HR, 09-09-2008, nr. S 01722/07 P

Klacht schending art. 6.2 EVRM o.g.v. dat het Hof een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door soortgelijke feiten, terwijl de betrokkene (a) hetzij voor die feiten niet is vervolgd, (b) hetzij - wat betreft één feit – daarvan is vrijgesproken. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN BC2319. De klacht sub (a) faalt. Verdachte is in de hoofdzaak vrijgesproken van het onder 2 sub e telastegelegde feit. Gelet daarop heeft het Hof bij het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan dat feit gerelateerde voordeel betrokken (vgl. EHRM (Geerings tegen NL) NJ 2007, 349). De omstandigheid dat het hier kennelijk gaat om een zogenoemde technische vrijspraak, leidt niet tot een ander oordeel. De klacht sub (b) is derhalve gegrond.

Nr. 01722/07P

Mr. Schipper

Zitting: 27 mei 2008

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 2 juni 2006 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op €90.374,54 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van genoemd bedrag aan de Staat.

2. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. In het eerste middel wordt geklaagd dat in de cassatiefase de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden, omdat tussen het moment waarop beroep in cassatie werd ingesteld en het moment waarop de stukken ter griffier van de Hoge Raad zijn ontvangen een periode van (ruim) twaalf maanden is verstreken.

4. Het middel is terecht voorgesteld. De betrokkene heeft op 7 juni 2006 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 11 juni 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn is overschreden.

Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.

5. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 2 Sv niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn.

6. Blijkens de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2006 onder meer het volgende aangevoerd:

"Tenslotte verzoek ik u om, zo u enig feit bewezenverklaart, aan [betrokkene] enige compensatie toe te kennen, in de vorm van strafvermindering en matiging van het ex artikel 36e Sr te bepalen bedrag, gelet op de (met name in de fase van het hoger beroep) gebezigde termijn van behandeling, welke termijn (in hoger beroep) in de strafzaak ruim 4 jaren heeft geduurd, en in de ontnemingszaak (in twee feitelijke instanties eveneens ruim 4 jaren)."

7. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv is sprake indien het gaat om een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd, en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.(1) Hetgeen door de verdediging is aangevoerd kan niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in vorenbedoelde zin worden aangemerkt. De verdediging heeft immers niet met kracht van argumenten aangevoerd dat de redelijke termijn in de ontnemingszaak is overschreden, maar heeft 'slechts' een verzoek gedaan om matiging van het ontnemingsbedrag gelet op de termijn van behandeling. Het Hof was op grond van art. 359 lid 2 Sv dan ook niet tot beantwoording gehouden.

8. Het middel faalt.

9. Het derde middel klaagt dat het Hof de in art. 6 lid 2 EVRM neergelegde onschuldpresumptie heeft geschonden door bij de berekening van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel onder meer feiten in aanmerking te nemen waarvoor de betrokkene niet is vervolgd (soortgelijke feiten) alsmede een feit waarvan hij is vrijgesproken.

10. Voorzover het middel gericht tegen de ontneming van voordeel dat wederrechtelijk door de betrokkene is verkregen door soortgelijke feiten, faalt het. In HR 19 februari 2008, LJN: BC2319, heeft de Hoge Raad immers uitgemaakt dat het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door soortgelijke feiten niet in strijd is met art. 6 lid 2 EVRM.

11. Dan de klacht over ontneming na vrijspraak. Blijkens de bestreden uitspraak heeft het Hof onder meer in berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken: schoudervullingen ter waarde van Fl. 28.229,72, benadeelden: [benadeelde partij 1], zaaknummer IV.48. Uit het arrest in de hoofdzaak van 2 juni 2006 van het Gerechtshof Arnhem volgt echter dat de betrokkene zover hier van belang is vrijgesproken van - kort samengevat - het door middel van oplichting verkrijgen van deze schoudervullingen (tweede tenlastegelegde feit, onder e). Dit betekent dat het Hof voordeel heeft ontnomen terzake van een feit waarvan de veroordeelde is vrijgesproken.

12. Met de steller van het middel ben ik van mening dat de uitspraak van het EHRM van 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. M.J. Borgers (Geerings tegen Nederland) meebrengt dat de in art. 6 lid 2 EVRM verwoorde onschuldpresumptie zich verzet tegen het ontnemen van voordeel verkregen door feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken.(2) In zoverre slaagt het middel. Dit brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

13. Het vierde middel behelst de klacht dat het Hof bij de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel een onjuiste maatstaf heeft gebruikt, door uit te gaan van de bedragen die zijn vermeld op de door de leveranciers opgemaakte facturen.

14. Het gaat kort samengevat om het volgende. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld wegens - kort gezegd - valsheid in geschrifte, flessentrekkerij en verboden wapenbezit. Het Hof heeft in de ontnemingszaak geoordeeld dat de de betrokkene uit deze en andere strafbare feiten voordeel heeft gekregen. Dit voordeel bestaat onder meer uit voorwerpen die aan de betrokkene c.s. zijn geleverd, maar die niel zijn betaald. Bij de berekening van de waarde van deze goederen heeft het Hof de door de leveranciers gefactureerde bedragen als grondslag genomen.

15. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel" onder meer het volgende in:

"Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 90.374,54.

Die schatting is gebaseerd op de navolgende uitgangspunten:

(...)

- ter terechtzitting heeft de raadsman bepleit dat er als feit van algemene bekendheid van moet worden uitgegaan dat de bedragen die op de facturen zijn vermeld niet de werkelijke waarde van de goederen weergeven. Om die reden moet het ervoor worden gehouden, dat de werkelijke waarde van de goederen lager ligt dan het gefactureerde bedrag, waarbij de raadsman ervan uitgaat dat die werkelijke waarde bij schatting een percentage van 20% van het factuurbedrag betreft.

Het hof is van oordeel dat het hier een stelling uit het ongerijmde betreft. Het valt niet in te zien waarom een gefactureerd bedrag, zijnde de schriftelijke neerslag van de prijs die partijen voor het geleverde goed zijn overeengekomen en welke prijs voor de verkoper derhalve de grondslag heeft gevormd voor levering van de goederen, in het onderhavige geval moet worden beschouwd als een fictief bedrag dat niet de reële marktwaarde van het goed vertegenwoordigt.

Het hof neemt dan ook aan dat de gefactureerde bedragen de werkelijke waarde van de goederen hebben vertegenwoordigd en neemt dat als grondslag voor de berekening."

16. Art. 36e lid 4 Sr luidt als volgt:

"De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen."

17. Het Hof heeft blijkens zijn onder 15 weergegeven overwegingen de waarde van de wederrechtelijk door de betrokkene c.s. verkregen voorwerpen geschat op de marktwaarde daarvan. Daarmee heeft het Hof een juiste, aan art. 36e lid 4 Sr ontleende, maatstaf aangelegd. Dat het Hof bij de bepaling van de marktwaarde is uitgegaan van de bedragen die zijn vermeld op de door de leveranciers opgemaakte facturen is niet onbegrijpelijk, terwijl voor verdere toetsing in cassatie geen plaats is.

18. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. In het middel wordt betoogd dat het Hof had moeten uitgaan van de waarde van de voorwerpen in het criminele (helings)circuit. Daar ben ik het niet mee eens. Naar mijn mening kan de waarde van een voorwerp in het criminele (helings)circuit slechts een rol spelen indien vast staat dat het betreffende voorwerp reeds door de betrokkene in dat circuit is verhandeld en er vanuit moet worden gegaan dat de betrokkene voor de afzet van dat voorwerp op dat circuit was aangewezen. Het daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dan immers niet meer uit het voorwerp, maar uit het geld dat de betrokkene voor het voorwerp heeft ontvangen.(3) In de onderhavige casus bestaat het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel uit voorwerpen (en niet uit de opbrengst daarvan). Het staat de rechter naar mijn mening vrij om bij de bepaling van de marktwaarde van dergelijke voorwerpen uit te gaan van de gefactureerde waarde, en niet van de waarde die de betreffende voorwerpen mogelijkerwijs in het criminele circuit vertegenwoordigen.

19. Het middel faalt.

20. In het vijfde middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte de aan de verhuurder van het pand aan de Zuiveringsweg 78 te Lelystad betaalde borgsom niet als kosten heeft aangemerkt die op grond van art. 36e Sr op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dienen te worden gebracht.

Volgens de steller van het middel kan namelijk uit het onderliggende strafrechtelijk onderzoek blijken dat bedoeld pand, dat door de betrokkene c.s. is gehuurd en waarvoor door hen een borgsom is betaald, slechts dienst heeft gedaan in het kader van het plegen van de feiten die de grondslag vormen van de ontnemingsmaatregel.

21. De stelling dat de voor het in het middel bedoelde pand betaalde borgsom als kosten in de zin van art. 36e Sr dient te worden aangemerkt, omdat het pand waarvoor deze borgsom is betaald slechts dienst heeft gedaan in het kader van het plegen van de strafbare feiten die de grondslag vormen van de ontnemingmaatregel, kan niet in cassatie voor het eerst naar voren worden gebracht. De beoordeling van deze stelling vergt immers een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is.

22. Ten overvloede merk ik nog op dat het Hof in de bestreden uitspraak heeft geoordeeld dat de borgsom niet als kosten in de zin van art. 36e Sr kan worden aangemerkt. Dit was echter naar aanleiding van een verweer dat - zo begrijp ik - inhoudt dat de redenering dat er geen sprake is van onkosten omdat de verhuurder de borgsom nodig had om het pand in de oorspronkelijke staat te herstellen niet opgaat.(4) Omtrent de onder 21 bedoelde stelling houdt dat verweer niets in. Dit verklaart ook waarom de steller van het middel niet naar dit verweer, en de beantwoording daarvan door het Hof, verwijst.

23. Het middel faalt.

24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. Het tweede en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

25. Zoals opgemerkt kan de bestreden uitspraak naar mijn smaak op grond van het eerste en het derde middel niet in stand blijven. Ik geef de Hoge Raad (echter) in overweging om na (gedeeltelijke) vernietiging de zaak niet terug te wijzen of te verwijzen naar een aangrenzend Hof, maar om het ontnemingsbedrag zelf (opnieuw) vast te stellen, waarbij het voordeel verkregen door feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken niet wordt meegerekend, terwijl voorts rekening wordt gehouden met de overschrijding van de inzendtermijn in cassatie.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot aanpassing van de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en het bedrag dat door de betrokkene aan de Staat dient te worden betaald op de wijze als hiervoor onder 25 bedoeld, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. onder meer HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. YB, rov. 3.7.1.

2 Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga van 4 maart 2008 in de zaak met nummer 07/10985P (niet gepubliceerd).

3 Een voorbeeld hiervan is te vinden in HR 1 juli 1997, NJ 1998, 242 m.nt. JR.

4 Zie de aan het proces-verbaal in hoger beroep van 19 mei 2006 gehechte pleitnota, pagina 9.

Uitspraak 09‑09‑2008

Inhoudsindicatie

9 september 2008

Strafkamer

nr. S 01722/07 P

AM/RR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 2 juni 2006, nummer 21/001940-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Zwolle van 11 december 2003 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 90.374,54.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. B.G.J. de Rooij, advocaat te Eindhoven, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Schipper heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot aanpassing van de vaststelling van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en het bedrag dat door de betrokkene aan de Staat dient te worden betaald, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

3.2. Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

4. Beoordeling van het derde middel

4.1. Het middel klaagt over schending van art. 6, tweede lid, EVRM op de grond dat het Hof een betalingsverplichting heeft opgelegd ter ontneming van voordeel dat is verkregen door soortgelijke feiten, terwijl de betrokkene (a) hetzij voor die feiten niet is vervolgd, (b) hetzij - wat betreft één feit - daarvan is vrijgesproken.

4.2.1. In de hoofdzaak is aan de betrokkene, voor zover hier van belang, tenlastegelegd dat:

"2. [Bedrijf A] op een of meer tijdstippen in de periode van 2 september 1999 tot 15 december 1999 in de gemeenten Druten en/of Badhoevedorp en/of Nijmegen en/of Heesch en/of Alphen aan de Rijn en/of Tiel en/of Oosterhout en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer andere rechtspersonen en/of met een of meer natuurlijke personen, althans alleen, een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of (een) ander(en) de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende genoemde rechtspersoon en/of haar mededader(s) telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten:

(...)

in of omstreeks de periode 21 oktober 1999 tot en met 25 oktober 1999, 65.000 paar, althans een grote hoeveelheid, schoudervullingen, bij [benadeelde partij 1]

(...) zulks terwijl hij, verdachte, al dan niet tezamen en in vereniging met een of meer anderen tot bovenomschreven strafbaar feit/strafbare feiten opdracht heeft gegeven dan wel de feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en);

art 326a Wetboek van Strafrecht

art 47 lid 1 ahf/sub 1 Wetboek van Strafrecht."

4.2.2. Daarvan heeft het Hof de betrokkene vrijgesproken. Het Hof heeft daartoe blijkens het arrest in de hoofdzaak het volgende overwogen:

"Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Het hof overweegt in dat verband het volgende.

Aan verdachte wordt in het onder 2 tenlastegelegde verweten, zakelijk weergegeven, dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan verboden gedragingen die door de rechtspersoon "[bedrijf A]" zijn begaan. Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting, bijvoorbeeld uit een uittreksel uit de registers van de Kamer van Koophandel en fabrieken, niet kunnen vaststellen dat deze rechtspersoon ook werkelijk in de tenlastegelegde periode heeft bestaan. Met die stand van zaken kan in zoverre aan verdachte ook niet het verwijt worden gemaakt dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de gedragingen van een rechtspersoon waarvan het werkelijke bestaan niet is gebleken. Gelet hierop moet verdachte worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.

Aan het voorgaande doet niet af dat uit het dossier wèl het bestaan van een rechtspersoon genaamd "[bedrijf A]" kan worden afgeleid, aangezien het tenlastegelegde onder 2 zodanig is geredigeerd dat het klaarblijkelijk niet ziet op die laatste rechtspersoon. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat gedurende de in deze zaak gehouden terechtzittingen op dit punt nimmer wijziging van de tenlastelegging is gevorderd."

4.3. De bestreden uitspraak houdt onder het hoofd "de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel" - voor zover hier van belang - het volgende in:

"De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 2 juni 2006 (parketnummer 21-001974-01) terzake van -zakelijk weergegeven- valsheid in geschrifte, flessentrekkerij en verboden wapenbezit veroordeeld tot straf. Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 90.374,54. Die schatting is gebaseerd op de navolgende uitgangspunten:

(...)

bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof in aanmerking genomen het voordeel dat veroordeelde heeft verkregen uit de bewezenverklaarde feiten 1 en 3, alsmede het voordeel dat uit soortgelijke feiten is verkregen ten aanzien waarvan voldoende aanwijzingen bestaan dat zij (mede) door verdachte zijn begaan.

(...)

Het voorgaande leidt tot de navolgende berekening:

ZAAKNR

BIJLAGE BENADEELDEN GOEDERENOMSCHRIJVING BEDRAG (guldens)

(...)

IV.48 7av [bedrijf A] Schoudervullingen 28.229,72

4.4. Anders dan in het middel wordt betoogd is het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door feiten waarvoor de betrokkene weliswaar niet is vervolgd, maar die soortgelijk zijn aan het feit waarvoor hij is veroordeeld, niet in strijd met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b Sv e.v. geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan (vgl. HR 19 februari 2008, LJN BC2319). De klacht sub (a) faalt derhalve.

4.5. De verdachte is in de hoofdzaak vrijgesproken van het onder 2 sub e tenlastegelegde feit. Gelet daarop heeft het Hof bij het ontnemingsbedrag ten onrechte het in de bestreden uitspraak aan dat feit gerelateerde voordeel van f 28.229,72 (€12.841,85) betrokken (vgl. EHRM 1 maart 2007, nr 30810/03 (Geerings tegen Nederland), NJ 2007, 349). De omstandigheid dat het hier kennelijk gaat om een zogenoemde technische vrijspraak, leidt niet tot een ander oordeel.

4.6. De klacht sub (b) is derhalve gegrond. De Hoge Raad zal het te betalen bedrag met voormeld bedrag verminderen.

5. Beoordeling van de overige middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen van het Hof met betrekking tot de hiervoor onder 4.3 vermelde zaak IV.48 alsmede de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 73.656,06 bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, J.W. Ilsink, B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 september 2008.

Beroepschrift 18‑09‑2007

Per telefax 070 ‑ 361.7484

Aan de Hoge Raad der Nederlanden,

Postbus 20303,

2500 EH 's‑Gravenhage.

T.a.v. Adminstratie Strafzaken

Eindhoven, 18 september 2007

Betreft: [verdachte],

[adres],

[postcode][woonplaats].

Griffienummer: 01722 / 07

Onderwerp: indiening cassatie-schriftuur.

Geacht College,

Namens de heer [verdachte], door wie ik, B.G.J. de Rooij, advocaat en procureur te Eindhoven, bepaaldelijk ben gemachtigd dit schriftuur op te stellen, te ondertekenen en in te dienen, zend ik u hierbij een cassatieschriftuur naar aanleiding van het namens de heer [verdachte] ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest d.d. 2 juni 2006 van het Gerechtshof te Arnhem, gewezen onder parketnummer 21.001940-04.

Met betrekking tot bedoeld arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch worden namens rekwirant de volgende middelen van cassatie voorgesteld:

Middel I :

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich brengt, in het bijzonder terzake van artikel 6 van het E.V.R.M., doordat de behandeling van de ontnemingsvordering niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn als bedoeld in dat verdrags-artikel.

Toelichting:

Op 7 juni 2006 werd namens verzoeker beroep in cassatie ingesteld tegen de ontnemingsuitspraak d.d. 2 juni 2006 van het Gerechtshof Arnhem.

Voorzover verzoeker dat thans kan beoordelen zijn de gedingstukken in deze zaak bij de Griffie van uw Raad ontvangen in juli 2007.

Daarmee is naar het oordeel van verzoeker de inzendingstermijn van 8 maanden met ruim vier maanden overschreden, en is volgens verzoeker aldus de redelijke termijn ex artikel 6 E.V.R.M. in de cassatiefase overschreden.

Naar het oordeel van verzoeker dient dit verzuim te worden gecompenseerd door middel van matiging van het aan verzoeker te ontnemen wederrechtelijke voordeel.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich brengt, door dat het Gerechtshof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ex art. 359 lid 2 Sv in verband met de overschrijding van de redelijke termijn van vervolging ex art. 6 E.V.R.M. in de feitelijke fasen van de vervolging.

Toelichting:

Verzoekers raadsman heeft ter zitting van 19 mei 2006 van het Gerechtshof gepleit conform de door hem aan de griffier overlegde pleitnota.

Uit de laatste alinea van die pleitnota blijkt van het expliciet gevoerde verweer terzake van de overschrijding van de redelijke termijn van berechting (als bedoeld in artikel 6 E.V.R.M.), ook in de ontnemingsprocedure die tegen verzoeker aanhangig is.

Het Gerechtshof was daardoor gehouden op dat verweer te beslissen; dat volgt toch uit het voorschrift van het tweede lid van art. 359 Sv, en heeft dat ten onrechte nagelaten.

Middel III:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich brengt, doordat het Gerechtshof in strijd met de onschuld-presumptie van artikel 6 lid 2 E.V.R.M. in de Maaregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel bedragen heeft betrokken terzake van feiten waarvoor verzoeker niet is vervolgd, alsook terzake van een feit waarvoor verzoeker door het Gerechtshof expliciet is vrijgesproken.

Toelichting:

Blijkens de in de uitspraak van het Gerechtshof opgenomen lijst van feiten terzake waarvan door het Hof werd vastgesteld dat er aanwijzingen ex art. 36^e Sr bestaan dat verzoeker daaruit wederrechtelijk voordeel behaalde betreft het vrijwel alle feiten terzake waarvan verzoeker niet strafrechtelijk werd vervolgd.

Het is naar het oordeel van verzoeker in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 E.V.R.M. om deze ‘soortgelijke feiten’ te betrekken in de voordeelsontneming.

Ten aanzien van één feit (vermeld onder Zaaknummer IV.48, Bijlage 7av) heeft te gelden dat verzoeker daarvoor wél werd vervolgd (het telastegelegde feit 2 onder e op de inleidende dagvaarding), doch door het Gerechtshof werd vrijgesproken bij Arrest d.d. 2 juni 2006, geregistreerd onder het parketnummer 21-001974.

Onder verwijzing naar het standpunt van het E.H.R.M., kenbaar uit het Arrest d.d. 01-03-2007 (Geerings vs Nederland; vindplaats NJ 2007, 349) wordt de onschuldpresumptie uit artikel 6 E.V.R.M. in elk geval geschonden indien de ontnemingsmaatregel mede wordt gebaseerd op het voordeel verkregen uit feiten waarvoor de veroordeelde (expliciet) is vrijgesproken.

Middel IV:

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich brengt, doordat het Gerechtshof bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk behaalde voordeel een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

Toelichting:

Het Gerechtshof heeft met betrekking tot het te ontnemen voordeel verkregen uit soortgelijke feiten (verzoeker begrijpt: die terzake van valsheid in geschrifte en/of flessentrekkerij) het door verzoeker telkens behaalde voordeel geschat op de bedragen die zijn vermeld op de betreffende facturen van de respectievelijke leveranciers.

De (optelsom van de bedragen op die) facturen geven ongetwijfeld het door die leveranciers geleden financiële nadeel weer, maar daarom nog niet tevens het door verzoeker behaalde wederrechtelijke voordeel.

Blijkens de resultaten van het onderliggende strafrechtelijk onderzoek zijn de goederen, vermeld in de ‘goederen-omschrijving’ van de in de uitspraak van het Hof opgenomen Lijst (bladzijde -3-) niet bij de veroordeelden of andere verdachten teruggevonden, en vormt de hoeveelheid van onderwerpelijke goederen een indicatie (een aanwijzing) voor de juistheid van de stelling dat deze goederen door de veroordeelden/medeverdachten zijn doorverkocht.

Nu (dergelijke) misdaad zeker niet zal lonen indien van misdrijf afkomstige goederen door de plegers van die strafbare feiten in het (helings-)circuit (dat is in casu de meest geëigende afzetmarkt) worden aangeboden tegen winkelwaarde, had het Gerechtshof bij de bepaling van het wederrechtelijk voordeel niet mogen uitgaan van de factuurwaarde van de leveranciers, maar van de vermoedelijke opbrengst van de (door veroordeelde en mededaders) verkochte goederen.

Dat het verzoek van verzoekers raadsman, om bij de bepaling van het wederrechtelijk voordeel aan te sluiten bij winstpercentages die in het helings-circuit gebruikelijk zijn (rond de 20% van de winkelwaarde van de goederen), een stelling uit het ongerijmde betreft vermag verzoeker niet in te zien.

Dat zou slechts anders zijn indien aannemelijk zou zijn geworden dat verzoeker de betreffende goederen voor eigen gebruik zou hebben aangewend, en zich zodoende de uitgave van de winkelwaarde van de goederen zou hebben bespaard.

Eén van de uitgangspunten van de ontnemingswetgeving is toch dat aan een veroordeelde niet méér wederrechtelijk voordeel wordt ontnomen dan hij daadwerkelijk heeft genoten?

Middel V :

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid met zich brengt, doordat het Gerechtshof ten onrechte de aan de verhuurder van het pand Zuiveringsweg 78 te Lelystad betaalde borgsom niet als kosten aanmerkt, die ex art. 36^e Sr in mindering behoren te worden gebracht op het wederrechtelijk vergaarde voordeel.

Toelichting:

Uit het onderliggende strafrechtelijk onderzoek kan blijken dat verzoeker en zijn mededaders bedoeld pand hebben gehuurd (en daartoe een borgsom van Hfl 14.125,-- hebben betaald) alsook dat dit pand kennelijk louter heeft gediend tot het plegen van feiten, bedoeld in de ontnemingsmaatregel; in elk geval is niet gebleken van legale activiteiten, vanuit dat pand ondernomen door verzoeker en zijn mededaders

De kosten die gepaard gingen met het betrekken van dat pand behoren dan naar het oordeel van verzoeker als verwervingskosten in mindering te worden gebracht op het vastgestelde bedrag terzake van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Eindhoven,

B.G.J. de Rooij