HR, 29-06-2018, nr. 17/01231

In het arrest-Begaclaim overwoog de Hoge Raad dat er voor gewezen verdachten twee mogelijkheden zijn om op grond van onrechtmatige overheidsdaad bij de burgerlijke rechter vergoeding te vorderen van schade als gevolg van strafvorderlijk overheidsoptreden:

“I. In de eerste plaats kan zich het geval voordoen dat van de aanvang af een rechtvaardiging voor dat optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht, waaronder het thans in cassatie aan de orde gestelde geval dat van de aanvang af een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv. heeft ontbroken.

II. In de tweede plaats kan zich, ongeacht of in strijd met een publiekrechtelijke rechtsnorm is gehandeld, het geval voordoen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte.”10.

Wat betreft de onder I bedoelde categorie, geldt dat de vraag of voor het optreden van politie en justitie een toereikende publiekrechtelijke grondslag bestond − waartoe ten minste is vereist dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit in de zin van art. 27 Sv − moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop dat optreden plaats heeft11..

Wat betreft de onder II bedoelde categorie, is beslissend of uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak dan wel de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Dit is volgens de Hoge Raad een restrictief criterium. Dat wil zeggen dat het met terughoudendheid moet worden toegepast. Deze terughoudendheid houdt mede verband met de onwenselijkheid dat de burgerlijke rechter anders zich ertoe genoopt zou zien, in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien, tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen, en die deze, in geval van vrijspraak, veelal reeds bij gewijsde heeft beantwoord12.. In de onderhavige zaak is onbetwist dat het gaat om schade van gewezen verdachten en dus niet om schade van derden (die nooit verdacht zijn geweest)13..

Het cassatiemiddel is opgebouwd als volgt. Onderdeel 2.1 heeft onder 2.1.1 – 2.1.5 betrekking op de onder I bedoelde categorie uit het arrest-Begaclaim en onder 2.1.6 – 2.1.8 op de onder II bedoelde categorie. Middelonderdeel 2.2 gaat over andere aangevoerde feiten op grond waarvan eisers de Staat aansprakelijk houden op grond van onrechtmatige daad. Middelonderdeel 2.3 klaagt over het passeren van een bewijsaanbod.

Heeft vanaf de aanvang een grondslag voor het strafvorderlijk optreden ontbroken?

Onderdeel 2.1.1 is gericht tegen het oordeel dat de opening van een gerechtelijk vooronderzoek impliceerde dat de vraag of op dat moment een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit bestond, door de rechter-commissaris is beoordeeld en bevestigend is beantwoord (rov. 10). Volgens het hof verzet het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken zich in beginsel ertegen dat de burgerlijke rechter zich achteraf opnieuw over dezelfde vraag buigt als de strafrechter. Het middelonderdeel klaagt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken niet eraan in de weg staat dat de burgerlijke rechter zelfstandig zijn oordeel geeft over de vraag of ten tijde van het strafvorderlijk optreden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in art. 27 Sv aanwezig was. Volgens eisers is hier van belang dat de beslissing van de rechter-commissaris was gebaseerd op een dossier dat door het openbaar ministerie is samengesteld. Verder wordt ter toelichting op deze klacht aangevoerd dat de procedure tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek zich niet leent voor uitgebreid onderzoek naar de feiten; in die fase vindt geen hoor en wederhoor plaats. Indien de burgerlijke rechter niet achteraf zou kunnen toetsen of van meet af aan een redelijk vermoeden van schuld aanwezig was, is dat volgens de klacht in strijd met het door art. 6 lid 1 EVRM beschermde recht van eisers op toegang tot de rechter14..

Het gaat in rov. 10 om de beslissing van de rechter-commissaris van 29 november 1999, genoemd in rubriek 1.1.4 hiervoor. De Wet tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek en de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden15.waren op die datum nog niet in werking getreden. In november 1999 was het aftappen van telefoongesprekken mogelijk op grond van art. 125f – 125h (oud) Sv. Over het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek (g.v.o.) besliste de rechter-commissaris op vordering van de officier van justitie; zie art. 181 e.v. (oud) Sv. In dit geval heeft de officier van justitie, naast het instellen van een g.v.o., ook het doen van een (spoed-)huiszoeking gevorderd op de voet van art. 111 lid 2 (oud) Sv. In deze fase van het voorbereidend onderzoek wordt de verdachte of degene bij wie de huiszoeking zal worden gehouden – om voor de hand liggende redenen − niet tevoren door de rechter-commissaris gehoord. Wel vormt de rechter-commissaris zich zelfstandig een oordeel over de vraag of aan alle wettelijke vereisten is voldaan. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris tot opening van een g.v.o. stond geen gewoon rechtsmiddel open. Indien de rechter-commissaris tijdens het g.v.o. bemerkt dat bij het instellen van het g.v.o. vormen zijn verzuimd waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven, kon de rechter-commissaris dit herstellen op de voet van art. 199 (oud) Sv en kon de rechtbank dit doen herstellen op de voet van art. 199 in verbinding met art. 256 lid 1 (oud) Sv. Nadat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen, kon – behoudens een thans niet ter zake doende uitzondering – verzuim van vormen bij het voorbereidend onderzoek niet meer leiden tot nietigheid; zie art. 256 lid 2 (oud) Sv.

Vóórdat de vervolging is aangevangen wordt als verdachte aangemerkt: degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Na aanvang van de strafvervolging wordt als verdachte aangemerkt: degene tegen wie de vervolging is gericht. Dit laatste is een formeel criterium; na aanvang van de vervolging behoudt de verdachte deze status totdat de vervolging is geëindigd. Het woord ‘schuld’ heeft in art. 27 Sv niet de betekenis van culpa of mate van verwijtbaarheid, maar duidt op betrokkenheid bij het feit, op `het gedaan hebben'. Voldoende is een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Een subjectief vermoeden van de opsporingsambtenaar is niet genoeg: de wet vereist dat het vermoeden berust op feiten of omstandigheden. Deze objectivering (gebondenheid aan feiten of omstandigheden en aan de redelijkheid) brengt mee dat een rechter moet kunnen toetsen of de opsporingsambtenaar dan wel officier van justitie uit de hem/haar bekende feiten en omstandigheden het vermoeden heeft kunnen putten van schuld van de betrokkene aan enig strafbaar feit. Dit wordt ‘ex tunc’ bepaald. Een bevestigend antwoord is − logisch beschouwd − mogelijk, óók wanneer in een later stadium van het strafvorderlijk onderzoek betere informatie is verkregen en het redelijk vermoeden vanaf dat moment ophoudt te bestaan.

Onder het in 1999 geldende recht was de rechter-commissaris, als onafhankelijke en onpartijdige rechter, bevoegd en toegerust om te beslissen over het instellen van een g.v.o. en over de toepassing in dat kader van die strafvorderlijke dwangmiddelen waarvoor het bestaan van een redelijke verdenking van een strafbaar feit een vereiste is. Beslissingen over voorlopige hechtenis worden genomen door de strafraadkamer, totdat de strafzaak ter terechtzitting is aangebracht. Een herbeoordeling door een andere rechter bergt het risico in zich van onderling tegenstrijdige rechterlijke uitspraken16.. Daartegenover staat dat in het strafprocesrecht een ontwikkeling heeft plaatsgevonden waarbij de zittingsrechter bepaalde beslissingen in het voorbereidend onderzoek is gaan toetsen. Aanvankelijk was er slechts art. 256 (oud) Sv. Tegenwoordig biedt art. 359a Sv de zittingsrechter de mogelijkheid om consequenties te verbinden aan een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek. Sommige beslissingen in het voorbereidend onderzoek – met name die, welke in een niet-adversaire procedure tot stand zijn gekomen en leiden tot het vergaren van bewijsmateriaal dat de zittingsrechter op inhoudelijke betrouwbaarheid en op de rechtmatigheid van de wijze van verkrijging dient te toetsen17.− kunnen wel door een andere rechter (namelijk de zittingsrechter) worden getoetst. Als voorbeelden hiervan zijn wel genoemd: de machtiging door de rechter-commissaris tot het toepassen van een telefoontap18., tot het doen van een doorzoeking ex art. 97 Sv19.of de beslissing tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek20..

In eerste aanleg had de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen eraan in de weg staat dat een gewezen verdachte gelegenheid krijgt om de juistheid van een beslissing van de strafrechter door de burgerlijke rechter te laten toetsen langs de weg van een vordering tegen de Staat op grond van onrechtmatige daad (zie rov. 4.2 Rb). Volgens de rechtbank is denkbaar dat een uitzondering op dit uitgangspunt wordt aanvaard indien het O.M. voor eisers ontlastende informatie heeft weggelaten uit het dossier van de strafzaak en de rechter-commissaris aldus op basis van een onvolledig dossier tot zijn beslissing zou zijn gekomen. Daarvan is in dit geval geen sprake (rov. 4.3 Rb). De rechtbank nam, op inhoudelijke gronden (p.-v. is van later datum), geen uitzondering aan op grond van de stelling dat het p.-v. onjuist is (rov. 4.4 Rb). Het gerechtshof onderschrijft in rov. 10 het uitgangspunt in rov. 4.2 Rb. Dat sluit aan bij eerdere rechtspraak van beide rechtscolleges21.. Het past tot op zekere hoogte ook bij rechtspraak van de Hoge Raad over vorderingen die strekken tot het verbieden van de tenuitvoerlegging van een onherroepelijk geworden strafvonnis: met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken is niet verenigbaar dat een (gewezen) verdachte langs de weg van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering tegen de Staat, de juistheid van een beslissing van de strafrechter ter toetsing voorlegt aan de burgerlijke rechter22.. Meer in het algemeen geldt dat er geen plaats is voor een voorziening van de burgerlijke rechter indien voor de eisende partij een andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat of heeft opengestaan waarin dezelfde kwestie ter beoordeling aan een rechter kan worden voorgelegd23.. In rov. 12, in verbinding met rov. 22 en 23, ligt besloten dat het hof een uitzondering op het bovengenoemde uitgangspunt (het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken) mogelijk acht, zij het dat het hof op inhoudelijke gronden zo’n uitzondering niet heeft willen aannemen.

De procedure waarin werd besloten tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek was een procedure op vordering van de officier van justitie (‘ex parte’), waarin de verdachte niet wordt gehoord. Eventuele bezwaren tegen het feit dat hij wordt aangemerkt als verdachte in de zin van art. 27 Sv, zal de betrokken verdachte eerst te berde kunnen brengen bij gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris of wanneer hij door deze wordt gehoord over een vordering tot voorlopige hechtenis, in een bezwaarschrift tegen de dagvaarding of kennisgeving van verdere vervolging (zie art. 250 en 262 (oud) Sv) en/of tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Het eenzijdige karakter van de procedure maakt m.i. dat de beslissing van de rechter-commissaris tot het openen van een g.v.o. weliswaar onaantastbaar is, maar bezwaarlijk kan worden aangemerkt als een voor de verdachte openstaande, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang waarin hij zijn bezwaren tegen het openen van een g.v.o. aan een rechter heeft kunnen voorleggen.

Anderzijds was er voor het hof geen reden om de beslissing van de rechter-commissaris van 29 november 1999 tot het openen van een g.v.o. ter zijde te schuiven als niet van belang voor de beslissing of van het begin af aan een verdenking in de zin van art. 27 Sv heeft bestaan. Het hof heeft tot uitgangspunt mogen nemen dat de rechter-commissaris bij die gelegenheid heeft getoetst of voldaan was aan alle vereisten zoals deze zijn neergelegd in de wet en/of in het ongeschreven recht. Een rechtmatigheidstoetsing van de inverzekeringstelling heeft pas later plaatsgevonden, op 4 februari 2000 (zie rubriek 1.1.7 hiervoor). Zoals gezegd, heeft het hof niet volstaan met een verwijzing naar de onherroepelijke beslissing tot het openen van een g.v.o. als rechterlijk gewijsde. Het hof heeft de in grief I gestelde tekortkomingen in de wijze waarop de rechter-commissaris door de officier van justitie van informatie was voorzien – volgens eisers: een afwijkende transcriptie van het afgeluisterde telefoongesprek van 12 november 1999 – tezamen met grief III in zijn oordeel betrokken; zie rov. 12 in verbinding met rov. 22 - 23. Aldus heeft het hof, in navolging van de rechtbank, toch een materiële beoordeling over het gestelde ontbreken van de vereiste verdenking gegeven. Onderdeel 2.1.1 treft om deze redenen geen doel.

Onderdeel 2.1.2 herhaalt het standpunt dat de verdenking tegen eiser, onderscheidenlijk tegen eiseres, van meet af aan op onjuiste gronden berustte. Het middelonderdeel benadrukt dat eisers in de memorie van grieven (blz. 3 – 7, onder 6 – 20) hadden gesteld dat het strafvorderlijk optreden berustte op een verdenking die niet terecht was, omdat deze was gebaseerd op een onjuiste uitwerking van het afgeluisterde telefoongesprek. In een eerste uitwerking van het afgeluisterde gesprek was volgens eisers ten onrechte vermeld dat [betrokkene 2] aan [betrokkene 3] had gevraagd aan eiser door te geven dat “die Lange nog een maand langer wil huren”. Volgens eisers is door de toevoeging van het niet uitgesproken woord “langer”, ten onrechte de indruk gewekt dat eiser de loods al gedurende enige tijd verhuurde aan “de XTC-bende”. Voor eiser ontlastende informatie zou door de officier van justitie aan de rechter-commissaris zijn onthouden: [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en eiser zelf zouden bij gelegenheid van hun verhoor door de politie hebben verklaard dat het ‘langer huren’ niet juist was. In een tweede versie van de uitwerking zou het woord “langer” zijn verdwenen uit de weergave van het gesprek, maar nog niet uit het ‘kopje’ daarboven. In een derde versie is het “langer huren” volgens eisers geheel achterwege gelaten.

Onder I klaagt het middelonderdeel dat de constatering in rov. 22, dat het door rechercheur [betrokkene 4] gemaakte tapjournaal en het door de brigadier [betrokkene 1] opgemaakte proces-verbaal wat betreft de weergave van het gesprek “op hoofdlijnen overeenkomen”, niet beslissend kan zijn. Verder bestrijdt het middelonderdeel als onbegrijpelijk het oordeel in rov. 23 dat eisers onvoldoende hebben onderbouwd dat zij als gevolg van de afwijkende transcripties van het afgeluisterde telefoongesprek zijn blootgesteld aan verdenking en vervolging. Onder II vervolgt het middelonderdeel dat het hof in rov. 22 - 23 ten onrechte niet is ingegaan op hetgeen eisers in de memorie van grieven (blz. 3 – 7, onder nrs. 6 – 20) hadden aangevoerd en over onvolledigheid van de vaststelling in rov. 3, dat van het telefoongesprek door [betrokkene 1] een proces-verbaal is opgemaakt en door [betrokkene 4] een tapjournaal: volgens eisers moet er nog een derde weergave hebben bestaan. Onder III klaagt het middelonderdeel tot slot dat het hof heeft miskend dat van de aanvang af aan een rechtvaardiging voor het strafvorderlijk optreden heeft ontbroken; in elk geval heeft het hof onvoldoende gerespondeerd op de memorie van grieven (onder nrs. 6 – 20).

De praktijk van het afluisteren en het schriftelijk uitwerken van afgeluisterde telefoongesprekken is beschreven in de vakliteratuur24.. Bij het afluisteren en bij het (schriftelijk) uitwerken van het besprokene kunnen zich moeilijkheden voordoen indien een vertaling nodig is25.of in geval van opzettelijk versluierd taalgebruik (gebruik van codewoorden e.d.), maar daarover gaat het in deze zaak niet. Het is eisers erom te doen dat in de schriftelijke uitwerking, door toevoeging van een of meer in werkelijkheid niet uitgesproken woorden, bij de lezer de onjuiste indruk werd gewekt dat eiser de bedrijfsruimte al gedurende enige tijd aan ‘de XTC-bende’ verhuurde. Zoals gezegd (zie alinea 1.7 hiervoor) heeft het hof dit standpunt verworpen op twee zelfstandige gronden: (i) de constatering dat de uitwerking in het door de rechercheur [betrokkene 4] opgemaakte tapjournaal en de uitwerking van hetzelfde telefoongesprek in het proces-verbaal van 16 februari 2000 van de brigadier van politie [betrokkene 1] (hoofd tapkamer) op hoofdlijnen overeenkomen (rov. 22) en (ii) het oordeel dat eisers onvoldoende hun standpunt hebben onderbouwd dat zij door van elkaar afwijkende transcripties aan deze verdenking zijn blootgesteld. Dit laatste geldt ook indien wordt aangenomen dat nog een derde transcriptie heeft bestaan, die zich niet bevindt in het dossier dat aan het hof is overgelegd (rov. 23).

In eerste aanleg waren overgelegd:

- een (ongedateerde) uitdraai van het tapjournaal (gespreksgegevens nr. 99/1254.1, tap 10, 990133116; prod. 1 bij CvA en prod. 2 bij MvG) met als aanduiding van het gesprekonderwerp: “2813 Lange wil langer huren/auto [A]” en met een schriftelijke weergave van het door de rechercheur [betrokkene 4] beluisterde telefoongesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] d.d. 12 november 1999.

- een afschrift van het proces-verbaal nr. T10/12111999/194025/A d.d.16 februari 2000 (prod. 8 bij inl. dagv. en prod. 5 bij MvG), waarin de brigadier-rechercheur [betrokkene 1] als verbalisant verslag doet van een door hem op die datum beluisterd telefoongesprek tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 3] d.d. 12 november 1999, met dezelfde gespreksgegevens als hiervoor genoemd.

Het hof heeft een vergelijking gemaakt van beide documenten. Anders dan de klacht over rov. 3 onder (i) veronderstelt, ligt in deze vaststelling niet het oordeel besloten dat er geen derde versie kan zijn geweest: het hof overweegt slechts dat een andere (derde) versie van de uitwerking niet aan het hof is overgelegd, zodat het hof deze niet in de vergelijking heeft kunnen betrekken. Dat oordeel is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Het cassatiemiddel bestrijdt niet de constatering dat aan het hof geen derde versie is overgelegd. Volgens eisers26., zou sprake zijn van een eerdere schriftelijke uitwerking van ditzelfde afgeluisterde telefoongesprek, waarin de wens om ‘langer’ van eiser te huren niet slechts in de zgn. onderwerpregel, maar ook in de uitgewerkte gesprekstekst (het woordelijk verslag) zou zijn vermeld. Het bestaan van deze derde versie leiden eisers af uit hetgeen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en eiser aan de politie hebben verklaard. Het hof heeft dit spoor niet gevolgd, heeft de juistheid van deze stelling in het midden gelaten en overwogen dat - ook al zou worden aangenomen dat er een derde transcriptie is geweest − eisers onvoldoende met feiten of omstandigheden hebben onderbouwd dat zij als gevolg hiervan zijn blootgesteld aan de verdenking en de daarop gebaseerde strafvervolging. Dat oordeel is rechtens onjuist, noch onbegrijpelijk: bij zijn verwijzing naar het vonnis van de rechtbank, doelt het hof op de overige omstandigheden genoemd in rov. 4.3 en 4.4 Rb (zie ook alinea 2.18 hierna). Onderdeel 2.1.2 faalt.

Onderdeel 2.1.3 klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de – volgens het middel essentiële − stelling van eisers dat uit het voorgeleidingsproces-verbaal blijkt dat de door eisers bedoelde (niet overgelegde) uitwerking van het afgeluisterde telefoongesprek van 12 november 1999 de basis van de verdenking heeft gevormd en daarmee ook van de inverzekeringstelling27..

De rechtbank heeft in rov. 4.3 overwogen dat een redelijk vermoeden van schuld werd gerechtvaardigd door de volgende belastende en in hun strafdossiers opgenomen feiten: “Vast staat immers dat in het door [eiser] gehuurde bedrijfspand een XTC-laboratorium in gebruik was, [eiser] contact had met een of meerdere verdachten en [eiser] aan een van hen de sleutels van het bedrijfspand en de toegangscode van het alarm heeft verschaft. Ten aanzien van [eiseres] staat vast dat zij de partner is van de man die het bedrijfspand huurde waarin het XTC-laboratorium werd geëxploiteerd. Tevens staat vast dat zij telefonisch contact heeft gehad met een van de verdachten en op 16 november 1999 een bezoek heeft gebracht aan het bedrijfspand.” Het hof heeft zich hierbij aangesloten, zo blijkt uit rov. 23, waarin het hof vaststelt dat er meer feiten waren waarop de toepassing van de dwangmiddelen, het redelijk vermoeden van schuld en de vervolging waren gebaseerd. Hieraan verbond het hof de gevolgtrekking dat eisers onvoldoende feiten of omstandigheden hebben gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat bij een andere (volgens eisers: juiste) schriftelijke uitwerking van het telefoongesprek er geen verdenking zou zijn geweest. Daarmee heeft het hof het standpunt dat de door eisers bedoelde (niet aan het hof overgelegde) uitwerking van het telefoongesprek de basis heeft gevormd van de verdenking en daarmee van eisers inverzekeringstelling, voldoende gemotiveerd verworpen: zo die uitwerking al deel heeft uitgemaakt van het dossier waarover de rechter-commissaris beschikte, is de inhoud daarvan niet beslissend geweest voor het oordeel dat van meet af aan sprake was van een redelijke verdenking. Onderdeel 2.1.3 faalt.

Onderdeel 2.1.4 is gericht tegen rov. 22 en klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het niet aanvoeren van een grief tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat niet aansprakelijk is voor het handelen van de brigadier [betrokkene 1], in de weg zou staan aan het door eisers beoogde oordeel dat de Staat onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld door de verdenking te baseren op een document (tapjournaal) van een ander, namelijk [betrokkene 4].

Aan het slot van rov. 22 heeft het hof toegevoegd: “nog daargelaten dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Staat voor het handelen van [betrokkene 1] niet aansprakelijk is (rov. 4.21 van het bestreden vonnis)”. Uit deze formulering (“daargelaten”) volgt dat het gaat om een overweging ten overvloede. Bij een klacht tegen een overweging die de beslissing niet draagt missen eisers belang. Overigens is de bestreden toevoeging niet onbegrijpelijk: de rechtbank heeft in rov. 4.21 uiteengezet dat de Staat niet aansprakelijk is voor gedragingen van [betrokkene 1], omdat deze werkzaam is bij een andere, van de Staat te onderscheiden rechtspersoon (te weten de regiopolitie, thans nationale politie). Het hof gaat blijkbaar ervan uit dat dit ook geldt voor de rechercheur [betrokkene 4]. Onderdeel 2.14 faalt.

Onderdeel 2.1.5 richt een motiveringsklacht rov. 23. Volgens de klacht verwijst het hof weliswaar naar het vonnis in eerste aanleg, maar levert ook dat niet een toereikende motivering op, omdat uit de daar genoemde feiten en omstandigheden niet blijkt dat eiser toen wist dat hij te maken had met – wat eisers noemen: − ‘een XTC-bende’. Volgens de toelichting op deze klacht is de aan eiser toegerekende wetenschap enkel gebaseerd op de veronderstelling – aan de hand van een foutieve weergave van het afgeluisterde telefoongesprek – dat eiser de huur van de bedrijfsruimte zou hebben verlengd.

Met de steller van het middel wil ik ervan uitgaan, dat voor de (in art. 350 Sv bedoelde) bewezenverklaring “dat het feit door den verdachte is begaan” en voor het oordeel welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert, van belang is of eiser – niet slechts wist dat hij optrad als (toekomstige) verhuurder van deze ruimte, maar ook – wist dat in deze ruimte door de Opiumwet verboden activiteiten zouden plaatsvinden28.. Daarmee is niet gegeven dat bedoelde wetenschap ook vereist is om de in art. 27 Sv bedoelde verdenking te vestigen. Een gerechtelijk vooronderzoek wordt geopend om duidelijkheid te verkrijgen, onder meer over de toedracht. In die fase van het voorbereidend onderzoek is een redelijke verdenking voldoende en behoeft nog niet het (in art. 350 Sv vereiste) bewijs te worden geleverd van ieder delictsbestanddeel. Het hof heeft tot het oordeel kunnen komen dat de door de rechtbank in rov. 4.3 genoemde feiten en omstandigheden voldoende waren voor de vereiste verdenking. Onderdeel 2.1.5 faalt.

Uit het strafvorderlijk onderzoek gebleken onschuld?

Onderdeel 2.1.6 richt onder I klachten tegen rov. 16 (betreffende eiseres) en onder II klachten tegen rov. 17 en 18 (betreffende eiser). Onder III gaat het middelonderdeel nader in op hetgeen het hof in rov. 19 heeft overwogen ten aanzien van de aangehaalde post-processuele uitlatingen van twee leden van het Openbaar Ministerie.

Onder I klaagt het middelonderdeel over de slotsom in rov. 16 dat uit de vrijspraak van eiseres29.niet valt af te leiden dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens de klacht miskent het hof dat niet uitsluitend het vonnis van de strafrechter bepalend is voor de vraag of op juiste gronden een verdenking als bedoeld in art. 27 Sv tegen eiseres heeft bestaan: het hof had ook de andere stukken van de strafzaak tegen eiseres in ogenschouw moeten nemen.

Het criterium bedoeld in het arrest-Begaclaim onder II gaat uit van een beoordeling achteraf van het strafvorderlijk optreden waarbij – naast de informatie die aan politie of justitie bekend was althans bekend behoorde te zijn toen tot deze tot strafvorderlijk optreden overging − ook de uitkomst van de strafzaak wordt betrokken. Na beëindiging van de strafzaak wordt bezien of uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Zoals gezegd, moet dit criterium volgens de Hoge Raad restrictief worden toegepast.

Mijns inziens heeft het hof deze rechtsregel niet miskend. In rov. 13 − in cassatie in zoverre onbestreden − heeft het hof het uitgangspunt van de rechtbank onderschreven dat eisers onrechtmatig handelen van de Staat moeten stellen en bewijzen, in die zin dat zij moeten aanwijzen uit welk gedeelte van het strafdossier hun onschuld volgt30.. De aangehaalde uitlatingen van twee leden van het O.M. maakten geen deel uit van het strafvorderlijk onderzoek. Het middelonderdeel noemt geen stukken uit het strafvorderlijk onderzoek waarop eiseres zich in de feitelijke instanties zou hebben beroepen in dit verband. Voor zover het onderdeel zou willen bepleiten dat het hof eigener beweging stukken uit het dossier van de strafzaak tegen eiseres in de beoordeling had moeten betrekken zonder dat zij zich daarop had beroepen, berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting van haar stelplicht.

De klacht onder II is gericht tegen de verwerping (in rov. 18) van het standpunt dat de uitspraak in het arrest van 13 mei 200331.inhield dat de onschuld van eiser is gebleken. De klacht houdt in dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, althans te hoge eisen heeft gesteld aan het blijken van de onschuld uit het vonnis of het dossier van de strafzaak. Volgens de toelichting op deze klacht behoeft de strafrechter niet met zoveel woorden in zijn vonnis te overwegen dat de onschuld is gebleken: een zodanig oordeel kan volgens het aangehaalde criterium uit het arrest-Begaclaim ook worden afgeleid uit andere stukken in het dossier van de strafzaak. In dit verband wijst het middelonderdeel ook op de (met schriftelijk bewijs onderbouwde) stelling van eisers dat in de justitiële documentatie is opgenomen dat eiser ten onrechte als verdachte is aangemerkt ten aanzien van de delicten: ‘deelname aan een criminele organisatie’ (art. 47 Sr) en ‘voorbereidingshandelingen (art. 10a Opiumwet)’32..

Op zich is juist dat – om te kunnen voldoen aan het tweede criterium uit het arrest-Begaclaim − de strafrechter niet met zoveel woorden in zijn vonnis behoeft vast te stellen dat de ‘onschuld’ van de verdachte is gebleken; het beslissingsschema van art. 348 – 350 Sv biedt daarvoor ook weinig ruimte. Waar het om gaat, is of uit het strafvorderlijk onderzoek – het resultaat daarvan kan zijn: een vonnis van de strafrechter, maar bijvoorbeeld ook een beslissing van de officier van justitie tot sepot of een beslissing op een bezwaarschrift tegen de dagvaarding − blijkt dat de tot dan toe bestaande verdenking van betrokkenheid bij het strafbare feit ongefundeerd was. In rov. 18 reageert het hof op de (in rov. 17 samengevatte) stelling van eisers dat in het arrest van 13 mei 2003 is uitgesproken dat eisers onschuld uit het strafvorderlijk onderzoek is gebleken. Uit rov. 18 valt op te maken dat – en waarom – het hof dat resultaat in het arrest van 13 mei 2003 niet heeft gelezen. De uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Onbegrijpelijk is de door het hof gegeven uitleg niet. Wat betreft het beroep in het middelonderdeel op de sepotgrond in de justitiële documentatie33., heeft het hof in rov. 20 geoordeeld dat op grond van die stukken niet de onschuld van eiser is gebleken in de zin van het arrest-Begaclaim, omdat de toegepaste strafvorderlijke dwangmiddelen (mede) zijn ingezet met het oog op feiten waarvoor eiser wél is vervolgd. In het algemeen zal het feit dat een vervolging is geëindigd met een sepot op de grond ‘ten onrechte als verdachte aangemerkt’ een aanwijzing kunnen opleveren dat dat de aanvankelijk bestaande verdenking ongefundeerd is gebleken. Indien het strafvorderlijk optreden betrekking had op verscheidene strafbare feiten of op feiten waarvan de toedracht en de juiste kwalificatie nog moeten worden vastgesteld, kan dit anders zijn. Gezien de feiten die aan eiser ten laste zijn gelegd, kan de gegeven motivering de beslissing dragen.

De klacht onder III houdt in dat het hof heeft miskend dat op de Staat een verzwaarde stelplicht rust met betrekking tot het dossier. Het feit dat de Staat door het strafvorderlijk optreden inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van een verdachte brengt volgens de klacht mee dat de Staat volledig verantwoording moet kunnen afleggen van de rechtsgeldigheid van die inbreuk: het overleggen van het juiste en volledige dossier is dan een minimumvereiste. Eisers verwijzen ter vergelijking naar de eisen die, ingevolge HR 19 februari 201634., in een procedure over beroepsaansprakelijkheid gesteld kunnen worden aan het verweer van een notaris die geen aantekeningen heeft bijgehouden en bewaard van hetgeen hij in het kader van zijn voorlichtingsplicht met de betrokkene heeft besproken.

In het strafprocesrecht geldt de hoofdregel dat de verdachte en zijn raadsman kennis kunnen nemen van het dossier; zie onder meer art. 30 en 51 Sv35.. In zoverre is er geen sprake van een kennisachterstand bij een (gewezen) verdachte en bestaat er ook geen grond voor het stellen van verhoogde motiveringseisen aan het verweer van de Staat in een procedure over aansprakelijkheid voor strafvorderlijk optreden. Voor zover deze klacht verband houdt met het verwijt van eisers dat er nog een derde uitwerking heeft bestaan van het afgeluisterde telefoongesprek van 12 november 1999 missen eisers belang bij deze klacht, nu het hof in rov. 23 – in cassatie tevergeefs bestreden – heeft geoordeeld dat het geen verschil maakt of die derde uitwerking er wel of niet is geweest. Onderdeel 2.1.6 faalt.

Onderdeel 2.1.7 is gericht tegen rov. 19. Eisers hebben aan de uitlatingen van twee leden van het O.M., aangehaald in de rubrieken 1.1.13 en 1.1.14 hiervoor, de gevolgtrekking willen verbinden dat uit het strafvorderlijk onderzoek is gebleken van de onschuld van eiser en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie tegen hem berustte. Het hof heeft dat standpunt verworpen, op grond van de overweging dat de brief van de hoofdofficier van justitie aan De Telegraaf niet tot de stukken van de strafzaak (als bedoeld in het arrest-Begaclaim) behoort. Die grond kan de beslissing dragen en behoefde geen verdere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Wat betreft het ambtsbericht in de art. 12 Sv-beklagzaak, heeft het hof eveneens geoordeeld – en zonder verdergaande motivering kunnen oordelen − dat dit ambtsbericht niet behoorde tot de stukken van de strafzaak tegen eiser. Het beklag op grond van art. 12 Sv en het ambtsbericht daarover hadden immers betrekking op strafbare feiten die door een ander dan eiser zouden zijn begaan. Bovendien heeft het hof de inhoud van dit ambtsbericht niet relevant geacht, omdat hieruit niet valt af te leiden dat de advocaat-generaal zich heeft willen uitlaten over de vraag die in deze civiele procedure moet worden beantwoord. De interpretatie van het ambtsbericht is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Onbegrijpelijk is de interpretatie door het hof niet.

In de toelichting op dit middelonderdeel (cassatiedagvaarding blz. 19 – 20) is samengevat aangevoerd dat een wettelijke regeling tot schadevergoeding voor vrijgesproken verdachten op zich laat wachten, althans voor zover het niet reeds is geregeld in art. 89 – 90 Sv of art. 591 – 591a Sv. Wat daarvan zij, het argument lijkt mij achterhaald. In het kader van de algehele modernisering van het Wetboek van Strafvordering zal in een nieuw Boek 6 worden voorzien in een eenvoudige en laagdrempelige procedure voor de beoordeling van verzoeken tot schadevergoeding na strafvorderlijk overheidsoptreden. Inmiddels is een voorontwerp gepubliceerd waarin (mede ter vervanging van de huidige artikelen 89 - 90 Sv en 591 – 591a Sv) een exclusieve regeling is opgenomen die betrekking heeft zowel op rechtmatig als op onrechtmatig strafvorderlijk optreden: zie de voorgestelde artikelen 6.6.1.1 – 6.6.2.2. Het voorgestelde art. 6.6.1.2 bepaalt dat de rechtmatigheid of onrechtmatigheid wordt beoordeeld naar het tijdstip waarop het strafvorderlijk optreden plaatsvond36.. Beschouwd in het licht van dit voorontwerp van wet, zie ik geen reden om het onder II bedoelde criterium uit het arrest-Begaclaim verder uit te bouwen dan in de jurisprudentie tot nu toe is geschied.

In de verdere uitwerking van dit middelonderdeel (cassatiedagvaarding blz. 19 – 22) is gewezen op rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder het arrest Bok/Nederland37.dat het hof in rov. 13 heeft besproken. Eisers stellen achtereenvolgens:

- dat uit deze uitspraak van het EHRM volgt dat het stelsel van 149/150 Rv van toepassing is, in die zin dat de bewijslast van het onrechtmatig handelen van de Staat op eisers rust en dat in het kader van art. 21 Rv van de Staat kan en mag worden verwacht dat deze de tot zijn domein behorende stukken eigener beweging en naar waarheid in het geding brengt; zoals eisers in middelonderdeel 2.1.6 (onder III) hebben betoogd kan daarbij zelfs sprake zijn van een verzwaarde stelplicht (of ‘betwistplicht’) van de Staat;

- dat uit par. 47 van deze uitspraak van het EHRM volgt dat het toepassen van het ‘gebleken onschuld’-criterium in strijd is met het EVRM;

- dat uit par. 62 – 67 van het arrest EHRM 29 november 2016 (Saliba/Malta, appl.no. 24221/13) bovendien volgt dat de nationale rechter verplicht is behoorlijk onderzoek te doen naar de overgelegde stukken, argumenten en het bewijs, zonder een vooropgezet oordeel over de weging of over het feit [lees: de vraag] of het wel relevant zal zijn voor de beslissing; dit moet volgens eisers worden gezien in het kader van toekenning van rechten die praktisch en effectief moeten zijn; niet slechts theoretisch en illusoir. Deze overwegingen maken volgens eisers ook, dat de nationale rechter zijn beslissing deugdelijk moet motiveren. Door categorisch bewijsmateriaal buiten het strafdossier niet te betrekken in zijn oordeel, zou het hof niet hebben voldaan aan deze verdragsrechtelijke eisen.

Het hof heeft het eerstgenoemde punt onderkend. Het hof gaat in rov. 13 en 14 ervan uit dat op eisers een stelplicht en, zo nodig, de bewijslast ten aanzien van die stellingen rust. Buiten de kwestie die reeds is besproken in het kader van middelonderdeel 2.1.2 (onduidelijkheid over het wel of niet bestaan van een derde uitwerking van het afgeluisterde telefoongesprek; een kwestie die volgens het hof geen verschil maakt voor de verdenking in de zin van art. 27 Sv), is in dit geding niet geklaagd over een concreet punt waarop de Staat in de feitelijke instanties in zijn stelplicht of bewijsaandraagplicht tekort zou zijn geschoten. In rov. 45 van het arrest Bok/Nederland heeft het EHRM (in het kader van art. 6 lid 1 EVRM) overwogen dat niet onredelijk is dat de gewezen verdachte die toen als eisende partij optrad de juistheid moest bewijzen van zijn stelling “that there had never been any reason to suspect him in circumstances where he was claiming damages in his regard”. Het EHRM wijst erop dat de vrijspraak van Bok “did not mean that he was dispensed from the obligation of having to prove his claim for damages in civil proceedings in according with the applicable domestic rules regarding burden of proof”.

Het tweede punt heeft betrekking op een geheel andere vraag, namelijk of een oordeel van de burgerlijke rechter dat de onschuld van de vrijgesproken verdachte niet (uit het strafdossier of anderszins) is gebleken, in strijd komt met de onschuldpresumptie in art. 6 lid 2 EVRM. In par. 47 van het arrest Bok/Nederland wijst het EHRM op dit risico. Zoals de Hoge Raad meermalen heeft uiteengezet, moet worden voorkomen dat de burgerlijke rechter zich genoopt zou zien, in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is geroepen en die deze, in geval van vrijspraak, veelal reeds bij gewijsde heeft beantwoord. Wie dit risico wil uitsluiten, zal niet tot de conclusie komen dat de beperking (tot de stukken van het strafdossier etc.) uit het onder II bedoelde criterium uit het arrest-Begaclaim voor ongeschreven moet worden gehouden, zoals het middelonderdeel lijkt na te streven, maar tot de conclusie dat het fundament onder dit criterium wegvalt, zodat naar geldend recht alleen nog het onder I bedoelde criterium uit het arrest-Begaclaim overblijft. Het is dan aan de wetgever, om een regeling te treffen voor vergoeding van schade als gevolg van rechtmatig strafvorderlijk optreden.

Het derde punt miskent dat het vereiste van een niet vooringenomen benadering door de rechter van de wederzijds ingenomen standpunten en van het overgelegde bewijsmateriaal nog niets zegt over de omvang van het recht op schadevergoeding. De omvang van dat recht wordt bepaald door een uitleg van het nationale recht. Na hetgeen hiervoor al is opgemerkt, behoeft dit geen nadere toelichting. Onderdeel 2.1.7 faalt.

Onderdeel 2.1.8 klaagt dat het hof, door de brief van de hoofdofficier en het ambtsbericht van de advocaat-generaal niet in de beoordeling van de onschuld van eisers te betrekken, is afgeweken van de vrije bewijsleer als bedoeld in art. 152 Rv. Ter toelichting op deze klacht wordt aangevoerd dat het hof de grief van eisers dat de rechtbank deze stukken ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden had moeten opvatten als een beroep op de strijdigheid van het vonnis in eerste aanleg met de vrije bewijsleer.

Het staat een gewezen verdachte vrij om te stellen en, bij betwisting daarvan, met alle middelen rechtens te bewijzen dat van meet af aan een grondslag voor het strafvorderlijk optreden heeft ontbroken doordat dit optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, neergelegd in de wet of in het ongeschreven recht (het onder I bedoelde criterium uit het arrest-Begaclaim). Het onder II bedoelde criterium breidt de mogelijkheden voor schadevergoeding uit: het staat een gewezen verdachte vrij om te stellen en, bij betwisting daarvan, met alle middelen rechtens te bewijzen dat uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak blijkt van zijn onschuld en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte. Aldus is er geen sprake van enige strijdigheid met de vrije bewijsleer, noch met het bepaalde in art. 152 Rv. Anders dan de toelichting op het middelonderdeel suggereert, houdt de vrije bewijsleer niet in dat de beperking in het criterium bedoeld onder II ongeldig zou zijn. Het middelonderdeel maakt m.i. onvoldoende onderscheid tussen het probandum (dat voortvloeit uit het arrest-Begaclaim) en anderzijds de bewijsmiddelen die kunnen worden ingezet om het probandum te bewijzen. Onderdeel 2.1.8 faalt.

Overige klachten

Onderdeel 2.2 stelt dat eisers via grief III een beroep hadden gedaan op nog een andere grond voor aansprakelijkheid van de Staat. Zij hebben erop gewezen dat het telefoongesprek van 12 november 1999 meermalen schriftelijk is uitgewerkt in verschillende versies, zonder dat duidelijk is gemaakt wat de onderlinge verhouding tussen de verschillende versies is. Het opstellen van een tapverslag met daarin een onjuiste weergave van een afgeluisterd telefoongesprek levert als zodanig een onrechtmatige daad op, waarvoor zij de Staat verantwoordelijk houden. Dit onrechtmatig handelen gaat vooraf aan het strafvorderlijk optreden. De klacht houdt in dat het hof een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke, uitleg aan grief III heeft gegeven, dan wel deze extra grond voor aansprakelijkheid ten onrechte onbesproken heeft gelaten. Voor het geval dat het hof van oordeel is dat de beoordeling beperkt kon blijven tot een toetsing aan beide criteria van het arrest-Begaclaim, bestrijdt het middelonderdeel dat oordeel als rechtens onjuist of ontoereikend gemotiveerd.

Deze klacht berust m.i. op een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen. Het hof heeft de in dit middelonderdeel bedoelde – in hoger beroep door eisers toegevoegde – grondslag van de vordering onderkend. Dit blijkt reeds uit de slotzin van rov. 6 en uit de samenvatting van grief III in rov. 7. In rov. 22 heeft het hof uiteengezet waarom de gestelde feiten geen onrechtmatig handelen opleveren waarvoor de Staat aansprakelijk kan worden gehouden. In verband met de onzekerheid over het bestaan van een derde versie van het tapverslag, heeft het hof in rov. 23 toegevoegd dat, ook al zou een derde versie hebben bestaan als door eisers gesteld, dit geen verschil maakt voor de op feiten en omstandigheden gebaseerde redelijke verdenking. Daarmee heeft het hof ook deze grondslag van de vordering behandeld en op begrijpelijke gronden verworpen. Onderdeel 2.2 faalt.

Onderdeel 2.3 klaagt over de beslissing, in rov. 25, om het bewijsaanbod van eisers te passeren. Waar dit aanbod omvatte het als getuige horen van eiser en eiseres zelf, van [betrokkene 3] als deelnemer aan het tapgesprek d.d. 12 november 1999, van [betrokkene 4] als de “verbalisant die de eerste twee versies van de tapjournalen heeft gemaakt”, van [betrokkene 1] als “verbalisant die de derde versie van het tapjournaal heeft gemaakt”, en van alle rechters en raadsheren die de strafzaak in eerste aanleg en appel hebben beoordeeld, is volgens het middelonderdeel niet aan twijfel onderhevig op welke stellingen dit bewijsaanbod zag. Volgens de klacht is het oordeel dat dit bewijsaanbod niet relevant is omdat uitsluitend de stukken van het strafgeding relevant zijn voor het antwoord op de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, rechtens onjuist, omdat ook informatie van buiten het strafdossier relevant kan zijn voor de beantwoording van deze vraag.

Deze klacht bouwt voort op middelonderdeel 2.1.7 en deelt het lot daarvan.

Onderdeel 2.4 (abusievelijk genummerd 2.3 bis) bevat een ‘veegklacht’ die zelfstandige betekenis mist. Deze klacht deelt het lot van de voorafgaande middelonderdelen en behoeft verder geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.