HR, 01-12-2017, nr. 16/05028

Otah c.s. hebben één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een tweetal, hierna als onderdelen aan te duiden klachten, die in meerdere subonderdelen zijn onderverdeeld.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 3.4.3 en 3.4.6, die - tezamen met de daarmee verband houdende rov. 3.4.2 en 3.4.5 - als volgt luiden:

“3.4.2 Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 13b lid 1 van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester bevoegd is tot het toepassen van bestuursdwang indien in (voor het publiek toegankelijke) lokalen een middel als bedoeld in artikel 2 of 3 van de Opiumwet (waaronder softdrugs) wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Sinds de invoering van artikel 13b Opiumwet in 1999 is het voor de burgemeesters mogelijk om met bestuursdwang op te treden tegen illegale verkoop op grond van het enkele feit dat artikel 3 van de Opiumwet wordt overtreden. Eerder konden de burgemeesters dat slechts op basis van de Gemeentewet indien er sprake was van (vrees voor) verstoring van de openbare orde. Bij de wijziging van de Opiumwet in 2007, waarop de hieronder genoemde memorie van toelichting ziet, zijn ook woningen en niet voor het publiek toegankelijke lokalen onder de werking van artikel 13b gebracht. Daarbij geldt dat het uitgangspunt voor de handhaving van het cannabisbeleid in coffeeshops niet is gewijzigd in die zin dat verkoop van softdrugs in op grond van de AHOJ-G gedoogde coffeeshops niet meer in strijd niet artikel 3 van de Opiumwet zou zijn of gemeenten geen lokaal beleid meer zouden mogen voeren AHOJ-G is landelijk beleid en staat voor het volgende:

Het is verboden om: te Afficheren (reclame te maken voor hasj en wiet), Harddrugs te verhandelen, Overlast te veroorzaken en Jeugdigen onder de 18 jaar in de coffeeshop toe te laten of aan hen te verkopen Grote hoeveelheden te verhandelen (niet meer dan 5 gram per keer verkopen) of op voorraad te hebben (niet meer dan 500 gram).

Zoals in dezelfde memorie van toelichting (kamerstukken II, 2005-2006 nr 3) staat, was en is het uitgangspunt gebleven (citaat pagina 1): “dat de verkoop en aflevering van cannabis in strijd is met de Opiumwet en dus illegaal. Voor de coffeeshops geldt dat ook de verkoop van cannabis in coffeeshops illegaal is, maar dat dit wordt gedoogd voor zover de coffeeshop valt binnen het lokale beleid en men zich houdt aan de AHOJ-G criteria”. De in artikel 13b Opiumwet gegeven bevoegdheid ziet weliswaar eerst en vooral op het handhaven van de openbare orde in de ruime zin van het woord, maar vindt haar grondslag tevens in de bestrijding van handel in drugs en daarmee verband houdende nadelige effecten voor de omgeving (zie hiertoe onder meer ABRvS 15 januari 2001, AB 2001, 71 rov. 2.2.).

Otah c.s. betwisten dat de Burgemeester op grond van artikel 13b Opiumwet bevoegd is om de eerder verstrekte gedoogvergunning van coffeeshops, die zich in beginsel aan de in het gedoogbeleid geformuleerde voorwaarden houden, niet te verlengen. Otah c.s. stellen dat, kort gezegd, hiertoe geen in de openbare orde gelegen gronden bestaan, maar dat de betreffende bevoegdheid louter wordt aangewend om doeleinden gelegen in de ruimtelijke ordening na te streven. Naar het oordeel van het hof is die stelling met goed vol te houden in het licht van de in de Strategienota onder het kopje “Ambitie” geformuleerde doelen, die alle, zeker in samenhang, gericht zijn pp de bestrijding en voorkoming van criminaliteit.

Onbetwist is immers dat coffeeshops door de aard en wijze van de verkoop van op zich al verboden middelen reeds de nodige raakvlakken hebben met de georganiseerde criminaliteit en de daarmee gepaard gaande uitstraling. Een steeds verdergaande concentratie in het gebied waar andere criminogene activiteiten plaatsvinden, zoals in bordelen, seksshops, telefoneerinrichtingen, head- en seedshops, gokautomatenhallen, smartshops en massagesalons etc. zorgt ervoor dat dat effect wordt versterkt. Aldus heeft het door Otah c.s. gewraakte ingrijpen van de Burgemeester bij uitstek een relatie met de openbare orde. Dat daarbij tevens een relatie wordt gelegd met de huidige ruimtelijke inrichting van dat gebied - het niet verder gedogen van op zich reeds verboden activiteiten - maakt de inzet van die bevoegdheid als zodanig niet tot een daartoe rechtens niet geëigend en geoorloofd instrument. De betreffende bevoegdheid ziet immers (primair) op het tegengaan van de nadelige effecten voor de omgeving van de handel in drugs en wordt ook primair daartoe aangewend, zoals hiervoor reeds is overwogen. In die zin is het inzetten van een gewijzigd gedoogbeleid niet te beschouwen als in strijd met het specialiteitsbeginsel (zoals door Otah c.s. in randnummer 28 van de pleitnota in appel is betoogd). Evenmin is van belang dat in de aanpak van het 1012 -gebied nog talloze andere instrumenten voorhanden zijn en ook worden ingezet (strafrechtelijk, bestuursrechtelijk, andere vormen van beleid op deelterreinen), al was het maar omdat deze instrumenten niet of onvoldoende geëigend zijn om te bewerkstelligen dat een aantal coffeeshops als zodanig en op afzienbare termijn verdwijnt. De grieven falen.

(…)

Met grief 8 betogen Otah c.s. - naar het hof begrijpt - dat de rechtbank in rechtsoverweging 6.4 van het bestreden vonnis een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd bij de beoordeling van het handelen van de Burgemeester. Otah c.s. voeren daartoe aan dat het gedoogbeleid niet kan dienen als instrument voor het voeren van ruimtelijk beleid en subsidiair dat dit beleid de toets aan het recht niet kan doorstaan, omdat niet onderzocht is of vastgesteld dat de betrokken coffeeshops in de aangewezen straten de met dit beleid te behartigen belangen (volksgezondheid/openbare orde) nadeliger beïnvloeden dan andere coffeeshops in Amsterdam en/of het postcodegebied 1012 . Een deugdelijke motivering als vereist op grond van artikel 3:2 Awb ontbreekt derhalve. Aldus Otah c.s.

Voor wat betreft het eerste argument verwijst het hof naar hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 3.4.3. Met betrekking tot het ontbreken van een belangenafweging als door Otah c.s. gesteld, volstaat een verwijzing naar de Strategienota waarin een en andermaal uiteengezet is op grond van welke belangen de Burgemeester het gedoogbeleid in deze gevallen heeft ingezet. De Gemeente heeft het algemeen belang tot terugdringing van de verloedering in het 1012 -gebied, het doorbreken van de criminele infrastructuur en het realiseren van meer leefkwaliteit in het betrokken gebied gesteld boven het individuele belang van (onder anderen) Otah c.s. Dat daarbij is gekozen voor het terugdringen van coffeeshops in een aantal daartoe aangeduide straten vanwege de functie van die straten in het kader van de tweede ladderstructuur als toegang tot het (verdere) centrum van Amsterdam, is niet onredelijk noch onbegrijpelijk. Voor zover Otah c.s. in meer algemene zin nog wensen te betogen dat de rechtbank daarbij ten onrechte een volle toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur achterwege heeft gelaten merkt het hof op dat zulks in de bestreden rechtsoverweging niet valt te lezen noch daaruit kan worden afgeleid.”

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met deze overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, voor zover het ervan is uitgegaan dat art. 13b Opiumwet de bevoegdheid biedt handhavend op te treden respectievelijk aan coffeeshops afgegeven gedoogverklaringen in te trekken/niet te verlengen, indien die keuze louter, althans in overwegende mate, op ruimtelijke gronden is gebaseerd. Dat artikel biedt daartoe immers geen bevoegdheid, aldus het subonderdeel.

Nog los van de vraag of art. 13b Opiumwet deze bevoegdheid wel of niet biedt, moet worden geconstateerd dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist. Uit het bestreden arrest laat zich allerminst afleiden dat het hof van oordeel zou zijn dat art. 13b Opiumwet de bevoegdheid biedt om op louter, of in overwegende mate, ruimtelijke gronden in de door het subonderdeel bedoelde zin te handelen. Blijkens rov. 3.4.3 heeft het hof juist van belang geacht dat “het door Otah c.s. gewraakte ingrijpen van de Burgemeester bij uitstek een relatie (heeft) met de openbare orde” en dat daaraan niet afdoet “(d)at daarbij tevens een relatie wordt gelegd met de huidige ruimtelijke inrichting van dat gebied” (onderstreping toegevoegd; LK). Voorts heeft het hof in rov. 3.4.2 overwogen: “De in artikel 13b Opiumwet gegeven bevoegdheid ziet weliswaar eerst en vooral op het handhaven van de openbare orde in de ruime zin van het woord, maar vindt haar grondslag tevens in de bestrijding van handel in drugs en daarmee verband houdende nadelige effecten voor de omgeving” (onderstreping toegevoegd; LK).

Volgens subonderdeel 1.2 zijn deze overwegingen in ieder geval onvoldoende navolgbaar, omdat het hof geen aandacht heeft besteed aan het uitvoerige en onderbouwde betoog van Otah c.s. dat de straatgerichte aanpak en/althans de straatkeuze en de keuze voor de coffeeshops van Otah c.s. slechts op ruimtelijke gronden is gebaseerd: het creëren van de tweede ladder en het herstellen van de functiebalans (dat wil zeggen: het creëren van een veelzijdiger winkel- en horeca-aanbod). Het subonderdeel vermeldt dat Otah c.s. ter onderbouwing van dat betoog het volgende heeft aangevoerd:

(a) De Strategienota zelf maakt meermaals duidelijk dat aan het plan een louter ruimtelijk-economische doelstelling ten grondslag ligt.

(b) Uit brieven van de Burgemeester, de Voordracht Vaststelling Strategienota, de Startnotitie straatgerichte aanpak, de Amsterdamse visie op coffeeshops, verschillende notulen van de raadsvergadering commissie AZ, de Voortgangsrapportage voor Project 1012 alsmede de Toelichting op het bestemmingsplan Postcodegebied 1012 blijkt onomwonden dat de straatgerichte aanpak, de keuze voor de straten alsmede/althans de keuze voor de coffeeshops van Otah c.s. door voornoemde zuiver ruimtelijke gronden is ingegeven.

(c) De Strategienota legt geen rechtstreekse relatie tussen het openbare orde-belang en de straten die zijn aangewezen in de straatgerichte aanpak en de Gemeente heeft zo’n verband niet onderzocht of aangetoond.

(d) De overige als criminogeen aangeduide functies worden in de straatgerichte aanpak via het bij uitstek voor ruimtelijk beleid geëigende bestemmingsplan geregeld. Voor coffeeshops is dat - ondanks eerdere mislukte pogingen van de Gemeente om de coffeeshops via een vergunningstelsel te reguleren - niet mogelijk. Dat bevestigt dat sprake is van een zuiver ruimtelijk beleid.

Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof in het licht van deze stellingen in tweeërlei opzicht niet navolgbaar. Allereerst gaat het hof in het geheel niet in op de motieven die aan de concrete keuze van de Gemeente voor de coffeeshops van Otah c.s. ten grondslag hebben gelegen. Het eventuele openbare orde-motief dat aan de Strategienota in den brede ten grondslag ligt, kan volgens het subonderdeel nog niet de conclusie dragen dat ook de concrete keuze voor de coffeeshops van Otah c.s. (mede) door die openbare orde-motieven is ingegeven en is reeds daarom niet navolgbaar. Uit de overweging van het hof in rov. 3.4.6 (“(…) De Gemeente heeft het algemeen belang tot terugdringing van de verloedering in het 1012 -gebied, het doorbreken van de criminele infrastructuur en het realiseren van meer leefkwaliteit in het betrokken gebied gesteld boven het individuele belang van (onder anderen) Otah c.s. Dat daarbij is gekozen voor het terugdringen van coffeeshops in een aantal daartoe aangeduide straten vanwege de functie van die straten in het kader van de tweede ladderstructuur als toegang tot het (verdere) centrum van Amsterdam, is niet onredelijk noch onbegrijpelijk.”) volgt zelfs dat de straatkeuze inderdaad door de ruimtelijke wens tot realisering van de tweede ladder is ingegeven.

Het oordeel van het hof is volgens het subonderdeel temeer/in ieder geval onvoldoende navolgbaar omdat het hof zich ter onderbouwing van zijn oordeel dat aan het beleid ook openbare orde-aspecten ten grondslag liggen, slechts heeft gebaseerd op de Strategienota, terwijl Otah c.s. een zee aan bewijs hebben aangedragen dat erop wijst dat de straatgerichte aanpak en de keuze voor Otah c.s. slechts, althans in (sterk) overwegende mate mede, op ruimtelijke gronden is gebaseerd. Zonder op dat essentiële en uitvoerig door Otah c.s. geciteerde bewijs in te gaan is het bestreden oordeel eenzijdig en daarom (temeer) niet navolgbaar, aldus nog steeds het subonderdeel.

Kort gezegd heeft het hof in rov. 3.4.3 overwogen dat de bestrijding en voorkoming van criminaliteit als motieven ten grondslag liggen aan de Strategienota - die ook de straatgerichte aanpak en de concrete keuze voor de straten waar coffeeshops dienen te verdwijnen omvat - en dat ook het gewraakte ingrijpen van de Burgemeester - ter uitvoering van deze nota - bij uitstek een relatie heeft met de openbare orde. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat het feit dat bij dit een en ander tevens een relatie is gelegd met de ruimtelijke inrichting van het betrokken gebied, de inzet van de aan art. 13b Opiumwet ontleende bevoegdheid niet tot een rechtens niet geëigend en ongeoorloofd instrument maakt, nu de betreffende bevoegdheid haar grondslag tevens vindt in de bestrijding van handel in drugs en daarmee verband houdende nadelige effecten voor de omgeving en ook primair daartoe wordt aangewend.

Met deze - hier verkort weergegeven - overwegingen heeft het hof in de eerste plaats, kennelijk en niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat aan de Strategienota niet een louter ruimtelijk-economische doelstelling ten grondslag ligt (zoals met de stelling onder (a) wordt betoogd).

Voorts heeft het hof in zijn overwegingen mijns inziens tot uitdrukking willen brengen dat naar zijn oordeel de identificatie en aanwijzing van het 1012 -gebied als een gebied waar ingrijpen noodzakelijk en/of wenselijk wordt geacht op grond van motieven die (bij uitstek) zijn gelegen in de openbare orde, gevolgd door een concrete keuze voor binnen dat gebied liggende specifieke straten, (mede) op grond van ruimtelijke motieven, in het algemeen geoorloofd is. Daarin ligt tevens het - kennelijke en niet onbegrijpelijke - oordeel besloten dat ook de onder (b) genoemde stukken onvoldoende aanwijzing vormen dat de door de Strategienota nagestreefde bestrijding en voorkoming van criminaliteit niet daadwerkelijk aan het concrete beleid - de straatgerichte aanpak - ten grondslag liggen.

In cassatie valt niet zonder meer in te zien dat eerder aangedragen “essentieel en uitvoerig geciteerd bewijs” de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zou maken, nu het subonderdeel niet uitwerkt welk bewijs dat om welke reden zou doen. Dat, zoals het subonderdeel stelt, uit de onder (b) genoemde stukken zou blijken dat de straatgerichte aanpak, de keuze van de straten en/of de coffeeshops van Otah c.s. door ruimtelijke gronden is ingegeven, is daarvoor - in het licht van het voorgaande - niet voldoende, aangezien dit niet afdoet aan de zojuist genoemde, kennelijk door het hof gevolgde gedachtegang dat - kort gezegd - de op ruimtelijke overwegingen berustende keuze van specifieke straten binnen een op grond van (bij uitstek) openbare orde-motieven aangewezen gebied, in het algemeen geoorloofd is, en dat de doelen van de Strategienota in beginsel (dus) ook aan de straatgerichte aanpak ten grondslag liggen en mede voor de concrete keuze van de straten gelding hebben. Het hof heeft immers uitdrukkelijk overwogen dat naar zijn oordeel aan de bevoegdheid van de Burgemeester niet afdoet dat bij de concrete keuze van de coffeeshops tevens een relatie is gelegd met de huidige ruimtelijke inrichting van het gebied. Die keuze behoefde naar het oordeel van het hof derhalve niet uitsluitend, of in sterkere mate dan hier volgens het hof het geval was, door overwegingen inzake de openbare orde te worden gedragen. In zoverre behoeft de onder (c) genoemde rechtstreekse relatie dan ook niet (meer) te worden onderzocht of aangetoond.

Met dit alles is het hof voldoende begrijpelijk ingegaan op de motieven die aan de concrete keuze van de Gemeente voor de coffeeshops van Otah c.s. ten grondslag hebben gelegen.

Ook op de onder (d) betrokken stelling dat de Gemeente in het verleden heeft gepoogd om de coffeeshops via een vergunningstelsel te reguleren, behoefde het hof niet expliciet in te gaan. Niet valt immers in te zien waarom dit zou bevestigen dat sprake is van een zuiver ruimtelijk beleid. Ook aan een dergelijke poging kunnen immers (mede) in de openbare orde gelegen motieven ten grondslag hebben gelegen. Dat coffeeshops niet kunnen worden gereguleerd via een vergunningstelsel, staat niet eraan in de weg de Strategienota te effectueren door gedoogverklaringen niet te verlengen. Dat de straatgerichte uitvoering van de Strategienota bij de aanpak van de overige als criminogeen aangeduide functies niet op dezelfde manier als bij de coffeeshops verloopt en dat die functies door middel van het bij uitstek voor de uitvoering van ruimtelijk beleid geëigende bestemmingsplan worden geregeld, ligt voor de hand. Waar voor die overige functies geen sprake is van gedogen, behoort het niet verlengen van gedoogverklaringen met betrekking tot die functies logischerwijs niet tot de mogelijkheden en is de Gemeente voor de uitvoering van de Strategienota ook niet op dat instrument aangewezen.

Vooruitlopend op de behandeling van subonderdeel 1.3 merk ik ten slotte nog op dat met de inwerkingtreding van art. 13b Opiumwet, waarop het gemeentelijke coffeeshopbeleid is gebaseerd, een einde kwam aan de situatie waarin de burgemeester slechts bestuurlijk-juridisch tegen coffeeshops kon optreden, indien van een verstoring van de openbare orde of een aantasting van het woon-, winkel- en leefklimaat sprake was7.. Voor bestuurlijk optreden tegen coffeeshops volstaat onder het regime van art. 13b Opiumwet enkele overtreding van de Opiumwet, bestaande uit de verkoop, de aflevering, de verstrekking of het daartoe aanwezig hebben van verboden middelen in woningen of lokalen of op daarbij behorende erven, zonder dat een verstoring van de openbare orde of enigerlei overlast voor de omgeving behoeft te worden aangetoond. Dat impliceert dat óók het op art. 13b Opiumwet geënte gemeentelijke coffeeshopbeleid niet louter op het beëindigen of voorkomen van een verstoring van de openbare orde of van overlast ten detrimente van het woon-, winkel- en leefklimaat behoeft te zijn gericht. De mate waarin het coffeeshopbeleid van de Gemeente door het belang van de openbare orde wordt bepaald, is voor de toelaatbaarheid van dat beleid dan ook niet zonder meer beslissend.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof met zijn oordeel voorts (of in ieder geval) heeft miskend dat art. 13b Opiumwet geen bevoegdheid biedt tot handhaving/intrekking of niet-verlenging van gedoogverklaringen op de enkele grond dat (a) coffeeshops in hun algemeenheid naar hun aard en wijze van de verkoop van op zich al verboden middelen de nodige raakvlakken met de georganiseerde criminaliteit hebben, en (b) een verdere concentratie in een gebied waar criminogene activiteiten plaatsvinden dat effect versterkt. Het genoemde artikel vereist volgens het subonderdeel immers dat door intrekking/niet-verlening van de gedoogverklaring ten minste eventuele nadelige effecten op de omgeving van de coffeeshops (naar verwachting) daadwerkelijk worden tegengegaan respectievelijk de handel in drugs en de daarmee verband houdende nadelige effecten voor consumenten en omgeving daadwerkelijk (naar verwachting) worden bestreden.

In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat in casu niet van intrekking, maar slechts van niet-verlenging van gedoogverklaringen sprake is. De precieze aard van het ingrijpen wordt in de Strategienota onder kopje 5 beschreven (zie hiervóór onder 1.1 onder (iv)), waarbij vermelding verdient dat de vigerende gedoogverklaringen na afloop van hun reguliere looptijd steeds voor drie jaar werden verlengd (zie rov. 3.4.12 en de cassatiedagvaarding onder 4)8.:

“Vanaf de datum van het inwerking treden van voornoemd beleid (1 september 2009; LK) geven wij de huidige looptijd van de gedoogvergunning plus een extra vergunningperiode van drie jaar om de exploitatie te beëindigen.”

en naar de bij 1.1 onder (v) geciteerde brief:

“Een en ander betekent voor de exploitatie van uw coffeeshop, dat u, na afloop van uw vigerende exploitatievergunning, nog eenmaal in aanmerking komt voor een laatste verlenging van uw exploitatievergunning met gedoogverklaring voor het exploiteren van een coffeeshop.”

Op grond van art. 13b Opiumwet is de burgemeester bevoegd bestuursdwang toe te passen op de enkele grond van verkoop, aflevering of verstrekking van de daar bedoelde verboden middelen, waaronder softdrugs. Het gaat om een discretionaire bevoegdheid9.. Het plegen van handelingen in strijd met de Opiumwet is hiervoor volgens de wetgever voldoende rechtvaardiging10.. Op basis hiervan zijn gemeenten, in overleg met de lokale “driehoek”, bevoegd tot het opstellen en voeren van een lokaal beleid inzake het gedogen van coffeeshops binnen de eigen gemeente11., mits het beleid wordt gedragen door een zorgvuldige afweging van belangen12.. Dat lokale beleid kan ook bestaan in een zogenaamde “nuloptie”, waarbij in het geheel geen coffeeshops in een gemeente worden gedoogd, of in een zogenaamd ‘maximumstelsel’, waarbij een bepaald maximum aan coffeeshops wordt toegelaten. Dit betekent dat een gemeente hetzij zonder meer, hetzij bij overschrijding van het maximum aantal een vergunning tot exploitatie weigert13..

Voor de inwerkingtreding van art. 13b Opiumwet werden in het kader van een betere beheersing van het aantal coffeeshops door gemeenten veelal in een overlastverordening inhoudelijke eisen gesteld aan horeca-inrichtingen14.. Bestuurlijk optreden werd ook toen reeds mogelijk geacht, niet slechts in geval van verstoring van de openbare orde, maar ook bij aantasting van het woon-, winkel- en leefklimaat in de gemeente15.. Enigerlei vorm van overlast was in dat verband vereist, zij het dat reeds voor de inwerkingtreding van art. 13b Opiumwet sprake was van een zekere ontwikkeling in de rechtspraak volgens welke de rechter niet meer eiste dat steeds concrete overlast werd aangetoond16..

Met de invoering van art. 13b Opiumwet is de beperking van de bevoegdheid van de burgemeester tot gevallen van verstoring van de openbare orde en al dan niet geabstraheerde vormen van overlast vervallen en is die bevoegdheid verruimd, in die zin dat voor de uitoefening daarvan enkele overtreding van de Opiumwet volstaat en de Opiumwet niet langer uitsluitend langs strafrechtelijke weg wordt gehandhaafd17.. Beoogd wordt om bestuurlijk zowel preventief als repressief te kunnen optreden en de negatieve effecten van de handel in drugs zoveel mogelijk te kunnen tegengaan18.. Daarbij kan rekening worden gehouden met de effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden19.. Hierbij wordt in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt20.:

“De richtlijnen van het openbaar ministerie gaan er vanuit dat als een gemeente, in overleg met de driehoek, heeft gekozen voor de zogenoemde nuloptie, ook zonder overschrijding van de AHOJ-G-criteria kan worden opgetreden tegen de vestiging van coffeeshops. Het sluiten van de coffeeshop is daarbij voorbehouden aan het lokale bestuur. Wij menen dat het niet past de mogelijkheid van sluiting vervolgens afhankelijk te laten zijn van het zich voordoen van een verstoring van de openbare orde. Het niet bestaan van een sluitingsbevoegdheid - als meest indringende instrument om een einde te maken aan de handel in drugs - zou een aanzienlijke uitholling betekenen van de handhaving van de in de lokale driehoek gemaakte afspraken.”

En21.:

“Bij het formuleren van gemeentelijke beleid, dat het kader zal vormen voor het gebruik van de in artikel 13b neergelegde bevoegdheid, ligt voor de hand dat gemeenten zich primair richten op de AHOJ-G-criteria. Dit betekent dat naar de verkoop, aflevering, verstrekking en aanwezigheid etc. van softdrugs strafrechtelijk geen actief opsporingsbeleid wordt gehanteerd, onder de voorwaarde dat de coffeeshophouder zich houdt aan deze criteria.

De richtlijnen van het openbaar ministerie gaan er vanuit dat als een gemeente, in overleg met de driehoek, heeft gekozen voor de zogenoemde nuloptie, ook zonder overschrijding van de AHOJ-G-criteria kan worden opgetreden tegen de vestiging van coffeeshops. Daarbij wordt ervan uit gegaan dat het sluiten van de coffeeshop is voorbehouden aan het lokale bestuur. In de Drugsnota hebben wij reeds aangegeven dat het gemeentebestuur kan besluiten om in het geheel geen coffeeshops toe te staan dan wel het aantal coffeeshops aan een maximum te binden, het z.g. maximumstelsel.

Wij menen dat met het voorgestelde artikel 13b het bestuur op een eenvoudiger wijze dan thans het geval is een op de plaatselijke situatie toegespitst beleid kan handhaven. Het bestuur hoeft niet meer in rechte aan te tonen dat er sprake is van een vorm van (al dan niet geabstraheerde) overlast. Uiteraard moet het bestuur wel kunnen aangeven, dat sluiting past binnen het lokale drugbeleid, dat in overleg met politie en openbaar ministerie, binnen de driehoek tot stand is gekomen.”

Bij het opstellen van het lokale beleid kan dus ook ervoor worden gekozen om, bestuur(-srechte)lijk, maar ook strafrechtelijk, slechts te gedogen onder strengere voorwaarden dan dat (slechts) wordt voldaan aan de uit het landelijke strafrechtelijke beleid voortvloeiende AHOJ-G-criteria. Dit blijkt ook uit meer recente parlementaire stukken22.:

“Voor de coffeeshops geldt dat ook de verkoop van cannabis in coffeeshops illegaal is, maar dat dit wordt gedoogd voor zover de coffeeshop valt binnen het lokale beleid en men zich houdt aan de AHOJ-G-criteria.” (onderstreping toegevoegd; LK).

Ook de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak sluit hierbij aan23..

Nu op grond van art. 13b Opiumwet kan worden gekozen voor een zogenaamde nuloptie, valt niet in te zien waarom niet zou mogen worden gekozen voor een dergelijke optie die niet de gehele Gemeente beslaat, maar slechts enkele daartoe aangewezen straten, zoals die in de Strategienota (onderbouwd) worden geïdentificeerd.

Daarbij komt dat het aan een afweging van de betrokken belangen niet heeft ontbroken. Het hof heeft die belangenafweging getoetst, waar het in rov. 3.4.6 niet onredelijk noch onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de Burgemeester het algemeen belang tot terugdringing van de verloedering in het 1012 -gebied, het doorbreken van de criminele infrastructuur en het realiseren van meer leefbaarheid in het betrokken gebied boven het individuele belang van (onder anderen) Otah c.s. heeft gesteld, en dat daarbij is gekozen voor het terugdringen van coffeeshops in een aantal daartoe aangeduide straten vanwege de functie van die straten in het kader van de tweede ladderstructuur als toegang tot het (verdere) centrum van Amsterdam.

Bij dit alles ware te bedenken dat art. 13b Opiumwet de bevoegdheid van de burgemeester aan geen verdere beperkingen onderwerpt dan dat sprake is van woningen of lokalen of daarbij behorende erven waarin of waarop verboden middelen worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig zijn, en dat de wetgever het voor het overige aan de gemeenten zelf heeft overgelaten af te wegen op welke wijze zij van de bedoelde bevoegdheid gebruik willen maken. Met de motieven die aan het in de Strategienota geformuleerde beleid ten grondslag liggen, heeft de Gemeente de grenzen van haar beleidsvrijheid niet overschreden, ook niet voor zover dat beleid aan ruimtelijke aspecten raakt. Terwijl ook reeds vóór de inwerkingtreding van art. 13b Opiumwet het bestuurlijke optreden door een (met al dan niet geabstraheerde vormen van overlast samenhangende) aantasting van woon-, winkel- en leefklimaat kon zijn ingegeven, is met art. 13b Opiumwet (dat de eis van al dan niet geabstraheerde vormen van overlast niet langer stelt) mede beoogd mogelijk te maken dat in het lokale beleid “tevens rekening kan worden gehouden met de effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden”24.en dat het gemeentelijke beleid op “de plaatselijke situatie” wordt toegespitst25.. Er is naar mijn mening geen enkele grond om aan te nemen dat van de bij het plaatselijke drugbeleid te betrekken effecten van de aanwezigheid van coffeeshops op het openbare leven en andere lokale omstandigheden, de effecten op en de verstoring van andere ruimtelijke functies (zoals de functie van de betrokken straten als toegang tot het verdere centrum van de Gemeente en de ruimtelijke functies die meer in het algemeen woon-, winkel- en leefklimaat bepalen) zouden zijn uitgesloten.

In het licht van het vorenstaande meen ik dat het oordeel in de rov. 3.4.3 en 3.4.6 dat het litigieuze beleid van de Gemeente om de gedoogverklaringen van Otah c.s. niet te verlengen, een toereikende grondslag in de bevoegdheid van art. 13b Opiumwet vindt, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Overigens mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het aan het hof de opvatting toeschrijft dat de (“enkele”) grond dat (a) coffeeshops in hun algemeenheid naar hun aard en wijze van de verkoop van op zich al verboden middelen de nodige raakvlakken met de georganiseerde criminaliteit hebben, en (b) een verdere concentratie in een gebied waar criminogene activiteiten plaatsvinden dat effect versterkt, voor uitoefening van de bevoegdheid van art. 13b Opiumwet zou volstaan. Het hof heeft uit dit een en ander niet meer afgeleid dan dat het door Otah c.s. gewraakte ingrijpen van de Burgemeester bij uitstek een relatie heeft met de openbare orde. Het hof heeft zijn oordeel over de bevoegdheid van de Burgemeester echter niet louter daarop gebaseerd. Aan het slot van rov. 3.4.2 heeft het hof overwogen dat de bevoegdheid van art. 13b Opiumwet weliswaar eerst en vooral ziet op het handhaven van de openbare orde in de ruime zin van het woord, maar tevens haar grondslag vindt in de bestrijding van handel in drugs en daarmee verband houdende nadelige effecten voor de omgeving. Ook dat laatste was in de gedachtegang van het hof aan de orde; volgens het hof (in rov. 3.4.3) wordt de betreffende bevoegdheid (primair) aangewend om de nadelige effecten voor de omgeving van de handel in drugs tegen te gaan (“De betreffende bevoegdheid ziet immers (primair) op het tegengaan van de nadelige effecten voor de omgeving van de handel in drugs en wordt ook primair daartoe aangewend, zoals hiervoor reeds is overwogen.”).

Bij de bedoelde beschouwingen van het hof past intussen de kanttekening dat, anders dan art. 174a Gemeentewet, art. 13b Opiumwet niet de eis stelt dat de openbare orde rond het pand wordt verstoord; voor uitoefening van de bevoegdheid is de enkele overtreding van de Opiumwet voldoende. Ook om die reden faalt de klacht van het subonderdeel dat hetgeen het hof heeft overwogen over de raakvlakken met de georganiseerde criminaliteit en over een verdergaande concentratie in het gebied waar andere criminogene activiteiten plaatsvinden, (naar het subonderdeel kennelijk bedoelt: náást het gegeven van overtreding van de Opiumwet) niet voor toepassing van art. 13b Opiumwet zou volstaan. Anders dan het subonderdeel suggereert, verlangt art. 13b Opiumwet niet dat door niet-verlenging van de gedoogverklaring ten minste eventuele nadelige effecten op de omgeving van de coffeeshops (naar verwachting) daadwerkelijk worden tegengegaan respectievelijk de handel in drugs en de daarmee verband houdende nadelige effecten voor consumenten en omgeving daadwerkelijk (naar verwachting) worden bestreden.

Subonderdeel 1.4 klaagt ten slotte dat, voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat uit de in subonderdeel 1.3 onder (a) en (b) genoemde (abstracte) omstandigheden niet op begrijpelijke wijze volgt dat de intrekking/niet-verlenging van de gedoogverklaringen van de concreet door de Gemeente aangewezen coffeeshops van Otah c.s. een positief effect heeft op de bestrijding van de handel in drugs en de daarmee verband houdende nadelige effecten voor consumenten en omgeving. Dat geldt volgens het subonderdeel in ieder geval/temeer omdat - naar in cassatie ten minste hypothetisch kan worden aangenomen - (i) Otah c.s. bona fide, streng gereguleerde en gecontroleerde ondernemingen zijn die zich aan de bij de gedoogverklaring gestelde - op de voorkoming van openbare ordeverstoring en drugshandel gerichte - voorwaarden hebben gehouden; (ii) Otah c.s. gezien de strenge regelgeving scherp het oog houden op hetgeen zich in en buiten de coffeeshop afspeelt; (iii) de directe omgeving van de coffeeshop zich in positieve zin onderscheidt van de omgeving van de overige door de Gemeente geduide laagwaardige en criminogene functies; (iv) het sluiten van de coffeeshops geen enkel positief ruimtelijk effect oplevert; en (v) de Strategienota zelf benadrukt dat niet alle coffeeshops crimineel zijn of in handen zijn van criminelen of het toneel zijn van grootschalige criminele activiteiten. Eenvoudig gezegd, aldus het subonderdeel: het hof baseert zich louter op algemene abstracte nadelen die in het algemeen aan coffeeshops kleven, maar ondanks alle daarop wijzende en door Otah c.s. aangevoerde contra-indicaties verzuimt het hof na te gaan of de (concrete) coffeeshops van Otah c.s. ook daadwerkelijk enig verband hebben met de handel in drugs en of sluiting van hun coffeeshops op de omgeving en consument enig positief effect zal hebben.

Uit hetgeen hiervóór (onder 2.9-2.11) is besproken, volgt dat ook dit subonderdeel niet tot cassatie kan leiden, reeds omdat voor uitoefening van de bevoegdheid van art. 13b Opiumwet niet concreet behoeft te worden aangetoond dat de niet-verlenging van de gedoogverklaringen van Otah c.s. een positief effect op de bestrijding van de handel in drugs en de daarmee verband houdende nadelige effecten voor consumenten en omgeving zou hebben.

Overigens is - anders dan het subonderdeel lijkt te betogen - in de feitelijke instanties niet komen vast te staan, en kan in cassatie evenmin in hypothetische zin of anderszins worden aangenomen, dat de directe omgeving van de coffeeshops van Otah c.s. zich in positieve zin van de omgeving van de overige door de Gemeente bedoelde laagwaardige en criminogene functies onderscheidt of dat het sluiten van de coffeeshops geen enkel positief ruimtelijk effect oplevert. De Gemeente heeft het betoog van Otah c.s. waarin deze omstandigheden worden gesteld, niet onbetwist gelaten26.. Het hof heeft wat betreft deze omstandigheden in rov. 3.4.8 ook niet in de door Otah c.s. bedoelde zin geoordeeld. Evenmin heeft het hof de juistheid van deze omstandigheden in het midden gelaten. Veeleer ligt - afgezien van het feit dat het hof in rov. 3.4.8 heeft vastgesteld dat de Gemeente op zichzelf niet heeft betwist dat de onderhavige coffeeshops en hun uitbaters zich in het algemeen aan de voorwaarden van de gedoogverklaring hebben gehouden - in zijn oordeel dat de coffeeshops deel uitmaken van de vergaande verloedering van het 1012 -gebied, waarbij criminogene activiteiten een belangrijke rol spelen, en voorts dat de betrokken, gezichtsbepalende straten een belangrijke rol spelen in de opwaardering van het gebied en tevens van belang zijn voor de verbetering van de oost-westverbinding, het tegendeel besloten.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.4.14, die - tezamen met de daaraan voorafgaande rov. 3.4.13 - als volgt luidt:

“3.4.13 Grief 13 heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat Otah c.s. geen aanspraak kunnen maken op nadeelcompensatie, omdat geen sprake is van een abnormale last. Als toelichting op deze grief hebben Otah c.s. aangevoerd dat aanspraak op nadeelcompensatie uitgangspunt is in het ruimtelijk beleid. Daarbij dient aldus Otah c.s. aansluiting te worden gezocht bij het planschadevergoedingsrecht. Een burger die door een wijziging in dat beleid schade lijdt wordt hiervoor gecompenseerd, tenzij de schade moet worden geacht te vallen onder het normale bedrijfsrisico. Het door de Gemeente gewenste herstel van de functiebalans in het gebied 1012 door een straatgerichte aanpak, valt niet onder het normale bedrijfsrisico. Aldus Otah c.s.

Het hof stelt voorop dat, ook al is het intrekken van een gedoogverklaring niet te beschouwen als een besluit waartegen administratief beroep open staat, het feitelijk handelen van de Gemeente strekkende tot het niet verlengen van de gedoogverklaring wel aan het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten (nadeelcompensatie) is onderworpen. Uitgangspunt voor schadevergoeding op deze grondslag is dat de onevenredig nadelige - dat wil zeggen buiten het normale maatschappelijke risico of normale bedrijfsrisico vallende, én op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of besluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld. Het toebrengen van zodanige, onevenredige schade als gevolg van een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling kan jegens de getroffene daarom onrechtmatig zijn en tot schadevergoeding nopen. Kortom, het moet gaan om een handelen dat het normale maatschappelijke risico of het bedrijfsrisico overstijgt en bovendien slechts een beperkte groep burgers/bedrijven betreft. Het gedoogbeleid ten aanzien van coffeeshops wordt in de eerste plaats gekenmerkt door de omstandigheid dat de overheid onder het stellen van nadere voorwaarden niet ingrijpt in de handel in softdrugs, welk handelen op zichzelf verboden is en ook bij gedogen verboden blijft. De aard en inhoud van het gedoogbeleid zijn sterk afhankelijk van ontwikkelingen in maatschappelijke en politieke inzichten omtrent het wel of niet tolereren van het gebruik en de handel in dit soort verdovende middelen. Daarmee verschilt het karakter van een gedoogverklaring wezenlijk van een op de wet gebaseerde vergunning, die een bepaald handelen rechtens geoorloofd maakt. Dat leidt ertoe dat een gedoogverklaring niet alleen kan worden ingetrokken of niet kan worden verlengd indien de daaraan verbonden voorwaarden worden overtreden, maar ook indien er sprake is van gewijzigde beleidsinzichten, zoals in dit geval waarbij coffeeshops een bijdrage leveren aan de verloedering van een wijk of een buurt en de Gemeente daaraan een halt wil toeroepen. Daarmee is het intrekken van een gedoogverklaring of het niet verlengen ervan te beschouwen als een normaal risico dat kleeft aan het exploiteren van een coffeeshop, zodat reeds daarom een nadeelcompensatie in de bovenbedoelde zin niet aan de orde is. Dat klemt te meer nu de Gemeente bij het formuleren van dit gewijzigde beleid niet over een nacht ijs is gegaan en bovendien een ruime overgangstermijn heeft gehanteerd, zodat Otah c.s. met deze wijziging in het beleid ook niet zijn ‘overvallen’.”

Subonderdeel 2.1 stelt voorop dat het bestreden oordeel niet in stand kan blijven bij het slagen van (een van) de in onderdeel 1 geformuleerde klachten, nu dit oordeel op de door die klachten bestreden overwegingen voortbouwt. Dat geldt volgens het subonderdeel voorts en/of temeer omdat Otah c.s. steeds hebben gesteld dat de intrekking/niet-verlenging geen normaal maatschappelijk risico betreft, omdat zij louter op ruimtelijke gronden is ingegeven. Welslagen van (een van) de klachten van onderdeel 1 zou volgens het subonderdeel impliceren dat het hof ten onrechte niet zou hebben nagegaan of de intrekking/niet-verlenging op louter ruimtelijke gronden al dan niet als niet normaal maatschappelijk risico kwalificeert.

Nu mijns inziens géén van de klachten van onderdeel 1 slaagt, kan al om die reden van een eventuele doorwerking, zoals door het subonderdeel voorgestaan, geen sprake zijn. Overigens rijst de vraag of het welslagen van een van de klachten van onderdeel 1 Otah c.s. niet een aanspraak op schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad (het onbevoegd of met détournement de pouvoir vaststellen van het litigieuze beleid) zou bieden en of in dat geval überhaupt nog aan de orde zou komen of zou zijn voldaan aan de voorwaarden waaronder Otah c.s. in geval van rechtmatigheid van het litigieuze handelen op nadeelcompensatie aanspraak zouden kunnen maken, en meer in het bijzonder of het betrokken, in dat geval op zichzelf rechtmatige handelen van de Gemeente het normale maatschappelijke en/of bedrijfsrisico van Otah c.s. oversteeg. Ook om die reden kan het subonderdeel niet slagen.

Volgens subonderdeel 2.2 heeft het hof met zijn oordeel in ieder geval miskend dat voor nadeelcompensatie (op de voet van art 6:162 BW) in geval van de beëindiging van een gedoogsituatie (naast het égalité-beginsel) ook grond bestaat indien (i) bij de burger als gevolg van het gedoogbeleid het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gedoogsituatie zou worden gehandhaafd/niet handhavend zou worden opgetreden en/of (ii) het maatschappelijk belang dat met de handhaving is gediend, zonder schadevergoeding in de gegeven omstandigheden niet tegen het door de burger geleden nadeel opweegt (evenredigheidsbeginsel). Subonderdeel 2.3 klaagt aansluitend dat, voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof niet (zo nodig onder ambtshalve aanvulling van gronden) heeft onderzocht of op grond van het door de Gemeente gevoerde en door subonderdeel 2.7 nader omschreven gedoogbeleid bij Otah c.s. gerechtvaardigd vertrouwen zoals hiervoor bedoeld is ontstaan, dan wel of van de hiervoor bedoelde onevenredigheid tussen het met intrekking/niet-verlenging gediende maatschappelijk belang en het geschonden individuele belang in verband met dat gedoogbeleid sprake is.

Het leerstuk van de nadeelcompensatie, waarop Otah c.s. hier een beroep doen, en dat in zijn algemeenheid berust op het égalité-beginsel (gelijkheid voor de openbare lasten), bevat reeds naar zijn aard elementen van evenredigheid en van - met gerechtvaardigd vertrouwen27.samenhangende - voorzienbaarheid. Zo is de nadeelcompensatie gestelde eis dat de gevolgen van een overheidshandeling buiten het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico vallen, een invulling van de eis dat van onevenredig nadelige gevolgen sprake moet zijn28., en speelt bij de notie van al dan niet buiten het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico vallende overheidsmaatregelen een belangrijke rol in hoeverre de betrokken maatregel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde voorzienbaar waren en/of binnen het normale verwachtingspatroon lagen29.. Als sprake zou zijn van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de handhaving van de gedoogsituatie niet, althans niet zonder enige compensatie, tot een einde zou komen, of als het maatschappelijk belang dat met handhaving is gediend, zonder compensatie niet zou opwegen tegen het door Otah c.s. geleden nadeel, zou niet kunnen worden geoordeeld dat de gevolgen van het litigieuze overheidshandelen binnen het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico zouden vallen30..

Dat het hof niet heeft onderscheiden tussen het égalité-beginsel en het vertrouwens- en evenredigheidsbeginsel en aan die laatste beginselen niet afzonderlijk aandacht heeft geschonken, getuigt daarom op zichzelf nog niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 2.2 strekt niet ten betoge dat het vertrouwensbeginsel en ook het evenredigheidsbeginsel het litigieuze handelen van de Gemeente op zichzelf onrechtmatig zouden maken, maar dat zij, indien het litigieuze handelen van de Gemeente op zichzelf rechtmatig zou zijn, (ook) geheel los van het égalité-beginsel Otah c.s. aanspraak op nadeelcompensatie bij rechtmatig overheidshandelen zouden bieden31..

Voor de gedachte dat het vertrouwensbeginsel ook buiten het geval van schending van de égalité devant les charges publiques (en geheel los van de overige vereisten voor een deswege bestaande aanspraak op nadeelcompensatie op grond van art. 6:162 BW) een op zichzelf rechtmatig handelen slechts vanwege het ontbreken van nadeelcompensatie onrechtmatig zou kunnen maken, vind ik in de rechtspraak van de burgerlijke rechter en in de context van het burgerlijk recht (subonderdeel 2.2 spreekt in dit verband van “nadeelcompensatie op de voet van art. 6:162 BW”) echter geen steun32.. Hetzelfde geldt voor het evenredigheidsbeginsel als van het égalité-beginsel te onderscheiden zelfstandige grond voor een door de burgerlijke rechter toe te kennen schadevergoeding bij rechtmatige daad33..

Voor zover subonderdeel 2.2 het hof verwijt te hebben miskend dat een aan art. 6:162 BW te ontlenen aanspraak op nadeelcompensatie bij rechtmatige daad geheel los van het égalité-beginsel ook op het vertrouwensbeginsel en/of het evenredigheidsbeginsel kan worden gebaseerd, mist het subonderdeel dan ook doel, omdat het van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Ook de motiveringsklacht van subonderdeel 2.3, die met betrekking tot het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel als zelfstandige grondslag voor nadeelcompensatie bij rechtmatige daad van eenzelfde opvatting als subonderdeel 2.2 uitgaat, kan al om die reden niet slagen.

Bij het voorgaande komt dat (naar overigens in subonderdeel 2.1 wordt onderkend34.) Otah c.s. aan hun aanspraak op nadeelcompensatie slechts ten grondslag hebben gelegd dat (zoals voor een aanspraak op nadeelcompensatie ingevolge het égalité-beginsel is vereist) een wijziging van het gemeentelijke coffeeshopbeleid op louter (of overwegend) ruimtelijke gronden géén normaal maatschappelijk en/of bedrijfsrisico risico vormt. Voor zover het niet gaat om ruimtelijk beleid, maar om (in hun ogen: “echt”) coffeeshopbeleid, lijken Otah c.s. te hebben aanvaard dat gewijzigde inzichten inzake dat beleid wel degelijk onder het normaal maatschappelijk en/of bedrijfsrisico kunnen vallen en (niettegenstaande het thans ingeroepen vertrouwens- en evenredigheidsbeginsel) aan nadeelcompensatie in de weg kunnen staan35.. In de feitelijke instanties hebben Otah c.s. zich nimmer op een rechtstreeks uit het (enkele) vertrouwens- en/of evenredigheidsbeginsel voortvloeiende aanspraak op nadeelcompensatie beroepen. Evenmin hebben zij ooit gesteld dat (i) bij hen het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat, zolang zij de aan de gedoogverklaringen verbonden voorwaarden zouden naleven, die verklaringen “steeds” zouden worden verlengd36.en/of (ii) dat het maatschappelijk belang dat met het gewijzigde gemeentelijke beleid is gediend, zonder nadeelcompensatie in de gegeven omstandigheden niet tegen het door hen geleden nadeel zou opwegen. Subonderdeel 2.3 verwijst dan ook niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, maar doet in plaats daarvan een beroep op de verplichting van het hof tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, welke verplichting in de gedachtegang van het subonderdeel zou impliceren dat het hof had dienen te onderzoeken of gerechtvaardigd vertrouwen bij Otah c.s. was ontstaan dan wel of van onevenredigheid in de door subonderdeel 2.2 bedoelde zin sprake was (“(…) is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet (zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden) onderzoekt of zo’n gerechtvaardigd vertrouwen bij Otah c.s. is ontstaan (…) dan wel of voorbedoelde onevenredigheid (…) bestaat (…).”). Het beroep op de verplichting tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden gaat al hierom niet op, omdat aanvulling van de rechtsgronden slechts is aangewezen als de relevante feiten reeds vaststaan, en een aanvulling van de rechtsgronden daarom onmogelijk in een nadere onderzoek van feitelijke aard kan zijn gelegen. Ook om die reden kan subonderdeel 2.3 niet slagen.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.6.4 (bedoeld zal zijn: rov. 3.4.6) heeft geoordeeld dat de intrekking/niet-verlenging zonder schadevergoeding evenredig is, omdat de Gemeente het algemeen belang tot terugdringing van de verloedering in het 1012 -gebied, het doorbreken van de criminele infrastructuur en het realiseren van meer leefkwaliteit in het betrokken gebied heeft gesteld boven het individuele belang van (onder anderen) Otah c.s. en de keuze voor de straten van Otah c.s. vanwege hun functie niet onredelijk of onbegrijpelijk is, dat oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Uit die overweging volgt immers niet dat en waarom die belangenafweging, mede in het licht van de in subonderdeel 2.7 benoemde omstandigheden, zonder schadevergoeding evenredig is, aldus het subonderdeel.

De klacht van het subonderdeel mist feitelijke grondslag. In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof niet geoordeeld over de toelaatbaarheid van het achterwege laten van nadeelcompensatie, op grond van welk rechtsbeginsel dan ook, maar over het beweerdelijk ontbreken van een deugdelijke motivering van de keuze voor de coffeeshops van Otah c.s., althans de straten waaraan deze zijn gevestigd (vergelijk de weergave van grief 8 van Otah c.s. in rov. 3.4.5, op een na laatste zin: “Een deugdelijke motivering als vereist op grond van artikel 3:2 Awb ontbreekt derhalve.”). Het ontbreken van nadeelcompensatie is aan de orde in rov. 3.4.14.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof voorts/althans heeft miskend dat een overheidsmaatregel/beleidswijziging eerst als normaal maatschappelijk risico kan kwalificeren, als die maatregel/wijziging voor de burger ten minste voorzienbaar was. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de intrekking/niet-verlenging van de gedoogverklaring van de coffeeshops of de daaraan ten grondslag liggende beleidswijziging voorzienbaar was, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. In de overwegingen komt de voorzienbaarheid immers nergens naar voren, laat staan vanaf welk moment de intrekking/niet-verlenging of de wijziging van het beleid voor Otah c.s. voorzienbaar zou zijn geweest. Uit de in rov. 3.4.14 genoemde omstandigheden laat zich volgens het subonderdeel verder niet op begrijpelijke wijze afleiden dat, waarom en vanaf wanneer Otah c.s. moesten voorzien dat het beleid zou wijzigen en/of hun gedoogverklaring zou worden ingetrokken/niet zou worden verlengd. Uit de overwegingen van het hof volgt immers enkel dat intrekking/niet-verlenging zou kunnen volgen als de Gemeente haar gedoogbeleid zou wijzigen en dat hun na de beleidswijziging nog een overgangstermijn is gegund, aldus het subonderdeel.

Alhoewel het hof niet met zoveel woorden over de voorzienbaarheid van het litigieuze overheidshandelen heeft gesproken, ligt in rov. 3.4.14 wel degelijk besloten dat Otah c.s. naar het oordeel van het hof met het op zeker moment niet verlengen van de gedoogverklaringen rekening moesten houden:

“3.4.14 (…) Het gedoogbeleid ten aanzien van coffeeshops wordt in de eerste plaats gekenmerkt door de omstandigheid dat de overheid onder het stellen van nadere voorwaarden niet ingrijpt in de handel in softdrugs, welk handelen op zichzelf verboden is en ook bij gedogen verboden blijft. De aard en inhoud van het gedoogbeleid zijn sterk afhankelijk van ontwikkelingen in maatschappelijke en politieke inzichten omtrent het wel of niet tolereren van het gebruik en de handel in dit soort verdovende middelen. Daarmee verschilt het karakter van een gedoogverklaring wezenlijk van een op de wet gebaseerde vergunning, die een bepaald handelen rechtens geoorloofd maakt. Dat leidt ertoe dat een gedoogverklaring niet alleen kan worden ingetrokken of niet kan worden verlengd indien de daaraan verbonden voorwaarden worden overtreden, maar ook indien er sprake is van gewijzigde beleidsinzichten, zoals in dit geval waarbij coffeeshops een bijdrage leveren aan de verloedering van een wijk of een buurt en de Gemeente daaraan een halt wil toeroepen. Daarmee is het intrekken van een gedoogverklaring of het niet verlengen ervan te beschouwen als een normaal risico dat kleeft aan het exploiteren van een coffeeshop, zodat reeds daarom een nadeelcompensatie in de bovenbedoelde zin niet aan de orde is. Dat klemt te meer nu de Gemeente bij het formuleren van dit gewijzigde beleid niet over een nacht ijs is gegaan en bovendien een ruime overgangstermijn heeft gehanteerd, zodat Otah c.s. met deze wijziging in het beleid ook niet zijn overvallen.”

Het vorenstaande is voldoende om het niet verlengen van de gedoogverklaringen als een normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico van Otah c.s. te beschouwen. Dat Otah c.s. de concrete beleidswijziging die in de onderhavige zaak aan de orde is (mogelijk) niet hebben kunnen voorzien, doet daaraan niet af. Naar wordt aangenomen, verschilt de voorzienbaarheid bij het bepalen van het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico van de voorzienbaarheid in het kader van de zogenaamde risicoaanvaarding, die met zich brengt dat schade in elk geval voor rekening van de benadeelde blijft (vergelijk het nog niet in werking getreden art. 4:126 lid 2, aanhef en onder a, Awb). Tjepkema schrijft daarover37.:

“Hoewel de grens tussen het normaal maatschappelijk risico en de risicoaanvaarding niet altijd scherp is te trekken, zijn er duidelijke verschillen tussen beide leerstukken. Een eerste verschil is gelegen in de factoren waarmee rekening mag worden gehouden. Zoals we hebben gezien, mag bij de toets aan het ‘normaal maatschappelijk risico’ rekening worden gehouden met ‘alle van belang zijnde omstandigheden van het geval’. Onder meer de aard en de omvang van de last die aan de eigenaar of gebruiker wordt opgelegd spelen daarbij een belangrijke rol. Bij risicoaanvaarding wordt vooral gekeken of de benadeelde bij het nemen van beslissingen ten aanzien van het onroerende goed bewust een risico heeft genomen. Het gaat bij dit laatste criterium vooral om omstandigheden aan de zijde van de benadeelde die met zich brengen dat de schade niet of niet geheel hoeft te worden vergoed. In lijn hiermee betoogt Van Ravels dat:

‘(…) bij de beantwoording van de vraag of aan de aanvrager risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen niet alle omstandigheden van het geval van belang zijn, maar dat de nadruk ligt op aan de aanvrager toe te rekenen omstandigheden. Bij de invulling van het normale maatschappelijke risico ligt de nadruk meer op algemene omstandigheden die verband houden met de schade.’

Het normaal maatschappelijk risico en de risicoaanvaarding zijn echter in zoverre verwant dat in beide leerstukken de voorzienbaarheid een belangrijke rol speelt. Daarmee kom ik op een tweede verschil: bij risicoaanvaarding gaat het om de voorzienbaarheid van een specifieke maatregel of handeling. De voorzienbaarheid is hier vooral subjectief van aard. Relevant is of de burger of ondernemer op basis van min of meer concrete signalen (bijvoorbeeld ter inzage gelegde concept-besluitvorming) had moeten voorzien dat een maatregel van een bepaalde strekking zou worden genomen. In het kader van het normaal maatschappelijk risico juist de voorzienbaarheid in abstracto (in het kader van normale maatschappelijke ontwikkelingen e.d.) een belangrijkere rol speelt.”

Tjepkema illustreert het onderscheid tussen concrete, kenbare overheidsmaatregelen en de wijze waarop de benadeelde daarop heeft geanticipeerd enerzijds en de voorzienbaarheid die vooral wordt gerelateerd aan (abstracte) ervaringsregels anderzijds aan de hand van uitspraken over coffeeshop Moby Dick, die met een beperking van de openingstijden te maken kreeg en die stelde daardoor omzetschade te lijden38.. Tjepkema merkt daarover op:

“Het belangrijkste argument waarom MobyDick deze schade voor zijn rekening moet nemen, is, als men de uitspraak (van de rechtbank; LK) goed leest, het ‘fundamenteel illegale’ karakter van de handel in softdrugs, die met zich brengt dat een coffeeshopexploitant rekening dient te houden met dit type overheidsmaatregelen. Die redenering geeft uitdrukking aan de omstandigheid dat het nadeel ten gevolge van dit type maatregelen voor een coffeeshopexploitant in beginsel tot zijn normale ondernemersrisico’s behoort. Dit wordt bevestigd door de behandeling van de zaak door het Hof, waarin de risicoaanvaarding ongenoemd bleef en het Hof constateerde dat de schade ten gevolge van de beperking van de openingstijden viel binnen het normale ondernemersrisico.”

Subonderdeel 2.6 klaagt dat ’s hofs oordeel in ieder geval onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat de intrekking/niet-verlenging van een gedoogverklaring nog niet als normaal maatschappelijk risico kwalificeert op de enkele grond dat (a) de gedoogde activiteit verboden is, (b) het tolereren daarvan afhankelijk is van de maatschappelijke en politieke inzichten en het daarop gebaseerde beleid en dus verschilt van normale vergunningverlening, (c) de intrekking/niet-verlenging gebaseerd is op het feit dat de coffeeshops een bijdrage leveren aan de verloedering van een wijk of een buurt, en (d) bij het formuleren van het gewijzigde beleid niet over een nacht ijs is gegaan en een ruime overgangstermijn is gehanteerd.

Gelet op hetgeen hiervóór (onder 2.24) reeds aan de orde kwam met betrekking tot de voorzienbaarheid in abstracto die is vereist om het betrokken overheidshandelen als normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico te kunnen kwalificeren, valt zonder nadere toelichting, die in het subonderdeel ontbreekt, niet in te zien waarom de door het subonderdeel genoemde omstandigheden niet voor een kwalificatie van het betrokken overheidshandelen als normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico zouden kunnen volstaan. Op grond van die omstandigheden kan zeer wel worden geconcludeerd dat het nadeel ten gevolge van het gewraakte overheidshandelen voor de betrokken coffeeshopexploitanten in beginsel tot hun normale ondernemersrisico’s behoort. Wat de door het subonderdeel onder (d) genoemde omstandigheid betreft, teken ik nog aan dat bij de beoordeling of een bepaalde overheidsmaatregel al dan niet kwalificeert als een abnormaal maatschappelijk of bedrijfsrisico dat aanspraak op nadeelcompensatie geeft, uiteraard mede van belang is of en zo ja, in welke mate de betrokken maatregel zelf reeds aan de belangen van de daardoor benadeelden tegemoetkomt. Een zodanige tegemoetkoming kan bij uitstek zijn gelegen in een voldoende ruime overgangstermijn, waarvan naar het oordeel van het hof blijkens rov. 3.4.14 in fine sprake was. Zoals hiervoor (onder 1.1 onder (vi)) reeds aan de orde kwam, bleven de ten tijde van de inwerkingtreding van het nieuwe beleid (op 1 september 2009) reeds bestaande gedoogverklaringen voor de rest van hun looptijd geldig, en werd aansluitend steeds een overgangstermijn van ten minste drie jaar geboden (welke termijn, bij ommekomst tussen 1 september 2012 en 1 juli 2013, bovendien tot 1 juli 2013 is verlengd). Overigens waren er nog andere door de Gemeente genoemde factoren en flankerende maatregelen die eraan konden bijdragen dat de gewraakte beleidswijziging als een (in abstracto voorzienbaar) normaal maatschappelijk en bedrijfsrisico kon worden gekwalificeerd. Zo konden de eigenaren/ondernemers de coffeeshop omvormen tot een horecafunctie zonder softdrugsverkoop39., heeft de Gemeente aandacht besteed en begeleiding geboden aan de coffeeshopexploitanten bij hun transformatie40., konden de ondernemers uit het 1012 -gebied een subsidie krijgen voor de transformatie van hun onderneming41., kregen maximaal vijf coffeeshops de mogelijkheid zich in het kader van de pilot coffeeshops te verplaatsen42.en bestond voor de coffeeshops uit het 1012 -gebied ook een voorrangsregeling voor verplaatsing, op grond waarvan coffeeshops uit het aangewezen gebied met voorrang naar een vrijgekomen locatie konden verhuizen43..

Subonderdeel 2.7 klaagt dat de hiervóór (onder 2.25) onder (a)-(d) genoemde omstandigheden de intrekking/niet-verlenging van de aan Otah c.s. afgegeven gedoogverklaring in ieder geval/temeer niet tot normaal maatschappelijk risico maken in een geval als dit, dat zich kenmerkt door de volgende, mede in samenhang te beschouwen, omstandigheden:

(i) Tot de vaststelling van de Strategienota was sprake van categorisch en in de tijd niet gelimiteerd bestuurlijk gedogen van (op een daartoe bijgehouden lijst geplaatste) coffeeshops op basis van een algemeen met voorwaarden en waarborgen omkleed beleid ter behartiging van de volksgezondheid (afscherming en scheiding softdrugs en harddrugs).

(ii) Op basis van het door de Gemeente gehanteerde uitsterfbeleid werd een (in de praktijk aan de duur van de exploitatievergunning gekoppelde) gedoogverklaring enkel ingetrokken bij niet-verlenging van de exploitatievergunning wegens overtreding van de voorwaarden. In cassatie staat ten minste hypothetisch vast dat Otah c.s. de voorwaarden niet hebben overtreden.

(iii) Het gemeentelijk bestuurlijk beleid vond zijn grondslag in/sloot aan bij het algemeen landelijk AHOJG-beleid dat uitging van (zonder tijdslimiet) gedogen van onder gemeentelijke exploitatievergunningen opererende coffeeshops, tenzij de AHOJG-voorwaarden werden overtreden.

(iv) De Gemeente wilde het beleid voor coffeeshops rechtstreeks via een in de APV opgenomen vergunningstelsel regelen en moest daar slechts wegens strijd met de Opiumwet van afzien.

(v) Het AHOJG-beleid (en het daarop gebaseerde gemeentelijke beleid) is al sinds 1991 van kracht en Otah c.s. exploiteren al tientallen jaren hun coffeeshop onder dat beleid.

Dat Otah c.s. gedurende lange tijd hun coffeeshops hebben kunnen exploiteren en het gedoogbeleid al gedurende lange tijd geldt (de onder (i) en (v) bedoelde omstandigheden) doet op zichzelf niet eraan af dat coffeeshopexploitanten ermee rekening dienden te houden dat het gedogen van hun activiteiten op zeker moment een einde zou nemen en dat daarop gerichte overheidsmaatregelen tot hun normale maatschappelijke en bedrijfsrisico behoorden. Het enkele feit dat het bedoelde risico zich gedurende langere tijd niet heeft verwerkelijkt, doet aan het bestaan van dat risico niet af. Dat sprake was van ongelimiteerd bestuurlijk gedogen is overigens in die zin onjuist, dat - naar de Gemeente heeft benadrukt - gedoogverklaringen altijd voor een bepaalde duur gelden en geen aanspraak voor de toekomst inhouden44.. Meer in het algemeen verdient ten slotte opmerking dat weliswaar reeds lange tijd van het gedogen van coffeeshops sprake is, maar dat het beleid ter zake steeds in ontwikkeling is geweest en is aangepast aan (landelijke) politieke opvattingen en maatschappelijke inzichten en aan ongewenst geachte gevolgen van dit beleid; zie hierover ook het hof in rov. 3.4.2.

Dat intrekking van gedoogverklaringen (enkel45.) plaatsvond bij overtreding van de voorwaarden, meer in het bijzonder de AHOGJ-voorwaarden (de onder (ii) en (iii) bedoelde omstandigheden), sluit evenmin uit dat beëindiging van het gedogen van de coffeeshops, ook buiten het geval dat de aan de gedoogverklaring verbonden (AHOGJ-)voorwaarden zouden worden overtreden, een normaal maatschappelijk en bedrijfsrisico van de exploitanten van coffeeshops vormde. In dit verband herinner ik eraan dat bij de hiervóór (onder 2.9) geschetste totstandkoming van art. 13b Opiumwet een- en andermaal is benadrukt dat naleving van de AHOGJ-voorwaarden geen aanspraak op gedogen zou geven en dat ook zonder overschrijding van de AHOGJ-voorwaarden tegen coffeeshops zou kunnen worden opgetreden.

Dat de Gemeente het beleid voor coffeeshops rechtstreeks via een in de APV opgenomen vergunningstelsel wilde regelen en daarvan slechts wegens strijd met de Opiumwet moest afzien (de onder (iv) bedoelde omstandigheid), doet ten slotte evenmin eraan af dat, zoals het hof heeft aangenomen, een normaal maatschappelijk risico op Otah c.s. rustte. De bedoelde ontwikkeling accentueerde nog eens dat coffeeshophouders van een louter gedogen afhankelijk waren en zouden blijven, met alle onzekerheden van dien.

Subonderdeel 2.8 klaagt ten slotte dat het hof in rov. 3.4.11 (bedoeld zal zijn rov. 3.4.12) heeft geoordeeld dat een verlenging van een gedoogverklaring na afloop van de driejaarstermijn niet zonder meer is gegeven en dat daaraan dan ook niet de gerechtvaardigde verwachting kan worden ontleend dat deze telkens zal worden verlengd. Voor zover dat oordeel inhoudt dat de exploitatievergunning en gedoogverklaring na drie jaar ook niet werd verlengd als de coffeeshophouder zich aan alle voorwaarden had gehouden, is dat oordeel volgens het subonderdeel in het licht van de in subonderdeel 2.7 onder (ii) genoemde stelling onvoldoende gemotiveerd, althans is het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Immers, uit deze door de Gemeente niet bestreden (maar zelfs bevestigde) omstandigheid blijkt (dat tussen partijen niet in geschil is) dat de gedoogverklaring slechts bij overtreding van de voorwaarden niet werd verlengd of ingetrokken, aldus het subonderdeel.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat de bestreden overweging dat “(e)en verlenging (…), nu het gedoogverklaringen betreft, daarom telkenmale niet zonder meer (is) gegeven” en dat “daaraan (…) dan ook niet de gerechtvaardigde verwachting kan worden ontleend dat deze telkens zal worden verlengd”, geen betrekking heeft op de kwestie van het al dan niet normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico, maar op het door Otah c.s. gestelde ongerechtvaardigde onderscheid tussen de diverse met beëindiging bedreigde coffeeshops, nu de overgangstermijn van coffeeshop tot coffeeshop soms aanzienlijk verschilt (zie rov. 3.4.11). Het uiteindelijke oordeel van het hof daarover houdt in dat van een ongelijke behandeling geen sprake is, nu de Gemeente voor elke coffeeshop de op grond van de gedoogverklaring nog lopende termijn is blijven respecteren en daaraan telkens eenzelfde overgangstermijn heeft gekoppeld. Of gedoogverklaringen voordien in geval van naleving van de daaraan verbonden voorwaarden wel of niet plachten te worden verlengd, doet naar mijn mening voor het bedoelde gelijkheidsoordeel van het hof niet ter zake en is voor dat oordeel niet mede dragend.

In verband met de kwestie van het normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico heeft het hof in rov. 3.4.14 geoordeeld “dat een gedoogverklaring niet alleen kan worden ingetrokken of niet kan worden verlengd indien de daaraan verbonden voorwaarden worden overtreden, maar ook indien er sprake is van gewijzigde beleidsinzichten, zoals in dit geval waarbij coffeeshops een bijdrage leveren aan de verloedering van een wijk of een buurt en de Gemeente daaraan een halt wil toeroepen.” Ook voor dat oordeel doet naar mijn mening niet ter zake of, buiten het geval van een als normaal maatschappelijk of bedrijfsrisico op te vatten wijziging van beleidsinzichten, een gedoogverklaring in geval van naleving van de daaraan verbonden voorwaarden placht te worden verlengd.

In verband met dit een en ander valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom Otah c.s. voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel zouden hebben.

Overigens rijst de vraag of het juist is dat, zoals het subonderdeel veronderstelt, tussen partijen zou vaststaan (of, zoals subonderdeel 2.7 onder (ii) veronderstelt, althans bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag zou vaststaan) dat een gedoogverklaring “enkel” werd ingetrokken bij niet-verlenging van de exploitatievergunning wegens overtreding van de voorwaarden. Zoals de Gemeente in de schriftelijke toelichting onder 4.8.4 terecht heeft opgemerkt, is in de vindplaatsen die worden genoemd in de bij subonderdeel 2.7 onder (ii) behorende voetnoten niet te lezen dat de gedoogverklaring “enkel” werd ingetrokken bij niet-verlening van de exploitatievergunning wegens overtreding van de voorwaarden. Evenmin blijkt uit de in dat verband door subonderdeel 2.8 genoemde vindplaatsen dat de Gemeente zulks zou hebben erkend of althans niet zou hebben betwist, voor zover Otah c.s. al voldoende duidelijke stellingen ter zake zouden hebben betrokken46.. Dat het door het subonderdeel bestreden oordeel in het licht van de in subonderdeel 2.7 onder (ii) genoemde stelling onvoldoende zou zijn gemotiveerd, althans dat het hof met dat oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden, kan dan ook niet worden aanvaard.