t. (blz. 18-19) stelt de Staat de vraag aan de orde of uit de zo-even aangehaalde overweging, met name uit het woord "alsdan", moet worden afgeleid dat de beslissing alleen ziet op gevallen waarin ten laste van de gewezen verdachte een strafvorderlijk dwangmiddel is toegepast.

3.60. Mij lijkt het woord "alsdan" niet doorslaggevend: in de geciteerde overweging is sprake van ander optreden van politie en justitie in het kader van de strafvervolging (d.w.z. ander optreden dan de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen) dat aanvankelijk door de gerezen verdenking werd gerechtvaardigd. In de daarop volgende overweging (rov. 4.3.3) valt te lezen dat de stelling van de Staat, die inhield dat de gewezen verdachte slechts vergoeding kan vorderen van schade die het gevolg is van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen, op een onjuiste rechtsopvatting berust. Annotator Brunner gaat ervan uit dat het arrest van 14 januari 2005 een uitbreiding geeft aan de bescherming van de verdachte tegen schade die hij lijdt door het enkele feit dat hij als verdachte in een strafrechtelijk onderzoek is betrokken.

3.61. Dit neemt niet weg dat de consequenties van de beslissing van 14 januari 2005 voor de huidige zaak enige aandacht behoeven. Zoals eerder in deze conclusie is uiteengezet, berustte de in 1990 aangevangen reeks arresten op de gedachte dat een inbreuk op eens anders recht (zoals het eigendomsrecht of het recht op persoonlijke vrijheid) civielrechtelijk beschouwd in beginsel onrechtmatig is, tenzij daarvoor een rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen. Of publiekrechtelijk de bevoegdheid bestaat om inbreuk te maken op eens anders recht moet worden beoordeeld naar de publiekrechtelijke regels ten tijde van de inbreuk. Bestaat op dat moment publiekrechtelijk een bevoegdheid tot aanhouding, huiszoeking, inbeslagneming enz., dan brengt de omstandigheid dat later uit de einduitspraak in de strafzaak of anderszins uit het resultaat van het strafvorderlijk onderzoek blijkt dat de verdachte onschuldig is aan het feit waarvan hij werd verdacht, niet mee dat de publiekrechtelijke bevoegdheid met terugwerkende kracht geacht moet worden nooit te hebben bestaan. De jurisprudentie over het `gebleken onschuld'-criterium heeft slechts betrekking op de vraag of, civielrechtelijk beschouwd, de inbreuk wordt gerechtvaardigd door de bestaande publiekrechtelijke bevoegdheid. Uit de jurisprudentie leid ik af dat deze vraag verschillend kan worden beantwoord, al naar gelang de beoordeling plaatsvindt vóórdat of nádat uit het strafvorderlijk onderzoek de onschuld van de verdachte is gebleken(54).

3.62. Wanneer geen strafvorderlijke dwangmiddelen tegen de verdachte zijn toegepast en het strafvorderlijk optreden zich heeft beperkt tot daden van opsporing en vervolging, ontbreekt een inbreuk op eens anders recht. Dit is alleen anders indien men, al dan niet in het kader van een algemeen `persoonlijkheidsrecht' of `privacyrecht', het gevrijwaard blijven van strafvervolging als een subjectief recht wil beschouwen; dat is een opvatting waarvoor m.i. in het geldende recht onvoldoende steun is te vinden. Is er bij een vervolging sec dan nog plaats voor het `gebleken onschuld'-criterium?

3.63. Wat in de stellingname van Begaclaim een hoofdrol speelt, zijn de materiële en immateriële nadelen die een verdachte kan lijden door de maatschappelijke repercussies van het feit dat hij voor een ernstig misdrijf terecht heeft moeten staan(55). De publieke opinie pleegt zich niet steeds te laten leiden door de onschuldpresumptie. In het middelonderdeel wordt beklemtoond dat het enkele feit dat een persoon strafrechtelijk wordt vervolgd maatschappelijk ingrijpende gevolgen kan hebben, mede gelet op de aard van de verdenking, de publiciteit waarmee de vervolging gepaard gaat en de duur van de vervolging. Begaclaim noemt als voorbeelden ondernemers, personen werkzaam in de financiële sector en professionele dienstverleners zoals advocaten en accountants, en doelt hiermee kennelijk op reputatieschade. Het lijkt mij juist dat een strafvervolging materieel nadeel kan veroorzaken voor een verdachte die voor zijn broodwinning afhankelijk is van het vertrouwen van het publiek, ook al zijn er geen strafvorderlijke dwangmiddelen tegen hem toegepast. Ook kan sprake zijn van immateriële schade door een aantasting van de goede naam; men denke slechts aan het voorbeeld van de verdenking van een zedenmisdrijf.

3.64. Uit het arrest van 14 januari 2005 kan in ieder geval worden afgeleid dat, als eenmaal de onschuld van de verdachte in het kader van de strafzaak is vastgesteld, de verplichting van de Staat tot schadevergoeding niet noodzakelijkerwijs beperkt is tot de schade die het gevolg is van de toepassing van strafvorderlijke dwangmiddelen. Ook andere schade kán in aanmerking komen. Anders dan Begaclaim, ben ik er niet van overtuigd dat uit het arrest van 14 januari 2005 voortvloeit dat de schade voor de vrijgesproken verdachte, voor zover deze schade het gevolg is van het enkele feit dat een vervolging is ingesteld en voortgezet, steeds behoort te worden vergoed op de grondslag `onrechtmatige overheidsdaad'. Mijn argumenten hiervoor zijn in wezen dezelfde als die, welke het hof in rov. 7.2 heeft genoemd. In het algemeen heeft de toepassing van een strafvorderlijk dwangmiddel ingrijpende gevolgen; het enkele feit dat tegen iemand een vervolging wordt ingesteld niet. De aangewezen remedie tegen een verdenking is dat de verdachte in de strafprocedure verweer kan voeren. Een strafvervolging kan leiden tot ongemak en enig tijdverlies, en wellicht nopen tot het maken van kosten zoals de kosten van rechtsbijstand, maar daarvoor is in art. 591-591a Sv een wettelijke voorziening getroffen. Met hetgeen Begaclaim hiertegen inbrengt - te weten: dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval ook zónder toepassing van dwangmiddelen een vervolging ingrijpende gevolgen voor een verdachte kan hebben - heeft het hof rekening gehouden door, aan het slot van rov. 7.2, ruimte te scheppen voor een verplichting van de Staat tot schadevergoeding in die gevallen, waarin de (enkele) vervolging onevenredig nadelige gevolgen voor de verdachte heeft gehad.

3.65. In het voorgaande heb ik de nadruk gelegd op de vraag of het handelen van het Openbaar Ministerie inbreuk maakt op eens anders recht. Het arrest van 14 januari 2005 spreekt niet van een inbreuk op eens anders recht, maar van "optreden van politie en justitie in het kader van de strafvervolging dat aanvankelijk door de gerezen verdenking werd gerechtvaardigd". Wat betekent dit voor een geval als het onderhavige, waarin het hof met toepassing van art. 27 Sv heeft vastgesteld dat de vervolging van [betrokkene 1] objectief werd gerechtvaardigd door de tegen hem gerezen verdenking?

3.66. Meer concreet: betekent dit dat, wanneer uit het resultaat van het strafvorderlijk onderzoek de onschuld van [betrokkene 1] blijkt - waarover nader de middelonderdelen 3.c en 3.d -, de rechtvaardiging voor de vervolging van [betrokkene 1] wegvalt en de vervolging met terugwerkende kracht geacht moet worden onrechtmatig te zijn geweest? Als dit wordt aanvaard, zou het niet alleen voor [betrokkene 1] gelden maar voor elke strafvervolging: een vervolging is immers gebaseerd op een bestaande verdenking tegen de verdachte. Mijns inziens behoort deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Daden van vervolging sec (het dagvaarden, het requireren enz.) zijn in het algemeen niet aan te merken als een inbreuk op een recht, noch als een handeling in strijd met een wettelijke plicht, noch als strijdig met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Anders dan van een inbreuk op eens anders recht, kan van een strafvervolging niet worden gezegd dat zij civielrechtelijk onrechtmatig is behoudens een rechtvaardigingsgrond.

3.67. Onderdeel 3.a bestrijdt ten slotte de overweging dat, wanneer de strafrechter de opvatting van het Openbaar Ministerie niet deelt, zulk een uitkomst inherent is aan het strafproces en op zichzelf niet noopt tot toekenning van schadevergoeding. Het herhaalt de klacht van onderdeel 2.c. Volgens het middelonderdeel is een door de strafrechter onjuist bevonden rechtsopvatting van het Openbaar Ministerie een omstandigheid die juist wél aanleiding behoort te geven tot het toekennen van schadevergoeding. Deze klacht kan worden verworpen op dezelfde gronden als onderdeel 2.c.

3.68. Onderdeel 3.b heeft betrekking op het slot van rov. 7.2. De eerste rechtsklacht herhaalt bezwaren die in het kader van onderdeel 2 al zijn besproken. Daarnaast klaagt onderdeel 3.b dat het hof heeft miskend dat niet beslissend behoort te zijn of de negatieve publiciteit door het Openbaar Ministerie zélf is veroorzaakt.

3.69. Deze laatste klacht lijkt mij te berusten op een onjuiste lezing van de bestreden overweging. Het hof onderscheidt aan het slot van rov. 7.2 twee verschillende situaties: (a) indien de vervolging een onrechtmatig karakter aanneemt, bijvoorbeeld door het op onzorgvuldige wijze veroorzaken van negatieve publiciteit voor de verdachte; (b) indien uit de einduitspraak of anderszins uit het strafdossier blijkt dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan en tevens de vervolging voor de verdachte onevenredig nadelige gevolgen heeft gehad. In het eerste geval is van belang of de negatieve publiciteit aan het Openbaar Ministerie is te wijten; in het tweede geval is dat niet beslissend. Zo gelezen, geeft het bestreden oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De slotsom is dat de onderdelen 3.a en 3.b falen.

Onderdeel 3 onder c en d: indien het `gebleken onschuld'-criterium van toepassing is, is daaraan voldaan m.b.t. de vervolging in de HCS-zaak?

3.70. In rov. 7.3 heeft het hof een oordeel ten overvloede gegeven voor het geval het `gebleken onschuld'-criterium wél van toepassing is. Voor wat betreft de vervolging in de HCS-zaak, is het hof van oordeel dat uit de uitspraak van de strafrechter noch uit de stukken van het strafrechtelijk onderzoek de onschuld van [betrokkene 1] blijkt. Tegen dit oordeel zijn de onderdelen 3.c en 3.d gericht.

3.71. Onderdeel 3.c verwijst naar hetgeen in middelonderdeel 2.d is aangevoerd. De rechtsklacht houdt in het kort in dat het hof miskent dat uit het arrest na verwijzing (in samenhang met het arrest van de Hoge Raad in de strafzaak) volgt dat het Openbaar Ministerie bij de vervolging in de HCS-zaak van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan met betrekking tot twee delictsbestanddelen van art. 336a (oud) Sr.

3.72. Een vrijspraak op de grond dat aan één van de noodzakelijke delictsbestanddelen niet is voldaan, sluit inderdaad niet de mogelijkheid uit dat het Openbaar Ministerie bij de vervolging is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Niettemin heeft het hof tot de slotsom kunnen komen dat in het arrest van het hof (strafkamer) noch in de overige stukken van de strafzaak de onschuld van [betrokkene 1] is vastgesteld. Dit oordeel berust op een lezing van dit gedingstuk, welke was voorbehouden aan de feitenrechter en geen nadere motivering behoefde. Voor zover het middelonderdeel bedoelt dat uit de einduitspraak in de strafzaak toch impliciet blijkt van de `juridische onschuld' van [betrokkene 1] (in die zin dat het feitencomplex, zoals in de telastelegging onder A - H omschreven, nimmer had kunnen leiden tot een veroordeling ter zake van art. 336a (oud) Sr), gaat de klacht niet op. Het begrip `schuld' in art. 27 Sv en in het `gebleken onschuld'-criterium heeft een slechts feitelijke betekenis. Uit de arresten van 12 januari 1990 en 23 november 1990, waarmee deze jurisprudentie is begonnen, leid ik af dat bij het begrip `gebleken onschuld' moet worden gedacht aan gevallen waarin tijdens het strafrechtelijk onderzoek blijkt dat de benadeelde het feit niet heeft gepleegd (ik denk hierbij aan gevallen waarin een andere persoon dan de oorspronkelijke verdachte de dader blijkt te zijn; de aangifte is vals gebleken; de vermeende moord blijkt suïcide te zijn geweest etc.). Wanneer het feitencomplex door de strafrechter niet toereikend is bevonden om daaraan de door het Openbaar Ministerie beoogde strafrechtelijke kwalificatie te verbinden, gaat het niet om - wat in de gedingstukken wordt aangeduid als: - gebleken feitelijke onschuld.

3.73. Aan het slot van onderdeel 3.c wordt geklaagd over de overweging:

"Weliswaar kan bij de beoordeling van de vraag, of achteraf blijkt dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan, naast de einduitspraak ook belang toekomen aan de overige inhoud van het strafdossier, maar dit betekent niet dat, zoals Begaclaim kennelijk voor ogen staat, indien de einduitspraak geen aanknopingspunt biedt voor de stelling dat blijkt dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan, de burgerlijke rechter achteraf zelfstandig zou moeten onderzoeken en beoordelen of het in het strafdossier aanwezige (bewijs)materiaal die conclusie niettemin kan dragen."

Voor zover de klacht voortbouwt op de eerste klacht van dit onderdeel en op onderdeel 2.d, faalt zij om dezelfde reden als die middelonderdelen.

3.74. De onschuldpresumptie brengt mee dat het de rechter, die na een vrijspraak moet oordelen over een vordering tot schadevergoeding, niet vrij staat de juistheid van de gegeven vrijspraak in twijfel te trekken of anderszins in de motivering van zijn beslissing te suggereren dat de gewezen verdachte zich tóch schuldig heeft gemaakt aan het strafbare feit waarvan hij werd verdacht. De essentie van het `gebleken onschuld'-criterium is m.i. dat de burgerlijke rechter zich onthoudt van het oordeel dat de (gewezen) verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit en dit overlaat aan de strafrechter. Ook uit HR 29 april 1994, NJ 1995, 727, reeds aangehaald in de alinea's 2.7 - 2.8, kan worden afgeleid dat de burgerlijke rechter niet moet worden genoodzaakt vragen onder ogen te zien, tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen. Van in de strafprocedure`gebleken onschuld' kan niet alleen sprake zijn indien de onschuld uit het vonnis van de strafrechter blijkt, maar ook anderszins, bijv. uit de motivering van een buitenvervolgingstelling of van een sepot op de grond: "ten onrechte als verdachte aangemerkt". In rov. 7.3 van het thans bestreden arrest is dit uitgangspunt aldus onder woorden gebracht: dat bij kennisneming van het strafdossier de onschuld van de verdachte zich "met enige evidentie opdringt". Voor zover de rechtsklacht zich tegen dit uitgangspunt keert, faalt het onderdeel.

3.75. Onderdeel 3.d richt klachten tegen het vervolg van de zo-even geciteerde overweging:

"Daarvan is in dit geval geen sprake. Het hof wijst er in dit verband op dat ten aanzien van de art. 336a-zaak zich in het dossier wel degelijk bewijsmateriaal bevindt dat erop kan wijzen dat de informatie waarover [betrokkene 1] beschikte koersgevoelig was. Zie met name het rapport van Vermaelen, zijn antwoord op vraag 2 op blz. 13." (rov. 7.3)

Volgens het onderdeel geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Begaclaim had in hoger beroep aangevoerd dat uit het requisitoir van de advocaat-generaal tijdens de behandeling van de strafzaak na verwijzing, zoals geciteerd in de memorie van grieven(56), blijkt dat het Openbaar Ministerie na het arrest van de Hoge Raad zelf tot het inzicht was gekomen dat de verdenking tegen [betrokkene 1] ten onrechte heeft bestaan en vrijspraak moest volgen. Nu het hof in het bestreden arrest niet heeft beslist dat Begaclaims interpretatie van dat requisitoir onjuist is, is volgens het middel de burgerlijke rechter hieraan gebonden en doet niet meer ter zake of in het strafdossier nog ergens een voor [betrokkene 1] belastende deskundigenverklaring te vinden is. Subsidiair is een motiveringsklacht toegevoegd.

3.76. Het hof is inderdaad niet met zoveel woorden ingegaan op de gevolgtrekking die Begaclaim had verbonden aan het requisitoir na verwijzing(57). In rov. 7.3 ligt echter onmiskenbaar besloten dat het hof deze stelling van Begaclaim heeft verworpen. De verwerping geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een requisitoir tot vrijspraak houdt immers niet méér of minder in dan dat het Openbaar Ministerie van mening is dat de (in art. 350 Sv bedoelde) vraag, of bewezen is dat het ten laste gelegde feit door de verdachte is begaan, door de strafrechter ontkennend zal moeten worden beantwoord. Volgens HR 29 april 1994, aangehaald in alinea 2.7 hiervoor, blijkt uit een vrijspraak niet zonder meer dat de verdachte het feit niet heeft begaan, maar slechts dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat hij het feit heeft begaan. Voor de passage uit het requisitoir na verwijzing, waarop in de memorie van grieven een beroep is gedaan, is het niet anders.

3.77. De klachten in de voorlaatste en laatste alinea van onderdeel 3.d richten zich in het bijzonder op de twee laatste zinnen van rov. 7.3(58).

3.78. Met de steller van het middelonderdeel deel ik de mening dat het enkele feit dat zich ergens in het strafdossier bewijsmateriaal ten nadele van de verdachte bevindt niet voldoende is om reeds daarop de conclusie te baseren dat niet uit de stukken van het strafvorderlijk onderzoek de onschuld is gebleken. De twee laatste zinnen van rov. 7.3, met inbegrip van de verwijzing naar het rapport van de deskundige Vermaelen, hadden wat mij betreft beter achterwege kunnen blijven: reeds vanwege de onschuldpresumptie mag de burgerlijke rechter niet op de stoel van de strafrechter gaan zitten. Niettemin meen ik dat deze klacht niet tot cassatie behoeft te leiden. De door het middelonderdeel aangevallen overweging is kennelijk de reactie van het hof op het gestelde in de memorie van grieven onder 109 - 112. Begaclaim maakte daar bezwaar tegen de overweging van de rechtbank(59), dat uit de einduitspraak in de strafzaak niet (positief) de onschuld van [betrokkene 1] blijkt, doch slechts een ontkennend antwoord is gegeven op de vraag of het Openbaar Ministerie heeft aangetoond dat openbaarmaking van de bedoelde feiten en omstandigheden invloed zou hebben op de koers van het aandeel HCS. In de feitelijke instanties had Begaclaim aangevoerd dat vier van de vijf in de strafzaak uitgebrachte deskundigenrapporten ten gunste van het standpunt van [betrokkene 1] uitvielen en dat het hof (strafkamer) naar die rapportages had verwezen. Zij zag daarin kennelijk een argument voor haar standpunt dat de onschuld van [betrokkene 1] uit de stukken in de strafzaak blijkt. Het hof heeft kennelijk dit argument willen weerleggen en zijn oordeel, dat de onschuld zich niet "met enige evidentie" uit de stukken van de strafzaak opdringt, willen toelichten met behulp van de relativerende opmerking dat één van de in de strafzaak rapporterende deskundigen (Vermaelen) tot een ander oordeel was gekomen. De slotsom is dat de onderdelen 3.c en 3.d geen doel treffen.

De onderdelen 4 en 5

3.79. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 9.2. Die overweging betrof de vraag of de door Begaclaim gestelde vereenzelviging van [betrokkene 1] met het Begemann-concern voldoende is om aan te nemen dat de vervolging van [betrokkene 1] ook jegens Begemann een onrechtmatige overheidsdaad oplevert. Het hof is aan een beantwoording van deze vraag niet toegekomen, omdat het van oordeel was dat de vervolging niet onrechtmatig was jegens [betrokkene 1]. In het middelonderdeel wordt betoogd dat een eventuele gegrondbevinding door de Hoge Raad van de onderdelen 2, 3 en 6-8 meebrengt dat het fundament onder rov. 9.2 wegvalt zodat niet alleen de aansprakelijkheid jegens [betrokkene 1] maar ook die jegens Begemann opnieuw moet worden beoordeeld. Dat is juist. Onderdeel 4 behoeft verder geen bespreking.

3.80. Onderdeel 5 heeft betrekking op het volgende. In rov. 10.1 heeft het hof de grieven 10 (over de slotsom van de rechtbank) en 12 (over de proceskosten in eerste aanleg) verworpen. In rov. 10.2 heeft het hof overwogen dat Begaclaim geen belang meer heeft bij grief 11. Die grief betrof de toepassing van art. 6:101 BW (eigen schuld) indien het hof zou beslissen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens [betrokkene 1] (zie rov. 3.20 Rb). In onderdeel 5 wordt betoogd dat een gegrondbevinding door de Hoge Raad van de onderdelen 2, 3 en 6-8 meebrengt dat ook deze vervolgbeslissingen niet in stand kunnen blijven. Mijns inziens is dat juist. Het onderdeel behoeft verder geen bespreking.

Onderdeel 6: is het `gebleken onschuld'-criterium van toepassing m.b.t. de vervolging in de RDM-zaak?

3.81. Onderdeel 6 heeft betrekking op de beslissing van het hof in het incidenteel hoger beroep van de Staat (rov. 11.1). Het incidenteel hoger beroep betrof, zoals gezegd, de vervolging van [betrokkene 1] in de `RDM-zaak'. Onderdeel 6.a keert zich tegen het oordeel dat het `gebleken onschuld'-criterium alleen van toepassing is wanneer strafvorderlijke dwangmiddelen zijn toegepast en daarbuiten slechts in die gevallen, waarin de vervolging voor de verdachte onevenredig nadelige gevolgen heeft gehad.

3.82. Onderdeel 6.b is eveneens gericht tegen deze maatstaf. Het keert zich met name tegen rov. 11.1, waar het hof overweegt:

"Weliswaar sluit dit niet uit dat - afgezien van toepassing van de artt. 591 en 591a Sv - een strafrechtelijke vervolging onder omstandigheden aanspraak kan doen ontstaan op schadevergoeding jegens de Staat, namelijk indien uit het strafdossier (de einduitspraak of anderszins) blijkt dat de verdenking ten onrechte heeft bestaan en indien tevens de vervolging voor de verdachte onevenredig nadelige - dat wil zeggen buiten het normale risico vallende - gevolgen heeft gehad. In het principaal appel is echter reeds overwogen dat in de HCS-zaak aan geen van beide voorwaarden is voldaan. De RDM-zaak komt hierna bij de bespreking van grief 3 in het incidenteel appel aan de orde"

Het onderdeel herhaalt de klachten van de onderdelen 2.c - 2.g en 3. In de s.t. (blz. 73) doet Begaclaim wederom een beroep op HR 14 januari 2005, NJ 2005, 346 m.nt. CJHB.

3.83. De klachten die Begaclaim tegen deze maatstaf heeft aangevoerd, en de betekenis van HR 14 januari 2005 in dit verband, zijn in deze conclusie reeds behandeld met betrekking tot de vervolging in de HCS-zaak; zie alinea 3.56 e.v. Ik moge daarnaar verwijzen. Voor wat betreft de vervolging in de RDM-zaak heeft het hof beslist dat aan het `gebleken onschuld'-criterium, voor zover dit van toepassing zou zijn, is voldaan. Ik noteer dat tegen dit oordeel in rov. 12.2 geen (incidenteel) cassatieberoep is ingesteld. In de redenering van het hof is, om tot het oordeel te komen dat de (enkele) vervolging onrechtmatig is, tevens nodig dat zij onevenredig nadelige gevolgen voor de verdachte heeft gehad; daarvan is volgens het hof geen sprake.

3.84. Onderdeel 6.c heeft betrekking op een bijkomende kwestie:

"Begaclaim heeft nog aangevoerd dat in de HCS-zaak en de RDM-zaak wel degelijk dwangmiddelen zijn toegepast, maar het hof gaat aan die stelling voorbij omdat Begaclaim in dit geding geen vergoeding van schade vordert die door deze dwangmiddelen zou zijn veroorzaakt." (rov. 11.1 slot).

Het onderdeel stelt dat het hof hier miskent dat Begaclaim in dit geding niet een schadevergoeding, maar een verklaring voor recht heeft gevorderd. Een eisende partij die slechts een verklaring vordert dat onrechtmatig gehandeld is, behoeft niets te stellen over eventuele schade. Subsidiair wordt geklaagd dat het hof Begaclaim ten minste in de gelegenheid had behoren te stellen alsnog de schade te specificeren.

3.85. De klacht mist doel. Begaclaim heeft in dit geding niet gesteld dat tegen [betrokkene 1] een strafvorderlijk dwangmiddel is toegepast(60). Begaclaim heeft geen vergoeding gevorderd van schade als gevolg van de toepassing van enig dwangmiddel. De primair verlangde verklaring voor recht had slechts betrekking op de onrechtmatigheid van de vervolging. Méér dan dat heeft het hof aan het slot van rov. 11.1 niet gezegd.

Onderdeel 7: is m.b.t. de vervolging in de RDM-zaak aan de door het hof geformuleerde criteria voldaan?

3.86. Onderdeel 7 komt met een reeks klachten op tegen rov. 12.2 - 12.4. De klachten bouwen telkens voort op de voorafgaande middelonderdelen. Onderdeel 7.a, gericht tegen de eerste zin van rov. 12.2, bestrijdt wederom het oordeel dat het `gebleken onschuld'-criterium betrekking heeft op gevallen waarin strafvorderlijke dwangmiddelen zijn toegepast en daarbuiten alleen van toepassing is in die gevallen waarin de vervolging onevenredige gevolgen voor de verdachte heeft gehad. Dit vraagstuk is hiervoor al besproken in het kader van de onderdelen 3.a - 3.b en 6.a - 6.b. Indien één van die middelonderdelen door de Hoge Raad gegrond wordt bevonden, heeft dit inderdaad consequenties voor het oordeel in rov. 12.2. Verder behoeft onderdeel 7.a geen bespreking.

3.87. Het hof heeft onderzocht of de vervolging van [betrokkene 1] in de RDM-zaak onevenredig nadelige gevolgen voor hem heeft gehad. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord, hoofdzakelijk op grond van twee argumenten: (a) voor zover de (publicitaire) nadelen van de vervolging in de RDM-zaak voortvloeien uit (de publiciteit over) de HCS-zaak, komen zij reeds om die reden voor risico van [betrokkene 1] (rov. 12.3); (b) voor het overige heeft [betrokkene 1] ook met betrekking tot de RDM-affaire zichzelf in een zodanige positie gemanoeuvreerd dat hij de kans liep te worden verdacht van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr (rov. 12.4).

3.88. Onderdeel 7.b is gericht tegen de derde zin van rov. 12.3. Wanneer het oordeel van het hof, inhoudend dat de gevolgen van de vervolging in de HCS-zaak tot het maatschappelijk risico van [betrokkene 1] behoren, in cassatie niet in stand blijft, valt daarmee het fundament weg onder de daarop voortbouwende overwegingen. Dat lijkt mij juist. Verder behoeft onderdeel 7.b geen bespreking.

3.89. Onderdeel 7.c klaagt, in het voetspoor van onderdeel 6.c, dat slechts een verklaring voor recht was gevorderd, zodat het hof niet van Begaclaim mocht verwachten dat zij de omvang van de door [betrokkene 1] geleden schade onderbouwt of specificeert. De klacht gaat m.i. niet op. Indien de aanwezigheid van onevenredig nadeel deel uitmaakt van de norm zelf, mag de rechter van de eisende partij verlangen dat zij de feiten stelt die nodig zijn om het beoogde rechtsgevolg te doen intreden.

3.90. Onderdeel 7.d is gericht tegen rov. 12.4, waarin het hof het hiervoor in alinea 3.87 onder (b) genoemde argument heeft toegelicht met behulp van de verklaring van de deskundige Panjer(61). Volgens het middelonderdeel moet rov. 12.4, mede gelet op hetgeen in rov. 6.5 werd overwogen met betrekking tot de vervolging in de HCS-zaak, kennelijk zó worden verstaan dat het hof van oordeel is dat [betrokkene 1] laakbaar heeft gehandeld en dat hij dáárom de eventuele nadelige gevolgen van de vervolging in de RDM-zaak moet dragen. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, om dezelfde redenen die in onderdeel 2.g zijn aangevoerd tegen rov. 6.5.

3.91. Er kan worden aangenomen dat de redenering van het hof in rov. 12.4 eenzelfde is geweest als die in rov. 6.5; kort gezegd: dat [betrokkene 1] door het ongebruikelijke van zijn handelwijze het onheil over zich heeft afgeroepen dat zijn handelingen voorwerp van een opsporingsonderzoek en een onderzoek ter terechtzitting zijn geworden. Met de steller van het middelonderdeel ga ik ervan uit dat de handelingen, die door de deskundige Panjer aan [betrokkene 1] worden toegeschreven, niet strafbaar waren. Art. 336a (oud) Sr omvatte niet een verbod op het handelen in aandelen Begemann in de periode waarin gesprekken liepen over de overname van RDM door Begemann. Of de handelingen wel of niet laakbaar waren, kan in het midden blijven: 's hofs oordeel berust niet op een moreel verwijt, maar op de gedachte dat deze handelingen in de beurshandel als zeer ongebruikelijk werden ervaren. Het hof mocht rekening houden met de omstandigheden van het geval. Klaarblijkelijk heeft het hof deze zó klemmend geacht dat de gevolgen van de strafvervolging tot het risico van [betrokkene 1] worden gerekend en niet als onevenredig zijn beschouwd. Waar dat oordeel is verweven met een waardering van de feiten, dient de klacht hiertegen te worden verworpen. De motivering geeft m.i. voldoende inzicht in de grond waarop het oordeel is gebaseerd.

Onderdeel 8: is de vervolging in de RDM-zaak geschied in strijd met art. 27 Sv?

3.92. Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 12.5, waarin het hof met betrekking tot de rechtmatigheid van de vervolging in de RDM-zaak overwoog:

"Het hof is voorts van oordeel dat het openbaar ministerie mocht overgaan tot vervolging van [betrokkene 1] in de RDM-zaak omdat ten aanzien van [betrokkene 1] een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit was gerezen. Daartoe was voldoende dat het openbaar ministerie ermee bekend was geraakt dat [betrokkene 1], in de periode dat gesprekken liepen over de overname van RDM door Begemann, heeft gehandeld in aandelen Begemann. Daarbij mocht mede een rol spelen dat ten aanzien van [betrokkene 1] op dat moment reeds een redelijk vermoeden bestond dat hij zich schuldig had gemaakt aan misbruik van voorwetenschap in de HCS-zaak."

Het middelonderdeel klaagt primair dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het enkele feit dat [betrokkene 1], in de periode dat er gesprekken liepen over de overname van RDM door Begemann, in aandelen Begemann heeft gehandeld, op zichzelf niet voldoende grond oplevert voor een verdenking van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, acht het middel het oordeel dat een redelijk vermoeden van schuld aan het misdrijf van art. 336a (oud) Sr aanwezig was ontoereikend gemotiveerd.

3.93. Deze klachten zijn gegrond. Art. 336a (oud) Sr omvatte niet een verbod op het handelen in aandelen in de periode waarin gesprekken liepen over de overname van RDM. De bestreden overweging geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de vereisten die aan een verdenking van het misdrijf van art. 336a (oud) Sr worden gesteld, hetzij het oordeel is niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed. In de s.t. namens de Staat is aangevoerd dat het hof het oog moet hebben gehad op een aantal, voor [betrokkene 1] belastende feiten en omstandigheden, die de Staat in de feitelijke instanties had aangevoerd(62). Ik sluit dat niet uit, maar uit 's hofs overwegingen kan dit niet worden afgeleid. De door de Staat bedoelde feiten zijn ook niet zo opgenomen in de feitenvaststelling van het hof.

3.94. In onderdeel 8 wordt vervolgens aangevoerd dat indien subonderdeel 2.a of 2.b slaagt, dit tot gevolg heeft dat ook het fundament onder de laatste zin van rov. 12.5 wordt weggenomen. Wanneer de onderdelen 2.a en 2.b worden verworpen, zoals ik heb voorgesteld, behoeft deze klacht geen bespreking.

3.95. In onderdeel 8 wordt ten slotte geklaagd dat het hof miskent dat de omstandigheid dat ten aanzien van [betrokkene 1] in de HCS-zaak een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond, geen grond oplevert om hem te verdenken van een ander misdrijf, namelijk overtreding van art. 336a (oud) Sr in de RDM-zaak.

3.96. Indien de primaire klacht van onderdeel 8 gegrond wordt bevonden, behoeft deze klacht geen bespreking meer. Voor zover de Hoge Raad hieraan toekomt verdient opmerking dat het hof dit slechts als een bijkomende omstandigheid heeft genoteerd ("mocht mede een rol spelen"). In beginsel sluit de wet niet uit dat feiten en omstandigheden die hebben bijgedragen tot de verdenking van misdrijf A tevens bijdragen tot de verdenking van misdrijf B(63). Wel acht ik de klacht gegrond dat het enkele feit dat iemand zich eerder aan een soortgelijk misdrijf heeft schuldig gemaakt, althans daarvan wordt verdacht, op zichzelf niet voldoende is om een redelijk vermoeden als bedoeld in art. 27 Sv daarop te baseren.

3.97. De gegrondbevinding van onderdeel 8 brengt mee, dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de rechtmatigheid van de vervolging van [betrokkene 1] in de RDM-zaak opnieuw zal moeten worden beoordeeld.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

de Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Bijlage: tekst van de telastelegging in de HCS-zaak m.b.t. art. 336a (oud) Sr

Aan [betrokkene 1] is ten laste gelegd dat

'1. hij op omstreeks 31 juli 1991 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, althans in Antwerpen, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, beschikkende over voorwetenschap - te weten de bekendheid met een of meer bijzonderhe(i)den omtrent een rechtspersoon en/of vennootschap en/of instelling waarop effecten betrekking hebben en/of omtrent de handel in effecten, waarvan hij, die de bijzonderhe(i)den kent en/of weet en/of redelijkerwijs moet vermoeden dat die bijzonderhe(i)den niet openbaar is/zijn en dat die bijzonderhe(i)den niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen en waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs te verwachten is, invloed zal hebben op de koers van de effecten - een of meer transacties in Nederland in effecten, die toen waren genoteerd op een onder toezicht van het Rijk staande beurs, althans een op grond van artikel 16 van de Wet Toezicht Effectenverkeer erkende Effectenbeurs, heeft verricht en/of bewerkstelligd, uit welke transacties enig voordeel kon ontstaan,

immers heeft hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, toen en daar (via een of meer medewerkers van Suez Kooijman N.V.) een of meer hoeveelheden op de Amsterdamse Effectenbeurs genoteerd staande aandelen HCS Technology N.V. (HCS) (totaal ongeveer 4.150.000 aandelen) verkocht en/of doen verkopen door een hoekman op de Amsterdamse Effectenbeurs, terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, op de hoogte was van een of meer modaliteiten, althans een samenhang van modaliteiten kende van enige dagen, althans enige tijd later dan 31 juli 1991 geplande emissie van aandelen HCS, immers verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) was/waren op de hoogte van de navolgende feiten en/of omstandigheden:

- In de avond en nacht van 30 juli 1991 op 31 juli 1991 heeft te Amsterdam een vergadering plaatsgevonden waarbij (onder meer) aanwezig waren vertegenwoordigers van de rechtspersonen HCS Technology (HCS) en/of de ABN en/of de AMRO bank en/of de Credit Lyonnais bank en/of NMB-postbank groep NV en/of drie grootaandeelhouders van HCS: [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3];

- Doel van de vergadering was overeenstemming te bereiken of en zo ja onder welke voorwaarden de aanwezigen van de vergadering aan de "reddingsoperatie" van, het zich in grote financiële nood bevindende bedrijf, HCS wilden meewerken en de bedragen die daarmee gemoeid zouden zijn;

- Ter vergadering waren en/of werden de navolgende feiten en/of omstandigheden bekend en/of deden zich de navolgende feiten en/of omstandigheden voor:

A. Wanneer er geen gegarandeerde emissie van aandelen zou plaatsvinden, althans geen gelden voor HCS beschikbaar kwamen zou een voortzetting van het bedrijf onmogelijk zijn, althans zouden de banken "de geldkraan dichtdraaien" en/of zouden de (onder meer in aandelen) gedane investeringen/beleggingen in ieder geval als (grotendeels) verloren moeten worden beschouwd en/of

B. De banken en de grootaandeelhouders waren zeer sterke voorstanders van een onderhandse emissie vanwege de zeer dringende noodzaak snel liquiditeiten in HCS te brengen, althans op korte termijn geld voor HCS te creëren en/of

C. Tijdens de vergadering deelden een of meer vertegenwoordigers van de banken mede slechts accoord te kunnen gaan met een onderhandse emissie indien de emissiekoers niet hoger (bovengrens) zou zijn dan (ongeveer) Fl. 2,00 per aandeel, althans een lage emissiekoers te willen en/of

D. Tijdens de vergadering deelden een of meer van de aanwezige grootaandeelhouders mede dat zij niet bereid waren om op/met een koersniveau van Fl. 3.00 a Fl. 4,00 aan de onderhandse emissie mee te doen, althans een (veel) lage(re) emissie-koers ten opzichte van de laatste notering (slotkoers 24 juli 1991 van Fl. 4,00) te willen en/of

E. Consensus ontstond over het feit dat er(64) alleen bij aanzienlijke koersdaling ten opzichte van de laatst bekende koers overgegaan zou worden tot een onderhandse plaatsing en/of

F. Nadat in kleine groepen deelvergaderingen hadden plaatsgevonden werd (in de hoofd/plenaire vergadering) afgesproken dat er een gegarandeerde emissie zou komen (zonder dat de hoogte van de koers verder ter sprake kwam) en/of

G. Besloten werd dat(65) op vrijdag 2 augustus 1991 nabeurs aan de hand van het koersverloop van 31 juli 1991, 1 augustus 1991 en 2 augustus 1991(66) de beslissing zou worden genomen over de hoogte van de emissiekoers en/of een definitieve beslissing zou worden genomen over de vraag of er sprake zou zijn van een onderhandse dan wel een claim-emissie en/of

H. Afgesproken werd dat op maandag 5 augustus 1991 de stortingen door de banken en/of grootaandeelhouders zouden plaatsvinden

welke feiten en/of omstandigheden (in onderling verband en samenhang) als totaal bekend waren bij een beperkte kring van mensen (ondermeer drie grootaandeelhouders van HCS, een of meer personen werkzaam bij de AMRO bank en/of ABN bank en/of Credit Lyonnais bank en/of NMB-postbank groep NV) en welke feiten en/of omstandigheden (modaliteiten) als totaal niet openbaar waren, immers waren deze modaliteiten als totaal niet (alle) vermeld in het op 31 juli 1991 namens HCS uitgegane persbericht noch konden (al) deze modaliteiten, althans samenhang van modaliteiten als zijnde feiten van algemene bekendheid en/of als gebruikelijke gang van zaken worden aangemerkt en/of was op meergemelde vergadering besloten dat deze samenhang van modaliteiten, althans een deel van deze modaliteiten niet bekend gemaakt dienden te worden.'

1 Begaclaim heeft tevens een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Dat verzoek is bij beschikking van 25 november 1997 ingewilligd.

2 De vordering tegen de Vereniging voor de Effectenhandel speelt in cassatie geen rol meer en blijft verder onbesproken.

3 Het vonnis is gepubliceerd in NJ-kort 2001, 33 en JOR 2001, 123 m.nt. M. Jurgens. Zie over dit vonnis ook: S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, 2003.

4 Zie rov. 3.13 Rb v.w.b. de eerstgenoemde maatstaf, respectievelijk rov. 3.14 - 3.14.2 Rb v.w.b. de tweede maatstaf.

5 Het arrest is gepubliceerd in NJF 2004, 580; LJN-nr. AR3880; JOR 2004, 318 m.nt. B.P.M. van Ravels; Ondernemingsrecht 2005, blz. 52 e.v. m.nt. D.R. Doorenbos.

6 Uit rov. 1.12 van het rechtbankvonnis blijkt dat [betrokkene 1] zowel in de HCS-zaak als in de RDM-zaak een verzoek als bedoeld in art. 591 en 591a Sv heeft ingediend, maar beide verzoeken later weer heeft ingetrokken.

7 De billijkheidsmaatstaf in art. 90 Sv brengt niet mee dat de gewezen verdachte een (burgerlijk) recht heeft op (volledige) vergoeding van zijn schade: zie EHRM 28 september 1995, NJ 1995, 726 m.nt. EAA.

8 Dit neemt niet weg dat een gewezen verdachte deze gemakkelijk toegankelijke rechtsgang ook mag benutten om schadevergoeding wegens een onrechtmatige toepassing van voorlopige hechtenis te verzoeken: zie HR 2 februari 1993, NJ 1993, 552 m.nt. ThWvV.

9 Zie HR 7 april 1989, NJ 1989, 532. Op de achtergrond speelt mee dat art. 5 lid 5 EVRM bepaalt dat ieder die het slachtoffer is geweest van arrestatie of detentie in strijd met de bepalingen van dit verdragsartikel recht heeft op schadevergoeding.

10 De aanwezigheid van "onvoldoende aanwijzing van schuld" beperkt zich tot het geval dat hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering het ten laste gelegde feit geheel of gedeeltelijk bewezen zal achten (HR 29 september 1951, NJ 1952, 58 m.nt. WP).

11 In dit geding heeft de Staat niet aangevoerd dat de regeling van art. 250/262 Sv een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is die een gang naar de burgerlijke rechter uitsluit. Ook ik zal die opvatting niet verdedigen: het voorspelbare gevolg van die opvatting zou zijn dat op grote schaal bezwaarschriften tegen dagvaardingen of kennisgevingen van verdere vervolging worden ingediend, enkel tot behoud van een mogelijke aanspraak op schadevergoeding wanneer de strafzaak niet met een veroordeling eindigt.

12 HR 26 januari 1990, NJ 1990, 794 m.nt. CJHB; HR 23 november 1990, NJ 1991, 92 (zie voor het vervolg van deze laatste zaak: HR 1 oktober 1993, NJ 1993, 761).

13 Zie o.m. de noot van Brunner in NJ 1990, 794; J.L. de Wijkerslooth, Het recht gaat aan constructies ten onder, RM Themis 1993, blz. 316-324, i.h.b. blz. 318. Zie voor de bedoelde jurisprudentie: HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 (na beslag); HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 m.nt. WHH en LWH (na kort geding vonnis); HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367 (vonnis uitvoerbaar bij voorraad, nadien vernietigd).

14 Zie over dit laatste: D.J. van der Kwaak, Kan procederen onrechtmatig zijn? WPNR 6500 (2002), blz. 579-585; B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 2004, blz. 125-126; W. Grosheide, Het recht om niet in rechte betrokken te worden, in: R.J.C. Flach e.a. (red.), Amice (Rutgers-bundel), 2005, blz. 123 e.v.

15 Vaste rechtspraak; zie o.m.: EHRM 25 augustus 1993 (Sekanina/Oostenrijk), NJ 1994, 1 m.nt. Kn, rov. 25; EHRM 9 november 2004 (Del Latte/Nederland), EHRC 2005, 1 m.nt. F, rov. 30.

16 Noot A-G: zie voor een soortgelijke argumentatie in de afbakening tot de bestuursrechter: HR 31 mei 1991 (Van Gog/Nederweert), NJ 1993, 112 m.nt. CJHB, rov. 3.4.

17 Zie voor het vervolg van deze zaak: HR 19 december 2003, NJ 2004, 348.

18 Zie onder meer: HR 1 december 1995, NJ 1996, 180; HR 22 december 1995, NJ 1996, 301; HR 20 december 1996, NJ 1997, 278; HR 12 juni 1998, NJ 1999, 99 m.nt. ARB; HR 13 november 1998, NJ 1999, 100 m.nt. ARB; HR 21 april 2000, NJ 2001, 143; HR 14 januari 2005, NJ 2005, 346 m.nt. CJHB; HR 18 november 2005, LJN-nr. AT7755, AB 2006, 57 m.nt. B.P.M. van Ravels. De vakliteratuur over dit onderwerp is overvloedig; bij de cassatierepliek is een overzicht van vindplaatsen gevoegd. Op deze plaats vermeld ik slechts het rechtspraakoverzicht van N.J.M. Kwakman, Schadecompensatie in het strafprocesrecht (diss. 2003) blz. 152 - 190.

19 Deze maatstaf kan meebrengen dat reeds bij de beoordeling van de rechtmatigheid een onderscheid moet worden gemaakt tussen een rechtsinbreuk die inherent is aan de toepassing van het dwangmiddel en een rechtsinbreuk die niet daaraan inherent is (nodeloos veroorzaakte schade). Zie bijv. de casus van HR 18 november 2005, reeds aangehaald (bovenarmbreuk bij arrestatie). Zelfs is denkbaar dat een schadeveroorzakende gedraging zodanig afwijkend is dat zij in het geheel niet als het gebruik van een dwangmiddel kan worden gekwalificeerd.

20 Deze indeling is als zodanig geen voorwerp van strijd in cassatie. Vgl. s.t. Begaclaim onder 5.9; s.t. Staat onder 3.1.

21 Memorie van grieven, blz. 23 - 25.

22 HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 m.nt. MS; HR 17 september 2004, NJ 2005, 392 m.nt. JBMV.

23 Brief minister van Justitie 9 november 2005 (algemeen kader herziening Wetboek van Strafvordering), TK 2005/06, 29 271, nr. 3, blz. 3.

24 De rechtbank wees in dit verband op HR 14 november 1989, NJ 1990, 274 m.nt. ThWvV, welk arrest betrekking heeft op het begrip `zaak' in art. 591a Sv.

25 Zie ook de inleiding tot onderdeel 2, op blz. 3-4 van de cassatiedagvaarding.

26 Zie bijv. HR 3 maart 1987, NJ 1987, 851 (verdenking van geen voorrang verlenen; was er wel sprake van een voorrangskruising?); HR 16 juni 1992, NJ 1992, 819 (waarin achteraf was gebleken dat van de desbetreffende stof wel het - toen nog legale - middel MDMA kon worden vervaardigd maar niet het - toen verboden - middel amfetamine. Het hof had overwogen: "Immers gebleken noch aannemelijk geworden is dat die kennis ten tijde van het instellen van de vordering GVO bekend was dan wel bekend behoorde te zijn bij de desbetreffende opsporingsambtenaar en officier van justitie." De Hoge Raad verwierp het beroep daartegen).

27 Blok/Besier, Het Nederlandsche strafproces, deel I (1925), blz. 114.

28 Bijv.: "in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening", in geval van wederspannigheid bij een aanhouding; art. 180 Sr.

29 G.P.A. Aler, De politiebevoegdheid bij opsporing en controle (1982), blz. 275 en 280-283; J.A.W. Lensing, Het verhoor van de verdachte in strafzaken (1988), blz. 128-133; J. Naeyé, Heterdaad. Politiebevoegdheden bij ontdekking op heterdaad in theorie en praktijk (1990), blz. 25-36; losbl. Wetboek van Strafvordering, aant. 3.c op art. 27 (J.A.W. Lensing); L.E.M. Hendriks e.a., Hoofdstukken strafprocesrecht (1999), blz. 90; N. Jörg en C. Kelk, Strafrecht met mate (2001), blz. 205-206; Tekst & Commentaar Strafvordering (2003), aant. 7 op art. 27 Sv (Spronken).

30 Vgl. HR 24 november 1992, NJ 1993, 307, rov. 6.3.2 over de toetsing ex tunc.

31 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht (2005), blz. 91.

32 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht (2005), blz. 89; ook aangehaald in s.t. Begaclaim blz. 30.

33 Zie voor de uitwerking van het betoog van Begaclaim: MvG onder 33 e.v.

34 De cruciale passages zijn door mij gecursiveerd. Deze tekst gold van 16 februari 1989 tot 14 juni 1992, is nadien gewijzigd en is per 18 juli 1992 vervangen door art. 31a Wet toezicht effectenverkeer. Sinds 1 januari 1996 geldt art. 46 Wet toezicht effectenverkeer 1995, zoals dit is gewijzigd bij wet van 26 maart 1998, Stb. 320. Vermeldenswaard is dat de gecursiveerde delictsbestanddelen naar aanleiding van de uitkomst van de HCS-zaak zijn gewijzigd; zie de MvT bij de laatstgenoemde wet (Kamerstukken II 1996/97, 25 095, nr. 3, blz. 2).

35 Zie de bijlage bij het strafvonnis van 7 april 1994. Voor het gemak van de lezer is het relevante gedeelte van de telastelegging als bijlage bij deze conclusie gevoegd. De daaraan voorafgaande vordering tot het instellen van een g.v.o. (aanvankelijk tegen N.N., later mede tegen [betrokkene 1] als verdachte) bevatte alleen de eerste alinea.

36 Een nog kortere samenvatting is te vinden in onderdeel 2.g: "het door het verkopen van aandelen HCS de prijs waarvoor hij ingevolge de door hem verstrekte garantie aandelen zou moeten nemen, omlaag brengen zodat hij tegen betaling van hetzelfde bedrag meer aandelen zou ontvangen dan indien de koers op het oude niveau zou zijn gebleven". De feiten zijn uitgebreid beschreven in rov. 1.2 van het vonnis in eerste aanleg.

37 En, zo voeg ik toe, dus niet op een door het Openbaar Ministerie verzonnen delict, zoals in het voorbeeld van de vervolging ter zake van het drinken van een glas wijn.

38 Het hof bedoelt hiermee: andere opvattingen dan die, welke volgens het arrest van de Hoge Raad in de strafzaak de juiste uitleg van art. 336a (oud) Sr inhouden.

39 In de vakliteratuur is opgemerkt dat de onzekerheid over de juiste uitleg van deze bestanddelen van art. 336a (oud) Sr te wijten is aan de wetgever, die - mede omdat de problematiek van misbruik van voorwetenschap toen nog nieuw was - de delictsomschrijving ruim heeft geformuleerd en de nadere invulling daarvan aan de rechtspraak heeft overgelaten. Zie onder meer: B.F. Keulen en J.L. van der Neut, TVVS 1995, blz. 210-214; D. Schaffmeister, de NV 1995, blz. 176-182.

40 Zie onder meer: HR 26 september 1986, NJ 1987, 253 m.nt. MS; HR 30 januari 1987, NJ 1988, 90 m.nt. MS; HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB; HR 12 juni 1992, NJ 1993, 113 m.nt. CJHB.

41 Het oordeel is herhaald in HR 17 december 1999, NJ 2000, 88 m.nt. ARB.

42 Zo werd, in een geval waarin een officier van justitie in strijd met de wet aan de politie het bevel had gegeven om een advocaat niet tot de verdachte toe te laten, de onrechtmatige gedraging van de officier van justitie met alle gevolgen van dien aan de Staat toegerekend. De Staat kon zich niet met vrucht beroepen op een bij de officier van justitie bestaande onzekerheid over de juiste uitleg van (in dat geval:) art. 50 lid 2 Sv. Zie: HR 11 oktober 1991, NJ 1993, 165 m.nt. CJHB en C.

43 Dit onderscheid wordt n.m.m. miskend in de memorie van grieven onder 51 en 54.

44 Overigens is niet in rechte vastgesteld dat het Openbaar Ministerie de vooropgezette bedoeling had [betrokkene 1] als`proefkonijn' te gebruiken. Aanleiding tot het strafrechtelijk onderzoek was kennelijk de aangifte door de Vereniging voor de Effectenhandel.

45 Vgl. alinea 3.8 hiervoor.

46 In de twee laatste zinnen van rov. 6.3 doelt het hof waarschijnlijk op de terughoudendheid die de civiele rechter past in verband met de onschuldpresumptie. Zie onder meer: EHRM 25 augustus 1993, NJ 1994, 1 m.nt. Kn.; EHRM 28 oktober 2003, NJ 2004, 261; EHRM 28 april 2005, NJ 2005, 569 m.nt. NK.

47 CvR, blz. 26 onder 80, in verbinding met het aangepaste petitum op blz. 33.

48 In grief 9, die betrekking heeft op de rechtsverhouding tussen Begemann en de Staat, heeft Begaclaim het beroep op het gelijkheidsbeginsel en het arrest Staat/[...] herhaald: zie MvG onder 199 - 204.

49 Lezing van de memorie van grieven (onder 52 e.v.) leert dat Begaclaim haar beroep op het gelijkheidsbeginsel had uitgewerkt in die zin, dat gewezen verdachten die nadeel hebben ondervonden van een onjuiste wetsuitleg door het Openbaar Ministerie gelijk behandeld behoren te worden met burgers die de dupe zijn geworden van een onjuiste wetsuitleg door een bestuursorgaan dat een onrechtmatig besluit heeft genomen.

50 Zie hierover de conclusies voor HR 30 maart 2001, NJ 2003, 615 m.nt. MS, alinea's 2.14 - 2.17, en voor HR 17 september 2004, NJ 2005, 392 m.nt. JBMV, alinea´s 2.15 - 2.16.

51 Bij de beoordeling van de omstandigheden kan mede van belang zijn of, en zo ja, in hoeverre, de overheidshandeling en de gevolgen daarvan voor de betrokkene voorzienbaar waren; vgl. HR 20 juni 2003, NJ 2005, 189 m.nt. MRM, rov. 3.5.3.

52 HR 23 december 1994, NJ 1995, 512, reeds aangehaald, betrof niet alleen schade ten gevolge van strafvorderlijke dwangmiddelen. De casus is echter niet te vergelijken met de huidige: de eiser beriep zich ook op bijkomende omstandigheden die, zijns inziens, het optreden van politie en justitie onrechtmatig maakten.

53 Blijkens de voorafgaande overweging is hier bedoeld: de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak.

54 In de vakliteratuur is wel eens een vergelijking gemaakt met art. 6:168 lid 1 BW (luidend: "De rechter kan een vordering, strekkende tot verbod van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op de grond dat deze gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. De benadeelde behoudt zijn recht op vergoeding van de schade"), maar dat is toch iets anders. In art. 6:168 BW is van meet af aan sprake van onrechtmatig handelen en gaat het alleen om de vraag welke actie de benadeelde kan instellen. Bij het `gebleken onschuld'-criterium daarentegen moet eerst een voorwaarde worden vervuld (het blijken van onschuld) voordat enigerlei onrechtmatige daadsactie met succes kan worden ingesteld.

55 Voor het overige nadeel dat een verdachte van een strafvervolging sec kan ondervinden (de kosten van getuigen à décharge of van eigen deskundigen, kosten van rechtsbijstand, evt. reis- en verblijfkosten en de kosten van verlet tijdens het bijwonen van het strafvorderlijk onderzoek) bestaat al een wettelijke voorziening; zie alinea 2.2.

56 In de MvG onder 106 is de volgende slotpassage uit het requisitoir aangehaald:

"Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon (HCS) waarvan degene die de bijzonderheid kent, weet of moet vermoeden dat zij niet-openbaar (niet kenbaar voor deelnemers aan het effectenverkeer) is (we weten inmiddels aan de hand van de deskundigenrapporten dat dit niet kan slaan op de precaire situatie van HCS noch op afspraken omtrent de emissie) en dat zij niet zonder schending van een geheim buiten de kring van de geheimhoudingsplichtigen kan komen of is gekomen (...) en waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zal hebben op de koers van effecten (koersgevoeligheid; ook daarvan is volgens de deskundigen niet of nauwelijks sprake; in elk geval niet in aanmerkelijke zin).

Wanneer ik ervan uit ga dat ook met underpricing van de emissieprijs reeds door de deelnemers aan het effectenverkeer rekening werd gehouden dan kom ik tot de conclusie dat van voorwetenschap in de zin van art. 336a (oud) Sr zelfs geen sprake is (geweest); laat staan van misbruik."

57 Zie voor het betoog van Begaclaim: MvG onder 107 en 111.

58 Deze klachten zijn toegelicht met een uitgebreide bespreking van de in het strafdossier aanwezige deskundigenrapporten; zie de s.t. van Begaclaim onder 8.16 - 8.64.

59 Zie rov. 3.14.2 van het vonnis d.d. 4 april 2001.

60 De enige dwangmiddelen die Begaclaim in dit geding heeft genoemd zijn een huiszoeking ter inbeslagneming ten kantore van het effectenkantoor Suez Kooijman N.V. en inbeslagneming van documenten bij derden (zie CvR onder 76).

61 De door het hof in rov. 12.4 aangehaalde opmerking van de deskundige Sickinghe heeft m.i. geen redengevende betekenis.

62 S.t. Staat, onder 1.4 en 4.17.

63 Zgn. schakelbewijs; te denken valt hierbij, bijvoorbeeld, aan delicten die in serie zijn gepleegd of voortgezette handeling.

64 Bij wijziging telastelegging is hier ingevoegd: "in principe, maar".

65 Bij wijziging telastelegging is hier ingevoegd: "(uiterlijk)".

66 Bij wijziging telastlegging is dit veranderd in: "31 juli 1991 en/of 1 augustus 1991 en/of 2 augustus 1991".