Hof Arnhem, 04-08-2009, nr. 200.002.762

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer 200.002.762

(zaaknummer rechtbank 71995)

arrest van de derde civiele kamer van 4 augustus 2009

inzake

1. de vennootschap onder firma

[appellante],

gevestigd te [vestigingplaats],

2. [appellant sub 2],

3. [appellant sub 3],

beiden wonende te [woonplaats],

[appellanten] in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P.C.M. Heinen,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

gemeente Hengelo,

zetelende te Hengelo,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

[appellante] in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. P.M. Wilmink.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 oktober 2006, 7 maart 2007, 23 mei 2007 en 7 november 2007 die de rechtbank Almelo tussen (principaal) [appellanten] (hierna tezamen ook te noemen: [appellante]) als eisers en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde heeft gewezen; van de vonnissen van 7 maart 2007 en 7 november 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [appellante] heeft bij exploot van 5 februari 2008 de gemeente aangezegd van de vonnissen van 11 oktober 2006, 7 maart 2007, 23 mei 2007 en 7 november 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] negen grieven aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van 7 maart 2007, 23 mei 2007 en 7 november 2007 zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

a) voor recht zal verklaren dat de gemeente jegens [appellante] onrechtmatig handelt door in afwijking van de in de APV opgenomen sluitingstijden een nadere beperking ten aanzien van de sluitingstijden in het kader van het gedoogbeleid aan [appellante] op te leggen;

b) voor recht zal verklaren dat het besluit/de besluiten van de gemeente van 5 april 2005 tot aanpassing van de gedoogvoorwaarden in het kader van het Hengelose coffeeshopbeleid en/of van 16 mei 2006 tot aanvulling van de APV met artikel 2.3.1.4 lid 6 en/of 6 juni 2006, dat/die tot gevolg (moeten) hebben, dat [appellante] een sluitingstijdstip dient te hanteren van 00:00 uur in plaats van 02:00 uur, wegens strijd met de wet, althans een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur, onrechtmatig is/zijn;

c) voor recht zal verklaren dat artikel 2.3.1.4 lid 6 van de APV 2006 onverbindend is;

d) de gemeente zal veroordelen tot vergoeding aan [appellante] van de als gevolg van het onrechtmatig handelen door haar vanaf 7 november 2007 geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat;

e) de gemeente Hengelo zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door [appellante] ingestelde hoger beroep ongegrond zal verklaren en de vonnissen van 11 oktober 2006, 7 maart 2007, 23 mei 2007 en 7 november 2007 zal bekrachtigen, voorzover daartegen in incidenteel hoger beroep geen grieven zijn gericht.

2.4 Bij dezelfde memorie heeft de gemeente incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het de vonnissen van 7 maart 2007 en 7 november 2007, en heeft zij daartegen vijf grieven aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. De gemeente heeft gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vonnissen van 11 oktober 2006, 7 maart 2007, 23 mei 2007 en 7 november 2007 zal bekrachtigen, met verbetering en/of aanvulling van gronden op de wijze als vermeld in de in incidenteel hoger beroep aangevoerde grieven.

2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellante] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidentele hoger beroep, althans haar grieven als ongegrond zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3. De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 oktober 2006 onder 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

In het principaal en incidenteel hoger beroep

4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellante] exploiteert een coffeeshop, dat wil zeggen een horecaonderneming waar softdrugs worden verkocht, op het adres [adres en plaats]. Bij brief van 4 januari 2005 heeft de burgemeester van de gemeente aan [appellante] te kennen gegeven voornemens te zijn het beleid te wijzigen dat hij voert bij de uitoefening van zijn bevoegdheid uit artikel 13b van de Opiumwet, in die zin dat de sluitingstijd van coffeeshops in de gemeente wordt teruggebracht van 04:00 uur naar 00:00 uur. Op deze voorgenomen beleidswijziging heeft de burgemeester de Inspraakverordening van toepassing verklaard. De burgemeester heeft na het doorlopen van de in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde procedure, het beleid overeenkomstig zijn voornemen vastgesteld. Bij brief van 5/6 april 2005 heeft hij dit meegedeeld aan [appellante] en op 12 april 2005 is het besluit tot wijziging van de beleidsregel gepubliceerd, onder de vermelding dat het definitieve beleid ingaat op 13 juli 2005. De uitvoering van het coffeeshopbeleid is opgeschort tot het op 7 november 2007 gewezen eindvonnis in de onderhavige procedure in eerste aanleg.

Op 16 mei 2006 heeft de raad van de gemeente een gewijzigde Algemene Plaatselijke Verordening (APV) vastgesteld. Artikel 2.3.1.4, zesde lid, van deze verordening houdt, zakelijk weergegeven, in dat de burgemeester in het belang van de openbare orde en de woon- en leefomgeving de openingstijden voor een of meer horecabedrijven kan beperken. De vaststelling van de nieuwe APV is gepubliceerd op 30 mei 2006.

Bij brief van 6 juni 2006 heeft de burgemeester aan [appellante] meegedeeld dat hij op die dag heeft besloten om met toepassing van artikel 2.3.1.4, zesde lid, van de APV, conform de in 2005 voorgenomen wijziging van het coffeeshop- en gedoogbeleid, het sluitingstijdstip voor coffeeshops in de gemeente zal beperken tot 00:00 uur. De brief vermeldt dat het definitieve beleid ingaat op 1 juli 2006 en dat tegen de vaststelling van dit beleid geen bezwaar en/of beroep mogelijk is.

Bij eindvonnis van 7 november 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] die na wijziging van eis neerkomen op de onder 2.2 vermelde vorderingen in hoger beroep, afgewezen.

In het principaal hoger beroep

4.2 Tegen het tussenvonnis van 11 oktober 2006 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellante] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.

4.3 Voorzover grief 1 aanvoert dat de rechtbank de grondslag van het verweer van de gemeente heeft verlaten en buiten de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat de burgemeester op grond van artikel 13b Opiumwet bevoegd was beleidsregels vast te stellen, faalt de grief. De gemeente legt immers, in ieder geval thans in hoger beroep (mede) aan haar verweer ten grondslag dat haar bevoegdheid tot het stellen van de onderhavige beleidsregels gegrond is op artikel 13b van de Opiumwet. Voorts valt niet in te zien dat de gemeente in het kader van haar verweer in de onderhavige civiele procedure de door haar gestelde bevoegdheid niet op verschillende grondslagen zou mogen baseren.

De grief faalt derhalve.

4.4 Met haar grieven 2 en 3 stelt [appellante] de vraag aan de orde of de burgemeester op grond van de Opiumwet bevoegd is tot het vaststellen van (beleids)regels die de openings- en sluitingstijden van coffeeshops beperken. Volgens [appellante] is de gemeenteraad exclusief bevoegd tot het vaststellen van regels voor de openings- en sluitingstijden van horecaondernemingen, waaronder coffeeshops moeten worden begrepen.

4.5 Het hof stelt voorop dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat [appellante] als horecaonderneming kan worden aangemerkt, dit niet wegneemt dat zij ten aanzien van overige horecaondernemingen verschilt doordat zij softdrugs verkoopt, hetgeen de gemeente gedoogt. Daarmee vallen – zo is ook niet in geschil – haar activiteiten (ook) onder de werking van de Opiumwet en onder het daarmee verbonden gedoogbeleid.

4.6 Artikel 13b lid 1 van de Opiumwet geeft de burgemeester de bevoegdheid bestuursdwang uit te oefenen indien in een publiek toegankelijk lokaal middelen zoals softdrugs worden verhandeld. Blijkens de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Opiumwet in verband met de invoering van art. 13b (kamerstukken II, 25 324, 1996/1997, nr. 3) is met de invoering van artikel 13b beoogd de positie van het lokaal bestuur bij de handhaving van de Opiumwet te versterken. De toepassing van bestuursdwang zoals door artikel 13b Opiumwet mogelijk wordt gemaakt, is exclusief opgedragen aan de burgemeester. Bij de uitoefening van de in artikel 13b Opiumwet gegeven bevoegdheid wordt in de Memorie van Toelichting ervan uitgegaan dat in het driehoeksoverleg – het lokale overleg tussen burgemeester, officier van justitie en korpschef van de politie – lokaal drugsbeleid wordt vastgesteld dat resulteert in een evenwichtige inzet van de instrumenten (kamerstukken II, 25 324, 1996/1997, nr. 3, p. 5/6), waaronder de handhavings¬bevoegdheid van artikel 13b Opiumwet.

Bij de wetswijziging is de mogelijkheid onder ogen gezien dat in het driehoeksoverleg – ook zonder dat sprake is van overschrijding van de zogenoemde ‘AHOJ’-criteria – gekozen wordt voor de ‘nul-optie’, hetgeen inhoudt dat lokaal zelfs geheel geen coffeeshops worden toegelaten. Binnen de lokale driehoek dienen daarbij dan de betrokken belangen te worden afgewogen.

Uit het voorgaande volgt, dat de burgemeester in verband met de in artikel 13b van de Opiumwet gegeven bevoegdheid tot het uitoefenen van bestuursdwang, beleidsregels kan vaststellen voor het lokale drugsbeleid. Nu dit beleid ertoe kan leiden dat lokaal zelfs in het geheel geen coffeeshops worden toegelaten, valt niet in te zien dat, zoals in het onderhavige geval, in het driehoeksoverleg, beleid wordt geformuleerd dat strekt tot lokale beperking van de openingstijden voor coffeeshops. De bevoegdheid van de burgemeester tot het opstellen van beleidsregels voor de toepassing van art. 13b Opiumwet kan worden gegrond op artikel 4:81 Awb. Een bestuursorgaan kan immers op grond van dat artikel beleidsregels vaststellen met betrekking tot een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende bevoegdheid.

4.7 Dat coffeeshops tevens als horecaondernemingen kunnen worden aangemerkt, waarvoor in het algemeen de vaststelling van de openings- en sluitingstijden aan de gemeenteraad is voorbehouden, doet aan deze bevoegdheid tot afstemming van het lokale coffeeshop- en drugsbeleid niet af. Ook valt niet in te zien dat, zoals [appellante] in de toelichting bij grief 3 nog stelt, een beperking van een regulering van de openings- en sluitingstijden van coffeeshops niet deel zou kunnen uitmaken van het, op een afweging van de diverse betrokken belangen gebaseerde, lokale coffeeshop- en drugsbeleid en een eventueel daaruit voorvloeiende uitoefening van bestuursdwang door de burgemeester.

Voorzover de grieven 2 en 3 betogen dat – formeel gezien – een bevoegdheid tot het stellen van beleidsregels als de onderhavige niet aan artikel 13b Opiumwet kan worden ontleend, zijn zij derhalve niet gegrond.

4.8 Daarnaast voert [appellante] met grief 2 aan, onder verwijzing naar par. 1.6 van de memorie van grieven, dat de beleidswijziging niet valt te rijmen met de Aanwijzing Opiumwet (Stcrt 2000, 250) en de daarin vermelde belangenafweging waarop het gedoogbeleid is gebaseerd.

4.9 Uit de Aanwijzing Opiumwet blijkt dat het gedoogbeleid is gebaseerd op een afweging van belangen waarbij het belang van handhaving moet wijken voor een hoger identificeerbaar algemeen belang. Dit hogere belang moet in de context van het drugsbeleid worden gevonden in de volksgezondheid (scheiding der markten) en de openbare orde, aldus de Aanwijzing Opiumwet.

Anders dan [appellante] klaarblijkelijk betoogt, wordt in de Aanwijzing Opiumwet, ongeacht de met het gedoogbeleid gemoeide belangen, ruimte geboden voor lokale beperkingen aan de exploitatie van coffeeshops. Zo noemt ook de Aanwijzing Opiumwet de mogelijkheid dat in het lokale driehoeksoverleg wordt afgesproken dat in een bepaalde gemeente in het geheel geen coffeeshops worden gedoogd. Verder blijkt uit de Memorie van Toelichting bij artikel 13b Opiumwet dat deze bepaling dient tot handhaving van de in de lokale driehoek gemaakte afspraken en mede in het leven is geroepen opdat rekening kan worden gehouden met de effecten van de handel in en het gebruik van drugs op het openbare leven en andere lokale omstandigheden. Het – door de burgemeester te behartigen – belang van de openbare orde kan derhalve nadere regulering van de handel in softdrugs verlangen.

Blijkens de brief van 5/6 april 2005 van de burgemeester aan de raadsman van [appellante] liggen aan de beleidswijziging in dit geval ook openbare orde belangen ten grondslag. In die brief heeft de burgemeester, samengevat, aan de voorgenomen beleidswijziging ten grondslag gelegd dat sprake is van (klachten over) overlast in de relatief smalle [straat] en dat deze overlast steeds intensiever is geworden. De burgemeester heeft daarbij voorts geschreven dat de onderhavige beleidswijziging daarnaast deel uitmaakt van een afstemming van de openings- en sluitingstijden van coffeeshops in de drie Twentse steden teneinde een aanzuigende werking van coffeeshops in Hengelo te voorkomen. De beleidswijziging is ook in het lokale driehoeksoverleg besproken, hetgeen niet tot afwijkende standpunten heeft geleid, aldus de burgemeester in voornoemde brief.

4.10 Anders dan [appellante] onder grief 2 betoogt, kan onder het gedoogbeleid tot een beperking van de openingstijden worden besloten gezien de daarmee gemoeide (lokale) belangen. Met de rechtbank moet dan ook worden uitgegaan van de in beginsel rechtmatigheid van de beleidswijziging.

4.11 Dit betekent dat de grieven 2 en 3 falen. Hetzelfde geldt voor grief 4, die daarop voortbouwt.

4.12 Grief 6 komt op tegen rechtsoverweging 7.3 van het eindvonnis van 7 november 2007. Hierin heeft de rechtbank beoordeeld of [appellante], uitgaande van de in beginsel rechtmatigheid van de beleidswijziging, gelet op het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten, recht op schadevergoeding heeft.

De grief komt erop neer dat de rechtbank bij de belangenafweging ten onrechte de nadruk heeft gelegd op het illegale karakter van de handel in softdrugs en dat de rechtbank in plaats daarvan de levensvatbaarheid en de bedrijfseconomische situatie van [appellante] in de belangenafweging had moeten betrekken.

4.13 Het hof stelt voorop dat vaststaat dat de burgemeester [appellante] bij brief van 4 januari 2005 in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze kenbaar te maken en dat [appellante] daarvan bij brief van 21 januari 2005 gebruik heeft gemaakt. In de brief van de burgemeester van 5/6 april 2005 is vermeld dat [appellante] daarbij “zelfs niet bij wijze van indicatie een inzicht [heeft] gegeven in de te verwachten omvang van de schade”. In de onderhavige procedure heeft de rechtbank [appellante] alsnog in de gelegenheid gesteld haar schade nader te onderbouwen. Uit de door [appellante] verstrekte gegevens heeft de rechtbank de – in hoger beroep niet (voldoende gespecificeerd en kenbaar) bestreden – conclusie getrokken dat de te verwachten winst van [appellante] onder de nieuwe openingstijden nog steeds hoger is dan de in 2005 onder de oude openingstijden gegenereerde winst en dat de overige coffeeshops in Hengelo, die reeds om 00:00 uur sluiten, toch levensvatbaar zijn gebleken. Ook het hof zal hiervan uitgaan. Dit betekent dat de grief in zoverre geen doel treft.

4.14 Daarnaast is het hof, met de rechtbank (rechtsoverweging 7.3 eindvonnis), van oordeel dat [appellante] geen recht heeft op schadevergoeding krachtens het beginsel van gelijkheid voor de openbare lasten (nadeelscompensatie). Uitgangspunt voor schadevergoeding op deze grondslag is dat de onevenredig nadelige – dat wil zeggen: buiten het normale maatschhoger beroepijk risico of normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende – gevolgen van een overheidshandeling of –besluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld. Het toebrengen van zodanige, onevenredige schade als gevolg van een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling kan jegens de getroffene onrechtmatig zijn.

Het hof neemt in ogenschouw dat exploitanten van coffeeshops in een lastige positie verkeren ten opzichte van de overheid. Hun handel in softdrugs wordt gedoogd, ook al wordt hierdoor de Opiumwet overtreden. Zij staan onder (streng) toezicht van de (gemeentelijke) overheid, binnen het kader van een verantwoord drugsbeleid zoals verwoord in de Aanwijzing Opiumwet, doch zij zijn daarnaast ook gebonden aan de “gewone” regels die gelden voor horecaondernemingen. Voor een “gewone” horecaonderneming gelden niet de regels van het gedoogbeleid, zodat [appellante] zich ook niet kan vergelijken met een dergelijke onderneming als het gaat om het “normale maatschhoger beroepijk risico of normale bedrijfsrisico”. De beperking van de openingstijden op grondslag van de exclusieve bevoegdheid van de burgemeester, valt onder het “normale bedrijfsrisico” van een coffeeshop. Dat [appellante] harder wordt getroffen door dit beleid omdat [appellante] nog de enige coffeeshop in Hengelo was die na middernacht, eerst tot 04.00 uur, kon openblijven, leidt echter niet tot de conclusie dat door de beleidswijziging inzake openingstijden van coffeeshops op [appellante] een abnormale last is komen te drukken. In feite worden de openingstijden voor [appellante] gelijk getrokken met die van de andere coffeeshops in de gemeenten Hengelo; deze gelijktrekking valt, zoals gezegd, onder het normale bedrijfsrisico van een coffeeshop. Verder is [appellante] een overgangstermijn gegeven en dwingt ook de omvang van de door [appellante] gestelde schade niet tot een ander oordeel. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 4.13 is overwogen staat vast dat [appellante] ook onder de nieuwe sluitingstijd nog steeds winst genereert en deze sluitingstijd haar levensvatbaarheid niet bedreigt.

De slotsom is dat grief 6 faalt.

4.15 Grief 9 strekt ertoe dat het hof grieven, die in de memorie van grieven onder “algemeen” onder de nummers 1.3 tot en met 1.8 zijn vervat, zal bespreken.

4.16 Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat het grievenstelsel meebrengt dat de hoger beroeplant, opdat de wederpartij weet waartegen zij zich heeft te verweren, aan die wederpartij en de rechter kenbaar moet maken wat de grondslag van zijn vordering is (HR 24 april 1981, NJ 1981, 495). Voldoende duidelijk moet zijn tegen welke beslissingen van de rechtbank wordt opgekomen.

Bij de beoordeling van de grieven 1 tot en met 7 heeft het hof mede acht geslagen op hetgeen [appellante] onder 1.3 tot en met 1.8 heeft aangevoerd. In zoverre verwijst het hof naar zijn beoordeling van die grieven. Voorzover [appellante] onder punt 1.6 van de memorie van grieven opkomt tegen de verwerping door de rechtbank van haar beroep op het EVRM en het Eerste Protocol, maakt zij naar het oordeel van het hof niet voldoende duidelijk tegen welke van de desbetreffende overwegingen van de rechtbank (rechtsoverweging 8.1 tot en met 8.7) zij zich keert. Daarenboven heeft [appellante] haar desbetreffende stellingen in hoger beroep ook niet voldoende (feitelijk) heeft onderbouwd en gemotiveerd. Overigens neemt het hof die overwegingen van de rechtbank over en maakt deze tot de zijne.

Voorzover [appellante] met haar verwijzing naar de paragrafen 1.3 tot en met 1.8 het oog heeft op andere volgens haar daarin vervatte grieven, zijn deze naar het oordeel van het hof niet, althans niet voldoende kenbaar naar voren gebracht. Het hof neemt bij het voorgaande in aanmerking dat blijkens de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, de gemeente heeft gerespondeerd op de als zodanig genummerde grieven en grief 9 heeft opgevat als een veeggrief zonder zelfstandige betekenis.

Ook grief 9 faalt derhalve.

4.17 Met grief 5 stelt [appellante] de toewijsbaarheid van haar vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, aan de orde.

Voorzover [appellante] blijkens de toelichting op deze grief daarmee mede betoogt dat een onderbouwing van de schade niet is vereist, omdat schadevergoeding nader op te maken bij staat was gevorderd, ziet zij eraan voorbij dat de rechtbank haar tot die (nadere) onderbouwing in de gelegenheid heeft gesteld in verband met de door de rechtbank voorgenomen belangenafwegingen. Bij die belangenafwegingen – in verband met de rechtmatigheid van de beleidswijziging en de vraag of [appellante] in verband met het beginsel van de gelijkheid voor de openbare lasten onevenredig wordt getroffen – speelt de hoogte van de schade immers wel een rol.

4.18 Voorzover de grief is gericht tegen het in rechtsoverweging 10.2 van het eindvonnis gegeven oordeel dat [appellante], in verband met de door de rechtbank onder I van het dictum gegeven verklaring voor recht, geen schade heeft geleden noch in de toekomst zal lijden, faalt zij. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat dient de mogelijkheid van schade aannemelijk te zijn. Zoals hiervoor is overwogen kan de bevoegdheid tot de onderhavige beleidswijziging worden gevonden in het gedoogbeleid en artikel 13b Opiumwet en is de beleidsregel ook overigens niet onrechtmatig jegens [appellante]. Bij die stand van zaken valt zonder nadere toelichting, die door [appellante] niet is gegeven, niet in te zien dat zij niettemin, los daarvan, schade heeft geleden of zal lijden op de grond dat art. 2.3.1.4, zesde lid APV onverbindend is en het daarop gebaseerde besluit van de burgemeester van 6 juni 2006 onbevoegd zou zijn genomen.

Zoals hierna bij de bespreking van de incidentele grieven zal worden overwogen, dient de vordering van [appellante] om genoemd artikel onverbindend te verklaren bij gebrek aan belang alsnog te worden afgewezen. De daarop gegronde vordering tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, is daarom eveneens niet toewijsbaar.

In het principaal en incidenteel hoger beroep:

4.19 Grief 7 in het principaal hoger beroep en de grieven III, IV en V in het incidenteel hoger beroep keren zich tegen de door de rechtbank in het dictum van haar eindvonnis onder I toegewezen verklaring voor recht, dat artikel 2.3.1.4 zesde lid van de APV onverbindend is.

Volgens [appellante] had de rechtbank de vordering op dat punt zonder de door de rechtbank aangebrachte beperking moeten toewijzen. De gemeente heeft hiertegenover betoogd dat de rechtbank die verklaring voor recht in het geheel niet had moeten toewijzen.

4.20 Alhoewel de gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, blijkt uit de grieven III, IV en V voldoende kenbaar dat het incidenteel hoger beroep in zoverre strekt tot vernietiging van het eindvonnis. Naar het oordeel van het hof mist [appellante] bij haar desbetreffende vordering evenwel belang, nu de burgemeester reeds op grond van artikel 13b Opiumwet de bevoegdheid had en heeft om beleidsregels als de onderhavige vast te stellen. [appellante] heeft ook niet voldoende toegelicht waarin – nu genoemde bevoegdheid op grond van artikel 13b Opiumwet bestaat – haar belang bij deze vordering (nog) is gelegen. Het hof zal die vordering daarom alsnog afwijzen. De grieven III, IV, en V in het incidenteel hoger beroep, die eveneens, zij het op andere gronden, strekken tot afwijzing van die vordering, slagen in zoverre en behoeven voor het overige geen verdere bespreking.

4.21 De incidentele grieven strekken voor het overige, gelet op het door de gemeente in incidenteel hoger beroep gevorderde, uitsluitend tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen onder verbetering van gronden

Nu de vorderingen van [appellante] reeds om de hiervoor vermelde redenen zullen worden afgewezen, mist de gemeente bij een beoordeling van deze grieven, die eveneens tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] strekken, belang.

4.22 Gelet op het falen van het principaal hoger beroep en het slagen van het incidenteel hoger beroep, moet [appellante] – ook wat betreft de procedure in eerste aanleg – als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Grief 8 faalt derhalve.

5. Slotsom

In het principaal hoger beroep falen de grieven 1 tot en met 9 falen, terwijl in het incidenteel beroep de grieven III tot en met V slagen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd, behoudens de toewijzing in het eindvonnis van 7 november 2007 van de in het dictum onder I opgenomen verklaring voor recht.

[appellante] zal daarom, op de voet van artikel 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ambtshalve, in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 11 oktober 2006;

- bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank 7 maart 2007, 23 mei 2007 en van 7 november 2007, behoudens het dictum onder I in het eindvonnis van 7 november 2007 en vernietigt dit eindvonnis op dit onderdeel en doet in zoverre opnieuw recht:

- wijst de vordering van [appellante], om voor recht te verklaren dat artikel 2.3.1.4 lid 6 van de APV onverbindend is, af;

- veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 1341,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief en op € 303,- voor griffierecht;

- verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.J. Laurentius-Kooter en B.J. Lenselink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2009.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 oktober 2006, 7 maart 2007, 23 mei 2007 en 7 november 2007 die de rechtbank Almelo tussen (principaal) hoger beroeplanten (hierna tezamen ook te noemen: Moby Dick) als eisers en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente) als gedaagde heeft gewezen; van de vonnissen van 7 maart 2007 en 7 november 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

Moby Dick heeft bij exploot van 5 februari 2008 de gemeente aangezegd van de vonnissen van 11 oktober 2006, 7 maart 2007, 23 mei 2007 en 7 november 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft Moby Dick negen grieven aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van 7 maart 2007, 23 mei 2007 en 7 november 2007 zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door Moby Dick ingestelde hoger beroep ongegrond zal verklaren en de vonnissen van 11 oktober 2006, 7 maart 2007, 23 mei 2007 en 7 november 2007 zal bekrachtigen, voorzover daartegen in incidenteel hoger beroep geen grieven zijn gericht.

Bij dezelfde memorie heeft de gemeente incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het de vonnissen van 7 maart 2007 en 7 november 2007, en heeft zij daartegen vijf grieven aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. De gemeente heeft gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vonnissen van 11 oktober 2006, 7 maart 2007, 23 mei 2007 en 7 november 2007 zal bekrachtigen, met verbetering en/of aanvulling van gronden op de wijze als vermeld in de in incidenteel hoger beroep aangevoerde grieven.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft Moby Dick verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidentele hoger beroep, althans haar grieven als ongegrond zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 oktober 2006 onder 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

In het principaal hoger beroep falen de grieven 1 tot en met 9 falen, terwijl in het incidenteel beroep de grieven III tot en met V slagen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd, behoudens de toewijzing in het eindvonnis van 7 november 2007 van de in het dictum onder I opgenomen verklaring voor recht.

Moby Dick zal daarom, op de voet van artikel 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ambtshalve, in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.J. Laurentius-Kooter en B.J. Lenselink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2009.