HR, 11-10-2005, nr. 02037/04

Griffienr. 02037/04

Mr. Wortel

Zitting:19 april 2005

Conclusie inzake:

[verzoekster=verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoekster wegens (1) "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder B van de Opiumwet gegeven verbod" en (2) "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de tijd van drie maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de tijd van 120 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 dagen hechtenis.

2. Deze zaak hangt samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder de griffienummers 01535/04, 02038/04 en 02039/04, in welke zaken ik heden eveneens concludeer.

3. Namens verzoekster heeft mr. S. Schuurman, advocaat te Breukelen, cassatiemiddelen voorgesteld.

4. In al deze zaken is een cassatiemiddel opgeworpen dat - met enkele onderlinge verschillen - betrekking heeft op het volgende.

Geruime tijd heeft een groepering rond de vier verzoekers in deze cassatieberoepen zich beziggehouden met de hennepteelt. Daarbij zijn diverse locaties in het Gooi gebruikt. Kennelijk heeft de politie tijd genomen om informatie te vergaren: in de zogenaamde 'startnota' waarnaar het Hof in zijn hieronder weergegeven overwegingen verwijst, zijn gegevens genoemd die ten dele betrekking hebben op voorgaande perioden. Naar aanleiding van die 'startnota' heeft de rechter-commissaris machtiging gegeven tot het afluisteren van telefoonaansluitingen die in gebruik waren bij de twee hoofdverdachten.

5. De verdachten ontkennen hun betrokkenheid bij de hennepteelt niet. De verdediging heeft zich geconcentreerd op de stelling dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen omdat aan de wettelijke voorwaarden voor het afluisteren van telefoons niet was voldaan. De verdediging wees er op dat de herziening van opsporingsbevoegdheden (de begin 2000 in werking getreden "Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden") tot gevolg heeft gehad dat voor de bevoegdheden die de grootste inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengen, waaronder de telefoontap, een aangescherpt verdenkingscriterium is gaan gelden: zulke bevoegdheden mogen alleen worden aangewend indien er voldoende aanwijzingen zijn omtrent een misdrijf dat a) is genoemd in het eerste lid van art. 67 Sv, en b) "gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert".

6. De verdediging betoogde voorts dat het kweken van hennep, gelet op het daarbij behorende wettelijk strafmaximum alsmede de straffen die in de praktijk worden opgelegd, en ook op de in de samenleving heersende opvattingen, in redelijkheid niet is aan te merken als een misdrijf dat door zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde vormt, terwijl er geen aanwijzingen waren dat de bemoeienis bij de hennepkwekerijen samenhing met andere, door de verdachte begane, feiten.

7. De Rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd. Zij stelde vast dat de officier van justitie in diens krachtens art. 126m Sv gedane vordering alleen de verdenking van (medeplegen van) handelen in strijd met het in art. 3, eerste lid onder C, Ow gestelde verbod heeft genoemd. Verwijzend naar de parlementaire geschiedenis oordeelde de Rechtbank dat het bezit van (kort gezegd) 'lijst II-middelen" niet is aan te merken als het door de wetgever bedoelde misdrijf "dat door zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert". Een andere waardering kan, aldus de Rechtbank, aangewezen zijn indien aannemelijk dat dit feit in georganiseerd verband en op grootschalige wijze is begaan. Daarvoor achtte de Rechtbank evenwel ten tijde van het vorderen en verlenen van de machtiging tot afluisteren van telefoons onvoldoende (bruikbare) aanwijzingen voorhanden. Informatie in de door de politie opgestelde 'startnota' die wees in de richting van een criminele organisatie was op dat moment twee jaar oud en kon daarom naar het oordeel van de Rechtbank niet meer bijdragen aan de verdenking dat zo'n organisatie bestond. De verdere inhoud van de "startnota" heeft de officier van justitie geen aanleiding gegeven art. 140 Sr in zijn vordering te noemen: hij heeft de verdenking in zijn vordering beperkt (door aanhaling van de wettelijke bepalingen) tot medeplegen van opzettelijk voorhanden hebben van soft drugs. Voor samenhang met andere, door de verdachten begane delicten, waren ten tijde van het vorderen en verlenen van bedoelde machtiging volgens de Rechtbank ook overigens geen aanwijzingen, en daarom achtte zij het afluisteren van telefoongesprekken onrechtmatig. In de zaken tegen andere verdachten dan de tenaamgestelden van de desbetreffende telefoonaansluitingen voegde de Rechtbank hier aan toe dat de wetgever zich, getuige het aanscherpen van de verdenkingseis, kennelijk rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat het afluisteren van telefoons ook inbreuk kan maken op de rechten van derden, zodat uit art. 8 EVRM voortvloeit dat afluisteren van telecommunicatie zonder dat aan de in art. 126m Sv gestelde eis is voldaan ook jegens anderen dan de tenaamgestelden onrechtmatig is.

Nu er ook overigens geen bewijs voorhanden was sprak de Rechtbank de verdachten vrij.

8. Daartegen is het Openbaar Ministerie in hoger beroep gekomen. Naar aanleiding van het ook in hoger beroep gevoerde verweer oordeelde het Hof:

"Door de verdediging is de rechtmatigheid van de op de voet van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering opgenomen telecommunicatie betwist en geconcludeerd tot uitsluiting van de bewijslevering van al hetgeen door en naar aanleiding van de onrechtmatige hantering van evenbedoelde bijzondere opsporingsbevoegdheid is verkregen. Daartoe is gesteld dat de vordering en verleende machtiging tot opnemen van telecommunicatie is gebaseerd op art. 3 lid 1 sub c van de Opiumwet, hetgeen weliswaar een in art. 67 lid 1 Wetboek van Strafvordering genoemd misdrijf is, maar niet kan worden gezegd dat dit misdrijf, gezien zijn aard en/of samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.

Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende.

Op bevel van de officier van justitie is met een technisch hulpmiddel telecommunicatie opgenomen. Aan dit bevel is op vordering van de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris vooraf gegaan.

De juridische kwalificatie van de verdenking van het misdrijf luidt blijkens de omschrijving in het bevel, in de vordering tot verkrijging van de machtiging van de rechter-commissaris, en in de machtiging van de rechter-commissaris: "artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet in verband met artikel 47 van het wetboek van Strafrecht".

De feitelijke grondslag voor die kwalificatie wordt gevormd door het met het oog op dat bevel door S.R. Vos, hoofdagent van regiopolitie Gooi en Vechtstreek opgemaakte proces-verbaal van 15 augustus 2001.

Het hof stelt in dat verband vast dat aan de vordering en het bevel tot het opnemen van telecommunicatie twee processen-verbaal zijn gehecht, beide opgemaakt op 15 augustus 2001 door voornoemde S.R. Vos. Inhoudelijk zijn deze processen-verbaal aan elkaar gelijk, behoudens ten aanzien van het gerelateerde onder "het belang van het onderzoek". De processen-verbaal spreken elkaar weliswaar niet tegen, maar in het ene proces-verbaal wordt "het belang van het onderzoek" nader gespecificeerd. Het hof zal zich met betrekking tot de beoordeling van het gevoerde verweer op dit laatstbedoelde proces-verbaal baseren - hierna ook te noemen "de startnota" - omdat er van moet worden uitgegaan, gezien de bedoelde nadere specificatie, dat dit exemplaar als grondslag heeft gediend voor de beslissing van de rechter-commissaris en het bevel van de officier van justitie.

De startnota bevat informatie ten name van zeker [betrokkene 1] en [betrokkene 2], samengevat en zakelijk weergegeven inhoudend, dat zij betrokken zouden zijn bij de lucratieve meerjarige exploitatie van grootschalige hennepkweek in het Gooi en omgeving. Het zou in dat verband gaan om tientallen kwekerijen en de opbrengst daarvan zou door hen worden aangewend onder meer om de aankoop van onroerend goed in het buitenland te financieren.

Op deze informatie is door de verbalisanten het vermoeden gegrond dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de misdrijven van artikel 3 jo. artikel 11 van de Opiumwet en wordt door hen gesteld dat die misdrijven gezien hun aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Als belang wordt de bewijsgaring vermeld, welke bewijsgaring gericht dient te zijn op het aantonen van de betrokkenheid van de verdachte bij de productie van, handel in en distributie van verdovende middelen vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet.

Naar het oordeel van het hof is de kwalificatie van de aan de startnota te ontlenen verdenking in de vordering van de officier van justitie en de daarop door de rechter-commissaris verleende schriftelijke machtiging (het misdrijf van artikel 3, eerste lid, onder C, van de Opiumwet in verband met artikel 47 van het wetboek van Strafrecht) bescheiden doch toereikend om te kunnen dienen als voldoende grondslag van de uiteindelijk door de rechter-commissaris gegeven machtiging.

Bescheiden, omdat al hetgeen in de startnota is verwoord evenzeer het aannemen van de verdenking van het misdrijf van artikel 3, eerste lid, onder B, jo. artikel 11 van de Opiumwet en/of het misdrijf van artikel 140 Wetboek van Strafrecht kan rechtvaardigen.

Toereikend, omdat het in de (vordering tot) machtiging vermelde misdrijf, bezien in het licht van hetgeen daaromtrent in de onderliggende startnota ten aanzien van de hennepkweek is gerelateerd - concrete feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de duur, omvang, wijze van uitvoering van de hennepkweek en de daaraan te relateren financiële belangen - een ernstige inbreuk op de samenleving oplevert.

Voorts heeft de raadsman betoogd dat niet is voldaan aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste, welke eisen besloten liggen in de woorden "dringend vordert" van art. 126m Wetboek van Strafvordering, zodat ook om die reden het verrichte onderzoek van telecommunicatie onrechtmatig zou zijn verkregen [geweest? JW].

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Gegeven de inhoud van de evenvermelde startnota en de daaraan ontleende verdenkingen valt niet in te zien dat de waarheid op een andere, minder ingrijpende wijze kon worden gevonden. Voorts neemt het hof hierbij in aanmerking dat het ging om de telefoonaansluiting van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die gezien de startnota in deze zaak als verdachten konden worden aangemerkt en dat niet de telefoon-aansluitingen van derden zijn afgetapt.

Het voorgaande voert, nu ook overigens is voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering, tot de slotsom dat alle verweren worden verworpen."

9. Tegen deze overwegingen zijn in alle bovengenoemde cassatieberoepen middelen voorgesteld die slechts op onderdelen van elkaar verschillen.

Dat is in deze zaak het eerste middel.

Er wordt (voorspelbaar) betoogd dat 's Hofs overwegingen, mede in het licht van de beslissing van de Rechtbank en het in hoger beroep herhaalde verweer, van onjuiste rechtsopvattingen getuigen dan wel onbegrijpelijk zijn.

Gelet op de grote mate van overeenstemming die deze klachten vertonen meen ik bij de bespreking daarvan geen onderscheid te hoeven maken.

10. Credo quia absurdum. Lang heb ik het, zoals een braaf rechterlijk ambtenaar betaamd, voor me gehouden, maar nu geef ik toe aan de verleiding op te schrijven dat dit gezegde mij in de gedachten komt, telkens als ik het mijne moet doen in een strafzaak betreffende hashish of weed. Ik ben ervan overtuigd dat de toekomstige historicus die ons tijdperk gaat beschrijven zich, wat onze moeizame relatie met cannabis sativa L betreft, zal verbazen over de geldverslindende koppigheid waarmee wij, organen van justitie, met een onuitvoerbare opdracht blijven rondtobben.

11. De naam van de Opiumwet herinnert aan een tijd waarin overheden handelden onder indruk van het toen spraakmakende fenomeen van de opiumschuivers, de skeletachtige wezens die aan papaverhars ten gronde gingen. Destijds kende men drie roesmiddelen van plantaardige oorsprong; opium, cocaïne en hennep, en nam zonder meer aan dat alle drie even schadelijk waren. Steeds mondiger en steeds beter geïnformeerde generaties zijn die veronderstelling steeds verder in twijfel gaan trekken. Wetgevers zijn nog wel bereid geweest om (anders dan bijvoorbeeld in de Nederlandse Opiumwet van 1928) een onderscheid te maken tussen middelen die de gezondheid ernstig bedreigen en middelen die een minder groot risico meebrengen, maar verder gaan zij niet. Deze versoepeling gaat de burger niet ver genoeg. Die meent (voor zover hij niet klakkeloos groepsgenoten na-aapt) te weten dat middelen zoals hennep en quat al eeuwenlang de gemoederen tot rust en in een plezierige stemming brengen, en ziet bovendien (voor zover hij er al bij nadenkt) een merkwaardig verschil in overheidsoptreden: nicotinebehoefte blijft, ondanks de gebleken schadelijkheid, door accijnsheffing een gewaardeerde bron van overheidsinkomen, terwijl cannabisproducten verboden blijven.

12. Goed beschouwd is het verbazingwekkend hoe weinig er in het werk is gesteld om wetenschappelijk te laten vaststellen - en vervolgens aan het publiek duidelijk te maken - of en hoe de diverse roesmiddelen een nadelige invloed op lichaam of geest hebben. Er is slechts een enkel rapport over cannabisgebruik en verkeersveiligheid, en zelfs op dat punt loopt de overheid niet hard. Bij mijn weten is er nog altijd geen referentiemateriaal voorhanden aan de hand waarvan bepaald zou kunnen worden welk gebruik van soft drugs de rijvaardigheid zeker aantast.

Overigens heb ik de indruk dat bij onze wetgever de interesse voor de daadwerkelijke schadelijkheid van 'lijst II-middelen' sterk is afgenomen door het internationale aspect. Politici plegen naar het buitenland te wijzen, en te betogen dat Nederland slechts kan hopen de internationale druk tot aanscherping van het handhavingsbeleid te weerstaan, terwijl ook de gehoudenheid aan rechtshulpverdragen aan decriminalisering in de weg staat.

13. De burger moet zonder verdere uitleg of voorlichting aannemen dat het beter is van het spul af te blijven, en dat de overheid nuttig werk doet door de verspreiding tegen te gaan. Daartoe zal die burger uiteraard niet zo snel bereid zijn. De "drooglegging" in de Verenigde Staten heeft al geïllustreerd dat de consument van genotmiddelen zich niet gaarne tegen zichzelf in bescherming laat nemen.

Wat hennep- en vergelijkbare producten betreft worden rechtshandhavers derhalve gedwongen zich bezig te houden met een samenstel van verbodsnormen die onvoldoende aansluiten bij een maatschappelijk besef van goed en kwaad. Al was het maar de notie dat men zich heeft te voegen naar regels die een verstandige wetgever als werkelijk noodzakelijke bescherming kan zien. Het is de omgekeerde wereld. Overheden zouden eerst hun gezag moeten aanwenden om het publiek te laten zien dat het gebruik van weed, hashish et cetera een (te) grote kans op hersenbeschadiging, verwoeste organen of ander afgrijselijk malheur meebrengt. Als dat lukt kan van de burger worden verwacht dat hij de verbodsnormen, in het belang van hemzelf en anderen, respecteert.

14. Handhaving van de huidige verbodsnormen zonder dat aannemelijk is gemaakt dat het gebruik van middelen zoals cannabis een zó tastbaar gevaar of directe bedreiging inhoudt dat de gebruiker desnoods tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen blijft uitermate ondankbaar werk. Het resultaat van dit uitsluitend repressief optreden tegen verspreiding van soft drugs kan slechts contraproductief zijn. Het draagt immers onvermijdelijk bij aan een kunstmatige schaarste, dús een hoge prijs, dús een grote winstmarge, en dús een flinke prikkel om die handel voort te zetten. Zoals (in een heel andere context) de adviseur van een Amerikaanse president ooit een tegenstander zou hebben voorgehouden: "it's the economy, stupid".

15. Bovendien moet de samenleving opdraaien voor de schade van een in het geniep bedreven negotie, zoals gestolen elektriciteit, het corrumperend effect van onzichtbare geldstromen, mogelijk zelfs agressie en angst. Het fenomeen en de bestrijding ervan zijn naar mijn overtuiging tot een vicieuze cirkel geworden, maar zolang die niet wordt doorbroken gaat het, uiteraard, om crimineel gedrag. Bovendien om een vorm van criminaliteit die zeer lucratief kan zijn, zodat rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid van bedreiging en gewelddadigheid. Met dat risico wordt de samenleving geconfronteerd. Dit lijkt mij een zó kenbare omstandigheid te zijn dat de rechter er ambtshalve rekening mee mag houden, ook als men ervan uitgaat, zoals ik doe, dat een ineffectieve vorm van rechtshandhaving juist het voortbestaan van deze specifieke vorm van criminaliteit in de hand werkt.

16. De nu voorliggende kwestie waardeer ik, in ieder geval ten dele, op dezelfde wijze als de Rechtbank, dat zal duidelijk zijn. Het Nederlandse 'gedoogbeleid' impliceert dat verstrekken van hennep in kleine hoeveelheden niet onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is. Het valt moeilijk in te zien dat faciliterende gedragingen (de teelt en bewerking van hennep), op zichzelf beschouwd, dezelfde maatschappelijke verontwaardiging kunnen opleveren als bruut geweld of grootschalig bedrog. Dit voert mij evenwel niet vanzelfsprekend tot het oordeel dat het Hof zich door onjuiste rechtsopvattingen heeft laten leiden of een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

17. Allereerst zal bepaald moeten worden hoe diepgaand het Hof de beslissing van de rechter-commissaris behoorde te onderzoeken.

In de onderhavige zaken heeft de Rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat tegen het verlenen van de in art. 126m Sv bedoelde machtiging geen rechtsmiddel is opengesteld en het gesloten stelsel van rechtsmiddelen voor de zittingsrechter geen verhindering mogen zijn volledig te toetsen of de rechter-commissaris de machtiging terecht heeft afgegeven. De Rechtbank nam hierbij in aanmerking dat de aard van de machtiging meebrengt dat de verdediging haar eventuele bezwaren tegen het verlenen van de machtiging niet eerder dan tijdens het onderzoek ter terechtzitting naar voren kan brengen.

18. Dit door de Rechtbank gehanteerde uitgangspunt - het Hof heeft zich daaromtrent niet met zoveel woorden uitgelaten - lijkt mij juist, ofschoon in HR 12 februari 2002, LJN AD9222 is overwogen dat het in eerste instantie ter beoordeling van de rechter-commissaris staat of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt afgetapt of opgenomen, en hoe lang dit dient te duren, terwijl de zittingsrechter slechts heeft te beoordelen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen.

19. Ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit van het afluisteren van telecommunicatie mag de zittingsrechter het oordeel van de rechter-commissaris derhalve slechts marginaal toetsen. Niettemin moet de verdediging een uitspraak kunnen krijgen op de stelling dat de rechter-commissaris de aan hem voorgelegde verdenking niet had mogen brengen onder het wettelijk begrip "misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, [Sv] dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert". De beslissing op die stelling vergt mede wetsuitleg. Het komt mij voor dat de zittingsrechter in dit opzicht, mede met het oog op art. 359a Sv, een eigen oordeel moet kunnen geven.

20. Daarbij moet tegelijk bedacht worden dat de vraag of aan dit wettelijk vereiste van een gekwalificeerde verdenking is voldaan, voor een deel ook feitelijk van aard is. De meest precieze omschrijving in de parlementaire geschiedenis heeft de Rechtbank grotendeels aangehaald:

"Het vereiste dat misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, is ook onderdeel van de voorwaarden voor de infiltratie, de telefoontap en het opnemen van communicatie, in het kader van de traditionele opsporing, geregeld in titel IVa. De woorden <<aard van het misdrijf>> duiden niet slechts op de delictsomschrijving in de wet, maar tevens op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of wordt beraamd. De concrete feiten en omstandigheden dienen meegewogen te worden bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het kan gaan om misdrijven als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een BTW-carrousel. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd, bijvoorbeeld valsheid in geschrifte in combinatie met omkoping van ambtenaren met het oog op verkrijging van vergunningen voor bedrijven, of kleine fraudes waarvan, gelet op de aard, kan worden vermoed dat deze deel uitmaken van een omvangrijke en ernstige vorm van fraude. Het dient te gaan om samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven (vergelijk bijvoorbeeld artikel 126g, tweede lid) dan wel om samenhang met andere misdrijven die in het georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd (vergelijk artikel 126o, eerste lid)."

(Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 24-25)

21. Aan de hand van deze door de minister van Justitie gegeven voorbeelden zal bepaald moeten worden of de rechtsorde (ten gevolge van een in art. 67, eerste lid, Sv genoemd misdrijf) zó ernstig is geschonden dat telefoons mogen worden afgeluisterd. Dit valt niet los te zien van de gehele feitelijke context die als verdenking aan de rechter-commissaris wordt gepresenteerd. Daarom lijkt mij dat de zittingsrechter, al wordt van hem een rechtmatigheidsoordeel gevraagd waarbij hij, ook in verband met art. 359a Sv, eigen afwegingen moet maken, zich ook moet laten leiden door de gedachte dat ingrijpen alleen gepast is indien de beslissing van de rechter-commissaris werkelijk niet goed verdedigbaar is.

22. In dit verband meen ik dat het Hof in tenminste één opzicht beter heeft aangesloten bij de waardering die in de zo-even aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting is geschetst. De minister van Justitie heeft daarin nadrukkelijk vermeld dat de concrete feiten en omstandigheden mede bepalend moeten zijn voor de mate waarin de rechtsorde is geschonden. Hiermee valt niet goed te rijmen dat de ernst van het feit uitsluitend wordt bemeten, zoals de Rechtbank heeft gedaan, aan de hand van de aanduiding of wettelijke kwalificatie in de vordering dat machtiging tot het afluisteren van telecommunicatie zal worden verleend.

23. Zo de rechter-commissaris (of, diens oordeel toetsend, de zittingsrechter) bij het verlenen of beoordelen van de in art. 126m Sv bedoelde machtiging al gebonden zou zijn aan de door de officier van justitie gehanteerde kwalificatie, zal de ernst van het feit beoordeeld moeten worden aan de hand van alle beschikbare feiten die licht kunnen werpen op de aard, omvang en gevolgen daarvan.

Het enkele bezit van hennep zal doorgaans geen feit zijn waardoor de rechtsorde ernstig wordt geschokt, hoewel men daarover wellicht anders zou kunnen denken indien het gaat om tientallen kilo's (aan plantedelen die werkzame stof bevatten) of nog grotere hoeveelheden.

De door het Hof samengevatte inhoud van de "startnota" behelsde echter ook dat het vermoedelijk ging om een meerjarige, grootschalige en lucratieve exploitatie van tientallen hennepkwekerijen. Daarin ligt onvermijdelijk besloten dat er is verhandeld en afgeleverd, en wel op niet geringe schaal.

24. Met het oog daarop, en gelet op de hierboven aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting, behoefden rechter-commissaris en zittingsrechter zich naar mijn inzicht niet gebonden te achten aan de omschrijving van het feit door de officier van justitie als (medeplegen van) opzettelijk handelen in strijd met art. 3, eerste lid, onder C (oud) Ow, maar mochten zij er rekening mee houden dat het aldus aangeduide feit werd begaan onder zodanige omstandigheden dat het, indien de verdenking gegrond zou blijken te zijn, tevens ging om opzettelijk handelen in strijd met art. 3, eerste lid, onder B (oud) Ow.

25. Het Hof heeft niet met zoveel woorden vastgesteld of het in de "startnota" omschreven feit vanwege zijn aard, dan wel door de samenhang met andere, door de verdachte begane, feiten kon worden aangemerkt als een ernstige inbreuk op de rechtsorde.

Ik maak uit het geheel van zijn overwegingen op dat het Hof er vanuit is gegaan dat de in de "startnota" beschreven feiten hun ernst ontleenden aan de samenhang van met elkaar verweven feiten, begaan door de als verdachten aangemerkte personen.

Zo verstaan acht ik deze overwegingen niet onbegrijpelijk. De (min of meer) professionele, althans grootschalige en langdurige, hennepteelt kenmerkt zich immers per definitie door een opeenvolging van strafbare gedragingen: (opzettelijk) telen wordt gevolgd door be- of verwerken, waarna dan weer het verkopen en/of afleveren volgt. Verder mag worden aangenomen dat de verdachte die op elkaar aansluitende, telkens strafbare, handelingen beoogt te herhalen, zo vaak als hij maar kan oogsten.

26. Ook voor zover er over wordt geklaagd dat 's Hofs overwegingen onjuist of onbegrijpelijk zijn omdat het Hof zich heeft bediend van de woorden "ernstige inbreuk op de samenleving", in plaats van de in art. 126m Sv genoemde "ernstige inbreuk op de rechtsorde", kan het mijns inziens geen doel treffen.

Het begrip "rechtsorde" wordt door de wetgever (bij de normering van bijzondere opsporingsbevoegdheden) maar ook door de rechter (bij de straftoemeting) gebruikt als aanduiding van iets dat door strafbaar gedrag wordt aangetast. Daarbij kan slechts gedoeld zijn op de belangen - leven en goed, persoonlijke vrijheid, veiligheid en volksgezondheid, de onkreukbaarheid en effectiviteit van maatschappelijk relevante instellingen - die wettelijke bescherming krijgen omdat het voortbestaan van de Nederlandse samenleving, zoals wij die kennen, ermee gemoeid is. De rechtsorde dient de samenleving, maar is daar ook zo volledig mee vervlochten dat het één met het ander kan worden vereenzelvigd. Ten opzichte van de samenleving is de rechtsorde in dit verband een pars pro toto. Met "een ernstige inbreuk op de samenleving" kan het Hof dus slechts het oog hebben gehad op de in art. 126m Sv genoemde inbreuk op de rechtsorde.

27. In een aantal van de middelen wordt de juistheid en begrijpelijkheid van 's Hofs overwegingen voorts in verband gebracht met het wettelijk strafmaximum. Er wordt op gewezen dat het wettelijk strafmaximum ter zake van opzettelijk handelen in strijd met (thans) art. 3, aanhef en onder B of C Ow (voorheen art. 3, eerste lid, aanhef en onder B of C OW) een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaar is. Dit (in verhouding tot andere, veel gepleegde, misdrijven) betrekkelijk lage strafmaximum zou meebrengen dat de feiten nimmer als een ernstige inbreuk op de rechtsorde zijn te beschouwen.

28. Ik meen dat ook dit betoog zijn doel mist. Ten eerste omdat het strafmaximum vier jaar wordt indien de opzettelijke overtreding van het in art. 3, aanhef en onder B, Ow gestelde verbod in de uitoefening van beroep of bedrijf is begaan. Als gezegd meen ik dat het de rechter-commissaris en de zittingsrechter vrijstond om op grond van de "startnota" aan te nemen dat het vermoedelijk begane feit, ofschoon door de officier van justitie omschreven als overtreding van art. 3, eerste lid, aanhef en onder C (oud) Ow, door de omstandigheden waaronder het zou zijn begaan ook overtreding van art. 3, eerste lid, aanhef en onder B (oud) Ow opleverde, en de informatie in de "startnota" was tevens toereikend om er rekening mee te houden dat dit feit bedrijfsmatig werd begaan.

29. Ten tweede verhindert een wettelijk maximum van twee jaar gevangenisstraf naar mijn inzicht niet onder alle omstandigheden dat een misdrijf kan worden aangemerkt als een ernstige inbreuk op de rechtsorde in verband met de samenhang met andere misdrijven waarbij de verdachte (vermoedelijk) betrokken is. Art. 11 Ow is in art. 67, eerste lid, onder c, Sv genoemde teneinde de toepassing van dwangmiddelen niet te laten afstuiten op het beperkte strafmaximum. Kennelijk meent de wetgever dat de in art. 11 Ow strafbaar gestelde gedragingen, het beperkte strafmaximum niettegenstaande, zó schadelijk kunnen zijn dat de toepassing van dwangmiddelen, en de daarmee gepaard gaande inbreuk op fundamentele rechten, gerechtvaardigd kan zijn.

Voorts heeft de wetgever er bij het redigeren van de in aanvang 2000 in werking getreden regeling van bijzondere opsporingsbevoegdheden, waaronder art. 126m Sv, voor gekozen om te verwijzen naar het eerste lid van art. 67 Sv, zonder beperking tot hetgeen aldaar onder a) is genoemd. Daaruit valt af te leiden dat ook een in art. 67, eerste lid, onder b) of c), Sv genoemd misdrijf, ondanks de lagere strafbedreiging, in de visie van de wetgever kan 'uitgroeien' tot een ernstige inbreuk op de rechtsorde in de zin van bepalingen zoals art. 126m Sv. Het is aannemelijk dat de wetgever die mogelijkheid met name heeft gezien in verband met samenhangende misdrijven waarbij de verdachte (vermoedelijk) eveneens betrokken is (geweest). Ik zie geen duidelijke reden waarom die mogelijkheid zich niet zou kunnen voordoen in het geval van betrokkenheid bij stelselmatige hennepteelt (gericht op het winnen van de roesopwekkende (bestand)delen van de plant en anders dan voor eigen gebruik), waarbij veelal sprake zal zijn van een opeenvolging van als misdrijf strafbaar gestelde gedragingen.

30. Voor zover de middelen ten slotte raken aan 's Hofs oordeel dat het verlenen van de machtiging niet in strijd was met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit, merk ik het volgende op.

Terecht heeft de Rechtbank in herinnering geroepen dat tegenover het wegvallen van de vroeger gestelde eis dat de verdachte aan de af te luisteren telecommunicatie deelneemt, thans in het kader van de proportionaliteits- en subsidiariteitseis (de vraag of het onderzoek het afluisteren "dringend vordert") gewicht toegekend moet worden aan de omstandigheid of het al dan niet gaat om een bij de verdachte in gebruik zijnde telecommunicatieaansluiting (Kamerstukken II, 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 40). Ook daarvan heeft het Hof zich in zijn hierboven weergegeven overwegingen rekenschap gegeven.

31. In enkele middelen wordt het desbetreffende onderdeel van 's Hofs overwegingen onjuist of onbegrijpelijk genoemd omdat uit de "startnota" niet blijkt dat minder ingrijpende methoden zijn geprobeerd doch zonder resultaat gebleven, en evenmin is beredeneerd waarom van minder ingrijpende methoden geen afdoende resultaat werd verwacht.

32. Waar opsporingsmethoden moeten worden getoetst aan het subsidiariteitsbeginsel wordt in de rechtspraak van de Hoge Raad geen verdergaande eis gesteld dan dat redelijkerwijs, naar ervaringsregels, aangenomen mocht worden dat andere methoden, die de uitoefening van fundamentele rechten in mindere mate zouden aantasten, ontoereikend zouden zijn.

Ook in dit onderdeel falen de middelen.

33. Kortom: ik heb deze zaken aangegrepen om voor één keer uiting te geven aan mijn eigen gedachten over de doeltreffendheid van (uitsluitend repressief) optreden tegen cannabis en vergelijkbare middelen.

Met alle reserves die ik op dat punt koester moet ik vaststellen dat art. 11 Ow is genoemd in art. 67, eerste lid, Sv en dat de wetgever het kennelijk voor mogelijk heeft gehouden dat de betrokkenheid bij hennepteelt, min of meer stelselmatig en/of langdurig, in ieder geval anders dan slechts voor eigen gebruik, neerkomt op een opeenvolging van als misdrijf strafbaar gestelde gedragingen die door deze samenhang zijn te beschouwen als een misdrijf waardoor een ernstige inbreuk op de rechtsorde wordt gemaakt. Er blijkt in ieder geval niet dat de wetgever deze situatie niet heeft voorzien of niet heeft gewild.

Het lijkt mij dat daarom geen onjuiste rechtsopvatting is te zien in het rechterlijk oordeel dat de stelselmatige betrokkenheid bij hennepteelt, door de samenhang tussen de vermoedelijk door de verdachte begane misdrijven, een verdenking oplevert als bedoeld in art. 126m Sv.

Gelet op de door het Hof samengevatte inhoud van de "startnota" op grond waarvan de in die bepaling bedoelde machtiging is gegeven meen ik verder niet dat 's Hofs oordeel dat de rechter-commissaris kon oordelen dat de verdenking een misdrijf betrof dat door zijn samenhang met andere, door de verdachte begane misdrijven, een ernstige inbreuk op de rechtsorde vormde, de grenzen van het begrijpelijke overschrijdt.

34. Het tegen dat oordeel opkomende middel is daarom naar mijn inzicht vruchteloos voorgesteld.

35. In het tweede middel wordt geklaagd over de beslissing:

"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat er sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, nu tijdens een telefonisch onderhoud tussen verdachte en haar raadsman, terwijl zij door de politie werd verhoord, door een verbalisant is meegeluisterd. Hieraan verbindt de raadsman de conclusie dat tenminste strafvermindering moet volgen.

Het hof constateert dat uit de stukken van het dossier (pagina 24 van het persoonsdossier van verdachte) blijkt dat, terwijl de verdachte op 14 november 2001 door verbalisanten Kamp-Van der Roest en Van der Land werd verhoord, zij via één van de verbalisanten telefonisch werd benaderd door haar raadsman over de keuze van haar raadsman. Verbalisant Kamp-Van der Roest is tijdens dit korte telefonische onderhoud tussen verdachte en haar raadsman aanwezig geweest en heeft het gesprek (eenzijdig) geverbaliseerd in het proces-verbaal van 14 november 2001 (PL1400/01-077306). Dit gesprek wordt overigens niet als bewijsmiddel door het hof gebezigd. Het hof keurt deze gang van zaken af, maar nu door de verdediging niet is aangegeven, noch anderszins aan het hof is gebleken in welke belang de verdachte zou zijn geschaad, volstaat het hof met de enkele constatering als vermeld, zodat het verweer wordt verworpen, in die zin dat aan de geconstateerde onregelmatigheid niet het door de raadsman voorgestane gevolg wordt verbonden."

36. De in art. 359a Sv aan de rechter gegeven verplichting om aan een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek één van de in die bepaling genoemde rechtsgevolgen te verbinden is nadrukkelijk geen verplichting. Het staat de rechter vrij zulke rechtsgevolgen achterwege te laten, indien hij voor het toepassen ervan geen termen aanwezig acht. Bij die beslissing dient de rechter zich af te vragen of de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk, in verband met de strafzaak, is benadeeld, vgl. HR NJ 2004, 376.

37. 's Hofs oordeel dat verzoekster geen nadeel heeft ondervonden is niet onbegrijpelijk, nu de vastlegging van hetgeen verzoekster tijdens het onderhoud met haar raadsman heeft gezegd niet tot bewijs is gebezigd, en overigens - dunkt mij - ook reeds omdat uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt dat de raadsman aanvankelijk één der verbalisanten aan de telefoon kreeg, zodat de raadsman zich ervan bewust moet zijn geweest dat zijn cliënte in gezelschap van opsporingsambtenaren verkeerde. De verdediging heeft niet gesteld dat verzoekster - al dan niet op instructie van haar toenmalige raadsman - de verbalisanten heeft verzocht haar alleen te laten. Voor zover het verweer berustte op de stelling dat de verbalisanten zich, wetende dat verzoekster een telefoongesprek met haar raadsman zou voeren, ook zonder daartoe strekkend verzoek uit het verhoorvertrek hadden moeten verwijderen, was het naar mijn inzicht van redelijke grond ontbloot.

38. Het middel faalt.

39. Het derde middel klaagt over overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, bij de behandeling van dit cassatieberoep doordat de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad zijn toegezonden.

40. Het cassatieberoep is ingesteld op 13 oktober 2003, terwijl de stukken op 22 juli 2004 ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. De zogenaamde 'inzendtermijn', die in beginsel ten hoogste acht maanden mag bedragen, is derhalve met ongeveer anderhalve maand overschreden. Dit zal de Hoge Raad willen aanmerken als een overschrijding van de in art. 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn voor berechting, aangezien de vertraging niet meer door een voortvarende (verdere) behandeling van het beroep ongedaan kan worden gemaakt. Strafvermindering zal het gevolg moeten zijn.

41. Het laatste middel is terecht voorgesteld, terwijl de eerste twee middelen falen.

42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, vermindering van die straf ter compensatie van het overschrijden van de redelijke termijn voor berechting bij de behandeling van dit cassatieberoep, en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,