HR, 19-05-2006, nr. C05/157HR

C05/157HR

Mr. F.F. Langemeijer

Zitting 27 januari 2006 (bij vervroeging: kort geding)

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

Staat der Nederlanden

In dit geding wordt een vraag van internationaal strafrecht aan de Hoge Raad voorgelegd. Brengt het beginsel ne bis in idem, neergelegd in art. 54 van de Schengen- uitvoeringsovereenkomst, mee dat wanneer een verdachte kort na elkaar gelijksoortige (in haar ogen: materieel dezelfde) feiten heeft gepleegd die in meerdere lidstaten strafbaar zijn, slechts één van die lidstaten gerechtigd is tot vervolging van die feiten over te gaan?

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Eiseres tot cassatie is op 19 september 2004 te Rotterdam aangehouden en in verzekering gesteld op grond van de verdenking te hebben gehandeld in strijd met de Opiumwet, namelijk uitvoer van harddrugs, gepleegd op 19 september 2004. Op 29 september 2004 is haar gevangenhouding bevolen ter zake van deze verdenking. Bij dagvaarding van 2 december 2004 is bij de rechtbank te Rotterdam een strafzaak tegen eiseres aanhangig gemaakt betreffende voornoemde verdenking(2).

1.1.2. Door de Franse justitiële autoriteiten is in de woning van eiseres te [woonplaats] (F) een onderzoek ingesteld, waarbij een hoeveelheid verdovende middelen is aangetroffen. In het bestreden vonnis en hierna is dit aangeduid als: het Franse feit.

1.1.3. Eiseres heeft bij de politie verklaard dat de in haar woning in Frankrijk aangetroffen verdovende middelen door haar in augustus 2004 vanuit Nederland zijn meegenomen naar Frankrijk.

1.1.4. Bij faxbericht van 2 november 2004 heeft eiseres aan de officier van justitie te Rotterdam verzocht het Franse feit in Nederland te vervolgen.

1.1.5. Bij faxbericht van 22 november 2004 heeft de officier van justitie haar laten weten niet tot uitbreiding van de strafvervolging met het Franse feit te willen overgaan omdat de Franse autoriteiten hem te kennen hebben gegeven zelf dit feit in Frankrijk te willen vervolgen.

1.1.6. Eiseres heeft zich op de voet van artikel 12 Sv bij het gerechtshof te 's-Gravenhage beklaagd over het besluit haar niet in Nederland te vervolgen voor het Franse feit. Op 10 maart 2005 heeft het hof klaagster niet-ontvankelijk verklaard in dat beklag(3).

1.2. Bij dagvaarding d.d. 12 april 2005 heeft eiseres de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank te Rotterdam. Zij heeft gevorderd dat aan de Staat zal worden bevolen het Openbaar Ministerie (OM) op te dragen tot vervolging van eiseres ter zake van het Franse feit over te gaan. Eiseres heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de Staat in strijd handelt met de (Nederlandse) beginselen van een goede (internationale) strafprocesorde en mitsdien onrechtmatig jegens haar, indien de Staat niet een verzoek om rechtshulp doet en aan de Franse autoriteiten aankondigt te zullen overgaan tot vervolging hier te lande van het Franse feit.

1.3. De Staat heeft primair aangevoerd dat eiseres in haar vordering niet-ontvankelijk is: de in artikel 12 Sv voorziene rechtsgang is in het algemeen met voldoende waarborgen omgeven en sluit een gang naar de burgerlijke rechter uit; de omstandigheid dat eiseres niet in haar beklag ex art. 12 Sv is ontvangen doet daaraan niet af. Subsidiair heeft de Staat tot verweer aangevoerd dat, zo er al ruimte is voor een toetsing in kort geding van de beslissing van de officier van justitie, deze toetsing slechts uiterst marginaal kan zijn. Voor een voorziening in kort geding is volgens de Staat slechts plaats indien het een beslissing betreft waartoe geen redelijk handelend officier van justitie zou kunnen komen. Daarvan is volgens de Staat hier geen sprake.

1.4. Bij vonnis van 10 mei 2005 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen op de volgende gronden:

"5.2. Het systeem van de artikelen 12 en 167 Sv en de wijze waarop daaraan door de rechtspraak invulling is gegeven, brengen mee dat het OM een ruime beslissingsbevoegdheid heeft ten aanzien van de vervolging en dat over niet-vervolging bij het Gerechtshof kan worden geklaagd. Daarbij kunnen alle vragen met betrekking tot die vervolging ter sprake komen, óók de vraag of klager een belanghebbende is in de zin van artikel 12 Sv. Indien het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de beslissing om niet te vervolgen niet onjuist is óf dat de klager geen belanghebbende is, valt niet in te zien hoe het OM dan nog onrechtmatig kan handelen door niet te vervolgen en waarom er dan nog plaats zou moeten zijn voor een toetsing van dezelfde vragen in een kort geding. Alleen al hierop moet de vordering afstuiten."

De voorzieningenrechter overwoog ten overvloede:

"5.3. Ook al zou de vordering in kort geding wel inhoudelijk getoetst kunnen worden, dan nog zou deze vordering worden afgewezen. Haar stelling dat het OM ook de uitvoer door eiseres in augustus 2004 moet vervolgen omdat die te beschouwen zou zijn als hetzelfde feit als de uitvoer in september 2004 is innerlijk tegenstrijdig: áls het hetzelfde feit zou zijn, kán het dus niet meer vervolgd worden wegens het ne-bis-in-idem-beginsel. Er bestaat geen enkele wettelijke of vervolgingsverplichting van het OM ook het eerdere feit te vervolgen. De beslissing dit aan de Franse staat over te laten is begrijpelijk: de verdovende middelen zijn aldaar door de Franse politie aangetroffen, het betreft een Franse verdachte en het Franse rechercheonderzoek naar dit feit is aangevangen. Dus ook bij een marginale inhoudelijke toetsing zou deze beslissing van het OM gerespecteerd moeten worden."

1.5. Partijen zijn op de voet van artikel 398 onder 2º Rv overeengekomen het hoger beroep over te slaan. Eiseres heeft - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna eiseres heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Middel I richt een rechtsklacht tegen rov. 5.2. Middel II bestrijdt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht de overweging ten overvloede (rov. 5.3). Alvorens op deze klachten in te gaan, geef ik een kort overzicht van de relevante bepalingen.

2.2. Het ne bis in idem-beginsel bestaat al lang in nationale rechtsstelsels, voor wat betreft Nederland: art. 68 Sr. In de verstgaande vorm is sprake van een vervolgingsbeletsel ("Erledigungsprinzip"); voor die modaliteit is gekozen in art. 68 Sr. Minder vergaand is de regel dat bij oplegging van een strafrechtelijke sanctie rekening moet worden gehouden met de straf die in een voorafgaande (buitenlandse) procedure is opgelegd voor hetzelfde feit ("Anrechnungsprinzip").

2.3. De strekking van het beginsel ne bis in idem wordt in de vakliteratuur(5) op uiteenlopende wijzen omschreven(6), maar bevat twee hoofdbestanddelen:

(i) De regel beschermt de burger tegen vexatoir (d.w.z. kwellend, de betrokkene nodeloos belastend) handelen van de strafvorderlijke autoriteiten. Dit wordt dikwijls uitgedrukt met de term: nemo debet bis vexari in eadem re of als het verbod van double jeopardy. De bepalingen over ne bis in idem in de verdragen over de rechten van de mens gaan uit van deze subjectief georiënteerde benadering.

(ii) Wanneer de ne bis in idem-regel niet zou gelden, bestaat het gevaar van elkaar tegensprekende vonnissen. Dit tast het gezag van het rechterlijk gewijsde aan en, in de internationale verhoudingen, het staatsgezag.

2.4. De toename van het grensoverschrijdend personenverkeer en de internationale samenwerking na de Tweede Wereldoorlog hebben ertoe geleid dat het ne bis in idem-beginsel in internationale regelingen is vastgelegd. Allereerst zijn er de mensenrechtelijke verdragen. Art. 14 lid 7 IVBP bepaalt: "Niemand mag voor een tweede keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken"(7). Ook in art. 4 lid 1 van het Zevende Protocol bij het EVRM is zo'n bepaling opgenomen, die gekoppeld is aan de rechtsmacht van de desbetreffende staat:

"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat."(8)

Volledigheidshalve wordt vermeld dat in het - evenmin door Nederland geratificeerde - Verdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa het ne bis in idem-beginsel is opgenomen als een grondrecht. Het beginsel is ditmaal gekoppeld aan het grondgebied van de Unie; zie art. II-110: "Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."(9)

2.5. Ook in het kader van de tussenstatelijke samenwerking op het gebied van het strafrecht is het ne bis in idem-beginsel vastgelegd. Naast enkele Beneluxregelingen, die hier onbesproken blijven, is het beginsel onder meer opgenomen in art. 9 van het Europees verdrag betreffende uitlevering(10), in art. 35 van het Europees verdrag betreffende de overdracht van strafvervolging(11) en in art. 4 van het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten(12). Van belang is voorts de (nimmer in werking getreden) Overeenkomst tussen de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen inzake de toepassing van het beginsel ne bis in idem, gesloten te Brussel op 25 mei 1987, Trb. 1987, 167, waarvan de artikelen 1 - 5 model hebben gestaan voor de hierna te noemen Schengen-uitvoeringsovereenkomst.

2.6. Volgens art. 1 van het Protocol tot opneming van het Schengen-acquis in het kader van de Europese Unie, dat bij het Verdrag van Amsterdam is gehecht aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, worden dertien lidstaten van de Europese Unie, waaronder Frankrijk en Nederland, gemachtigd onderling een nauwere samenwerking aan te gaan binnen de werkingssfeer van het Schengen-acquis, zoals omschreven in de bijlage bij dit Protocol. Van het Schengen-acquis maken onder meer deel uit: het op 14 juni 1985 te Schengen ondertekende Akkoord tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, van de Bondsrepubliek Duitsland en van de Franse Republiek betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen(13) (Schengen-akkoord) en de Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord, ondertekend te Schengen op 19 juni 1990(14) (Schengen-uitvoeringsovereenkomst, ook wel afgekort tot SUO).

2.7. Volgens art. 2 lid 1 van het Protocol is vanaf de datum van inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam (1 mei 1999) het Schengen-acquis van toepassing op de in artikel 1 van het Protocol genoemde lidstaten. Overeenkomstig art. 2, lid 1, tweede alinea, tweede volzin, van het Protocol heeft de Raad op 20 mei 1999 een besluit genomen tot vaststelling van de rechtsgrondslagen van elk van de bepalingen of besluiten die het Schengen-acquis vormen(15). Blijkens art. 2 van dit besluit in verbinding met bijlage A ervan, heeft de Raad de artikelen 31 en 34 EU (behorende tot de "Bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken") aangewezen als rechtsgrondslag voor de artikelen 54 - 58 van de Schengen-uitvoeringsovereenkomst.

2.8. De artikelen 54 tot en met 58 SUO vormen samen Hoofdstuk 3, over "Toepassing van het beginsel ne bis in idem". Art. 54, dat in dit geding centraal staat, luidt als volgt:

"Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een Overeenkomstsluitende Partij is berecht kan door een andere Overeenkomstsluitende Partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende Overeenkomstsluitende Partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden".

De hoofdregel hanteert het `Erledigungsprinzip'. Art. 55 SUO opent echter de mogelijkheid voor een verdragsstaat om een verklaring af te leggen dat hij voor één of meer van de in dat artikel genoemde situaties niet door artikel 54 is gebonden. Van deze mogelijkheid is door Nederland noch door Frankrijk gebruik gemaakt. Art. 56 SUO bevat het `Anrechnungsprinzip' voor de gevallen waarin een verdragsstaat wel zo'n verklaring heeft afgelegd. Art. 57 SUO regelt het verstrekken van inlichtingen indien een verdachte in meer dan één verdragsstaat wordt vervolgd. Art. 58 SUO bepaalt ten slotte dat de bovenstaande bepalingen geen beletsel vormen voor de toepassing van verdergaande nationale bepalingen inzake de regel ne bis in idem in geval van buitenlandse rechterlijke beslissingen. Zo bevat bijvoorbeeld in Nederland art. 68, leden 2 en 3, Sr een ruimere regeling.

2.9. De aangehaalde SUO-bepalingen hebben tot enkele uitspraken van het HvJ EG geleid(16). Bij arrest van 11 februari 2003 werd samengevat beslist dat de ne bis in idem- regel van art. 54 SUO, niettegenstaande de tekst van deze bepaling, niet slechts ziet op voorafgaande rechterlijke vonnissen, maar ook op gevallen waarin het recht op strafvervolging is komen te vervallen ten gevolge van een transactie tussen de verdachte en de vervolgende autoriteit(17). Bij arrest van 10 maart 2005 is beslist dat art. 54 SUO niet van toepassing is op een geval waarin een rechterlijke autoriteit, zonder de strafzaak ten gronde te beoordelen, heeft verklaard dat de strafzaak is geëindigd nadat de vervolgende autoriteit heeft besloten de verdachte niet verder te vervolgen omdat tegen diezelfde verdachte in een andere lidstaat reeds een strafprocedure was ingeleid ter zake van diezelfde feiten(18).

2.10. De zo-even genoemde uitspraken hebben slechts betrekking op de vraag wat in art. 54 SUO moet worden begrepen onder een voorafgaande strafoplegging. Minstens zo belangrijk is de vraag, wat in art. 54 SUO moet worden verstaan onder: "ter zake van dezelfde feiten". Recent heeft de rechtbank te 's-Hertogenbosch aan het HvJ EG hierover de volgende prejudiciële vraag gesteld(19):

"1. Wat dient te worden verstaan onder dezelfde feiten in de zin van art. 54 SUO?

(Is het aanwezig hebben van ongeveer 1000 gram heroïne in Nederland in of omstreeks de periode van 27 tot en met 30 maart 1983 hetzelfde feit als het in bezit hebben van ongeveer 5 kilogram heroïne in Italië op of omstreeks 27 maart 1983, in aanmerking nemende dat de partij heroïne in Nederland onderdeel uitmaakte van de partij heroïne in Italië?

Is de export van een partij heroïne van Italië naar Nederland hetzelfde feit als de import van dezelfde partij heroïne vanuit Italië in Nederland, in aanmerking nemende ook dat de medeverdachten van [naam betrokkene] in Nederland en Italië niet geheel dezelfde zijn?

Is er ten aanzien van het geheel van handelingen bestaande in bezit in Italië, export uit Italië, import in Nederland, aanwezig hebben in Nederland van bedoelde heroïne sprake van 'dezelfde feiten'?)"(20)

2.11. Vanzelfsprekend kan nu niet worden vooruitgelopen op het antwoord dat het HvJ EG op deze prejudiciële vraag zal geven. Niettemin kan mede aan de hand van het - voor de beantwoording van deze vraag niet beslissende - nationale recht wel iets worden gezegd over punten die bij een onderwerp als dit de aandacht van de rechter vragen. Zo is voor toepassing van de ne bis in idem-regel vereist dat het bij de huidige en de voorafgaande strafvervolging om één en dezelfde verdachte gaat. Verder moet in beginsel sprake zijn van eenheid van plaats en tijd van het handelen of nalaten waarop de huidige en de voorafgaande strafvervolging betrekking hebben. Ik spreek van: in beginsel, omdat zich gevallen kunnen voordoen waar een delict zich uitstrekt over meerdere tijdstippen of over meerdere plaatsen (naar nationaal recht valt bijvoorbeeld te denken aan de voortgezette handeling). Is materieel beschouwd dan sprake van één en hetzelfde feit in de zin van de ne bis in idem-regel? Omgekeerd kan worden gedacht aan één fysieke handeling - dus: eenheid van plaats en tijd -, die vanuit verschillende delictsomschrijvingen kan worden benaderd. Het klassieke voorbeeld in Nederland van dit laatste is de Emmense bromfietser, die eerst werd vervolgd wegens openbare dronkenschap en daarna voor het verkeersmisdrijf rijden onder invloed, gepleegd op hetzelfde moment met dezelfde bromfiets(21). Een vergelijkbare casus is te vinden in de rechtspraak van het EHRM(22). De A-G Ruiz-Jarabo Colomer vatte de criteria als volgt samen: "de feiten moeten dezelfde zijn, een en dezelfde persoon moet de feiten hebben gepleegd en het moet om een en hetzelfde beschermde rechtsgoed - dezelfde waarde - gaan"(23).

2.12. Ik noem ook nog HR 13 december 1994, NJ 1995, 252, een strafzaak ter zake van de uitvoer van harddrugs op bepaalde data vanuit Nederland naar België. De verdachte deed een beroep op een eerder gewezen vonnis van de Belgische rechter, waarbij hij ter zake van de invoer van diezelfde partijen harddrugs in België was veroordeeld. De feitenrechter verwierp het verweer, daarbij overwegend dat er verschil van tijd en plaats was en niet een zodanige samenhang bestond dat de verdachte zich met vrucht op art. 68 Sr kon beroepen. De Hoge Raad vernietigde deze beslissing als onbegrijpelijk, "in aanmerking genomen dat het bij een dergelijk grensoverschrijdend transport kan gaan om handelingen die als één feitencomplex moeten worden aangemerkt"(24).

2.13. Lensing is van mening dat een combinatie van een juridisch feitsbegrip, waarbij bestanddelen van delictsomschrijvingen met elkaar worden vergeleken, en een feitelijk feitsbegrip, waarin centraal staat of het feitelijk om dezelfde gedraging gaat, het meest bevredigend is(25). Simmelink en Te Water Mulder hebben gepleit voor een interpretatie van `dezelfde feiten' in art. 54 SUO die dicht aanligt tegen de wettelijke kwalificatie(26). Naar hun opvatting is een grensoverschrijdend ne bis in idem-beginsel niet goed hanteerbaar indien, met betrekking tot het begrip `dezelfde feiten', voor het ruime materiële feitencomplex zou worden gekozen. Een administratieve boete wegens een facet van een bepaald feitencomplex in land A zou in land B al snel een vervolgingsbeletsel kunnen opleveren voor één of meer in dat complex besloten liggende strafbare feiten.

2.14. Het is waar, dat de vorm van de afdoening van een criminal charge de vraag kan oproepen of de ne bis in idem-regel toepasselijk is (bijv. een gewone strafvervolging in land B na een bestuurlijke boete in land A of omgekeerd). Ook door de wijze waarop het delict in de wet en in de telastelegging is omschreven kan deze vraag aan de orde komen. Indien een verdachte bijvoorbeeld is vervolgd ter zake van art. 140 Sr: "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", kan de vraag worden gesteld of hij nadien in een andere lidstaat kan worden vervolgd voor één van die misdrijven. Voor de onderhavige zaak belangrijker is, dat ook in feitelijk opzicht samenhang kan bestaan tussen het delict waarvoor de verdachte in het ene land is vervolgd en dat waarvoor hij in het andere land wordt vervolgd. Grensoverschrijdende drugstransporten worden in dit verband wel als voorbeeld genoemd: een invoer in het ene land is tegelijkertijd een uitvoer uit het andere land(27).

2.15. In 2003 is, op initiatief van de Griekse regering, een poging ondernomen om het onderwerp te regelen in een Kaderbesluit inzake de toepassing van het ne bis in idem-beginsel. In dit voorstel werd de volgende omschrijving gebruikt: "een tweede strafbaar feit dat louter voortkomt uit dezelfde of in wezen dezelfde feiten, ongeacht de juridische kwalificatie ervan"(28). Het voorstel is niet aanvaard. In dezelfde periode hebben wetenschappers een poging ondernomen om de toedeling van rechtsmacht en het ne bis in idem-beginsel in één regeling onder te brengen(29). Ook zij bezigden een ruime omschrijving: "A person may not be prosecuted in the European Union for an act that has already been finally disposed of in a Member State or by a European organ"; "Act is to be understood as substantially the same facts, irrespective of their legal character" (par. 6, onder 2). Blijkens de toelichting (alinea's 12 - 16), hebben zij gekozen voor een eenvoudige "fact-orientated approach in the sense of idem factum", uitgaande van een menselijke gedraging op dezelfde plaats en hetzelfde tijdstip. Judicial equivalence is volgens het voorstel niet vereist om van een bis in idem te kunnen spreken. De auteurs zetten zich uitdrukkelijk af tegen de tekst van art. II-50 Handvest Grondrechten EU (thans: art. II-110 voorgestelde Europese Grondwet); die tekst laat volgens hen teveel ruimte om één feit onder verschillende juridische kwalificaties te brengen en te vervolgen. In twijfelgevallen, "when the two charges differ slightly in respect of the presumptive place and time, it is sufficient that they refer to substantially the same facts". Hoezeer begrijpelijk, een scherp onderscheidend vermogen biedt de voorgestelde maatstaf m.i. niet.

2.16. Na deze inleiding keer ik terug naar het cassatiemiddel. In deze zaak is geen sprake van een tweede vervolging, zodat eiseres niet rechtstreeks een beroep kan doen op de ne bis in idem-regel. Eiseres beoogt in feite met haar vordering een ne bis in idem-situatie te scheppen: indien zij, overeenkomstig haar vordering, in Nederland zou worden vervolgd voor het Franse feit kan zij in Frankrijk niet opnieuw voor dit feit worden vervolgd.

2.17. Op het eerste gezicht wekt de vordering verwondering. Afgaande op de eigen verklaring van eiseres aan de politie (zie rubriek 1.1.3 hiervoor) is sprake van twéé drugstransporten, namelijk een in augustus 2004, waarbij zij vanuit Nederland de drugs zou hebben meegenomen die de Franse politie in haar woning te [woonplaats] heeft aangetroffen, en een transport in september 2004, waarvoor zij is vervolgd voor de rechtbank te Rotterdam. Het staat allerminst vast dat sprake is van`dezelfde feiten' in de zin van art. 54 SUO. Wat daarvan zij, veronderstellenderwijs aannemend dat sprake zou zijn van `dezelfde feiten' in de zin van art. 54 SUO, is er niets dat eiseres belet om, wanneer zij in Frankrijk wordt vervolgd ter zake van `het Franse feit', bij de Franse strafrechter een beroep te doen op het ne bis in idem-beginsel of op art. 54 SUO, waarna de Franse strafrechter op dat verweer een beslissing kan nemen. De Franse rechter is daartoe niet minder gekwalificeerd dan de Nederlandse rechter. Zo beschouwd, zou de vordering moeten falen bij gebrek aan belang. Het door eiseres aangegeven belang is echter: dat wanneer alle tegen haar lopende en voorgenomen vervolgingen ter zake van drugshandel in één strafprocedure worden behandeld, dit gunstiger voor haar is bij de straftoemeting omdat slechts één straf voor alle feiten wordt opgelegd en geen stapeling van straffen plaatsvindt(30).

2.18. De vordering en het cassatiemiddel berusten, blijkens de namens eiseres gegeven toelichting, op de aanname dat de beleidsvrijheid van de officier van justitie om eiseres wel of niet in Nederland te vervolgen ter zake van `het Franse feit' wordt beperkt door een "Nederlands en Europees beginsel van een goede interstatelijke strafprocesorde"(31), hetwelk zou inhouden dat een verdachte niet mag worden blootgesteld aan meerdere strafprocedures in ten minste twee landen die partij zijn bij de Schengen-uitvoeringsovereenkomst terwijl (naar de stelling van de verdachte) sprake is van "zodanig nauwe verwantschap tussen de feiten, dat afdoening van deze feiten in één procedure (ook naar internationaal geldende normen) in de rede ligt"(32).

2.19. Een dergelijke ongeschreven rechtsregel is in de rechtspraak tot dusver onbekend. Erkend is slechts een verbod van dubbele vervolging (het ne bis in idem-beginsel), niet een recht van de verdachte op concentratie van de vervolging van alle tegen hem openstaande rechtszaken, betrekking hebbend op in enigerlei opzicht samenhangende feiten, in één lidstaat. Eiseres is van mening dat het bestaan van het door haar gestelde beginsel kan worden afgeleid uit, kort samengevat, de strekking van art. 54 SUO zoals deze blijkt uit HvJ EG 11 februari 2003, NJ 2004, 194, en de conclusie van A-G Ruiz-Jarabo Colomer voor dat arrest, de opzet van het Kaderbesluit van 13 juni 2002 (Europees aanhoudingsbevel e.a.) en de - hierna te bespreken - guidelines van het Eurojust-college.

2.20. Om met het eerste te beginnen: zowel het HvJ EG als zijn A-G stonden voor het probleem dat art. 54 SUO het heeft over een voorafgaand vonnis (in de Franse versie: "jugée"). Kon die bepaling ook worden toegepast indien de voorafgaande strafprocedure niet is geëindigd met een vonnis, maar met een transactie? Om, niettegenstaande de tekst van art. 54 SUO, tot een bevestigend antwoord op die vraag te kunnen komen was het nodig te wijzen op de beginselen die aan art. 54 SUO ten grondslag liggen; dat is dan ook gebeurd. Zowel de overwegingen van het hof (het gaat in het bijzonder om de rov. 32 - 40) als de beschouwingen van de A-G Ruiz-Jarabo Colomer blijven binnen het kader van de negatieve werking van de ne bis in idem-regel: het verbod van dubbele vervolging. Noch in de overwegingen van het HvJ EG noch in die van de A-G valt een aanknopingspunt te vinden voor de stelling van eiseres dat art. 54 SUO een positieve verplichting meebrengt tot vervolging van bepaalde, al dan niet samenhangende feiten in één en dezelfde lidstaat. De omstandigheid dat het in art. 54 SUO neergelegde beginsel is aangeduid als een "fundamentele garantie voor de burgers" en dat deze bepaling mede beschouwd kan worden in het verband van het streven naar een "ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is" neemt niet weg dat aan art. 54 SUO slechts een negatieve werking (verbod van dubbele vervolging) is toegekend.

2.21. Het streven in Europees verband naar een "ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid waarin het vrije verkeer van personen gewaarborgd is" veronderstelt vertrouwen in de rechtspleging in de andere lidstaten. Meer in het algemeen is het internationale rechtshulprecht - met inbegrip van het Kaderbesluit van 13 juni 2002 - doordrenkt van de gedachte dat de rechtspleging in de andere Schengenlanden, ook voor wat betreft de straftoemeting, niet minder rechtswaarborgen biedt dan eiseres in een Nederlandse strafprocedure kan verwachten(33). Aan het streven naar één Europese rechtsruimte wordt tegemoet gekomen doordat de Franse strafrechter rekening kan houden met de ne bis in idem-regel. Voor zover eiseres bedoelt dat toepassing van Nederlands materieel strafrecht gunstiger voor haar is dan toepassing van Frans materieel strafrecht (eiseres noemt in dit verband de samenloopbepalingen in de artt. 56, 57 en 63 Sr), rechtvaardigt een eventueel(34) uiteenlopen van Nederlands en Frans materieel strafrecht niet het oordeel dat de officier van justitie verplicht is om in Nederland een strafvervolging in te stellen voor elk feit dat, bij vervolging in Nederland, onder één van de genoemde Nederlandse samenloopbepalingen kan worden gebracht. Art. 54 SUO regelt immers niet de toedeling van rechtsmacht, noch de vraag, welke lidstaat bij samenloop van rechtsmacht in verscheidene lidstaten, exclusief bevoegd is een strafvervolging in te stellen.

2.22. Er is overigens wel enig verband te leggen tussen het ne bis in idem-beginsel en het antwoord op de vraag welke lidstaat rechtsmacht uitoefent. De ne bis in idem-regel dwingt Staten immers met de uitkomst van de eerste vervolging genoegen te nemen. Gelijktijdige vervolging in meerdere lidstaten is dikwijls ongewenst. Om die reden wordt gestreefd naar coördinatie tussen de lidstaten. Daartoe is Eurojust opgericht als een orgaan van de Europese Unie(35). Eurojust heeft in het algemeen tot doel het verbeteren van de justitiële samenwerking tussen de lidstaten, met name voor wat betreft de bestrijding van ernstige vormen van criminaliteit. In gevallen waarin twee of meer lidstaten betrokken zijn bij onderzoek naar en de vervolging van de in art. 4 van het oprichtingsbesluit genoemde criminele gedragingen in verband met zware, georganiseerde criminaliteit heeft Eurojust in het bijzonder tot doel: (i) te stimuleren dat de bevoegde autoriteiten van de lidstaten hun onderzoek(en) en vervolging coördineren, (ii) de samenwerking tussen die autoriteiten te verbeteren, met name door de internationale rechtshulpverlening en de uitvoering van uitleveringsverzoeken te vergemakkelijken en (iii) de bevoegde autoriteiten van de lidstaten anderszins bij te staan om ervoor te zorgen dat onderzoek en vervolging doeltreffender worden. Het college van Eurojust kan in verband met de in art. 4 van het oprichtingsbesluit bedoelde soorten van criminaliteit, onder meer, aan de bevoegde autoriteiten van de betrokken lidstaten verzoeken om ter zake van bepaalde feiten een onderzoek of vervolging in te stellen, respectievelijk te aanvaarden dat een andere lidstaat beter in staat is ter zake van bepaalde feiten een onderzoek of een vervolging in te stellen. Eurojust houdt kantoor in Den Haag, waar rechterlijke ambtenaren en politiefunctionarissen uit alle lidstaten als contactpersonen bijeen zijn. Eurojust beschikt over de nodige bevoegdheden om justitiële gegevens en andere informatie op te vragen en door te geven(36).

2.23. In november 2003 heeft Eurojust een seminar georganiseerd, "to establish some guidance which would assist Eurojust when exercising its powers to ask one state to forgo prosecution in favour of another state which is better placed to do so". Hieruit blijkt reeds, dat de in het kader van dit seminar tot stand gekomen en op 23 maart 2005 gepubliceerde vuistregels(37) in de eerste plaats bedoeld zijn voor de beleidsvorming binnen Eurojust zelf. Wanneer een samenloop van strafvervolgingen in meerdere lidstaten dreigt te geschieden verlangen de guidelines een bijeenkomst van de vertegenwoordigers van de betrokken lidstaten, voorzien van voldoende volmacht om aan hun nationale vervolgingsautoriteiten instructies te kunnen geven. Deze vertegenwoordigers passen in hun overleg de guidelines toe. De guidelines scheppen niet een recht op vervolging in een bepaalde lidstaat, waarop de verdachte een beroep zou kunnen doen; de lidstaat zelf blijft beslissingsbevoegd. In dit geding is zelfs niet gesteld dat enig orgaan in het kader van Eurojust een beslissing heeft genomen met betrekking tot de opsporing en vervolging van de feiten waarvan eiseres in Nederland of in Frankrijk wordt verdacht(38). De guidelines zijn niet bindend voor de officier van justitie. Voor zover in het middel een beroep wordt gedaan op de passage in de guidelines: "A basic principle of international criminal law and the law of national criminal jurisdictions is that a defendant should not be prosecuted more than once for the same criminal conduct", kan het volgende worden aangetekend: deze passage bevat slechts een weergave van het ne bis in idem-beginsel. Noch uit deze passage, noch uit een ander deel van de guidelines kan een positieve verplichting worden afgeleid tot vervolging van eiseres in één bepaalde lidstaat.

2.24. Het Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten(39) regelt, als gezegd, het Europees aanhoudingsbevel, de overlevering en de gevolgen daarvan. In dit geval is noch van een zodanig aanhoudingsbevel, noch van enige overlevering sprake. Het Kaderbesluit behelst geen regeling voor de verdeling van de strafrechtsmacht tussen de lidstaten in gevallen waarin geen overlevering nodig is. De regel dat eiseres niet meer dan éénmaal vervolgd mag worden voor dezelfde feiten brengt niet een positieve verplichting van de Staat tot het doen vervolgen van eiseres mede.

2.25. De slotsom van dit alles is dat de rechtsklacht van middel II faalt. In rov. 5.3 heeft de voorzieningenrechter niet blijk gegeven van een onjuiste uitleg van het aan art. 54 SUO ten grondslag liggende beginsel. De voorzieningenrechter heeft niet miskend dat art. 54 SUO en art. 4 van het Kaderbesluit in meervoudsvorm spreken over "feiten" en niet in enkelvoudsvorm over "feit". Evenmin heeft de voorzieningenrechter miskend dat de aangehaalde verdrags- en Europeesrechtelijke regels autonoom moeten worden uitgelegd, los van de nationale connotatie van de daarin gebezigde termen.

2.26. Over de subsidiaire motiveringsklacht (op blz. 11 van de cassatiedagvaarding) kan ik kort zijn. De voorzieningenrechter is in een overweging ten overvloede ingegaan op de vraag of de beslissing van de officier van justitie om de vervolging van eiseres voor het Franse feit aan de Franse justitie over te laten in strijd is met de redelijkheid. De gegeven motivering kan het oordeel dragen dat van strijd met de redelijkheid geen sprake is.

2.27. Aan het slot van de cassatiedagvaarding en in de s.t. namens eiseres is een prejudiciële vraag aan het HvJ EG voorgesteld. Anders dan art. 234 EG, voor de hoogste nationale rechter, stelt art. 35 EU het stellen van prejudiciële vragen niet verplicht(40). Overigens gaat het in dit geval om een kort geding, waarin ook onder vigeur van art. 234 EG het stellen van prejudiciële vragen niet verplicht zou zijn geweest(41). Wel is sprake van een bevoegdheid tot het stellen van prejudiciële vragen. Zoals gezegd, is de toepassing van art. 54 SUO, het Kaderbesluit of van het ne bis in idem-beginsel in dit geding niet aan de orde. De stelling van een procespartij dat aan een bepaalde - niet toepasselijke en dus niet decisieve - regel van Europees recht een bepaald beginsel ten grondslag ligt, uit welk beginsel die procespartij het bestaan van een andere, ongeschreven, regel wil afleiden acht ik in dit geval onvoldoende reden voor het stellen van een prejudiciële vraag.

2.28. Volledigheidshalve verdient vermelding dat de Europese Commissie doende is met de voorbereiding van een Kaderbesluit "on taking account of convictions in the Member States of the European Union in the course of new criminal proceedings"(42). Het voorgestelde artikel 3 lid 1 houdt in:

"Each Member State shall, in the course of new criminal proceedings for different facts, attach to convictions handed down in the other Member States in accordance with rules determined by them legal effects that are equivalent to those they attach to national convictions".

De voorgestelde bepaling omvat meer dan alleen de in dit cassatieberoep aangesneden problematiek. Eiseres ontleent aan de voorgestelde bepaling geen recht indien zij in Frankrijk zou worden vervolgd vóór de inwerkingtreding van een Kaderbesluit met deze strekking. Niettemin geeft het aan, dat het onderwerp bij de Europese instellingen reeds de aandacht heeft.

2.29. Middel I houdt in dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat voor de verdachte een effectieve en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang behoort open te staan tegen de beslissing van de officier van justitie om hem/haar niet in Nederland te vervolgen. Volgens het middel geldt dit ook in die gevallen waarin, zoals hier, slechts sprake is van een informeel verzoek aan de officier van justitie om de vervolging van `het Franse feit' aan de Franse justitiële autoriteiten over te laten en geen sprake is van een Europees aanhoudingsbevel.

2.30. De beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 maart 2005, waarbij eiseres in haar beklag over de beslissing tot niet-vervolging niet-ontvankelijk is verklaard, staat in de onderhavige civiele procedure niet ter discussie. In de rechtspraak is meermalen beslist dat de procedure als bedoeld in art. 12 Sv met voldoende waarborgen is omkleed en daarom een gang naar de burgerlijke rechter uitsluit. Slechts onder bijzondere omstandigheden acht de rechter in kort geding voor zichzelf een taak weggelegd(43). Uitgaande van de veronderstelling dat eiseres op grond van art. 54 SUO of enige andere verdragsrechtelijke dan wel Europeesrechtelijke rechtsregel er recht op heeft dat zij in Nederland wordt vervolgd voor het `Franse feit', ben ik met de steller van het middel van mening dat het nationaalrechtelijke uitgangspunt, dat het bestaan van de rechtsgang van art. 12 Sv een vordering bij de burgerlijke rechter uitsluit, voor deze regel uit een hogere rechtsorde moet wijken: zie art. 94 Grondwet. Aangezien de vorenbedoelde veronderstelling feitelijke grondslag mist, kan ook middel I niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Vgl. rov. 2.1 - 2.6 van het bestreden vonnis.

2 Inmiddels is zij hiervoor bij vonnis van 8 juni 2005 veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden: aldus de s.t. zijdens eiseres blz. 2 en de s.t. zijdens de Staat onder 1.3.

3 Tegen die beschikking heeft klaagster inmiddels cassatie ingesteld bij de Hoge Raad (zaaknummer 01442/05 B); naar verwachting zal in februari 2006 in die zaak conclusie worden genomen. Zie over de ontvankelijkheid van een cassatieberoep tegen een beklagbeschikking: art. 445 Sv en HR 18 oktober 1994, NJ 1995, 118 m.nt. ThWvV.

4 De cassatietermijn in kort geding bedraagt op grond van art. 339 lid 2 jo. 402 lid 2 Rv acht weken. Zie over de termijn in geval van sprongcassatie: HR 20 december 2002, NJ 2003, 164.

5 Voor een introductie: J.A.W. Lensing, Ne bis in idem in strafzaken: een rechtsvergelijkende en internationaalstrafrechtelijke oriëntatie, preadvies Ned. Ver. voor Rechtsvergelijking 2000. Zie over art. 68 Sr: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht (2005), blz. 197 - 205; J. de Hullu, Materieel strafrecht (2003), blz. 529 - 545; B.F. Keulen, Ne bis in de revisie?, in: M.S. Groenhuijsen en J.B.H.M. Simmelink, Glijdende schalen (De Hullu-bundel), 2003, blz. 267 - 290.

6 A-G Ruiz-Jarabo Colomer, conclusie voor HvJ EG 11 februari 2003, C-187/01 en C-385/01, NJ 2004, 194 m.nt. JR, alinea's 49-50, onderscheidt twee pijlers: de rechtszekerheid en de billijkheid.

7 Nederland heeft bij deze bepaling het voorbehoud gemaakt dat de bepaling slechts wordt aanvaard voor zover hieruit geen verdere verplichtingen voortvloeien dan die, welke zijn opgenomen in art. 68 Sr (resp. de Nederlands-Antilliaanse tegenhanger hiervan).

8 Nederland heeft het Zevende Protocol niet geratificeerd.

9 Verdrag van 29 oktober 2004, Trb. 2004, 275; groene Kluwer wetgevingseditie XIII.6B. Zie ook de algemene artikelen II-111 - II.113.

10 Verdrag van 13 december 1957, Trb. 1965, 9; zie ook art. 2 van het Aanvullend protocol van 15 oktober 1975, Trb. 1979, 119, waarbij art. 9 van het verdrag is gewijzigd; groene Kluwer wetgevingseditie XII.4 en 4.a.

11 Verdrag van 15 mei 1972, Trb. 1973, 84, tot stand gekomen in het kader van de Raad van Europa; groene Kluwer wetgevingseditie XII.7.

12 T&C intern. strafrecht, blz. 829 nr. 23. Zie voor Nederland ook: art. 9 Overleveringswet (groene Kluwer wetgevingseditie XII.14).

13 Trb. 1985, 102; Pb EG 2000, L 239, blz. 13.

14 Trb. 1990, 145; Pb EG 2000, L 239, blz. 19; groene Kluwer wetgevingseditie XII.28.

15 Besluit 1999/436/EG, Pb L 176, blz. 17.

16 De rechtsmacht van het HvJ EG te dezen berust op art. 35 EU. Het ne bis in idem-beginsel als zodanig werd al langer erkend in de rechtspraak van het HvJ EG; zie voor de vindplaatsen: de meergenoemde conclusie van A-G Ruiz-Jarabo Colomer, alinea 51.

17 HvJ EG 11 februari 2003, NJ 2004, 194 m.nt. JR, in de gevoegde zaken Gözütok, C-187/01, en Brügge, C-385/01. Het arrest is ook besproken door: J.A.W. Lensing in NJCM-bulletin 2003, blz. 798-812; M.I. Veldt-Foglia in NTER 2003, blz. 127-133; J.B.H.M. Simmelink en F.A. te Water Mulder, VR 2004, blz. 329-335.

18 HvJ EG 10 maart 2005, C-469/03 (Miraglia).

19 Rb. 's-Hertogenbosch 16 juli 2004 en 23 maart 2005, LJN-nrs. AR7219 en AT3307, betreffende het verzoek van een verdachte, die eerder in Nederland was vervolgd, tot verwijdering van zijn persoonsgegevens uit het opsporingsregister nadat hij op verzoek van de Italiaanse justitie daarin was opgenomen ter zake van een veroordeling bij verstek door een rechtbank in Milaan (zaak C-150/05). Nadien heeft het Bundesgerichtshof op 30 juni 2005 een vergelijkbare vraag over art. 54 SUO gesteld (zaak C-288/05, vraag 1).

20 Volledigheidshalve vermeld ik ook de tweede vraag van de rechtbank: "Is er sprake van berechting van een persoon als bedoeld in artikel 54 van de SUO indien het aan die persoon ten laste gelegde niet wettig en overtuigend bewezen is verklaard en die persoon daarvan bij vonnis is vrijgesproken?"

21 HR 21 november 1961, NJ 1962, 89 m.nt. BVAR. In de rechtspraak nadien is de nadruk komen te liggen op de gelijksoortigheid van de strekking van de overtreden bepalingen en van de gemaakte verwijten. Dit laatste leidt ertoe dat, zelfs als er verschil van plaats en tijd is, onder omstandigheden tóch sprake kan zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr. Zie over art. 68 Sr: Handboek strafzaken, aant. 31.5 (G.J.M. Corstens); losbl. Wetboek van Strafrecht, aant. 1 en 3 op art. 68 (A.J. van Dorst).

22 EHRM 23 oktober 1995 (Gradinger/Oostenrijk), A 328-C; EHRM 30 juli 1998 (Oliveira/Zwitserland), R 98-1990, NJCM-bull. 1999 blz. 233. Zie over deze uitspraken ook: J.A.W. Lensing, preadvies 2000, reeds aangehaald, blz. 116-118; H.G.M. Krabbe en W.F. van Hattum, De ne bis in idem-regel in de rechtspraak van het EHRM, DD 2000, blz. 6-20; A.E. Harteveld e.a. (red.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht (2004), blz. 199-208.

23 Conclusie voor HvJ EG 11 februari 2003, NJ 2004, 194, reeds aangehaald, alinea 56.

24 Het arrest is besproken door G.J.M. Corstens in AA 1995, blz. 720-726.

25 Noot onder HvJ EG 11 februari 2003, NJCM-bull. 2003, blz. 809.

26 VR 2004, blz. 334.

27 W. van Hattum, Gecontroleerde doorvoer en ongecontroleerde berechting, NJB 2001, blz. 347-349.

28 Pb EG 2003, C 100, blz. 24. S.t. namens de Staat onder 2.22.

29 A. Biehler e.a. (red.), Freiburg Proposal on Concurrent Jurisdictions and the Prohibition of Multiple Prosecutions in the European Union, uitg. Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, Freiburg i.Br., 2003.

30 Inleidende dagvaarding onder 6.

31 Cassatiedagvaarding blz. 9.

32 Cassatiedagvaarding blz. 4.

33 Het in de inleidende dagvaarding onder 7 genoemde, maar in cassatie niet herhaalde, argument dat de straftoemeting voor drugsmisdrijven in Nederland milder zou zijn dan die in Frankrijk treft daarom geen doel, nog daargelaten of het feitelijk juist is.

34 Zie art. 132 Code pénal.

35 Besluit van de Raad van de EU van 28 februari 2002 nr. 2002/187/JBZ, Pb EG 6 maart 2002, L 63/1.

36 J.M. Sjöcrona en A.M.M. Orie, Internationaal strafrecht (2002), blz. 352-355; www.eurojust.eu.int.

37 Guidelines for deciding which jurisdiction should prosecute, te raadplegen via www.ejn-crimjust.eu.int.

38 Zie de cassatierepliek onder 11.

39 Nr. 2002/584/JBZ.

40 Dit houdt verband met de omstandigheid dat de onderhavige materie behoort tot de zgn. Derde Pijler. Zie voor een algemeen overzicht van de ontwikkeling van communautaire regels op strafrechtelijk terrein: G.J.M. Corstens en M.I. Veldt-Foglia, Communautarisering van het straf- en strafprocesrecht, Preadvies Ver. vergelijkende studie van het recht van België en Nederland 2002, DD 2003, blz. 103-177.

41 HvJ EG 27 oktober 1982, nrs. 35/82 en 36/82, Jur. 1982, blz. 3723.

42 Commissievoorstel d.d. 17 maart 2005 COM (2005)91 final, 2005/0018 (CNS).

43 Pres. Rb. 's-Gravenhage, 17 april 1984, KG 1984, 133; Pres. Rb Haarlem, 24 juli 1987, KG 1987, 376; Pres. Rb. Amsterdam, 28 november 1991, KG 1992, 5; HR 10 oktober 1997, NJ 1998, 65.